深層鏈接的定性與著作權規(guī)制
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1國外案例援引及司法態(tài)度
世界首例關于鏈接侵權案件是蘇格蘭1996年SHET-LANDNEWSV．SHETLANDTIMES案。［2］被告在未經(jīng)原告同意的情況下，將原告發(fā)表在報刊中的一篇文章的標題做成鏈接形式向大眾展示，原告認為被告侵犯了其版權。本案最后結果是雙方達成和解，并沒有形成具體的法官判決，主審法官只是了臨時禁止令，禁止被告的鏈接行為。［3］
1．2美國相關案例
美國歷史上最具代表性的案例就是2007年美國Perfect10，Inc．v．Amazon＆Google上訴案。［4］即美國的一家成人雜志Perfect10要求讀者必須事先在網(wǎng)上進行訂閱后才可進行閱讀，而有些第三方網(wǎng)站通過某種技術將Perfect10的內容放到了自己的網(wǎng)站中，使得讀者無需進行訂閱即可對其內容在第三方網(wǎng)站進行瀏覽閱讀。此外，Google以及Amazon的圖像檢索系統(tǒng)自動檢索到了該第三方網(wǎng)站中的內容，并對其Perfect10的內容圖像利用一個小的圖像框的形式在Google網(wǎng)站內進行展示。美國初審法院以及第九巡回上訴法院均認為Google進行縮略圖的展示不構成侵權，而是合理使用，即便沒有Google，第三方網(wǎng)站仍然存在。通過該案不難看出，美國司法對于信息網(wǎng)絡傳播行為的態(tài)度較為寬容。相比較網(wǎng)絡信息的原著作權人，美國司法對于保護網(wǎng)絡技術發(fā)展的態(tài)度更為堅定。
1．3歐盟相關案例
主要案例是2016年GSMediaBVv．SanomaMediaNeth-erlandsBVandOthers案。［5］荷蘭一家著名新聞網(wǎng)站GSMedia在未經(jīng)一家澳洲網(wǎng)站同意的情況下，將花花公子Dek-ker小姐的照片通過鏈接的方式放到了自己的網(wǎng)站中供讀者瀏覽，甚至在澳洲網(wǎng)站撤掉該照片的情況下，被告仍沒有進行任何處理。歐盟法院的意見為:重點是看設鏈者是否具有營利的目的，如果在具有營利目的的前提下，明知該作品未經(jīng)授權仍繼續(xù)設鏈，則構成侵權。而在本案中，法院認為，GSMEDIA具有營利的目的，構成侵權
2關于深層鏈接定性的現(xiàn)論標準
2．1三標準的認定
目前關于深層鏈接的司法實踐中出現(xiàn)過三種標準，即:“服務器標準”“用戶感知標準”“實質性替代標準”。所謂“服務器標準”，只看最終結果，即作品最終是否儲存在被告的服務器中。如果確定作品最終確實被設鏈者存儲于自己的服務器中，且上傳至向公眾開放的服務器，則認定設鏈者向公眾展示其他網(wǎng)站內作品的行為構成“傳播”，即構成侵權。在早期美國Perfect10，Inc．v．Amazon＆Google案中，法官即采用了“服務器標準”。在本案中，法官認為Google公司僅僅是形成了一個小的圖像框來對Perfect10中的內容進行圖像檢索的處理，而且該Perfect10中的內容還是來自于其他第三方侵權網(wǎng)站，Google公司并未將具體的作品內容存儲在自己的服務器中供大眾進行瀏覽。因此，通過“服務器標準”理論，法院認定Google公司不構成侵權。為了反對“服務器標準”，國內最早有觀點提出“用戶感知標準”，即通過網(wǎng)絡用戶的感知來判斷設鏈行為是否構成“傳播”，如果相關行為使得用戶認為該內容系本設鏈網(wǎng)站所提供，則認為構成“傳播”，有可能構成侵權。［6］然而，“用戶感知標準”太過于主觀，僅憑網(wǎng)絡用戶對于被鏈作品的概況瀏覽來判斷該作品的來源，以進一步判斷設鏈者是否構成侵權未免太過隨意，不符合客觀要求。而“實質性替代標準”則是通過設鏈者所獲利益以及原著作權人的權益損害來判斷是否構成對被鏈作品的“傳播”。但這種標準也有缺陷，問題在于該標準過于片面，以獲益和損害完全代替了侵權歸責原則。［7］
