小議著作權的刑法保護

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在信息時代，普遍存在不以營利為目的侵犯他人著作權的行為。取消“以營利為目的”的主觀要件，按立法者的原意，加上這一限制原本是為了嚴格控制刑法的打擊面，也突出了打擊的重點，畢竟“以營利為目的”的危害性更大，不僅侵犯了著作權人的合法權益，同時也破壞了國家對文化市場的管理秩序。但在“以營利為目的”這一限制下，我國司法機關追訴的證明難度明顯增大，違法者逃過懲罰的概率就會加大。

著作權刑法保護的客觀要件完善

（一）對著作權益的保護范圍適當擴大

刑法保護著作權的范圍注重對財產權的保護，忽視對人身權、鄰接權的保護。從我國《刑法》的規定來看，保護的主要是著作權中的復制權、發行權及許可他人復制、發行并獲得報酬權、署名權，以及出版人所享有的專有出版權等財產權利，而對作者享有的大部分人身權利，以及以表演、展覽、播放、演繹、攝制影視等方式使用作品并獲得報酬的鄰接權，都未納入刑法的保護范圍之內。因此，刑法對著作權益的保護范圍應適當擴大。同其他知識產權體現商業經濟利益為主有所不同，著作權是私權性質，刑法應當對著作權人的財產權、人身權和鄰接權都給予保護。《加拿大著作權法》將三種侵犯人身權的行為列為犯罪：改變或隱瞞作者姓名；改變或隱匿文章標題；對作品本身進行改變。①相比之下，我國刑法中侵犯著作權罪所保護的人身權僅限于“美術作品作者的署名權”，其范圍顯得過于狹窄。立法機關在關于對贗品的刑罰懲治的同時，卻把其保護范圍限制在美術作品之內，事實上文字作品、音樂、電影、電視、計算機軟件領域都不同程度地存在贗品。隨著新技術的不斷發展，必定會產生更多被確認的新權利，因此大多數學者建議：擴大刑法保護范圍，減少犯罪分子逃避刑事制裁的可能性，從而刑事法網更加嚴密。

（二）適當修改定罪量刑標準

單純以“違法所得數額”作為定罪處刑的量化標準，操作局限性大。“違法所得數額”應指違法獲利數額，即行為人在經營活動中非法獲得的利潤數額，是扣除了成本和費用后的利潤。但是實踐中，由于有關“違法所得數額”的證據難以取得，這類犯罪的實際金額往往較難查清，很難證明其是否達到刑事起訴標準，一些行政機關只能對犯罪分子“以罰代刑”，屢抓屢放。單純以“違法所得數額”作為侵犯著作權罪的定罪處刑的量化標準，操作的局限性較大，也是導致打擊此類犯罪過程中刑罰適用率低的直接原因之一。在定罪量刑方面，我們應當適當修改定罪量刑標準以滿足實際需要。從實際情況來看，像著作權侵權行為的社會危害性主要體現在侵權規模上，判斷侵權規模不僅在于侵權金額的大小，更重要的是制售侵權品的數量和侵權范圍。在制定定罪量刑的標準上，除了“違法所得金額”標準之外，若能將制售盜版侵權產品的數量、規模、對被侵權人造成的經濟損失等內容也作為這類案件可選擇的定罪量刑的標準之一，對大力打擊軟件和音像制品的盜版侵權具有十分重要的作用，更加便于司法實踐。

