短視頻下著作權保護及雷同作品研究
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摘要：短視頻行業(yè)承載著龐大流量的同時，也充斥著諸多著作權侵權問題，主要體現(xiàn)在平臺上存在大量雷同短視頻。鑒于我國目前對雷同短視頻的實質性相似并沒有統(tǒng)一的認定方法和標準，因此實踐中認定短視頻實質性相似會有很大難度。本文以近期引發(fā)國內外廣泛關注的“越南李子柒”事件為視角，從“思想/表達二分法”原則切入，結合國外的相關判例，分析作品實質性相似的幾種主要認定方法，最后提出適用于雷同短視頻實質性相似的認定方法——“內/外部測試法”。
關鍵詞：實質性相似認定；雷同短視頻；侵權認定；思想表達二分法；內/外部測試法
1引言
所謂短視頻，是指視頻長度以秒計算，可在社交媒體平臺上實時分享和無縫對接的一種新型視頻形式?！吨袊苿踊ヂ?lián)網2020半年大報告》中數(shù)據(jù)顯示，中國的短視頻行業(yè)貢獻了移動互聯(lián)網時長增量的近三分之二，短視頻月活躍數(shù)達到8.52億人次。相較于傳統(tǒng)視頻，短視頻的篇幅更短，內容更隨意，因此對于其能否構成著作權法意義上的作品一直存在爭議?，F(xiàn)學界普遍觀點認為，短視頻的時長雖短，但通過作者對短視頻內容的獨立選擇、編排，能體現(xiàn)作者獨特的創(chuàng)作視角和技能，并能通過有形形式復制的，可以成為著作權法保護的作品。2020年11月通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國著作權法〉的決定》中，將原《著作權法》第三條第六項規(guī)定的“類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”修改為：“視聽作品”。此次修改體現(xiàn)了《著作權法》對短視頻作品的認可，符合條件的短視頻因而可以作為“視聽作品”受到明確保護。這無疑可以激勵公眾在短視頻領域內進行更多智力創(chuàng)作，并促進短視頻行業(yè)的正向發(fā)展。不過由于視聽作品具有視覺、聽覺感受相融合的特點，并不同于一般著作權作品，故對于該種類作品的實質性相似認定一直是實踐中的難點和爭議點，目前并沒有形成統(tǒng)一的認定標準和方法，更不用說雷同短視頻的實質性相似認定了。我國法院對于視聽作品實質性相似的侵權認定多為參考國外判例的基礎上，根據(jù)個案具體情況，形成具體適用的認定方法和標準。然而短視頻行業(yè)中雖各種雷同視頻層出不窮，但雷同短視頻實質性相似侵權的判例卻幾近空白，且現(xiàn)階段學界對于短視頻的侵權研究多停留在短視頻的獨創(chuàng)性認定，以及侵犯其他作品的信息網絡傳播權或者改編權等方面，對于雷同短視頻實質性相似侵權的研究少之又少。因此，現(xiàn)階段研究雷同短視頻的實質性相似侵權認定具有重要意義。
2“越南李子柒”事件及引出的問題
