高考試題著作權保護分析

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一、高考試題成為作品的條件

成為作品是最終可以享有著作權保護的必要條件。《著作權法》第三條關于作品的范圍中列舉了八大類和一項法律、行政法規規定的其他作品，由于高考試題的特殊性，它可能會落于文字作品、美術作品(如引用漫畫)、攝影作品(如引用照片)等這幾個類型中。以下從作品具備獨創性、表達了一定的思想、能以有形形式復制、屬于文學、藝術和科學范疇四個方面討論高考試題能否成為作品。

(一)具備獨創性

獨我國《著作權法》和相關司法解釋并沒有明確作出獨創性的含義及判定標準的規定。中國采用獨立創作的觀點，如“一件作品的完成應當是作者自己的選擇、取舍、安排、設計、綜合、描述的結果，既不是依已有的形式復制而來，也不是依既定的程式或程序推演而來。”［2］放到高考試題上說即高考試題確系獨立創作完成，是出題者自己選擇、取舍、安排、設計、綜合、描述的結果。

(二)作品必須表達了一定思想

作品是思想或者情感的表現形式。現代著作權法借助了思想/表達二分法，著作權法保護的是表達，而不是思想。盡管如此，要成為一件作品，仍必須表達了一定的思想。著作權法上的“思想”不僅包括了概念、原則、客觀事實和發現等，而且包括了發明、程序、工藝和方法等。高考試題旨在考察考生對某一或某些知識點的掌握情況或某項技能等，由此看來，高考試題都是表達了一定的思想的。

(三)能以某種有形式復制

至于能以某種有形形式復制，高考試題都是以白紙黑字的形式出現于考卷上。紙張是試題的載體，故而這個條件也不會妨礙高考試題成為作品。

(四)屬于文學、藝術和科學范疇

由于文學、藝術和科學范疇囊括的范圍之廣，似乎找不出不落于該范圍之內的試題。因此真正決定高考試題能否成為作品的是是否具備獨創性這一條件。上面的論述似乎基于一種單道的試題可以成為作品的默認，但整份試卷又是否是一件作品?整份試卷是對若干試題的選擇或編排體現獨創性的成果，高考試卷是眾多專家精心命制的結果，這種選擇或編排的獨創性也就不言而喻。到此我們可以得出這樣一個結論:對于整份高考試卷，不管其屬于哪個科目，都構成一份匯編作品，但對于各份高考試卷中的單道試題，只有當具備獨創性時才能成為一件作品。

二、將高考試題分為原創試題和引用試題

從某種層面劃分，可將高考試題分為兩類。一類是完全由出題人通過自己的取舍、安排和設計所命制的題，即完全原創;另一類是出題人全部或部分地引用他人的作品使之成為某道試題的一部分再融合進自己的安排和設計的試題。對于第一類只涉及到出題人的著作權，第二類由于引用了他人的作品，會涉及到出題人和原作者的著作權。為行文方便，以下將這二類試題分別稱為原創試題和引用試題。

(一)原創試題的著作權

原創試題系出題人耗費一定時間、精力所創作，其應等同于一般意義上的作品而適用著作權法。但高考是一種特殊的場合，若由出題者享有試題的發表權、署名權、修改權、保護作品完整權以及其他著作權上的財產權，后果很難想象。美國版權法第105條規定:“合眾國之任何作品依本篇不受保護。”美國沒有高考，但其SAT考試類似于中國的高考。依此條款，美國SAT考試中的命題人自然享受不到與其所出試題相關的任何著作權方面的權利。無獨有偶，我國臺灣著作權法第九條規定:“依法令舉行之各類考試試題及其備用試題不得為著作權之標的。”，高考試題當然屬于依法令舉行之考試試題，所以盡管出題人可能絞盡腦汁、嘔心瀝血才設計出高質量的、十分巧妙又能準確考察學生能力的試題，但若其在美國或臺灣，并不能得到著作權法保護。在高考試題的創作中對于出題人的著作權問題可以借鑒美國和臺灣地區的做法。著作權法的目的和功能是激發作者的創作積極性，而高考試題的出題人是作為某個學科的權威和專家被教育部門邀請參加命題，能為成千上萬考生命制考核其知識水平的試題本身是一種榮譽，相信不賦予其著作權法上的保護并不會減弱他們的創作積極性，而且不給予這種保護并不是說不給他們相應的出題報酬。而對于社會利益而言，好的試題越能被最廣泛的傳播、使用，則越有利于教育的發展、人才的培養和社會的進步。因此，在出題人利益和社會利益的平衡過程中，法律似乎更應傾向于后者。所以對于原創高考試題的出題人可以不給予著作權法保護。

