著作權(quán)合理使用在司法實(shí)踐中的認(rèn)定

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摘要:我國關(guān)于著作權(quán)合理使用制度的規(guī)定是在借鑒《伯爾尼公約》“三步檢驗(yàn)法”基礎(chǔ)之上形成的，此次借鑒只是對于立法條文的借鑒，忽略了關(guān)于條文的解釋規(guī)則。在我國司法實(shí)踐中各地法院對于合理使用的認(rèn)定出現(xiàn)了混亂的局面，包括解釋路徑的多樣化，對法律條文過于限制的解釋方式、直接將外國法官造法的概念運(yùn)用到審判中。仔細(xì)分析“三步檢驗(yàn)法”的發(fā)展路徑可以發(fā)現(xiàn)其在中國著作權(quán)合理使用制度上的適用具有可操作性和可期待性。《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的十二種情形即可滿足“三步檢驗(yàn)法”中的第一步“特殊且特定的情形”，在此基礎(chǔ)上關(guān)于合理使用的一般判定要件也就具有了更好的解釋空間。

關(guān)鍵詞:合理使用;“三步檢驗(yàn)法”;正常使用;合法利益

一、問題的提出

著作權(quán)合理使用是重要的著作權(quán)限制機(jī)制，它是指在特定的條件下，法律允許他人自由地使用享有著作權(quán)的作品，而不必去征得權(quán)利人的許可，并且不向其支付報(bào)酬的合法行為。《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)第22條規(guī)定了構(gòu)成合理使用的十二種情形，并且在該條款中沒有“其他法律、法規(guī)規(guī)定的”這樣的兜底式的規(guī)定，這種立法模式系作者權(quán)體系采用的“著作權(quán)例外”模式，即對著作權(quán)權(quán)利的限制。該立法技術(shù)體現(xiàn)為對合理使用作出具體的規(guī)定，并且還要適用狹義解釋的原則。在沒有法律規(guī)定的情況下，法官不能夠擅自創(chuàng)造出新的屬于合理使用的類型。即使這樣的規(guī)定比較具體也便于法律的執(zhí)行，但仍然缺點(diǎn)突出，易于僵化，難以應(yīng)對如今發(fā)展較快的社會和變化多樣的科學(xué)技術(shù)。盡管《著作權(quán)法實(shí)施條例》(以下簡稱《實(shí)施條例》)第21條規(guī)定，依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益，不過該規(guī)定的適用必須建立在符合《著作權(quán)法》第22條所規(guī)定的構(gòu)成合理使用的十二種情形的基礎(chǔ)上，并不能僅憑該條款就去判定特定情況是否屬于合理使用。它并不能擴(kuò)大解釋關(guān)于合理使用的范圍，其適用仍然還是要建立在屬于《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的構(gòu)成合理使用的具體的情形。上述我國關(guān)于著作權(quán)合理使用的法律規(guī)定雖然較為明確和具體，但是由于我國立法時(shí)只注重借鑒《伯爾尼公約》中“三步檢驗(yàn)法”的立法條文，卻忽略了對于條款的解釋規(guī)則，以至于在司法實(shí)踐中關(guān)于合理使用的審查認(rèn)定確實(shí)存在著很多的問題。筆者將通過實(shí)證分析的方法來研究其存在的問題現(xiàn)狀并且提出解決辦法。

