兩岸著作權法上技術措施條款的比較
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［摘要］為了履行著作權有關國際條約的義務要求，我國大陸和臺灣地區先后在著作權法上增設禁止規避技術措施條款，大陸地區和臺灣地區關于“技術措施”的界定基本相同，但大陸的技術措施僅適用于信息網絡;大陸地區沒有區分限制接觸行為和限制復制行為;大陸地區禁止間接規避行為由效力較低的法規規定，其適用范圍狹窄;大陸地區目前把規避技術措施行為視為侵犯著作權的行為;大陸地區設立規避技術措施的例外不足，適用范圍狹窄。可見大陸地區的保護強度較高，側重于著作權人利益的保護，對公眾自由利用作品的權利保護不足。
［關鍵詞］兩岸;技術措施規避;比較;建議
一.2002年生效的《世界知識產權組織著作權條約(WIPOCopyrightTreaty)》
(以下簡稱WCT)與《世界知識產權組織表演與錄音物條約(WIPOPerformancesandPhonogramsTreaty)》(以下簡稱WPPT)適應網絡數字技術發展的需要，作品主要以數字化形式存在及傳播，因而把傳統著作權的保護范圍擴充到網絡領域，WCT第11條與WPPT第18條要求締約國，對規避有效技術保護措施的行為，提供充分的法律保護與有效的法律救濟的規定。為了履行WIPO兩個條約的義務，美國首先在1998年10月通過《1998年數位千禧年著作權法案(TheDigitalMil-leniumCopyrightActof1998;DMCA)》，在有關科技保護措施(第1201條)的條款中不僅適應Wipo兩個條約的要求規定禁止規避技術措施，而且也禁止規避技術措施的“準備行為。”中國大陸在于2001年10月修改的《著作權法》第47條第6項規定了禁止規避著作權人采取的技術措施;2001年12月國務院通過的《計算機軟件保護條例》為計算機軟件提供了技術措施保護;2006年5月國務院通過的《信息網絡傳播保護條例》第26條對技術措施做了明確的定義，第4條規定了禁止規避技術措施行為以及為規避技術措施制造、進口或提供技術設備及提供服務的行為，第12條規定了四種例外的情況。中國臺灣地區著作權法于2004年9月1日修改時于第3條第18款增設“防盜拷措施”規定，同時于第80條之2第3項規定了例外情形，公眾基于正當的目的規避防盜拷措施，免于違法評價，并于第4項規定，第3項各款之內容由主管機關定之，并定期檢討。臺灣地區“經濟部”于2006年3月23日“著作權法第80條之2第3項各款內容認定要點”，對例外情形予以規范，并于要點第14點明定該要點應每3年檢討一次。我們有必要對兩岸著作權法上的技術措施立法狀況進行梳理和比較分析，并從中總結某些啟示，結合中國大陸2014年6月8日國務院法制辦公布的《中華人民共和國著作權法(修訂草案送審稿)》(以下簡稱《著作權法草案》)中相關規定，對中國大陸著作權法上的禁止規避技術措施制度的完善提出建議。
(一)規避技術措施的行為
從臺灣地區著作權法第3條第18款對“防盜拷措施”的定義可見臺灣地區的“防盜拷”措施和大陸地區《信息網絡傳播保護條例》第26條規定的“技術措施”含義一致，都是著作權人為了控制作品可否被接觸或復制，以有效的技術方法而采取的保護措施。臺灣地區著作權法“防盜拷措施”條款的定義中使用“進入”，其本意是指突破技術措施的限制，對作品進行“收聽、收看、閱覽”的“接觸”行為，該等行為很多時候只需“遠觀”即可達到“接觸”效果，未必有實際“進入”之必要。故臺灣有學者認為“進入”應應修正為“接觸”，彰顯其原本的意義。臺灣地區著作權法第80條之2第1項和大陸《信息網絡傳播保護條例》第4條均規定了禁止向規避“技術保護措施”的行為提供技術或服務的行為，亦即規避技術措施行為的“準備行為”。大陸地區在《信息網絡傳播保護條例》中規定技術措施的定義，適用范圍是網絡環境下的技術保護，有一定的局限性，應在著作權法中規定技術措施的定義，拓展其適用空間。