制作錄音制品著作權(quán)爭(zhēng)論思考

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本文作者：梅術(shù)文 單位：南京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院

制作錄音制品著作權(quán)法定

許可的正當(dāng)性筆者認(rèn)為，《修改草案第一稿》第46條在總體方向和立法意旨上體現(xiàn)了國(guó)際通行做法，是承繼我國(guó)既有規(guī)定和發(fā)展完善現(xiàn)有立法的具體表現(xiàn)，反映和貫徹了著作權(quán)法保護(hù)的基本精神。然而，《修正草案第二稿》為了平息爭(zhēng)論，將制作錄音制品著作權(quán)法定許可的規(guī)定簡(jiǎn)單廢止，不僅使得我國(guó)著作權(quán)法未來(lái)保護(hù)水平高于美國(guó)、德國(guó)、韓國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家和新興工業(yè)化國(guó)家，而且還蘊(yùn)藏著誘發(fā)壟斷、侵害消費(fèi)者、弱勢(shì)著作權(quán)人和弱勢(shì)錄音制作者利益的潛在風(fēng)險(xiǎn)。首先，為制作錄音制品設(shè)定法定許可規(guī)則，符合國(guó)際社會(huì)的通行做法。《伯爾尼公約》第13條第1款規(guī)定，本同盟每一成員國(guó)可就其本國(guó)情況對(duì)音樂(lè)作品作者及允許其歌詞與音樂(lè)作品一道錄音的歌詞作者授權(quán)對(duì)上述音樂(lè)作品以及有歌詞的音樂(lè)作品進(jìn)行錄音的專有權(quán)利規(guī)定保留及條件;但這類保留及條件之效力嚴(yán)格限于對(duì)此作出規(guī)定的國(guó)家，而且在任何情況下均不得損害作者獲得在沒(méi)有協(xié)議情況下由主管當(dāng)局規(guī)定的合理報(bào)酬的權(quán)利。因此從總體的立法精神上看，制作錄音制品法定許可規(guī)則并不是出自中國(guó)的“杜撰”，它來(lái)自于發(fā)達(dá)國(guó)家，并且一直在我國(guó)《著作權(quán)法》中得到認(rèn)可，具有國(guó)際條約法上的依據(jù)，不違背最低的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。其次，設(shè)立該法定許可規(guī)則的基本目的，是為建立公平競(jìng)爭(zhēng)的錄音制品制作市場(chǎng)。音樂(lè)作品錄制市場(chǎng)存在滋生壟斷的制度風(fēng)險(xiǎn)。少數(shù)占有市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)的唱片公司往往傾向于同音樂(lè)作品的著作權(quán)人簽訂獨(dú)占使用合同，排除其他唱片公司在初始唱片推出并產(chǎn)生良好市場(chǎng)效益后尋求權(quán)利人授權(quán)，從而壟斷錄音制品市場(chǎng)，壓制新型和弱小唱片公司的生存空間。在這種情況下，法定許可規(guī)則可以否定獨(dú)占使用許可合同的效力，保障錄音制作者之間的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)?？梢?jiàn)，該法定許可規(guī)則針對(duì)的是進(jìn)行錄音制作的唱片公司，而不是著作權(quán)人。相反，在唱片錄制過(guò)程中，地位相對(duì)弱小的著作權(quán)人還可以直接從這一規(guī)則中受益。因?yàn)榉ǘㄔS可規(guī)則意味著錄音制品的制作者不可能通過(guò)格式合同條款限制音樂(lè)作品著作權(quán)人的許可權(quán)，而后來(lái)的錄音制作者還必須向權(quán)利人支付報(bào)酬。