二、著作權(quán)合理使用在司法實(shí)踐中審查認(rèn)定現(xiàn)狀

(一)關(guān)于司法實(shí)踐中著作權(quán)合理使用判定情況

筆者在北大法寶法律數(shù)據(jù)庫以“合理使用認(rèn)定”以及“合理使用判斷”為關(guān)鍵詞分別進(jìn)行搜索，共查找到關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的案件四十四個(gè)，其中屬于著作權(quán)領(lǐng)域即有效案件共十九個(gè)，有十五個(gè)案例的審判結(jié)果是法院不認(rèn)定為合理使用，有四個(gè)案例的審判結(jié)果是法院認(rèn)定為合理使用，其中比較特殊的是有兩個(gè)案例的判決結(jié)果是法院認(rèn)為第一被告構(gòu)成合理使用，第二被告不構(gòu)成合理使用。通過上述數(shù)據(jù)情況可以得知目前司法實(shí)踐中法院大多數(shù)時(shí)候都是認(rèn)為被告的行為是不構(gòu)成合理使用的。細(xì)究其原因，一是由于現(xiàn)實(shí)中案件情況比較復(fù)雜多樣，需要法官根據(jù)法律來作出比較準(zhǔn)確的解釋;二是由于我國法律對于著作權(quán)合理使用規(guī)定雖然較為明確和具體，但是由于沒有統(tǒng)一的解釋規(guī)則，使得法官在具體的案件審判工作中無法對于法律規(guī)定的抽象的邏輯元素進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕忉尅?/p>

(二)司法實(shí)踐中著作權(quán)合理使用的判定標(biāo)準(zhǔn)

在上述提到的十九個(gè)屬于著作權(quán)領(lǐng)域的案件中，其中有七個(gè)案件的審判情況為:法官首先沒有考慮案件情況是否屬于法定列舉的十二種情形，而是直接考慮以下因素即被告是否是直接引用原告作品、被告是否取得了著作權(quán)人的許可以及是否支付了費(fèi)用①、被告使用被人已經(jīng)發(fā)表過的作品時(shí)是否指明了作者名稱。即“只要實(shí)施了《著作權(quán)法》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人實(shí)施的行為原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，除非使用者提交相反證據(jù)證明該行為符合合理使用的構(gòu)成要件”。在這些因素的基礎(chǔ)上，法官作出了當(dāng)事人構(gòu)成合理使用或者還是侵犯著作權(quán)的判決。而剩下的案例中，法官認(rèn)定是否構(gòu)成合理使用的標(biāo)準(zhǔn)則是跳出了我國《著作權(quán)法》第22條的規(guī)定，將關(guān)鍵放在了引用作品在新作品中的比例，是否影響權(quán)利人對作品的正常使用、是否對權(quán)利人造成不合理的損害、使用行為是否構(gòu)成了對原告作品的轉(zhuǎn)換性使用行為以及會不會損害原告的利益這些方面②。此外還有的法官則考慮使用作品的目的和性質(zhì)、受著作權(quán)保護(hù)的作品的性質(zhì)、所使用部分的質(zhì)量及其在整個(gè)作品中的比例和使用行為對作品現(xiàn)實(shí)和潛在市場及價(jià)值的影響因素③。綜上所知，我國各地的法院在司法實(shí)踐中并沒有完全按照著作權(quán)合理使用制度的規(guī)定來審理案件，而是選擇了差異比較明顯的解釋路徑，造成了著作權(quán)合理使用適用上的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，損害了其穩(wěn)定性。

