網(wǎng)絡游戲直播中著作權(quán)問題分析
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[摘要]網(wǎng)絡游戲直播作為新興產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，亟待立法和司法的保護。在現(xiàn)階段的司法實踐中，網(wǎng)絡游戲畫面被認定為“類電作品”，其著作權(quán)屬于游戲開發(fā)商，未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，私自使用其游戲畫面作品進行公開傳播的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。主播玩家在進行網(wǎng)絡游戲直播時對游戲畫面加入個人操作技巧的講解以及與觀眾進行互動，其行為性質(zhì)不屬于創(chuàng)作游戲，因而不能成為作品。此外，在案件的賠償數(shù)額計算上，是否應酌情考慮游戲主播的“個人勞動貢獻”以及網(wǎng)絡直播平臺的宣傳管理收益，值得研究。文章以網(wǎng)易公司訴華多公司侵害著作權(quán)一案為例，展開對網(wǎng)絡游戲直播著作權(quán)保護的研究論述。
[關鍵詞]游戲直播；著作權(quán)；侵權(quán)；賠償數(shù)額
（一）網(wǎng)易訴華多侵害著作權(quán)糾紛案
網(wǎng)易公司作為MMORPG游戲“夢幻西游2”的著作權(quán)人，發(fā)現(xiàn)由廣州華多網(wǎng)絡科技有限公司運營的YY直播、虎牙直播中存在未經(jīng)授權(quán)傳播“夢幻西游2”游戲畫面的情況，與之交涉無果后，向廣州知識產(chǎn)權(quán)法院提起侵權(quán)訴訟，請求法院確認廣州華多公司的上述行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)和不正當競爭，索賠1億元人民幣。廣州知識產(chǎn)權(quán)法院認定華多公司未經(jīng)游戲權(quán)利人許可而傳播其游戲畫面的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，判令被告華多賠償原告網(wǎng)易經(jīng)濟損失2000萬元。本案判決確認“夢幻西游2”的游戲畫面是類電作品的法律性質(zhì)。游戲開發(fā)商是游戲畫面作為“類電作品”的著作權(quán)人；從侵權(quán)內(nèi)容而言，法院最終采用了《著作權(quán)法》中的兜底條款，將此類行為視為“其他侵犯著作權(quán)的行為”，最終通過分析被告公司的關聯(lián)公司報表等材料運算得出賠償額。新興的游戲直播行業(yè)有四大無法回避的著作權(quán)問題：一是游戲直播平臺對其直播的游戲是否需要獲得權(quán)利人的授權(quán)；二是游戲直播行為是否屬于合理使用；三是如果此類行為構(gòu)成侵權(quán)，那么究竟侵犯了著作權(quán)人的何種權(quán)利；四是如何認定侵權(quán)賠償數(shù)額。筆者將在下文對以上問題進行探討。
（二）網(wǎng)絡游戲畫面與網(wǎng)絡游戲直播畫面的法律屬性
網(wǎng)絡游戲畫面是指：“游戲玩家所看到的畫面，包括游戲畫面中的按鈕、動畫、文本、音頻、窗口等與玩家進行接觸的游戲設計元素。”①我國《著作權(quán)法實施條例》第四條第十一項指明了電影作品和類電作品的內(nèi)涵，“夢幻西游2”的游戲畫面是由一種動態(tài)、連續(xù)的畫面，由這種畫面制作成的游戲視頻，筆者認為應屬于“類電作品”，受我國《著作權(quán)法》的保護。網(wǎng)絡游戲直播畫面分為兩種，其中純粹的電競類網(wǎng)絡游戲直播畫面，游戲本身沒有先前的設計，過程和結(jié)果都是隨機的，故本文不予討論。而另一種網(wǎng)絡游戲直播畫面是指游戲主播依某款游戲的運行規(guī)則、操作經(jīng)驗來對自己游戲過程進行解說生成的畫面。依現(xiàn)有技術，這種游戲直播畫面是可以復制的，在“獨創(chuàng)性”層面，則應從畫面來源主體對最終生成的游戲直播畫面貢獻的大小進行判斷。游戲開發(fā)者對于游戲直播畫面“獨創(chuàng)性”貢獻程度是顯而易見的，而就網(wǎng)絡游戲主播而言，其獨創(chuàng)性貢獻即表現(xiàn)為對游戲直播畫面的操作、解說以及與粉絲互動形成的彈幕等，游戲直播畫面并未產(chǎn)生實質(zhì)性、獨創(chuàng)性的改變，故不能成為《著作權(quán)法》意義上的作品。
