著作權(quán)保護(hù)法律的選擇適用問題思考

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《伯爾尼公約》本身并沒有包含有關(guān)著作權(quán)成立的準(zhǔn)據(jù)法的內(nèi)容，但根據(jù)公約，在本國有效成立的著作權(quán)的效力在保護(hù)國應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)。如日本的三井哲夫教授就認(rèn)為：“從《伯爾尼公約》第5條第2項(xiàng)的理解來看，并不需要履行本國著作權(quán)成立的程序手續(xù)，只要滿足本國著作權(quán)成立的實(shí)質(zhì)要件，依據(jù)《伯爾尼公約》中的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)定，就應(yīng)該采用本源國法說。①同時(shí)，他還認(rèn)為，如果著作權(quán)的成立必須同時(shí)具備一國的實(shí)質(zhì)成立要件和形式成立要件的話，會(huì)造成在本國沒有履行程序手續(xù)的作品在該國無法受到保護(hù)的事態(tài)發(fā)生，所以即使沒有本國的形式要件，對(duì)于本國以外成員國的作品也應(yīng)給予保護(hù)。這樣做的最大目的就是盡可能地保證作品在不同國家能夠受到同等的保護(hù)。但來源國法對(duì)發(fā)展中國家的要求使其需承擔(dān)與發(fā)達(dá)國家相同的義務(wù)而顯得不公平，因此這種法律選擇方式受到廣泛批判。世界上單純采取來源國法說的國家和地區(qū)也相對(duì)較少，有法國、阿根廷等。

保護(hù)國法說，即根據(jù)《伯爾尼公約》第5條第2項(xiàng)的規(guī)定適用作品的著作權(quán)被侵害或被使用地的國家的法律（保護(hù)國法）。保護(hù)國法說是知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的體現(xiàn)，即認(rèn)為對(duì)于著作權(quán)也適用屬地主義，著作權(quán)的效力只在侵害國國內(nèi)被承認(rèn)。保護(hù)國法說的初衷是為了避免由于來源地不同而使不同國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在一個(gè)國家中受到不同的待遇，同時(shí)要求在一個(gè)國家中對(duì)著作權(quán)進(jìn)行的保護(hù)必須按照本國法律進(jìn)行。保護(hù)國主義的學(xué)說被廣泛接受，而從我國的《中華人民共和國著作權(quán)法》來看，我國對(duì)于涉外的著作權(quán)的保護(hù)基本采取的保護(hù)國主義。對(duì)于保護(hù)國法說中如何認(rèn)定“保護(hù)國”也有著不同的學(xué)說。以下將對(duì)日本的保護(hù)國認(rèn)定學(xué)說進(jìn)行簡要的闡述。

其一是將法庭地國作為保護(hù)國，如日本澤木敬郎教授認(rèn)為根據(jù)規(guī)定了國民待遇原則的《伯爾尼公約》的羅馬改正條約第4條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)的規(guī)定，《伯爾尼公約》采取保護(hù)國主義，同時(shí)保護(hù)國的內(nèi)容為法庭地國。②但這種學(xué)說的采用容易加大被告進(jìn)行財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移等法律回避行為的可能性，同時(shí)是訴訟依據(jù)的法律在正式起訴之前無法預(yù)見，因而受到很多學(xué)者的批判。

其二是將權(quán)力賦予國作為保護(hù)國。如茶園成樹教授認(rèn)為，《伯爾尼公約》包含了準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)定，《伯爾尼公約》第5條第2項(xiàng)承認(rèn)了權(quán)利的屬地主義的效力，“被要求給以保護(hù)的國家的法律”意味保護(hù)國法，保護(hù)國應(yīng)理解為權(quán)力賦予國及利用行為地國。③同時(shí)他還認(rèn)為，著作權(quán)侵害的請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)分為停止侵害行為請(qǐng)求權(quán)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)而分別理解；其中，停止侵害行為請(qǐng)求權(quán)在《伯爾尼公約》第5條第2項(xiàng)的適用范圍內(nèi)，而損害賠償請(qǐng)求權(quán)因?yàn)椴辉凇氨Ｈ髡呃妗钡恼?qǐng)求的范圍內(nèi)而不屬于該條的適用范圍。

