直播畫面著作權侵權法定賠償研究

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[摘要]網絡游戲直播畫面繁榮也使得游戲侵權案件頻發，從網絡游戲直播畫面侵權案件來看，我國著作權法中所規定的法定賠償已經成為游戲直播畫面案件計算侵權賠償的主要方式。但是法定賠償方式中法官的自由裁量權過大使得類似案的判賠額差異過大，因此有必要對法定賠償方式進行完善，減少法官在此類案件中的自由裁量權，使得賠償數額更加規范。

[關鍵詞]網絡游戲直播畫面；網絡版權；著作權侵權；法定賠償；法官自由裁量權

一、問題提出

據國家統計局數據顯示，近年來游戲產業已經超越電影產業，成為文化產業重要的支柱。作為游戲產業的組成部分，直播行業的發展也極大地豐富了網絡游戲直播文化產業。直播行業從其誕生到現在，一直十分火爆。網絡游戲直播是目前全球范圍內潛力無限的新興產業，發展速度異常快速，網絡游戲、游戲直播的發展規模已經超越了電影等傳統娛樂行業，成功拿下了娛樂市場的桂冠。網游市場的繁榮也成功地帶動了游戲直播行業的快速發展，根據2018年的《中國游戲直播市場研究報告》顯示，2017年中國游戲直播市場整體規模達87億元。網絡游戲直播畫面繁榮也使得其陷入侵權糾紛之中，自DOTA2等案件判決以來就暴露出我國著作權法在保護游戲直播畫面著作權侵權損害賠償問題方面的不足。由于游戲直播畫面全面賠償原則下舉證難，侵權人的獲利以及被侵權人的損失均難以查明，法院一般直接使用法定賠償，但是我國著作權法規定的法定賠償數額過低，難以彌補侵權遭受的損失。再者從近幾年的判賠額來看，個案之間賠償額差距巨大。因此有必要對法定賠償進行完善，減少法官自由裁量權。

二、網絡游戲直播畫面可作品性分析

鄭成思在《版權法》一書中指出：“版權維權過程中最困難的事情首先是確認版權在作品中的存在。”[1]我國《著作權法實施條例》第二條規定：“作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”可以看出作品必須滿足獨創性與可復制性兩個要件。獨創性判定問題一直是我國學者爭議的焦點，不管是“作者權體系”還是“版權體系”獨創性的標準直到現在也沒有定論。“作者權體系”的德國著作權法主張作品必須具備一定的獨創性，而不是沒有創作高度機械式的創作活動或者按照既定規格沒有超過平均水準所創作的作品。1995年InkassoPrograme案中，德國法官認為從現有的獨創性標準來看，計算機軟件作品理應達到一定的創作高度而非沒有創作高度平均水準的作品。但是法官的行為沒有引起德國學界的認可反而遭到批評，此后，德國在司法的過程中針對不同類型的作品適用有差別的獨創性標準。“版權體系”國家對獨創性的要求較低。英國于1900年WaltervLane案之前作品獨創性的判斷標準一直適用“額頭流汗原則（sweatofthebrow）”，直到該案后才對獨創性進行思考和討論。但此案后，1911英國修改了著作權法對獨創性標準作出了要求。隨著英國版權法的發展與完善，除了在獨創性標準中強調“獨”以外，還明確地要求要有足夠的創作投入。從我國司法實踐看，1991年合山市人民法院審理的電視節目預告表案是首次我國法院運用獨創性來判定作品是否受著作權保護典型案件。法院審理認為，原告廣西廣播電視報社雖然在制作電視預告表中付出了勞動，但是法院并沒有肯定電視預告表的獨創性，從判決書的內容來看，法院回避了對獨創性內涵的解釋說明。這種情況一直持續到現在，我國也一直沒有明確獨創性的含義以及判斷標準。對于網絡游戲直播畫面的獨創性判斷，筆者認為可以引入學者王坤的觀點——“獨創性的本質就是要具有一定的增量因素”[2]。作品的構成要素可以分為“存量要素”和“增量要素”兩種。按照此觀點，通俗地說“存量要素”就是作者把他人作品中那些原本已經存在要素，如觀點、思想等，借鑒到自己的作品中；“增量要素”即作者在存量要素的基礎上通過自身的生活經歷，把自身的情感、愿望、思想以新的藝術表達方式提煉出來，所形成的新思想、觀點就是增量要素。“額頭流汗”的過程中所投入的體力、智力就是一個形成增量要素的過程[2]。直播畫面的形成并非是單純的原始游戲運行界面的簡單呈現，從本文涉案的判決書中可以看到，直播畫面的最終形成不僅需要付出體力活動，還需要付出智力活動，游戲直播的前期準備工作就包含很多細節，如競技游戲直播需要對玩家進行招募管理、游戲比賽的宣傳、拍攝、直播等復雜的管理準備工作，還包括舞臺布景、參賽玩家的不同技術風格、道具選擇等。最重要的是游戲玩家在游戲直播的過程中會對一些重點的游戲技巧、游戲戰況等進行獨創性解說，這些解說就是游戲玩家直播過程中的獨創性表現，整個直播過程有如觀看電影一樣，有完整的故事情節，給游戲觀眾帶來一場視覺盛宴。正如王坤的觀點，獨創性的本質在于增量要素，游戲直播畫面獨創性就在于這些要素的集合。因此筆者認為，網絡游戲直播畫面符合作品的構成要件，與“類似攝制電影”的方法極其相似，可以認定為類電作品。