(二)引用試題的著作權

引用試題若具備作品的構成要件，其實就是演繹作品。對于引用試題，存在出題人和原作者兩種主體，當然也就可能涉及到這兩種主體的著作權問題。出題人同樣不應受到著作權法保護，當中的法理同上面論述的一樣。但原作者的著作權呢?下面通過兩個案例進行探析。

1．胡浩波訴教育部考試中心、湖北教育出版社案原告胡浩波是《全球變暖》一文的作者，2003年全國高考語文卷的閱讀題中在未經其許可的情況下引用該文，并進行刪減和調整，未給其署名亦未支付報酬。被告湖北教育出版社在出版《復習語文》一書時，將上述考題進行匯編，并無刪改、調整。法院認為，被告考試中心在高考試卷中使用原告作品的行為，屬于國家機關為執行公務在合理范圍內使用已經發表的作品的范疇，可以不經許可，不支付報酬。同時，鑒于高考的特性、試題的考核測試目的、署名對考生的價值及一般慣例，考試中心使用涉案文章設計高考試題，未指明作者姓名的行為，不構成對原告署名權的侵犯。據此，法院駁回了原告對考試中心的訴訟請求。同時，湖北教育出版社出版的《復習語文》一書屬于匯編作品，其中編入涉案文章，未取得原告的許可且未支付報酬，侵犯了原告的著作權，法院判決湖北教育出版社等立即停止侵權，賠償原告經濟損失。法院的判決將考試中心引用原作者的一篇文章作為閱讀理解的行為界定為著作權法上的合理使用，《著作權法》第二十二條第七項規定國家機關為執行公務在合理范圍內使用已經發表的作品可以不經過著作權人許可也無需支付報酬。合理使用是對著作權人權利的限制，出于試卷保密的需要，要求使用文章時與著作權人聯系是不可能的，也就無法取得許可，對此進行限制是必要的;但對著作權人取得報酬的權利進行限制就有失妥當，因著作權人獲得報酬的權利與出高考試卷的公共利益并不沖突。因此單就立法規定來看法院的判決似乎無懈可擊，但這項法律規定本身似乎存在不足。此外，著作權人是否可以主張署名權?法院判決認為高考試卷使用文章可以不署名。著作權法規定即使是合理使用也應指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依法享有的其他權利。《中華人民共和國著作權法實施條例》中規定的可以不指明作者姓名、作品名稱的情形是當事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的情形除外。具體到高考試卷中，胡先生的文章應該不屬于因作品的使用方式的特性無法指明的情形。在二審中，胡浩波也確實提出原審判決認定事實不清，證據不足。原審判決將“在高考試卷中不給語用性文章署名”認定為是一種“習慣性做法”或“慣例”，但這種做法不能作為考試中心在命題行為中沒有侵犯作者著作權的理由，因為任何慣例都不能凌駕于法律之上，在習慣性做法與法律相左時，應該以法律為準繩。即使是行政行為，也應該遵守我國著作權法第二十二條規定，即可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。如果使用主體由考試中心換成出版機構等其他主體時，原作者的權利則毫無疑問地要得到保障。在胡浩波訴山西教育出版社等著作權侵權糾紛案中，法院認為山西教育出版社匯編高考試題出書的行為與教育部考試中心組織高考命題的行為性質不能等同，最終判該出版社停止出版、發行、銷售印有該篇文章的《優質考場》并賠償原告經濟損失和合理費用支出。

2．何平訴教育部考試中心案原告何平創作的漫畫《摔了一跤》先后發表在《諷刺與幽默》報、《漫畫大王》雜志上，被告教育部考試中心2007年高考全國語文I卷命題作文《摔了一跤》的漫畫在漫畫構思、結構、很多細節上與漫畫《摔了一跤》完全一樣。考試中心同樣以合理使用抗辯，其稱出現于試卷上的漫畫是對何平的漫畫演繹后的結果。依據我國著作權法，判斷考試中心的行為是否構成侵權需要分析對于原告主張的著作權是否存在權利的限制，被告的行為是否包含在合理使用的范疇內?考試中心辯稱其行為為國家機關執行公務期間的合理使用行為，但何平否認考試中心為國家機關。法院認為考試中心雖不是國家機關，但其組織高考出題的行為屬于執行國家公務行為，所以最終還是可以適用合理使用。本案與上一案的區別在:胡浩波案中考試中心直接引用了他的一篇文章，而何平案中考試中心最終呈現于試卷上的是一幅經過改編過的漫畫。究竟改動漫畫這一行為屬于修改還是改編，二者之間還是有差異的。修改權屬于著作權上的人身權，而改編權屬于財產權。最終法院認定該案涉及的是作者的改編權并非修改權。因高考保密的嚴格要求，事先征詢相關作者的修改、改編意見變得不具有可行性，為確保通過高考可以選拔出高素質人才的公共利益的實現，高考出題者確實需要考慮高考試題的難度要求、篇幅要求和背景要求等特點，對相關作者的作品進行一定的修改或改編以適應考試對象的知識背景特點以及考試難度、出題技巧等的要求，因此有對相關作品進行修改、改編并合理使用的必要性，其使用的目的亦是滿足我國考試制度施行以來一直遵循的公益要求，不存在惡意和營利問題，亦不會給作者帶來多大的傷害。最終何平要求考試中心公開道歉、支付報酬賠償損失的訴訟請求未得到法院的支持。