(三)司法實(shí)踐中著作權(quán)合理使用認(rèn)定存在的問題

1．對《著作權(quán)法》規(guī)定的法定列舉與“三步檢驗(yàn)法”的關(guān)系認(rèn)識錯(cuò)誤，過于限制解釋法定列舉。一九七一年《伯爾尼公約》第9條第二款規(guī)定了著名的“三步檢驗(yàn)法”④，即第一個(gè)條件，需要在某種特殊的情況下;第二個(gè)條件，不得與作品的正常使用相沖突;第三個(gè)條件，不能導(dǎo)致無故損害權(quán)利人的合法利益。作為該公約的成員國，我國關(guān)于著作權(quán)合理使用的規(guī)定本質(zhì)上也是繼承了“三步檢驗(yàn)法”的［1］。我國著作權(quán)合理使用制度目前包括《著作權(quán)法》規(guī)定的十二種法定情形以及《著作權(quán)法實(shí)施條例》兩項(xiàng)一般判定要件構(gòu)成，即“不得影響該作品的正常使用”與“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。十二種法定情形其實(shí)就對應(yīng)于第一個(gè)條件“在某種特殊的情況下”，后來的兩個(gè)判定要件則分別對應(yīng)于公約規(guī)定的第二個(gè)和第三個(gè)條件。然而司法實(shí)踐中有些法官對于上述兩項(xiàng)規(guī)定的使用順序或者組合順序出現(xiàn)了認(rèn)識錯(cuò)誤，在判斷是否屬于法定列舉的情形之后，還會再用《伯爾尼公約》的三步檢驗(yàn)法再次來判斷使用行為。這樣的解釋方法顯然認(rèn)為《著作權(quán)法》第22條的規(guī)定與《伯爾尼公約》“三步檢驗(yàn)法”的規(guī)定是互相獨(dú)立的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是利用“在某種特殊的情況下”這個(gè)條件對合理使用的十二種法定情形又進(jìn)行了一次限制，這也可以解釋現(xiàn)實(shí)中為什么大部分的著作權(quán)合理使用案例的審判結(jié)果都是法官認(rèn)為不構(gòu)成合理使用的情況。2．將《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定的合理使用一般判定要件直接替換《著作權(quán)法》規(guī)定的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。筆者在分析具體案例時(shí)，發(fā)現(xiàn)很多法院的判決理由中都是將《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定的一般判定要件作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，將“不得影響該作品的正常使用”和“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”解釋為引用的作品的性質(zhì)以及是否發(fā)表、引用的目的、引用作品在整個(gè)作品中所占據(jù)的比例，是否對作品現(xiàn)實(shí)和潛在市場造成了影響等因素。此種情況下，法官并沒有直接以《著作權(quán)法》規(guī)定的十二種法定情形為審查認(rèn)定的基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)，反而是將“三步檢驗(yàn)法”與美國版權(quán)法上的“合理使用四要件”雜糅到一起①，這樣綜合考量的結(jié)果就是對我國法定列舉的屬于合理使用的情形進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，擴(kuò)大了合理使用的范圍。雖然隨著社會的發(fā)展以及科學(xué)的進(jìn)步，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來使得著作權(quán)合理使用的法定情形已經(jīng)完全不能涵蓋如今的很多行為，某些特定的行為亦然可以被認(rèn)定為合理使用，但應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將合理使用范圍控制在少數(shù)特定情況下［2］。不同的地方法院采用不同的審查認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可能會出現(xiàn)同一個(gè)案件在不同的法院不同的法官審判之下竟然呈現(xiàn)出不同結(jié)果，違背了法律的公正公平正義，也極易造成我國著作權(quán)合理使用司法實(shí)踐認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的混亂。3．直接使用其他國家的法官實(shí)踐中總結(jié)的概念來解釋我國的合理使用情形。筆者在整理案件的過程中發(fā)現(xiàn)有的判決理由中出現(xiàn)了“轉(zhuǎn)換性使用”這一概念，如“使得該行為構(gòu)成對原告作品的轉(zhuǎn)換性使用行為，不會不合理地?fù)p害原告的合法利益”②。這一解釋是直接將外國法官司法審判中創(chuàng)造的概念放到我國著作權(quán)合理使用的一般判定要件中去使用。然而我國的法律中并沒有對“轉(zhuǎn)換性使用”作出規(guī)定，更沒有法律對于它的相關(guān)解釋。因此在這些判決中，法官也僅僅只提到作品的價(jià)值發(fā)生了改變或轉(zhuǎn)換，符合法定列舉的某一情形，如為了說明某一問題，對于轉(zhuǎn)換性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)和構(gòu)成要件等進(jìn)一步的解釋并沒有進(jìn)行提及，使得判決似乎缺少了說服力③。轉(zhuǎn)換性使用(transformativeuse)［3］最初是由美國法院經(jīng)過長時(shí)間的司法實(shí)踐的產(chǎn)物，是被用于判斷是否構(gòu)成合理使用的一個(gè)考量因素。不過美國版權(quán)法并未對其內(nèi)涵作出具體規(guī)定，反而關(guān)于轉(zhuǎn)換性使用的界定常常出現(xiàn)在美國法官的文章論述中。我國的法官往往在脫離了法定列舉的十二種情形的基礎(chǔ)上就使用“轉(zhuǎn)換性使用”來作為判決的依據(jù)，顯然是屬于脫離了本土法源的法官造法。