三、網絡游戲直播畫面著作權侵權損害賠償困境

1.同類案件賠償因素沒有統一標準

最高人民法院曾在1998年和2002年分別就賠償標準的考量因素作出規定，通過對比可以發現雖然只間隔4年，但最高法的考量因素就有不小的變化。2002年最高法的司法解釋距今已經16年之久，可想而知缺乏可操作性。再從江蘇、浙江、安徽、北京四省市的高院司法解釋來看，著作權侵權賠償參考因素差異均有不同，由此可以認定各省市區法院審理著作權賠償案件中參考標準沒有統一的量化標準。從游戲直播畫面案件的實際情況出發，建立一個以主要考量因素為統一量化標準的方案勢在必行。雖然著作權是一個開放的體系，但是賠償標準不應該“各自為政”，需要建立一個具體規范化的分類賠償體系，而不應該將文學作品、音樂作品、視聽作品相互混合在一起，確立統一但分類的賠償標準，這樣能有效防止出現同為直播案件但判決賠償額度差異巨大的情況。

2.判決計算方式模糊

在司法實踐中，類似于網絡游戲直播畫面這類案件，因無法知曉侵權人獲利情況與原告的損失，因此法院多半使用法定賠償計算賠償數額。從上述所列舉的案件判決書中可知，法院重點在討論被告行為是否構成侵權，原告是否遭受損失以及被告獲利情況分析，涉及到計算賠償額度時均以“本院認為或者本院綜合考慮作品知名度、主觀過錯等予以確定”。賠償額度的考量因素取代了計算過程，沒有了縝密計算過程，主觀性隨之增加，取而代之的是司法權威降低。這種計算方法模糊不清、隨意性強，失去了法律該有的嚴謹態度，也是對原被告雙方的不尊重。雖然有效地緩解了基層法院審理此類案件的速度，卻失去了社會效果。一份論證嚴密、邏輯清楚的判決書不僅是對司法權威的肯定，更表明我國法院追求司法公正的決心。

四、法定賠償參考因素完善建議

司法是維護公平正義的最后一道防線，司法不公必然就會遭受質疑。互聯網的快速發展，導致的著作權侵權迅速增加，法定賠償成為司法實踐的常態。上文已經提及，最高法的司法解釋距今時間太久，而各地高院又各自出臺本省市區自己的規范性文件，沒有統一的考量因素。因此制定科學的法定考量因素已經成為當務之急。考察近幾年游戲侵權案件及其賠償參考因素，一般的參考因素都會包括侵權人的收益、被侵權人的損失、主觀過錯、許可費等。

1.依據作品類型確定賠償額度

游戲直播畫面不同于以往的著作權權利類型，區別在于其投入的成本和畫面自身的價值不一樣。筆者以為，可以參考專利確立不同層次的法定賠償額度，專利法中把發明、實用新型、外觀設計以創新的程度為依據確立有差異的賠償額度，如發明基本賠償限額50萬元，而實用新型和外觀設計分別為30萬元和20萬元。還可以參考廣東中院的做法，把不同類型的知識產權按照零售和制造兩種侵權行為分別設置基準數額。因此著作權也可以進一步分類，如按照攝影作品、類電作品和電影作品、文字作品、音樂作品等分門別類設置賠償限額，確立此類作品的賠償基準數額。這樣既可以有效管控法官自由裁量權，規范賠償數額，方便法官審理案件，也可以有效防范腐敗的滋長。

2.以授權許可費為基礎

游戲直播畫面進入公共空間以后，是處于完全公開的狀態，其客體可以同時不斷地被不同的人復制，任何人都可以單方面與權利人“簽約”，顯然這種“簽約”不是以雙方的合意為基礎。按照知識產權的立法精神，著作權作為一項私權，權利人雖然可以自主地選擇權利的救濟模式，但是囿于侵權人獲得利益與本人損失無法計算，只能適用法定賠償。為了對抗侵權人隨意的“簽約”行為，筆者認為可以授權許可費為基準，既符合現實中權利人追求利益最大化的需求，有效地反映游戲本身的價值，還可以更好地估算被侵權人的損失。表1中所列舉的案件賠償數額不僅引發案件當事人的爭議，也在互聯網引起不小爭議。筆者認為知識產權既然是一個開放的系統，就應該根據市場的發展確定賠償參考因素，不應該統一于著作權法的賠償限額內，只有這樣才能更好地保護游戲直播畫面。