著作權刑法保護的主體完善

在《刑法》第217條中未特別強調本罪的主體內容，因此本罪的主體應是一般主體，個人和單位都可以成為本罪的主體。單位構成本罪的，可以是公司、企業、事業單位、機關或團體。《非法出版物案件解釋》中也規定個人和單位都可以成為本罪的主體。實施本罪的單位可以是公司、企業、事業單位、機關、團體，一般構成本罪的多數是與著作權有關的文化單位，如出版社，報社、雜志社、電視臺、電臺、文化傳播公司、廣告公司等。在解釋中還規定了單位犯罪的定罪量刑情節的數額標準高于個人犯罪5倍。這種對不同主體區別對待的定罪量刑標準存在以下不足：首先，從犯罪行為對社會和受害人的危害后果來看，不管是單位還是自然人行使犯罪行為，在程度相當的情況下對被侵害客體的危害程度應是相同的，單位實施犯罪行為的規模一般都大于自然人犯罪行為的規模，相應的對著作權人的權益損害也大于自然人犯罪。事實上，盜版犯罪多為有組織的犯罪，其社會危害性與主觀惡性比個人犯罪更加嚴重。其次，這種區別對待的作法在客觀上為處心積慮的犯罪分子提供了規避法律的途徑，極易放縱犯罪。因為不同的處罰待遇，使得現實中的許多人為了逃避刑事制裁而注冊公司來進行犯罪，企圖以單位行為為由規避刑事處罰。最后，TRIPS協議第六十一條強調了應予刑罰的“蓄意并具有商業規模的侵權案件”。該條的立法意圖是，一般應對“具有商業規模的侵權案件”采取比個人犯罪更嚴格的刑罰標準。因為個人犯罪的規模不易達到此規模要求，也難以對社會形成比商業規模的犯罪更大的危害。關于該罪的主體問題，筆者傾向于取消此類犯罪中區別對待單位和自然人犯罪的定罪數額標準，在犯罪主體方面不區分單位或個人，只要實施同等程度的犯罪就應適用同等定罪量刑標準，接受同等刑罰，以嚴格懲處實施盜版行徑的侵權者。

著作權刑法保護的客體完善

“犯罪客體是刑法所規定的，而為犯罪行為所侵犯的權益。……其中的‘權’主要指權利，包括國家權利、法人等單位的權利與公民個人的權利，也包括國家機關的權力。其中的‘益’是指利益。……包括國家利益、社會利益、集體利益、個人利益，包括物質利益與精神利益”。關于侵犯著作權罪的客體，我國刑法理論界有以下幾種觀點：1.認為本罪侵犯的客體是他人依法享有的著作權；2.認為本罪侵犯的客體是他人依法享有的著作權和與著作權有關的權益；②3.認為本罪侵犯的客體是國家對著作權和與著作權有關的權益進行法律保護的制度，即國家的著作權管理制度；4.認為本罪侵犯的客體是國家的著作權管理制度以及他人的著作權和與著作權有關的權益。筆者以為，就《刑法》第217條的規定來看，第一種觀點具有一定的合理性，即本罪的犯罪客體是侵犯了他人依法享有的著作權。《刑法》第217條分四項列舉了犯罪的客觀行為，第(一)、(四)項犯罪行為侵犯的直接客體是著作權，第(二)、(三)項侵犯的直接客體是著作鄰接權。從廣義著作權概念上來講，可以認為侵犯著作權犯罪侵犯的直接客體是他人的著作權。同時，筆者也認為，上述第一種觀點與第二種觀點并不矛盾，二者主要是表述上的區別，且第二種觀點更具科學性。因為鄰接權雖然與著作權聯系緊密，但畢竟是兩種不同的權利。知識產權具有明顯不同于人格權、健康權等人身權利和物權、債權等財產權利的性質和特征，這使知識產權犯罪有別于傳統的人身犯罪和財產犯罪，成為一種新類型犯罪。

明確了侵犯著作權罪的客體為著作權或者與著作權有關的權益，在司法實踐中應當注意的是，《刑法》規定的“作品”與《著作權法》的規定存在邏輯上的不協調。《著作權法》將音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品合在一起構成作品的一類，但在刑法中卻單獨將“音樂作品”列出而未提及其它作品類型。這是否表明曲藝、戲劇、舞蹈、雜技藝術作品不在刑法保護之列？如果答案是肯定的，那么為何音樂作品可受到刑法保護而其他作品卻不能呢？如果答案是否定的，又與刑法的“法無明文規定即無罪”原則相矛盾。

因此，我國《刑法》規定受保護的幾種作品，將文字作品、音樂、電影、電視錄像作品、計算機軟件及其他作品排列在一起，即把作為屬概念的文字作品與作為種概念的音樂、電影、電視、錄像作品并列在一起，犯了邏輯上的錯誤。又如，著作權法中將音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品合在一起構成作品的一類，但在刑法中卻單獨將“音樂作品”列出而未提及其它作品。要解決這些問題，需要立法者明確界定各客體間的邏輯系，定義清楚以讓司法者明確立法意圖，可通過修改刑法或頒布相關司法解釋得以解決。（本文作者：陳燕琴 單位：廣州市荔灣區人民檢察院）