李子柒是拍攝鄉(xiāng)村生活為主題的短視頻作者，其創(chuàng)作的視頻內容多以中國古樸的美食制作、田園生活等為主，通過獨特的拍攝手法以及后期剪輯，展現(xiàn)了個人風格的同時還弘揚了中國文化，無疑具有較高的獨創(chuàng)性，可以作為視聽作品進行保護。2020年7月1日，“越南博主抄襲李子柒”登上微博熱搜第一，截至目前已有12.4億次閱讀量。從越南博主“山間廚房”發(fā)布的視頻來看，其中的場景、造型、整體構圖、配樂，包括增加視頻特色的一些元素，如小狗、奶奶等，都與李子柒已發(fā)布的短視頻內容高度雷同。并且這已不是李子柒的短視頻作品第一次被抄襲，國內外各大視頻網站中一直都有跟蹤模仿者制作雷同短視頻，以分取有限流量，獲得粉絲。根據(jù)前文所述，符合要件的短視頻可以按照視聽作品進行保護，因此短視頻的侵權認定也可以適用作品侵權認定的常用標準——“接觸+實質性相似”標準。雷同短視頻領域內的“接觸”多屬于被侵權作品已公開發(fā)表，侵權人有獲得原告作品的行為或可能性而構成“接觸”。比如越南李子柒事件中，由于李子柒在國內外均擁有強大的知名度和影響力，其在微博粉絲量達到2712萬，在YouTube網站就擁有1000多萬粉絲，視頻頁面總閱讀量已超過15億次，根據(jù)YouTube公司的最新統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，該網站的注冊用戶總數(shù)約為19億，也就是大概每五個用戶中就有三個看過李子柒的視頻；而越南博主發(fā)布視頻的主要平臺和李子柒一致，均為YouTube平臺，且發(fā)布同主題視頻的時間在李子柒之后。綜上，如果無法直接證明越南博主有實際瀏覽李子柒視頻的行為，也完全可以認為越南博主有接觸李子柒視頻的可能性，進而推定其符合“接觸”要件。但要認定雷同短視頻內容侵權，僅符合“接觸”要件遠遠不夠，還需進一步認定雷同視頻構成實質性相似，這才是侵權認定中的重點和難點。
3雷同短視頻的實質性相似認定
3.1前提性判斷——思想/表達二分法原則
思想/表達二分法是劃分作品著作權保護范圍的基本原則，最早于1879年，在美國的Bakerv.Selden一案中被提出，其基本內涵是著作權不保護“思想”，只保護具有獨創(chuàng)性的“表達”。然而貫徹此原則并不簡單，因為“思想”和“表達”之間并沒有清晰明確的界限。在此案之后，美國于1976年正式將“思想/表達二分法”寫入著作權法。我國的《著作權法》雖沒有對“思想/表達二分法”作明確規(guī)定，但在2013年修訂的《計算機軟件保護條例》中對此有所體現(xiàn)，規(guī)定了：“本條例對軟件著作權的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學概念等”。伴隨著立法的完善，實務中各種具體的劃分方法和規(guī)則也相繼被發(fā)展出來，比如“減除測試法”“功能與目的測試法”“抽象測試法”“內/外部測試法”等。這些方法給作品實質性相似侵權的認定提供了很大的便捷，當判定對象為文字性作品時，使用這些方法可以較簡易地就能判定兩部作品是否構成實質性相似，但當判定對象為非文字作品時，如短視頻作品，思想與表達的劃分就變得困難，并且認定實質性相似也有很大難度，因此在這個問題上還需要進一步的探究。
3.2實質性相似的認定方法
3.2.1部分比較法。部分比較法以“思想/表達二分法”原則為理論基礎，在區(qū)分作品中的思想和表達之后，再進行實質性相似認定。我國現(xiàn)行常用的部分比較法具體有“抽象測試法”和“抽象—過濾—對比三步測試法”。首先“抽象測試法”是美國LearnedHand法官在尼科爾斯訴環(huán)球影業(yè)公司案中創(chuàng)制的，其基本內涵是將原告作品進行抽象并區(qū)分不同的層次，這個過程就像構筑一座金字塔，金字塔的底端屬于表達的范疇，頂端屬于思想的范疇，在從下而上對作品內容進行抽象概括的過程中，存在一條分界線，在這條分界線上面的內容是“思想”，這條線下面的內容是“表達”，將分界線之上的“思想”部分剝離，就剩下的表達進行實質性相似的比對。