三、對著作權(quán)合理使用在司法實(shí)踐中審查認(rèn)定現(xiàn)狀的反思

通過上述我國著作權(quán)合理使用審查認(rèn)定在司法實(shí)踐中存在的問題的總結(jié)，可以知道我國各地的法院對于合理使用的認(rèn)定都是采取各自所理解的方式。但各地的法院對于合理使用認(rèn)定的理解大概有兩種趨勢:第一種是對《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定的一般判定要件與《著作權(quán)法》規(guī)定的十二種法定情形的關(guān)系存在認(rèn)識錯(cuò)誤，索性以綜合考量的方式來認(rèn)定，模糊它們之間的關(guān)系;第二種是直接引用外國的制度如美國版權(quán)法上“合理使用四要件”或者法官司法審判實(shí)踐中總結(jié)形成的概念如“轉(zhuǎn)換性使用”并且脫離了本國法律規(guī)定的特定情形。之所以會出現(xiàn)這樣的局面也并非是各地法院不愿意統(tǒng)一解釋，而是大多時(shí)候人們往往局限于法條的規(guī)定或者片面地考慮問題，并未對國際公約中的“三步檢驗(yàn)法”在我國著作權(quán)法中的適用進(jìn)行過深入的考慮。“三步檢驗(yàn)法”于一九七一年《伯爾尼公約》第9條第二款得到正式的確認(rèn)，后來的TRIPS協(xié)議第13條也規(guī)定了該內(nèi)容，不過不同的一點(diǎn)是由《伯爾尼公約》中對“復(fù)制權(quán)限制的反限制”演變成了“所有權(quán)利限制的反限制”。這一改變大大地?cái)U(kuò)展了“三步檢驗(yàn)法”的適用范圍，也比較注重保護(hù)著作權(quán)人的合法利益。將我國現(xiàn)行著作權(quán)合理使用制度與“三步檢驗(yàn)法”聯(lián)系起來，按照“三步檢驗(yàn)法”的基本要求來進(jìn)一步細(xì)化和完善中國的著作權(quán)限制和例外制度，解決其中一些條文自身固有的缺陷，為司法實(shí)踐中法院認(rèn)定合理使用提供參考。

四、“三步檢驗(yàn)法”與中國著作權(quán)合理使用制度之銜接適用

(一)中國著作權(quán)合理使用制度本質(zhì)上繼承了“三步檢驗(yàn)法”