2．2“信息網(wǎng)絡傳播”行為的認定
目前在我國理論界，關于將本網(wǎng)站想要向大眾展示的其他網(wǎng)站內的作品信息，通過在本網(wǎng)站中加深層鏈接的方式繞過作品原網(wǎng)站供大眾在線欣賞瀏覽的行為是否構成“信息網(wǎng)絡傳播行為”存在很大的爭議。有的學者認為，構建深層鏈接的行為僅僅是在本網(wǎng)站中設置鏈接，而并不是將鏈接內置的作品直接存儲在該網(wǎng)站的服務器中，并沒有直接為大眾所獲得，因此不構成“傳播行為”。該理論采用了“服務器標準”。也有的學者認為，只要該網(wǎng)站對其他網(wǎng)站中的作品進行了鏈接行為，而同時該鏈接行為有助于大眾在該網(wǎng)站內對于作品進行瀏覽，便是對于其他網(wǎng)站甚至作品的侵權行為。此時，大眾認為該作品來源于正在瀏覽的本網(wǎng)站，而不知道實際上來源于其他網(wǎng)站。從某種程度來說，該鏈接行為為設鏈網(wǎng)站帶來了利益，而使被鏈作品以及其他網(wǎng)站利益受損，因此構成“信息網(wǎng)絡傳播行為”，理應受到著作權法的規(guī)制。該理論采用了“實質性替代標準”。針對上述兩種標準，筆者更為贊同“實質性替代標準”。筆者認為，如果僅憑“服務器標準”來斷定通過深層鏈接的行為不構成“信息網(wǎng)絡傳播行為”未免太過于片面。隨著科技的飛速發(fā)展，網(wǎng)站設計者利用技術措施對該標準進行規(guī)避已經(jīng)變得越來越容易，這樣將有可能導致真正需要受到著作權法保護的作品沒有得到應有的保護，而使得構成侵權的網(wǎng)站逃脫了法律的規(guī)制。雖然“實質性替代標準”也有些片面，可能會從另一方面對構成侵權的行為認定進行了擴大，但是基于當前我國對于作品的著作權法保護的匱乏，國民知識產(chǎn)權意識有待提高的社會現(xiàn)狀，對侵權行為認定的范圍進行一定程度的擴大也并無不可。另一方面，著作權法中對于“信息網(wǎng)絡傳播權”進行規(guī)制的初衷在于更為全面地對著作權人所享有的權利進行保護。而此處如果將未經(jīng)作者授權，便通過深層鏈接對其他網(wǎng)站內的作品進行展示的行為認定為不構成“信息網(wǎng)絡傳播行為”，將從某種程度上使得作品的原權利人權益受損，應受到保護的權利并沒有受到該有的保護，這將與著作權法規(guī)定的初衷相悖。根據(jù)《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十六條規(guī)定，筆者認為構成“信息網(wǎng)絡傳播行為”需具備以下幾個條件:(1)需要以“有線或者無線的方式”。(2)向公眾所提供的需要具有“作品”的性質，具有獨創(chuàng)性，包括表演與錄音錄像制品等。(3)在網(wǎng)絡平臺中展示作品之后，公眾有根據(jù)時間或地點自由選擇的權利。換言之，要想構成信息網(wǎng)絡傳播行為，需要具備三個要素:作品信息的提供方，即傳播源;信息在網(wǎng)絡平臺中被他人所知的過程，即信息交互傳播的行為;信息的接收方，即大眾對于被提供作品的欣賞瀏覽。據(jù)此，可將視角轉向深層鏈接行為加以判定:其一，設鏈者通過在本網(wǎng)站對于其他網(wǎng)站中的作品進行鏈接的行為，即對于作品的提供行為。