而“抽象—過濾—對比三步測試法”是在“抽象測試法”的基礎上發(fā)展而來的測試方法，由美國第二巡回法院于1992年提出，該測試法的第一步為“抽離”，將作品抽象分層后，把不受保護的思想從作品中抽離；之后進行第二步“過濾”，過濾掉同樣不受保護的公共領域素材；最后第三步，將剩下的部分進行比對，判定是否構成實質性相似。短視頻因其強大的交互性和共享性，作品中難免涉及諸多公共領域的素材，例如很多短視頻中都有背景音樂，或者藝術字體等；再如短視頻應用經常推出符合最新潮流趨勢的主題，吸引用戶拍攝該主題視頻，許多同主題短視頻就爭相出現(xiàn)。但像上述這些短視頻，只要作品的整體符合獨創(chuàng)性高度，就不能因使用公共領域素材而阻礙其享有的著作權保護。因此本文認為，在對短視頻內容進行思想和表達的區(qū)分時，“抽象測試法”是更適用的。3.2.2整體比較法。雖然部分比較法站在“思想/表達二分法”的基礎上，能較有效區(qū)分出“思想”和“表達”，但這種比較方法容易將作品的邏輯結構打散，同時過早過濾掉一些不受著作權保護的要素，完全忽略了這些要素的有機組合仍有構成獨創(chuàng)性表達的可能，很大程度上縮小了后續(xù)的認定范圍，以至于法院最終判定作品侵權的可能性也隨之變小。實踐中也漸漸發(fā)現(xiàn)，部分比較法對于非文字性作品，例如視頻作品、音樂作品等，并不能很好地適用。因此，為彌補部分比較法的不足，實務中發(fā)展出了新的測試方法“整體比較法”。“整體比較法”又稱“整體觀感法”，這種比較法不區(qū)分和過濾涉訴作品的思想和表達，而是將兩部作品進行整體對比，來認定被訴作品是否構成實質性相似?！罢w比較法”一經提出便受到不小爭議，但并不影響整體比較法沿襲至今，正如Hough法官在Frankelv.Ir-win案中所述，“虛構作品的侵權與否應當取決于讀者的整體觀感，而不是更適用于教科書和文摘的詞句與情節(jié)解構”。類似于視聽作品這種氛圍作品，如果沒有整體比較法，將難以認定作品構成相似，導致著作權人的權利維護難以實現(xiàn)。
3.3雷同短視頻實質性相似的判定方法
3.3.1“內/外部測試法”的提出。短視頻作品在表達形式上能以氛圍觸動人的感觀，就像李子柒的短視頻，總能給人身處桃源的悠閑氛圍，而這種氛圍又是通過作品中各要素的有機結合、銜接所形成的整體發(fā)散而來，如果只將作品解構就進行比對，則比對時這種整體帶來的氛圍無疑已經缺失；但如果只對短視頻作品進行整體比對，而不對作品中的思想與表達進行區(qū)分，又容易導致比對混亂、效率低下。因此本文認為，在雷同短視頻實質性相似認定的問題上，可以將兩種比較方法并用，以部分比較法為主，輔之以整體比較法。1997年，在美國的Sid&MartyKrofftTelevisionProductions,Inc.v.McDonald’sCorp.一案中，法院提出了“內/外部測試法”，它分為兩步，第一步進行外部測試，由法官判定兩部作品的思想是否相似，并將作品抽象、解構，對作品的構成要素進行相似性分析，這個階段可以采取專家證言；第二步進行內部測試，以“普通理性人”視角，從作品的整體觀感出發(fā)，來判斷兩部作品是否構成實質性相似。3.3.2“內/外部測試法”在“越南李子柒”事件中的具體適用。由于我國目前并沒有雷同短視頻侵權的相關判例，因此本文以“越南李子柒”事件作為研究對象，從越南博主“山間廚房”的數(shù)個雷同短視頻中選取了《吊柿餅》作為比對樣本，采用“內/外部測試法”，來認定越南博主的短視頻作品是否構成實質性相似。