我國《著作權(quán)法》第22條規(guī)定了屬于合理使用的十二種法定情形，這些法定情形已經(jīng)符合“三步檢驗(yàn)法”中的第一步“特定情形”。《著作權(quán)法實(shí)施條例》規(guī)定的一般判定要件也與“三步檢驗(yàn)法”中的第二步、第三步相符合。在“三步檢驗(yàn)法”的規(guī)則下，“特定情形”的適用應(yīng)該是限定于《著作權(quán)法》所規(guī)定的十二種情形，在此基礎(chǔ)上再對合理使用的一般判定要件進(jìn)行合理解釋。“三步檢驗(yàn)法”的三個(gè)條件應(yīng)該是逐漸遞進(jìn)、逐漸累積的關(guān)系，不能在越過第一步的情形下去談是否影響正常使用，是否損害權(quán)利人合法利益［4］。所以之前司法實(shí)踐中有些法官將法定的十二種情形與一般判定要件獨(dú)立開來分別適用加以判斷或者將我國的著作權(quán)合理使用的規(guī)定與“三步檢驗(yàn)法”放在一起綜合考慮的做法都是錯(cuò)誤的。因此法律規(guī)定的十二種法定合理使用情形就是“三步檢驗(yàn)法”在我國適用的第一步，也是很重要的一步，它具有通過立法來界定合理使用范圍的功能。這也意味著實(shí)踐中有些法官僅通過合理使用的一般判定要件就來認(rèn)定構(gòu)成合理使用的做法是錯(cuò)誤的，是在擴(kuò)大解釋合理使用的適用范圍。但是這并不意味著法官在審判的過程中只能機(jī)械僵硬地按照法條的規(guī)定來審理，法官可以在不逾越法定類型范圍的條件下和不違反一般判定要件的情形下進(jìn)行裁量。我國司法實(shí)踐中法官在審理的時(shí)候所進(jìn)行的自由裁量一般都是直接借用美國版權(quán)法上的合理使用四要件或者該國法官通過實(shí)踐總結(jié)而成的概念。然而由于我國是成文法系國家以及加入的著作權(quán)國際公約的規(guī)定，基于“三步解釋法”進(jìn)行的解釋路徑才是我國法官應(yīng)該要考慮的。之前提到的諸如使用作品的性質(zhì)、引用作品的比例、使用行為對作品現(xiàn)實(shí)和潛在市場的影響等這些考慮因素都應(yīng)該建立在我國法定列舉的十二種情形之中，而不能僅因?yàn)檫@些因素就可以認(rèn)定使用行為構(gòu)成合理使用。在“三步檢驗(yàn)法”的基礎(chǔ)上仍然可以使用“轉(zhuǎn)換性使用”進(jìn)行解釋，不過還是要局限于法定列舉的十二種情形之中，比如“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”這一情形就可以適用于作品的價(jià)值發(fā)生了轉(zhuǎn)換。所以之前通過實(shí)證分析的方法總結(jié)到的著作權(quán)合理使用審查認(rèn)定的問題的癥結(jié)在于在沒有“三步檢驗(yàn)法”的基礎(chǔ)上，各地法院不受限制地?cái)U(kuò)大合理使用的范圍，對合理使用進(jìn)行擴(kuò)大解釋。