1．“直接規避”技術措施的行為臺灣地區著作權法第80條第2款第1項禁止的“直接規避行為”，將規避“限制復制”行為與規避“限制接觸”行為進行區分，明確規定“著作權人所采取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之。”亦即著作權法僅禁止規避“限制接觸”的防盜拷措施，不禁止規避“限制復制”的防盜拷措施。大陸現行的《著作權法》第48條第6款對直接規避技術措施行為須具備的條件也有規定，但沒有區分規避“限制接觸”和“限制復制”技術措施的行為在承擔法律責任上的不同，即大陸著作權法不僅禁止“限制接觸”的技術措施，而且也禁止“控制復制”的技術措施。大陸地區著作權法對直接規避技術措施行為的保護力度明顯要強于臺灣地區。2．“間接規避”技術措施的行為對于直接規避行為，臺灣地區只禁止規避“限制接觸”的行為，而不禁止規避“限制復制”的行為，但禁止間接規避技術措施條款對制造、輸入、提供公眾使用設備、器材、零件、技術或信息以及服務一律禁止的規定，將有可能使依法享有規避“限制復制”權利的行為人無法獲得有效的技術支持，一般的公眾個人很難有相應的技術和設備去規避著作權人所采用的“防盜拷措施”，因而會難以有效合理的行使規避行為，其合法享有的規避權利將有可能落空。大陸地區現行的著作權法沒有規定禁止提供規避技術措施的“準備行為”，即“間接規避”行為。現有關于禁止“間接規避”行為的規定見于國務院2006年頒布的《信息網絡護條例》第19條規定。在大陸著作權法上的禁止“間接規避”行為的范圍和臺灣地區的規定是一致的，均包括禁止向直接規避行為提供技術設備和服務兩種情況。
(二)“技術措施”條款的法律性質
臺灣地區著作權法在賦予著作人享有著作人格權及著作財產權之外，另外增設“防盜拷措施”條款。從臺灣地區著作權法修正草案第80條之2增訂理由可以看出“防盜拷措施”并非是著作權人享有的著作權的一種，而是在著作權之外，對著作權所另外增加的保護，大陸《著作權法》第47條和《信息網絡傳播保護條例》的第18、19條均將侵犯著作權的行為和規避技術措施的行為并列規定在相同的法條中，并統一規定了罰則，《計算機軟件保護條例》則直接規定規避軟件技術措施的行為是侵犯著作權的行為。
(三)違反禁止規避“技術措施”條款的法律責任
臺灣地區著作權法關于違反“防盜拷措施”條款的責任，根據不同的行為方式承擔不同的民事責任或刑事責任。根據臺灣地區著作權法第90條之3和第96條之1的規定，違反臺灣地區著作權法第80條之2第1項禁止“直接規避行為”的規避“限制接觸”行為者，僅承擔民事責任而無需承擔刑事責任。而違反第80條之2第2項禁止提供規避“防盜拷措施”技術的“準備行為”的規定，亦即間接規避技術措施的行為，除須承擔如前述違反禁止規避“限制接觸”責任的民事責任外，尚可依第96條之1規定承擔罰金、拘役以及有期徒刑的刑事責任。臺灣地區著作權法刑事立法采取附屬刑法的模式，在著作權法中規定有關侵犯著作權的行為涉及的罪名及刑罰，而在刑法典中沒有有關著作權犯罪的規定。應承擔刑事責任的間接規避技術措施的行為涉及的罪名和刑罰，同樣也是只規定在著作權法中。大陸的《著作權法》、《計算機軟件保護條例》和《信息網絡傳播保護條例》均規定了規避著作權人采取的直接技術措施應承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任，。由于大陸的著作權法對于直接規避技術措施的行為沒有區分規避“限制接觸”行為和規避“限制復制”行為在違法評價上的不同，無論是規避“限制接觸”的行為還是規避“限制復制”的行為都需承擔民事責任或刑事責任。大陸著作權法把規避技術措施和侵犯著作權的行為并列的規定在第48條，并統一規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任。”大陸地區刑法典中涉及關著作權的罪名有“侵犯著作權罪”和“銷售侵權復制品罪”，規定了具體的犯罪構成要件及刑罰。侵犯著作權的行為和規避技術措施的行為依照此兩項罪名定罪量刑，基本仍然停留在著作權技術措施的規避行為即是著作權侵權的認識上，混淆了兩類行為的不同性質。事實上，此兩罪名并不能涵蓋規避技術措施的行為，以此兩罪名來規制規避技術措施的行為也有違罪刑法定原則。