無論是否將作品存儲到自己網(wǎng)站的存儲器中，就其結果而言，對于被鏈作品來說，在某種程度上都被進行了提供，為大眾所知。也就是說，筆者認為設鏈網(wǎng)站所提供的深層鏈接構成傳播源。其二，所謂深層鏈接，即在本網(wǎng)站中繞開其他網(wǎng)站，而對其他網(wǎng)站中的作品供大眾所欣賞瀏覽。此時，該設鏈行為供大眾進行瀏覽的過程則構成傳播的過程，使得其他網(wǎng)站中的被鏈作品被大眾所知，構成信息交互傳播的行為。其三，在深層鏈接中，對其他網(wǎng)站中的被鏈作品所進行在線瀏覽欣賞的廣泛受眾即為信息的接收方。綜上所述，在對其他網(wǎng)站中的作品設置鏈接供大眾在本網(wǎng)站中在線欣賞瀏覽的行為，具備信息網(wǎng)絡傳播行為的三個構成要件，屬于對于被鏈信息的網(wǎng)絡傳播，構成信息網(wǎng)絡傳播行為。
3對于深層鏈接行為的法律規(guī)制
3．1規(guī)制的必要性
網(wǎng)站通過設置深層鏈接的方式，繞過作品所在的原網(wǎng)站，向公共大眾展示其他網(wǎng)站中的作品內容，使得大眾在不進行網(wǎng)站跳轉的情況下在該設鏈網(wǎng)站內對原網(wǎng)站中的作品進行在線欣賞瀏覽。這種行為從某種角度來講極大地方便了大眾對于網(wǎng)站內容的瀏覽，提高了大眾篩選信息的效率。但是與此同時，在沒有對作品所在原網(wǎng)站進行說明的情況下，通過深層鏈接的行為向大眾展示作品，容易導致大眾誤以為所正在瀏覽的網(wǎng)絡信息來源于設鏈網(wǎng)站，此時便可能會出現(xiàn)該深層鏈接侵犯原網(wǎng)站版權的問題。此外，設鏈網(wǎng)站在沒有經(jīng)過作品原作者許可，也并未對作品作者支付任何報酬的情況下便對作品進行某種程度的網(wǎng)絡傳播，也可能侵犯作者的著作權。如果僅僅因為深層鏈接為大眾瀏覽網(wǎng)絡信息帶來方便，而不對深層鏈接的行為進行法律方面的規(guī)制，便有可能導致著作權侵權現(xiàn)象的激增，侵害作者的信息網(wǎng)絡傳播權，以及作品所在原網(wǎng)站的版權問題。
3．2《反不正當競爭法》的規(guī)制
我國《反不正當競爭法》第二條對于該法所規(guī)定的“不正當行為”進行了規(guī)定，此外，該法第十二條第(一)項關于利用插入鏈接使網(wǎng)頁進行跳轉的行為也被規(guī)定為該法所規(guī)制的“不正當行為”。目前學界中有學者認為，利用插入深層鏈接的行為，使大眾對其他網(wǎng)站中的作品進行在線欣賞瀏覽，也屬于“不正當競爭行為”。但是在司法實踐中，目前深層鏈接的行為受《反不正當競爭法》規(guī)制的觀點并沒有被接受。例如，在2014年迅雷公司與北京華錄北方電子有限責任公司等不正當競爭糾紛一案中，最終一審法院認定，對于已經(jīng)在《著作權法》中所規(guī)定并予以保護的權利，《反不正當競爭法》并不進行保護，即《反不正當競爭法》僅起著針對《著作權法》的補充保護作用。［7］因此，深層鏈接的行為無法適用《反不正當競爭法》。
3．3信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)制
《著作權法》第十條第十二項對于“信息網(wǎng)絡傳播權”進行了規(guī)定。根據(jù)上述觀點，深層鏈接的行為適用“實質性替代標準”，同時具備傳播源、交互傳播的過程以及接收方三個構成要件，則構成信息網(wǎng)絡傳播的行為，因此屬于《著作權法》中的信息網(wǎng)絡傳播權，受《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》的規(guī)制。
3．4“避風港原則”的適用