三、與高考試題著作權保護相關的各方利益的平衡

(一)作者利益與社會利益的平衡

作者利益與社會利益的平衡也是著作權與教育權之間的平衡。教育權是憲法規定的公民依法享有的權利。教育活動的本質是傳播知識的活動，高考試題的形式是若干試題的組合，而每道題的背后體現的是文史哲、數理化等等方面的知識，而著作權人對于其作品的傳播和使用擁有壟斷性的專有權利，因此教育權就會受到著作權的限制。也就是說照顧出題人和原作者的著作權時勢必對教育權造成制約。教育權和著作權之間的平衡就需要用立法來進行最終的定錘式的規定。就如胡浩波案和何平案中著作權法選擇傾向于教育權，于是合理使用就抑止了作者的著作權。

(二)作者利益與使用者利益的平衡

作者為完成自己的作品付出許多心血，法律理所當然賦予他許多人身上和財產上的權利。而對于作者之外其他人，由于種種原因可能會使用到作品。作者的利益是否每次都能得到完整保護?當然不是，法律是要區分場合地加以區別對待。就比如前面提到的胡浩波案和何平案中，如果過分保護文章作者胡浩波和漫畫作者何平的著作權，則會給使用者即高考試題的命題人造成較大困難，在增加出題成本的同時會打擊出題者的積極性，間接影響教育質量，損害社會公共利益。而對于各個出版機構在出版印有高考試題的書籍、試題冊時，使用者的利益就不得不妥協于作者的利益了，這也是法律對二者取舍的應有之義。

四、研究對象的拓展:試題是否為作品

以上部分述及的對象都是高考試題，倘若換成試題又會如何?前幾年有一個著名的案例:新東方侵權案。美國教育考試中心(ETS)起訴北京市海淀區私立新東方學校侵犯著作權及商標權。下面只對案中的著作權部分進行分析。新東方學校未經“ETS”的同意大量復制、出版和發行“ETS”享有著作權的TOEFL考試試題，非法獲利巨大。新東方提出的抗辯理由是新東方學校為滿足學生的學習需要，在無法獲得“ETS”授權的情形下，只有將由各種渠道獲得的“ETS”享有著作權的TOEFL以往考試的部分試題，根據學生的數量和要求進行復制，以用于課堂教學。但新東方學校沒有完全控制復制的試題在本校學生中使用，出現過向學生之外的人銷售的情形。但總體而言，新東方學校復制的TOEFL試題，是由新東方學校在課堂教學中使用的，根據中國著作權法第二十二條的規定，這種使用屬于合理使用，無須獲得“ETS”的授權。法院最終認為新東方超出了課堂教學合理使用的范圍，認定其構成著作權侵權，判定新東方賠償對方損失人民幣五百多萬元，二審也維持了原判。法院的判決告訴我們試題也可以成為作品。判定試題是否是作品的條件類似于高考試題，TOFEL試題由ETS主持開發設計，每一道試題均需多人經歷多個步驟并且付出創造性勞動才能完成，具有獨創性，屬于中國著作權法意義上的作品，由此匯編而成的整套試題也應受到保護。［8］所不同的是可能會不具備“國家機關為執行公務在合理范圍內使用已經發表的作品”這一“權利”外殼，因而可能失去引用此作為其行為正當化的依據。當然也不排除有些試題也是由國家機關為執行公務而使用了他人作品的情況。

五、總結

從小到大我們經歷了很多考試，如入學考試、平時測試、期末考試等，以后還要經歷職稱考試、專業等級考試、職業資格考試等。高考試題和其他試題均會產生相關的著作權權屬爭端或侵權行為。而我國《著作權法》對試題的著作權保護可謂立法真空，法院在作裁判時只能借助合理使用這種著作權的限制規則或其他原則性的規定，這樣的保護程度對作者和公眾而言是不充分的。高考試題有其區別于其他考試試題的特殊性質，這也決定了在高考試題的著作權保護方面有其獨特適用的規則和原則，這些規則和原則還需要學者們運用手中的筆結合法院的實踐去不斷地完善和促使建立起一套有效的運作模式。

作者：于承偉