(四)反規避“技術措施”條款的例外
有鑒于“技術措施”條款對于公益的限制頗多，臺灣地區著作權法第80條之2第3項規定不適用“防盜拷措施”條款的九種例外。，此外，并于第4項授權主管機關訂定前述各種例外之詳細內容，并應定期檢討。2014年1月，為配合世界知識產權組織2013年6月通過之《馬拉喀什條約(TheMarrakeshTreatytoFacilitateAc-cesstoPublishedWorksforPersonswhoareBlind，VisuallyIm-paired，orotherwisePrintDisabled)》，著作權法于第80條之2第3項增訂1款不適用“防盜拷措施”條款的例示規定，以利于障礙者使用目的合理使用。為了障礙者使用目的合理使用，得破解、破壞或以其他方法規避著作權人所采取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，或是制造、輸入、提供公眾使用破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，或為公眾提供服務。臺灣地區“經濟部”于2007年3月公布《著作權法第80條之2第3項各款內容認定要點》(以下簡稱《要點》)規定了著作權法防盜拷措施各款例外規定。《要點》第3點規定:“下列之設備、器材、零件、技術或信息，非屬本法第80條之2第3項之情形者，不得制造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務:(一)主要供規避防盜拷措施之用。(二)除前款用途外，其商業用途有限。(三)為供規避防盜拷措施之用而營銷。”這一條文系參考美國著作權法的1201條(a)(2)、1201(b)(1)規定及歐盟指令第六條第(2)項，大大縮小了第80條之2的適用范圍，主要目的在限制“防盜拷措施”條款的適用范圍，不至于影響到一般的科技設備。此外，臺灣著作權法第80條之2第3項規定了禁止規避直接規避行為中的“限制接觸”的技術措施，對“限制復制”的技術措施則未做禁止性規定，但若行為人無自行破解、破壞或以其他方法規避技術措施的能力，由于第80條之2第2項禁止提供這些設備、器材、零件、技術或信息，行為人仍不可能據此進行合理使用之利用。第3點將“非屬本法第80條之2第3項之情形者”列為排除要件，解決了這一問題。大陸現行《著作權法》沒有規定規避技術措施的例外，國務院2006年頒布的《信息網絡傳播保護條例》第12條規定了4種規避技術措施的例外，但同時規定此例外不適用于間接規避技術措施行為。對比臺灣地區著作權法關于規避技術措施例外的規定，大陸的規定僅僅規定在國務院頒布的行政法規上，法律層次比較低，且僅僅適用于規避網絡環境下的技術措施的例外。所規定的4種例外范圍相對臺灣地區的規定也比較狹窄，未涉及未成年人保護、保護個人資料、反向工程的規避技術的例外。同時大陸著作權法也未授權有關機關定期評估例外情況并制定禁止技術措施的例外情況。通過兩岸著作權法上的反規避技術措施條款的比較，可以發現大陸地區的保護強度較高，在平衡著作權人和社會公共利益的立法考量上，較多地側重于著作權人利益的保護，對公眾自由利用作品的權利保護不足。
參考文獻:
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作者:陳淑萍 單位:江蘇農牧科技職業學院