從理論上講，著作權(quán)人的作品越受歡迎，再行制作的錄音制品就越多，獲得的報(bào)酬也會(huì)同步增加。最后，并不是必須在已經(jīng)出現(xiàn)了唱片公司壟斷格局下，這一法定許可才有意義。在美國(guó)1909年版權(quán)法首次規(guī)定這一制度時(shí)，美國(guó)的唱片公司并沒(méi)有出現(xiàn)壟斷。只是在當(dāng)時(shí)的技術(shù)條件下，唱片很難像書(shū)籍、報(bào)刊那樣被復(fù)制，同時(shí)唱片出租市場(chǎng)也尚未形成，購(gòu)買唱片是公眾得以欣賞音樂(lè)作品的主要渠道。因此獲得獨(dú)家授權(quán)的大唱片公司有可能借助市場(chǎng)壟斷地位提高唱片價(jià)格，獲得不合理的高額利潤(rùn)。為了使唱片公司之間能夠形成合理的競(jìng)爭(zhēng)，使唱片價(jià)格維持在較合理的水平，美國(guó)的立法者才規(guī)定只要音樂(lè)作品已經(jīng)被合法制作為錄音制品，其他唱片公司就可以不經(jīng)音樂(lè)著作權(quán)人許可，將其音樂(lè)作品錄制在唱片上銷售，但需要支付法定報(bào)酬。［7］225等到1976年美國(guó)《版權(quán)法》修訂時(shí)，唱片公司的壟斷情況還是沒(méi)有出現(xiàn)。美國(guó)版權(quán)局曾建議取消這一強(qiáng)制許可，因?yàn)榇俪蛇@一條款達(dá)成的所謂壟斷情形從未發(fā)生。但是，版權(quán)局也意識(shí)到，唱片公司之所以未出現(xiàn)這種壟斷也是與該強(qiáng)制許可條款的存在有著實(shí)質(zhì)上的聯(lián)系，因此，最終還是提議在法律中繼續(xù)保留這一規(guī)定?？梢?jiàn)，即便是在音樂(lè)制作產(chǎn)業(yè)最為發(fā)達(dá)、最有可能出現(xiàn)唱片制作壟斷的國(guó)家，該法定許可規(guī)則也不是為了制止事實(shí)上已經(jīng)存在的壟斷狀態(tài)而進(jìn)行的設(shè)計(jì)。就目前的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境而言，初看起來(lái)到處都是免費(fèi)的音樂(lè)下載和傳播，似乎并不存在發(fā)生壟斷的可能性。但是，隨著數(shù)字權(quán)利管理系統(tǒng)的完善和網(wǎng)絡(luò)音樂(lè)作品發(fā)行環(huán)境的改善，法律還是必須對(duì)錄音制品市場(chǎng)有可能產(chǎn)生的壟斷保持警惕之心。因此，即便沒(méi)有實(shí)際的壟斷出現(xiàn)，設(shè)定法定許可規(guī)則也是合理的、具有前瞻性的選擇。

《修正草案第一稿》相關(guān)規(guī)定的進(jìn)步性

若將《修正草案第一稿》第46條、第48條的規(guī)定和現(xiàn)行著作權(quán)法的內(nèi)容相比較，可以發(fā)現(xiàn)其具有明顯的進(jìn)步性:(1)它取消了“著作權(quán)人沒(méi)有發(fā)表不許使用的聲明”這一飽受詬病的條件，體現(xiàn)了這一制度設(shè)計(jì)的主旨。(2)它規(guī)定了3個(gè)月的期限，為先行錄音的制作者和表演者提供了實(shí)現(xiàn)“市場(chǎng)先占優(yōu)勢(shì)”的機(jī)會(huì)。(3)建立了使用申請(qǐng)備案制度。在使用前向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門申請(qǐng)備案;使用者申請(qǐng)法定許可備案的，國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門應(yīng)在其官方網(wǎng)站公告?zhèn)浒感畔ⅰ?4)縮短了使用費(fèi)支付的期限。要求被許可人在使用后一個(gè)月內(nèi)按照國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門制定的標(biāo)準(zhǔn)向著作權(quán)集體管理組織支付使用費(fèi)，同時(shí)報(bào)送使用作品的作品名稱、作者姓名和作品出處等相關(guān)信息。(5)對(duì)著作權(quán)集體管理組織組織轉(zhuǎn)付費(fèi)用提出明確要求。著作權(quán)集體管理組織應(yīng)當(dāng)將使用費(fèi)及時(shí)轉(zhuǎn)付給相關(guān)權(quán)利人，并建立作品使用情況查詢系統(tǒng)供權(quán)利人免費(fèi)查詢作品使用情況和使用費(fèi)支付情況。(6)對(duì)于先行制作的音樂(lè)作品，提出了必須已經(jīng)“出版”的要求?！缎拚莅傅谝桓濉访鞔_糾正了現(xiàn)行法律中沒(méi)有要求先行錄制的唱片必須已經(jīng)發(fā)行的缺陷，意味著權(quán)利人總是可以自己選擇唱片公司先行制作發(fā)行，后來(lái)制作的錄音制品將不可能率先占領(lǐng)銷售市場(chǎng)。