“避風港原則”最早被規(guī)定在美國1998《數(shù)字千年版權法案》《DMCA法案》，即對于網(wǎng)絡服務提供者來說，如果不知道或者沒有合理理由應該知道所服務的對象為侵權作品的話，并且在收到權利人通知之后馬上采取刪除侵權作品等措施，該網(wǎng)站可以免責。對于深層鏈接行為來說，網(wǎng)站平臺與可能構成侵權的設鏈者并非同一主體，因此，如果網(wǎng)站平臺并不是明知且沒有合理理由應當知道被鏈作品為侵權作品的話，只要在網(wǎng)站平臺收到著作權人的侵權通知書之后采取刪除該被鏈作品等措施，即可不承擔侵權責任。該“避風港原則”在我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十三條也有規(guī)定。另一方面，如果將“避風港原則”看作是網(wǎng)絡服務提供者承擔侵權責任的消極條件的話，那么“紅旗原則”則是其承擔侵權責任的積極條件。所謂“紅旗原則”，其本質上即“避風港原則”的一個例外，《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十三條中對于網(wǎng)絡服務提供者與設鏈者承擔共同侵權責任的“但”書規(guī)定則是對于“紅旗原則”的體現(xiàn)(限于篇幅，本文對此不作討論)。
4對于深層鏈接行為的規(guī)制完善
4．1明確對于深層鏈接行為的規(guī)制路徑
目前，在學界中不僅對于深層鏈接行為性質的判定標準存有爭議，對于其行為的定性也沒有確定結論。對于深層鏈接行為究竟是否屬于《著作權法》中所規(guī)定的“信息網(wǎng)絡傳播行為”，是否受《著作權法》的規(guī)制還值得進一步探討。但可以確定的是，如果沒有明確定性的話，對于深層鏈接行為的規(guī)制將仍然無法得到具體落實。因此筆者認為，無論對于深層鏈接中的被鏈作品將通過何種路徑進行保護，都應將其行為的定性置于第一位。
4．2加強網(wǎng)站平臺對于服務對象的監(jiān)管力度
“避風港原則”的適用使得大多數(shù)網(wǎng)絡服務提供者對于服務對象的審核力度大大降低，雖然該原則從公平原則的層面上保護了不知情也沒有合理理由應當知情的網(wǎng)絡服務提供者，但是該原則也可能導致某些網(wǎng)站對其進行濫用，沒有盡到對其服務對象進行篩選的義務。從某種程度上來講，該原則可能使得網(wǎng)站與設鏈者成為共同侵權者。因此，要想控制深層鏈接行為，需要網(wǎng)站加強對于服務對象的篩選與監(jiān)管力度，而不是在收到權利人的侵權通知書之后才采取刪除等措施。
4．3采取技術措施對深層鏈接行為進行規(guī)避
《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第二十六條對于技術措施進行了規(guī)定，而對于深層鏈接的行為同樣也可以利用技術措施進行規(guī)避。所謂深層鏈接行為，即為繞過被鏈作品所在的原網(wǎng)站，在本設鏈網(wǎng)站中直接呈現(xiàn)該作品。而如果通過技術措施，可以切斷設鏈網(wǎng)站與作品所在原網(wǎng)站之間的聯(lián)系，從而使得所設的深層鏈接失效，便使得作品無法呈現(xiàn)，有效保護了作者所享有的著作權以及原網(wǎng)站的版權。
5結語
綜上所述，筆者認為，通過構建深層鏈接在本網(wǎng)站向大眾展示其他網(wǎng)站的作品，利用“實質性替代標準”，該行為構成信息網(wǎng)絡傳播行為，應該受到著作權法中信息網(wǎng)絡傳播權的規(guī)制。除此之外，為了防止深層鏈接的侵權行為擴大化，筆者認為還應采取某些技術措施進行規(guī)制，以盡可能地對作者著作權進行保護。
作者：薄蕭 單位：天津師范大學法學院