其三是將利用行為地國或侵害行為地國作為保護(hù)國。道垣內(nèi)正人教授認(rèn)為根據(jù)《伯爾尼公約》第5條第2項(xiàng)，著作權(quán)的保護(hù)范圍和救濟(jì)方法應(yīng)當(dāng)根據(jù)保護(hù)國法的規(guī)定，也就是說，著作權(quán)權(quán)利的內(nèi)容受到侵害時(shí)，應(yīng)適用作品成為爭議的地點(diǎn)（保護(hù)國）這一國家的法律。④這種學(xué)說受到較多的認(rèn)可。其四是將最密切關(guān)系地作為保護(hù)國。松永詩乃美教授認(rèn)為《伯爾尼公約》中的國民待遇原則是只對(duì)外國人適用的原則，在法律的適用上采用保護(hù)國法學(xué)說，保護(hù)國是最密切關(guān)系地。⑤另外也有將著作權(quán)的成立和效力分開解釋的學(xué)說，關(guān)于成立的法律適用使用來源國法主義，關(guān)于效力的法律適用使用保護(hù)國法的主義。

現(xiàn)在我們可以看到許多認(rèn)為《伯爾尼公約》中不包含準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)定的學(xué)說，這些學(xué)說認(rèn)為《伯爾尼公約》中不包括與法律適用有關(guān)的規(guī)定而著作權(quán)保護(hù)的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)根據(jù)法庭地的國際私法決定法律的適用。日本石黑一憲教授就提出包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)依據(jù)屬地主義由各國的國際私法決定法律的適用。⑥法例中著作權(quán)侵害的準(zhǔn)據(jù)法不存在時(shí)應(yīng)適用侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法，或依照物權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法類推適用。還有學(xué)者認(rèn)為，《伯爾尼公約》不包含準(zhǔn)據(jù)法選擇的規(guī)定，而著作權(quán)的保護(hù)應(yīng)在法庭地國國際私法決定的法律和作品所在國的法律中比較選擇適用的法律。關(guān)于不包含準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)定的《伯爾尼公約》下著作權(quán)保護(hù)法律的適用的理解也有以下不同的學(xué)說。

1．侵害行為準(zhǔn)據(jù)法說

著作權(quán)侵害的行為可能不能與一般侵權(quán)行為同一視之，但總的來說著作權(quán)侵害行為也是侵權(quán)行為，與一般侵權(quán)行為具有相同的性質(zhì)，所以適用作為不法行為的準(zhǔn)據(jù)法的行為地法。同時(shí)還有學(xué)者表示了對(duì)在著作權(quán)這一特殊的沒有登記要件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題上屬地主義是否應(yīng)當(dāng)適用的問題的懷疑，并將著作權(quán)侵害的侵害行為本身的有無和侵害的法律效果加以區(qū)分，對(duì)侵害行為本身的有無的認(rèn)定適用著作權(quán)自體的準(zhǔn)據(jù)法，對(duì)侵害行為的法律效果和法律關(guān)系適用不法行為的準(zhǔn)據(jù)法。⑦

2．物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法說

物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法說認(rèn)為準(zhǔn)據(jù)法由法庭地的國際私法決定，而具體參照時(shí)由于欠缺關(guān)于著作權(quán)的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)參照“對(duì)動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)相關(guān)的物權(quán)以及其他需要登記的權(quán)利應(yīng)適用目的物所在地法律”這一規(guī)定，將著作權(quán)這一建立在無體物基礎(chǔ)上的權(quán)力依照物權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法類推適用。另外，也有學(xué)者傾向于將著作權(quán)的具體內(nèi)容分成幾個(gè)部分，對(duì)著作權(quán)的成立、范圍、侵害的問題適用該著作權(quán)的最密切關(guān)系地法，對(duì)著作權(quán)侵害的損害賠償?shù)姆秶?、賠償額計(jì)算等問題適用不法行為地的法律。

由我國國際私法學(xué)者起草的《中華人民共和國國際私法示范法》第99條規(guī)定“知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律救濟(jì)，使用請(qǐng)求保護(hù)地法?！睂?duì)此“請(qǐng)求保護(hù)地法”的理解，我國學(xué)者大多持“作品被利用國法”，而不是“保護(hù)國法”或“法庭地法”。⑧2011年4月生效的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的第47、48條也規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容以及侵害適用“被請(qǐng)求保護(hù)地法”。48條還規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵害案件中侵害行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以合意選擇法庭地法。

《伯爾尼公約》是國際私法規(guī)定和外國人法規(guī)定的結(jié)合，它包含了對(duì)全世界人通用的國際私法規(guī)范和像國民待遇這樣之針對(duì)外國人適用的規(guī)范。在當(dāng)今國際社會(huì)復(fù)雜的環(huán)境下，單一使用任何一種法律選擇的學(xué)說都不能全面考慮著作權(quán)保護(hù)中會(huì)出現(xiàn)的復(fù)雜情況，對(duì)著作權(quán)保護(hù)的公平性帶來不利影響。未來的國際立法關(guān)于民事關(guān)系的法律適用應(yīng)該會(huì)是一個(gè)將各種法律選擇方式組合起來，并更尊重當(dāng)事人意思自治的趨勢(shì)。（本文作者：成如 單位：南京師范大學(xué)法學(xué)院）