需要說(shuō)明的是，《修正草案第一稿》建立的申請(qǐng)備案制度是借鑒美國(guó)版權(quán)法上強(qiáng)制許可規(guī)則的表現(xiàn)。按照我國(guó)傳統(tǒng)的法定許可理論，使用者只要滿足使用的條件，就可以徑行使用而不需要履行相應(yīng)的手續(xù)。這一制度理念的優(yōu)越性在于，使用者可以簡(jiǎn)便快捷地利用作品，既減少了與權(quán)利人的談判成本，也減少了政府機(jī)構(gòu)進(jìn)行公告的社會(huì)管理成本。但是，實(shí)踐操作中卻出現(xiàn)權(quán)利人利益無(wú)從保障的問(wèn)題。由于權(quán)利人不知道哪些錄音制作者利用了自己的作品，其獲得報(bào)酬的機(jī)會(huì)就完全建立在使用者的自覺(jué)支付之上。權(quán)利人即便是想主動(dòng)要求使用者支付報(bào)酬，也因?yàn)榫薮蟮牟樵兂杀径y以實(shí)現(xiàn)。美國(guó)《版權(quán)法》與此不同。該國(guó)《版權(quán)法》第115(b)(1)規(guī)定:任何人打算根據(jù)本條獲得強(qiáng)制許可，都應(yīng)該在制作錄音制品30天前，并在發(fā)行唱片之前，向權(quán)利人發(fā)出意圖使用的通知。如果登記機(jī)關(guān)或版權(quán)局的任何公開(kāi)記錄中無(wú)法辨別權(quán)利人，以至于無(wú)法發(fā)送這樣的通知，這時(shí)向版權(quán)局做出同樣的通知亦為有效。通知應(yīng)遵循版權(quán)登記機(jī)構(gòu)規(guī)定的形式、內(nèi)容和服務(wù)方式等要求?？梢?jiàn)，《修正草案第一稿》根據(jù)我國(guó)法定許可制度的制度框架，借鑒了美國(guó)版權(quán)法中強(qiáng)制許可中的合理元素，建立了申請(qǐng)備案制度。該制度有助于權(quán)利人的獲得報(bào)酬權(quán)得以切實(shí)實(shí)現(xiàn)。鑒于備案制度的操作性特點(diǎn)，國(guó)家版權(quán)行政管理部門還應(yīng)依據(jù)法律的規(guī)定，制定更為詳細(xì)的備案要求，以防止備案制度的立法目的在實(shí)踐中落空。

制度完善的建議

毋庸諱言的是，《修正草案第一稿》在制度設(shè)計(jì)的理性化和細(xì)致化方面仍存在一些缺陷。從該條文引發(fā)的爭(zhēng)論上看，權(quán)利人仍然擔(dān)心制作錄音制品法定許可會(huì)嚴(yán)重?fù)p害他們的實(shí)際利益。正如前述，這些擔(dān)憂中，有些內(nèi)容經(jīng)過(guò)理性審視后并不存在。但是有些擔(dān)憂，卻尖銳地反映了現(xiàn)行法和《修正草案第一稿》的制度不足。我們應(yīng)該重視后一種擔(dān)憂，通過(guò)進(jìn)一步完善法律規(guī)定，正視權(quán)利人合理關(guān)切，將該規(guī)則可能帶來(lái)的不合理影響降到最小。按照國(guó)際公約中“三步測(cè)試法”的規(guī)定，權(quán)利限制只能在特定情形，不與作品的正常使用相沖突，也不得不合理?yè)p害權(quán)利人的合法利益前提下才可以采取。完善立法規(guī)定，也是為了讓制作錄音制品法定許可規(guī)則能夠通過(guò)該測(cè)試，成為有助于實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作者、傳播者和使用者利益平衡的制度設(shè)計(jì)。筆者認(rèn)為，未來(lái)的立法方向不是廢除而是完善這一規(guī)定。具體而言，可考慮從以下方面完善立法，以進(jìn)一步平衡著作權(quán)人、消費(fèi)者和錄音制作者的合法利益。