二、侵權(quán)法律關系認定
（一）個人游戲主播的直播行為不構(gòu)成“合理使用”
著作權(quán)合理使用是指在特殊情形下，法律允許人們自由使用他人享有著作權(quán)的作品，而不必征得權(quán)利人的授權(quán)，且無需給予著作權(quán)人報酬的合法行為。對于合理使用的標準，《伯爾尼公約》《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》規(guī)定了原則性的“三步檢驗標準”，美國《版權(quán)法》提出了“四要素測試法”。我國《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定了合理使用的十二種情形，其中能與網(wǎng)絡游戲直播行為沾邊的只有第（一)項“為個人目的使用”和第（二）項“適當引用”。筆者認為，合理使用需滿足以下六個要素：在特定情形下做出；與原作品正常利用不沖突；不損害著作權(quán)人正當合法權(quán)益；為個人目的使用；使用性質(zhì)構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”；引用比例適當。回看華多公司平臺游戲主播的直播行為，第一，“網(wǎng)絡游戲主播的直播行為，大多是游戲操作技巧和策略的展示，而非向觀眾介紹、講解游戲畫面本身的設計方法”，②因此其構(gòu)成在特定情形下使用他人作品；第二，觀眾不會因為觀看了游戲直播就不去消費游戲本身，故與原游戲運行不沖突；第三，個別網(wǎng)絡游戲主播的直播行為存在販賣游戲裝備等行為，這無疑會擠占游戲開發(fā)者的市場份額，損害開發(fā)公司的經(jīng)濟利益；第四，使用目的上，大多游戲主播開直播時都會有盈利之目的，若說此類網(wǎng)絡游戲直播僅為個人學習、欣賞之目的是難以服眾的；第五，華多的主播在直播時雖加入了解說、與游戲觀眾互動等環(huán)節(jié)，但并未使游戲畫面內(nèi)容產(chǎn)生足夠程度新的意義，并未改變其從屬于該網(wǎng)絡游戲的性質(zhì)，故不能認定其構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”；第六，對于適當引用的問題，“使用者應有自己的獨立作品，在此基礎上合理、適當?shù)匾盟俗髌芬灾С肿陨淼挠^點，或是為了說明某一現(xiàn)象。”③首先，華多公司此類直播畫面并不構(gòu)成“作品”，其次在引用數(shù)量比例上，“夢幻西游2”的游戲畫面仍然占據(jù)主要部分，主播講解及其與粉絲互動的彈幕、表情等只占據(jù)少部分，故該類直播行為不構(gòu)成合理使用。
（二）侵權(quán)法律關系論證
我國《著作權(quán)法》第二十四條和第四十八條第一項規(guī)定了著作權(quán)人專有權(quán)利的保護，若未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)使用，則構(gòu)成侵權(quán)。“夢幻西游2”游戲畫面是我國《著作權(quán)法》所保護的作品，故華多公司及其平臺的個人主播在未經(jīng)游戲著作權(quán)人授權(quán)且不屬于“合理使用”范圍時，其私自使用、向公眾傳播網(wǎng)易游戲畫面作品的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。但其究竟侵犯著作權(quán)人的何種權(quán)利？學界仍存在爭議，焦點集中在表演權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡傳播權(quán)這三種權(quán)項之中。一是表演權(quán)。“著作權(quán)法意義上的表演，是指通過表情、動作、聲音等動態(tài)再現(xiàn)作品的行為，包括現(xiàn)場表演和機械表演。”④雖然個人主播對其正在直播的游戲畫面進行了操作技巧性的解說，但并不是對游戲畫面中的表情、動作等作品再現(xiàn)，只是對游戲的操作技巧展示，故這種說法欠妥；二是廣播權(quán)。