(二)“三步檢驗(yàn)法”之下的著作權(quán)合理使用一般判定要件的判斷

著作權(quán)合理使用一般判定要件即“不得影響該作品的正常使用”與“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。在適用該條款時(shí)，勢必要對條文中的諸如“正常使用”、“不合理”、“合法利益”等作出具體的釋明，因?yàn)檫@些抽象的邏輯元素的存在使得法官在裁判時(shí)有足夠的裁量空間。但這也恰恰是該條款的弊端所在，抽象的詞語使得不同的地方法院有自己的理解，導(dǎo)致合理使用認(rèn)定在法律適用上的不穩(wěn)定性。1．“正常使用”的判斷。“不得影響作品的正常使用”中的“正常使用”，是指“所有具備經(jīng)濟(jì)利益或其他可能獲取經(jīng)濟(jì)利益的使用行為”［5］根據(jù)文義解釋可知“使用”就是指使作品能夠發(fā)揮價(jià)值的行為，百度百科關(guān)于“正常”的定義是:指一個(gè)人在做事中，要順應(yīng)客觀規(guī)律的發(fā)展，與實(shí)際常人應(yīng)該做的一致。各國關(guān)于“正常”的定義均不同，而且“正常”也不能完全涵蓋所有的使用著作權(quán)利的行為。在案例中各地法院沒有刻意去認(rèn)定何為“正常”使用，只是會通過兩個(gè)作品有特定需求的受眾是否會產(chǎn)生關(guān)聯(lián)性的聯(lián)想，是否形成了市場競爭關(guān)系、是否影響了作品現(xiàn)實(shí)和潛在市場銷售等這些因素來認(rèn)定是否影響了作品的正常使用，這些因素可以通過一些比較客觀的證據(jù)來說明，易于執(zhí)行。根本來說，在如今經(jīng)濟(jì)發(fā)展加速的時(shí)代，審判中對于“正常”的認(rèn)定還是以市場經(jīng)濟(jì)利益標(biāo)準(zhǔn)為參考的。這說明了凡是構(gòu)成合理使用的行為都不能阻礙著作權(quán)人行使權(quán)利而獲得利益，也不得造成使用者與著作權(quán)人之間構(gòu)成市場競爭的局面，而且也排除掉競爭的可能性。不過合理使用制度并不天然排斥商業(yè)性使用的可能，商業(yè)性使用只要符合法律規(guī)定的相關(guān)要件，仍然可以構(gòu)成合理使用。2．“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”的判斷。首先“不合理”是與“合理”相對應(yīng)的，后者應(yīng)該是與理性相關(guān)的，人們經(jīng)常提到的公平、正義、適當(dāng)?shù)仍~語的含義與其也應(yīng)該接近。在司法實(shí)踐中，法官會常常將“不得不合理損害”解釋為不得損害權(quán)利人的合法利益。但其實(shí)細(xì)究這句話可知“損害”前的限定詞語是“不合理”，也就是說對于權(quán)利人的合法利益可以損害，但是必須要排除不合理的損害那部分。之所以會出現(xiàn)這樣的判斷是因?yàn)槲覈ㄔ阂婚_始就經(jīng)常以權(quán)利人的完全理想的完整的實(shí)質(zhì)利益的來作為損害的標(biāo)準(zhǔn)［6］。“利益”的通常含義包括對于一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)而享有的法律上的權(quán)利或者一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的使用和獲利，應(yīng)該包括現(xiàn)實(shí)的和潛在的利益。關(guān)于“合法利益”的界定問題，不同的國家有采取狹義解釋和廣義解釋之分，筆者認(rèn)為為了避免法官在審判中任意加入不構(gòu)成合理使用的類型而導(dǎo)致審判的混亂，建議采取狹義解釋，即“合法利益”指的就是合乎法律規(guī)定的利益，而且還有一層限制，就是“合法”不僅指符合法律的規(guī)定，還要求保護(hù)的利益必須是正當(dāng)?shù)摹Ｔ谒痉▽?shí)踐中，很多案件審判時(shí)對合法利益的判斷一般都是以經(jīng)濟(jì)利益為標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)際上正當(dāng)合法利益并不僅僅局限于經(jīng)濟(jì)利益，例如有的案件認(rèn)為“引用行為會使將他人作品當(dāng)作為本人的作品予以使用，會使讀者對使用內(nèi)容的創(chuàng)作者身份產(chǎn)生誤解，誤以為所使用部分是使用者獨(dú)立創(chuàng)作完成的，因此不構(gòu)成合理使用”①。因此應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的整體情況來判定是否屬于合法利益。3．關(guān)于兩個(gè)判定要件之間的關(guān)系之見解。關(guān)于“正常使用”的判斷采用市場經(jīng)濟(jì)利益標(biāo)準(zhǔn)，“合法利益”的判斷也主要是以經(jīng)濟(jì)利益為主，但不局限于經(jīng)濟(jì)利益。這會使人認(rèn)為兩個(gè)判定要件之間似乎并沒有太大的區(qū)別，或者說“三步檢驗(yàn)法”實(shí)質(zhì)上就是“兩步檢驗(yàn)法”而已。但其實(shí)不然，雖然兩個(gè)判定要件其中都有比較抽象的邏輯元素，在審判實(shí)踐中又都采取大致相似的參考標(biāo)準(zhǔn)，但其實(shí)“合法利益”并不局限于經(jīng)濟(jì)利益，在還沒有將人身利益納入到保護(hù)的范圍內(nèi)時(shí)，它可以適應(yīng)以后法律的變化，增加法官自由裁量的空間。后一個(gè)要件為前一個(gè)要件規(guī)定或者解釋有限的情況下起到輔助的作用，以達(dá)到對合理使用規(guī)定的準(zhǔn)確性與穩(wěn)定性。

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作者：李莉莉 單位：鄭州大學(xué)法學(xué)院