1．允許使用者和權(quán)利人進(jìn)行協(xié)商授權(quán)

我國(guó)著作權(quán)法遵循法定許可的傳統(tǒng)，沒(méi)有規(guī)定權(quán)利人和使用者進(jìn)行協(xié)商談判的前置程序。但是在強(qiáng)制許可的制度語(yǔ)境下，往往要求將權(quán)利人與使用者的談判作為前置程序，或者樂(lè)見(jiàn)權(quán)利人和使用者達(dá)成自主協(xié)議。如果當(dāng)事人通過(guò)直接進(jìn)行的私人談判，或者借助擅長(zhǎng)機(jī)械復(fù)制權(quán)許可談判的公司，可以更簡(jiǎn)便達(dá)成授權(quán)協(xié)議，版權(quán)法并不阻止。［11］現(xiàn)實(shí)中不乏愿意通過(guò)自主談判完成授權(quán)的情形。當(dāng)使用者在尋找權(quán)利人方面并非需要花費(fèi)高額成本時(shí)，允許當(dāng)事人之間通過(guò)自由協(xié)商達(dá)成授權(quán)許可的協(xié)議，既能夠達(dá)到防止壟斷的立法目的，又能夠最為公平有效地保障當(dāng)事人的利益。在集體管理組織日漸成熟、功能日漸突出的時(shí)代環(huán)境下，集體管理組織不僅僅只是承擔(dān)轉(zhuǎn)付使用費(fèi)的“小角色”，而應(yīng)該是具有代表權(quán)利人參與授權(quán)許可談判的“大擔(dān)當(dāng)”。所以，立法可以允許權(quán)利人或者其集體管理組織和使用者或其機(jī)構(gòu)通過(guò)自主協(xié)商的方式進(jìn)行授權(quán)談判，在權(quán)利人拒絕按照通常使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)許可后續(xù)錄音制作者利用錄音作品時(shí)，使用者可以采取法定許可的措施。

2．建立法定許可撤銷規(guī)則

自2001年我國(guó)著作權(quán)法修正案建立起制作錄音制品法定許可規(guī)則至今，已有十余年的時(shí)間。與其他法定許可規(guī)則一樣，這一制度最受到批評(píng)的就是，立法上雖然有使用者必須支付報(bào)酬的規(guī)定，但不少使用者卻對(duì)此視若無(wú)物，根本不按照要求向權(quán)利人支付報(bào)酬。即便有個(gè)別支付報(bào)酬的，也會(huì)隱匿錄音制品的實(shí)際制作和發(fā)行數(shù)量，權(quán)利人的合法利益根本無(wú)從保障。建立申請(qǐng)備案制度，可以解決權(quán)利人查找使用者困難的問(wèn)題，但是并不能從根本上督促使用者支付報(bào)酬。按照現(xiàn)有法定許可規(guī)則，使用者違反法律規(guī)定的代價(jià)幾乎為零。易言之，現(xiàn)行法沒(méi)有規(guī)定，如果使用者沒(méi)有按照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬，將應(yīng)該承擔(dān)怎樣的后果。在美國(guó)，被許可人未能支付必要的報(bào)酬，或者提交年度、月度的財(cái)務(wù)報(bào)告說(shuō)明的，權(quán)利人有權(quán)通知其自動(dòng)終止該許可。一旦被自動(dòng)終止，制作、發(fā)行行為將構(gòu)成侵權(quán)行為而需要承擔(dān)完全損害賠償責(zé)任。［12］21我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《著作權(quán)法》第71條也規(guī)定，取得制作錄音強(qiáng)制許可后，發(fā)現(xiàn)其申請(qǐng)有虛偽情事者，著作權(quán)專責(zé)機(jī)關(guān)應(yīng)撤銷其許可;未依著作權(quán)專責(zé)機(jī)關(guān)許可之方式利用著作者，著作權(quán)專責(zé)機(jī)關(guān)應(yīng)廢止其許可。上述規(guī)定具有明顯的震懾和懲治功能，頗值得借鑒。建議立法中明文規(guī)定，被許可人沒(méi)有按照規(guī)定的要求備案，未按照法定的標(biāo)準(zhǔn)在規(guī)定期限支付使用費(fèi)，未應(yīng)權(quán)利人請(qǐng)求及時(shí)提供制作發(fā)行證明或者在財(cái)務(wù)報(bào)告中弄虛作假的，或者其他違背法定許可要求的，權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求著作權(quán)行政管理部門撤銷該法定許可。法定許可被撤銷后，制作錄音制品的行為夠構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。