首先進行外部測試，運用部分比較法區(qū)分作品中的“思想”和“表達”。根據(jù)上文論述，“抽象測試法”比“抽象—過濾—對比三步測試法”更適用于短視頻中思想和表達的區(qū)分，因此本文選用“抽象測試法”。經概括，兩部作品的題材都是“吊柿餅”，也就是將新鮮柿子制成風干柿餅的傳統(tǒng)美食制作過程，且兩部作品的風格都以田園生活為基調。根據(jù)思想與表達的區(qū)分原則，作品的題材與風格都屬于思想的范疇，并不受著作權保護。過濾作品中的“思想”之后，繼續(xù)對剩下部分進行對比，得出以下三個主要的雷同方面。第一，兩部作品的情節(jié)雷同。具體而言，兩者的情節(jié)安排都按照此流程：首先采摘新鮮柿子后削皮，之后將削皮后的柿子間隔均勻地系于細麻繩上，將柿子串兒懸掛屋梁數(shù)日進行風干。但經查閱發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)人工做柿餅的方法主要就兩種，一種為上述的“吊柿餅”做法，另一種在其他環(huán)節(jié)也基本無異，只不過在風干環(huán)節(jié)采取了平鋪晾曬的風干方式。因此兩作品在整體情節(jié)上的雷同因為“有限表達”原則而排除構成實質性相似。第二，兩部作品的多處轉場、銜接雷同?！吧介g廚房”攝制的《吊柿餅》中，多處轉場與李子柒作品雷同，比如在李子柒作品的0分30秒處，中景鏡頭剪下柿子后放入籃筐，并特寫柿子剛放入籃筐后的搖晃鏡頭一秒，之后畫面再切換回從側方位繼續(xù)拍攝李子柒剪柿子的畫面；而在“山間廚房”作品的0分12秒處也是如上所述的兩次轉場。再如李子柒作品的3分50秒處，中景鏡頭拍攝李子柒取下柿餅串兒的畫面，之后場景切換到特寫桌面的柿餅串兒；而“山間廚房”作品的2分17秒處也是同樣的轉場銜接。像如此雷同的轉場銜接視頻中還另有五處。視聽作品中的“轉場”無疑屬于表達范疇，因為如何銜接兩個畫面，銜接哪兩個畫面，都體現(xiàn)了作者獨立的取舍和安排，且“山間廚房”作品中雷同的轉場較多，應構成相似。第三，兩部作品的多處畫面雷同。比如李子柒作品的0分25秒處，是側方位拍攝李子柒剪柿子的中景畫面，李子柒在畫面的右方，中間畫面和左邊畫面呈現(xiàn)的均是柿子樹；而在“山間廚房”作品的0分06秒處，也是同樣的高度近似畫面，無論是畫面布局、人物站位，還是拍攝視角，都幾乎一致。除此之外，高度近似的視頻畫面還另有十二處。視頻中每一幀呈現(xiàn)的具體畫面也可屬于表達，畫面的構成要素、布局、色彩，均能體現(xiàn)作者獨立的選擇和安排，因此“山間廚房”作品中如此多次的雷同畫面應當構成相似。通過第一步內部測試之后，可以得出“山間廚房”的作品中許多構成要素與李子柒的作品構成相似。但其實除了以上幾個方面之外，“山間廚房”的作品還在人物設置、背景音樂、畫面濾鏡等要素上與李子柒的作品雷同，但這些要素因不符合“思想與表達二分法”原則而被排除比對。因此在部分比較法之后應再引入整體比較法，也就是“內/外部測試法”中的第二步，進行整體上的比對，能得到更全面、更充分的比對結果。在第二步的內部測試中，以一個客觀理性人的視角，從作品的整體出發(fā)，由前期的主題、人物設置、情節(jié)設置、視頻畫面，加上后期的轉場銜接、背景音樂、畫面濾鏡共同組成的短視頻整體，可以得出兩個作品在整體上給人近似的感覺，因此“山間廚房”的作品構成實質性相似。
作者:冀瑜 周春婧 單位:中國計量大學