3.引入懲罰性賠償

首先，我國《著作權法》規定對于被侵權人的損失應當按照實際損失予以賠償，堅持“完全補償原則”。該種賠償方式意在補償受害人因侵權而遭受的損失，其特點是既不會低于所受損失也不會高于損失額度。相較于游戲直播畫面，傳統的客體遭受侵權時較容易舉證，計算方式也比較簡單，因此“完全補償性原則”非常適用。游戲直播畫面一旦進入互聯網領域則畫面立刻進入公共領域，特別容易復制，完全可以在同一時間被不同人使用。可見傳統的“完全補償原則”無法解決互聯網侵權所帶來的沖擊。其次，游戲直播畫面收益高、制作成本也高昂，易遭受侵權且侵權損失的計算與他人獲利均難以確定。直播的收益主要來源于廣告收入、網站流量和打賞，打賞的雖然是禮物，但是這些禮物都是觀眾通過直播網站用金錢支付獲得，中間的利益分割更是無法知曉，加上互聯網侵權隱蔽性極強，現有取證技術也不到位，這些收益是無法獲知的。網絡游戲直播畫面被盜播會直接造成網站流量分流、廣告收益減少、打賞減少，這些損失既無法計算也無法舉證。正是因為網絡游戲直播畫面的特殊性，導致更多的人鋌而走險侵犯游戲直播畫面，按照現有法律的規定，即使敗訴仍然能獲得可觀的利益。有學者曾提出根據網站的流量和觀眾的人數來統計賠償數額，認為直播網站的流量越大、人數越多相應就需要提高賠償，但是筆者認為游戲直播對于廣大游戲觀眾是免費的，而且人數不確定，依據個人喜好觀看，少則幾十秒多則觀看數小時，很難做到監測全程和統計人數。如果按照現行法律規定，網絡游戲直播畫面侵權賠償只能適用我國《著作權法》第四十九條的規定，對違法數額難以確定的給予50萬元以下賠償。結合“夢幻西游2”和“DOTA2”案的判賠額看，50萬元根本達不到彌補侵權遭受的損失，達不到制止侵權的目的。即便在現有的法律框架下尋找到了最佳計算侵權損失的方法也是沒有意義的。對于權利人來說，他們追求的是效益的最大化，而我國堅持“完全補償原則”，對侵權人來說沒有震懾作用，必然導致侵權行為變得肆無忌憚，降低了權利人維權的積極性。最后，筆者認為，為了解決當前損害賠償制度所面臨的困境，打破當前因維權成本高昂所帶來的現實問題，有必要像《商標法》一樣，在網絡游戲直播侵權案件中引入懲罰性賠償制度，即當被告以惡意、故意、欺詐或放任之方式實施行為而致原告受損時，原告可以獲得除實際損害賠償金以外的損害賠償金。對于懲罰性賠償的功能定位，不同學者有不同的見解。王利明指出，懲罰性賠償制度的宗旨并非懲罰侵權人，也是為了補償受害人損失，只是同時承擔著懲罰、遏制不法行為的功能[3]。朱廣新認為，迥異于傳統的損害賠償制度，懲罰性賠償的目的或功能不是為了補償受害人所受損失，而是為了懲罰不法行為人并威懾其他可能實施類似不法行為的人[4]。朱凱認為懲罰性賠償主要通過懲罰產生威懾，從而抑制侵害行為的發生但也不否認其可以具有一定的補償功能[5]。總的來看，筆者贊同學者對懲罰性賠償的功能定位為：懲罰。鑒于懲罰性賠償的功能定位，懲罰性賠償額的計算方式也應該體現懲罰的功能。因此，最行之有效的辦法是以游戲著作權授權費用為基礎的賠償標準。授權費用最能反映交易雙方的真實意愿，不僅符合雙方所追求的經濟利益以及心理預期，也符合懲罰性賠償源自合同案件的歷史事實。懲罰性賠償的引入使得侵權人自覺從利益角度思考潛在的法律后果，在一定程度上達到遏制侵權行為的作用。

五、結論

著作權的發展已歷經百年，從著作權的發展歷史可以預見，網絡游戲直播畫面的發展也必然會推動經濟的發展。網絡游戲直播畫面作為網絡版權時展的產物，如果不對其侵權損害賠償給予有效保護，必然損害權利人的利益，也不利于激發權利人的創作熱情。法定賠償作為此類案件的主要賠償方式理應按照作品類型設立判賠額基準，防止法官自由裁量過大導致的個案判賠額差距過大問題。

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[6]張富強，許健聰.完善我國著作權懲罰性賠償立法的思考——基于法經濟學“效益最大化原則”的分析[J].知識產權，2015，（8）.

作者：趙軍 單位：合肥工業大學 文法學院