3．規(guī)范后續(xù)錄音制作者的使用行為

現(xiàn)行著作權(quán)法和《修正草案》都只是規(guī)定了后續(xù)錄音制作者可以制作錄音制品，但是對(duì)制作錄音制品后可以從事哪些行為，法則語(yǔ)焉不詳。其實(shí)，制作錄音制品的法定許可，只是產(chǎn)生對(duì)音樂(lè)作品著作權(quán)人復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)的限制效果。至于將錄音制品再用于其他商業(yè)用途，則因涉及到對(duì)權(quán)利人其他權(quán)利的保護(hù)而不被允許。為避免誤解，建議立法中明確規(guī)定:其他錄音制作者可以依照本法規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂(lè)作品制作錄音制品，同時(shí)可以將該錄音制品發(fā)行使用。如果我國(guó)《著作權(quán)法》在修正后授予音樂(lè)作品著作權(quán)人出租權(quán)，那么后續(xù)制作者也可以基于法定許可規(guī)則，對(duì)該出租權(quán)進(jìn)行限制，允許將該錄音制品出租使用。

需要特別指出的是，后續(xù)制作者能否將錄音制品用于網(wǎng)絡(luò)發(fā)行和傳播，直接決定了該制度的未來(lái)命運(yùn)。按照我國(guó)著作權(quán)法為著作權(quán)人設(shè)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)中的交互式傳播行為由信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制。如果按照上述分析，制作錄音制品法定許可所要限制的是著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，并不包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這就是說(shuō)，后續(xù)制作者不能在未經(jīng)著作權(quán)人許可并支付報(bào)酬的情形下，將該錄音制品通過(guò)數(shù)字媒體進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交互式傳播。但是，美國(guó)1995年《錄音制品數(shù)字表演權(quán)法案》在美國(guó)《版權(quán)法》第115(c)中增加一段規(guī)定，將機(jī)械復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)許可擴(kuò)展到數(shù)字發(fā)行，一旦數(shù)字錄音制品的傳播構(gòu)成數(shù)字發(fā)行，也屬于后續(xù)制作者進(jìn)行發(fā)行的范圍，進(jìn)而尋求在網(wǎng)絡(luò)新型市場(chǎng)中獲得與傳統(tǒng)市場(chǎng)一樣的保護(hù)措施。［12］26坦率而言，該舉措有其時(shí)代前瞻性，也符合美國(guó)運(yùn)用發(fā)行權(quán)控制網(wǎng)絡(luò)傳播行為的立場(chǎng)。但是這一延伸保護(hù)建立在網(wǎng)絡(luò)傳播市場(chǎng)規(guī)范有序的基礎(chǔ)上。在我國(guó)音樂(lè)作品的網(wǎng)絡(luò)傳播比較混亂，消費(fèi)者也主要接受免費(fèi)傳播的背景下，盲目將后續(xù)制作者的權(quán)限擴(kuò)大到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，必然會(huì)嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人的利益。因此，建議立法還是暫緩延伸保護(hù)為好。當(dāng)然，隨著網(wǎng)絡(luò)傳播和數(shù)字音樂(lè)消費(fèi)逐漸占據(jù)音樂(lè)文化市場(chǎng)的主流，如果不允許后續(xù)制作者在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行數(shù)字傳播，實(shí)行網(wǎng)絡(luò)發(fā)行，那么制作錄音制品著作權(quán)法定許可制度的適用范圍將漸趨縮小，并且最終失去其存在的意義。鑒于此，在滿足何種條件下可將后續(xù)制作者的權(quán)利擴(kuò)展到信息網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，進(jìn)而對(duì)著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行限制，仍然是值得研究的課題。