《著作權(quán)法》第十條規(guī)定了廣播權(quán)的內(nèi)容，本案中的網(wǎng)絡游戲直播是一種以有線方式公開傳播游戲畫面的行為，與該法條規(guī)定的第（二）項相近，但是該條限制的傳播客體為“廣播作品”，即必須是他人已經(jīng)完成的廣播作品，這一點就和本案中的網(wǎng)絡游戲直播行為不同了；三是信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。《著作權(quán)法》第十條的規(guī)定強調(diào)了公眾有自主選定時間和地點來獲取觀看作品的權(quán)利，本案中的游戲直播，則往往由游戲主播提前確定好直播時間，觀眾無法選擇觀看時間，故將此類網(wǎng)絡游戲直播行為納入信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的規(guī)制范圍是不妥的。《著作權(quán)法》第十條第一款第（十七）項規(guī)定了“其他權(quán)利”這一兜底條款，在對比以上有爭議的權(quán)項后，發(fā)現(xiàn)當前法律沒有準確適用于網(wǎng)絡游戲畫面著作權(quán)專有權(quán)保護的條文，故選擇適用“其他權(quán)利”兜底條款來保護著作權(quán)人的利益是合理的。
三、對網(wǎng)易訴華多侵害著作權(quán)糾紛案判決的思考
對于本案的判決，筆者有以下幾點思考：一是是否應將網(wǎng)絡游戲畫面（夢幻西游2）和網(wǎng)絡游戲直播畫面進行一定的區(qū)分？二是賠償數(shù)額的計算是否應當更加注意平衡各方主體的利益？首先，此類網(wǎng)絡游戲直播畫面雖未達到我國《著作權(quán)法》所保護之“作品”的要求，但越來越多的數(shù)據(jù)顯示出電競游戲平臺個人網(wǎng)絡直播的獨立價值，及其對網(wǎng)絡游戲的良性作用。“這些游戲主播在其直播畫面中創(chuàng)造性添加的內(nèi)容，并不是網(wǎng)絡游戲本身的設計畫面的集合，反而是具備鮮明個人風格和創(chuàng)造性的勞動成果，應該得到尊重和保護。”⑤許多玩家在看了個人網(wǎng)絡游戲直播后，為了檢驗學習到的游戲技巧以及增長自己的游戲經(jīng)驗值，增加了登陸該款網(wǎng)絡游戲“夢幻西游2”的次數(shù)和游戲時長，或是向他人推薦該款游戲，在一定程度上增加了游戲的流量收益。其次筆者認為，影響網(wǎng)絡游戲直播行業(yè)經(jīng)濟效益的主體及因素至少有三點：網(wǎng)絡游戲本身趣味性和關注度；網(wǎng)絡游戲主播的游戲操作水平、與粉絲互動的活躍程度等，即游戲主播的“個人勞動貢獻”；網(wǎng)絡游戲直播平臺的運營管理和宣傳推廣水平。故在本案的賠償數(shù)額方面，筆者認為法院判決把華多公司在該年份運營“夢幻西游2”直播行業(yè)所得的整體收益視為其侵權(quán)所得而劃入賠償數(shù)額的做法，在一定程度上忽略了游戲主播的“個人勞動貢獻收益”、以及華多公司作為網(wǎng)絡直播平臺為管理運營該游戲所帶來的宣傳收益和積極影響，因此沒有做到較好地平衡網(wǎng)絡游戲直播各方主體的利益分配。本文認為較為合理的思路是：賠償數(shù)額的計算應當將華多公司侵權(quán)所得的主播“個人勞動貢獻”之收益，以及華多網(wǎng)絡直播平臺自身宣傳所收益這兩部分予以排除，從而達到網(wǎng)絡游戲直播行業(yè)中的這三方主體之間更為公平、合理的利益分配模式。
四、結(jié)語
“夢幻西游2”網(wǎng)絡游戲動態(tài)畫面構(gòu)成“類電作品”，其開發(fā)者網(wǎng)易公司享有著作權(quán)。華多公司（及其平臺下主播）的游戲直播行為不構(gòu)成我國《著作權(quán)法》意義上的“合理使用”，因此在未經(jīng)網(wǎng)絡游戲作品著作權(quán)人授權(quán)的情形下，對其游戲畫面進行網(wǎng)絡直播的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，應當由網(wǎng)絡游戲作品著作權(quán)人“享有的其他權(quán)利”所規(guī)制。最后關于本案的賠償數(shù)額計算，筆者認為法院應酌情考量游戲主播個人勞動貢獻的收益以及網(wǎng)絡直播平臺的宣傳管理收益，并在賠償數(shù)額中予以適當排除，以更好地平衡網(wǎng)絡游戲直播行業(yè)三方主體之間的利益分配，促進我國游戲直播行業(yè)的良好運行。
作者：孟艷秋 單位：寧夏大學政法學院