網絡游戲直播行為著作權侵權屬性
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[摘要]網絡游戲直播作為一種新興的商業模式，不僅具有內容服務的平臺屬性，而且具有社交互動的渠道功能。對于網絡游戲直播行為的侵權認定，不僅需要把握好網絡游戲直播行為的內在屬性，而且需要結合《著作權法》的權利類型、合理使用規則具體認定。一方面，網絡游戲直播行為侵犯了著作權人的法定排他權利，具有一定的違法性和可歸責性；另一方面，網絡游戲直播行為不符合合理使用的法定情形，也不構成《著作權法》上的轉換性使用。因此，網絡游戲直播行為具有明確的著作權侵權屬性。
[關鍵詞]網絡游戲直播行為 著作權侵權 合理使用 轉換性使用
一、網絡游戲直播行為內在屬性
網絡游戲直播作為一種新興的商業模式，不僅涉及游戲作品的資源獲取、網絡平臺的服務搭建，而且包括游戲主播的資源推廣、網絡社交的粉絲互動。具體而言，前者主要表現為游戲主播利用網絡游戲畫面的解說服務過程；后者主要涉及游戲主播與網絡用戶通過彈幕、語音等方式的交流過程。可以看出，網絡游戲直播的最終生成內容，一是來自于網絡游戲主播直接利用網絡游戲作品的結果；二是來自于網絡游戲主播與網絡用戶之間的互動合成。然而，上述關于網絡游戲直播內容的界定，卻隱含著一個嚴重的缺陷，就是容易造成對網絡游戲畫面歸屬的“反復界定”和“多次賦權”。其實，網絡游戲畫面與網絡直播畫面是為同一作品內容，其著作權也應歸屬于游戲作品的著作權人，而非游戲玩家或者游戲直播平臺。進言之，在網絡游戲直播的運行過程中，盡管網絡游戲直播畫面的最終呈現，離不開網絡游戲玩家的行為介入和表現，但是，從本質上說，網絡游戲直播畫面的實質呈現，主要是網絡游戲作品設計者預先創設的智力表現。因此，從著作權意義上講，不宜將網絡游戲直播畫面的生成，看作是網絡游戲主播或者網絡游戲玩家所貢獻的行為結果，而應將其視為游戲作品本身運行的系統結果。正如美國有法官所言，“玩電子游戲更像是變更電視頻道，而不像是寫小說或畫畫”。[8]更何況，游戲玩家在玩游戲的過程中，并沒有任何創造作品的想法，而只是想通過游戲獲得一種娛樂體驗。由此可見，就網絡游戲直播行為的內涵而言，其本身并不涉及對網絡游戲畫面的創作和生成，而只是一種對網絡游戲畫面的使用行為。
二、網絡游戲直播行為違法進路
網絡游戲直播行為構成著作權侵權的前提要件，主要在于網絡游戲作品的著作權人享有規制網絡游戲直播行為的法定權利。從網絡游戲直播行為的特點來看，其屬于網絡環境下非交互式的直播行為。由此可見，明確網絡游戲直播行為的違法進路，重點在于網絡游戲作品著作權人是否具有規制上述非交互式直播行為的請求權基礎。按照《著作權法》的相關規定，我國并沒有明確的法定權利類型來有效涵蓋網絡游戲直播行為。基于此，下文首先分析域外典型國家關于此問題的規制路徑，以期能夠借鑒一定的有益經驗。接著，本文結合我國《著作權法》的現有規定，通過立法建議的方式，具體分析網絡游戲直播行為的本土規制方案。1.網絡游戲直播行為域外規制經驗首先，以美國為例。美國早在20世紀80年代就以判例的形式，確認了網絡游戲畫面符合可版權性的作品要件，并采取了視聽作品的保護路徑。[9]另外，根據美國《版權法》106條的規定，盡管沒有賦予著作權人以明確的“公共傳播權”，但其通過對作品的演繹權、公開表演權和展覽權的規定，涵蓋了網絡環境下侵犯著作權人專有權利的各種傳播行為。[10]其次，以德國為例。德國對于建立在計算機程序基礎上的視頻游戲在計算機程序的保護之外，還對其可視部分的程序在滿足獨創性要求的情況下采取電影作品的保護方式，以及把它的時髦構圖作為多媒體作品來加以保護。[11]此外，德國《著作權法》也明確規定了著作權人的“廣播與網絡傳播的再現權”，即通過屏幕、擴音器或類似技術設備使作品的廣播與作品的以網絡傳播為基礎的再現可公開感知的權利。[12]最后，以日本為例。日本對于游戲作品的著作權保護，采取的也是“視聽作品”的保護路徑，且最高可能受到刑事處罰。[13]此外，日本《著作權法》不僅明確規定了著作權人的“公共傳播權”，而且明確列舉了合理使用的具體情形。[14]由此可見，域外關于網絡游戲直播行為的法律規制問題，一般都有明確的法定權利類型將其認定為著作權侵權行為。質言之，網絡游戲直播行為呈現出明確的違法進路，且需要《著作權法》對其作出明確的法律規制。2.網絡游戲直播行為本土規制路徑從我國目前的司法實踐來看，法院也將網絡游戲直播行為認定為著作權侵權行為。但是，與上述國家的做法不同的是，我國是基于《著作權法》兜底條款的方式來對此加以法律規制的。[15]究其原因，上述規制路徑的采用，源于《著作權法》對于“廣播權”和“信息網絡傳播權”的法律規定，無法涵蓋非交互式網絡直播行為。由此可見，通過兜底條款的方式來實現對網絡游戲著作權人的法律保護，實為當下法律漏洞所造成的現實結果。進言之，正是由于上述法律規定的不明確，才使得關于網絡游戲直播行為的法律定性問題，在一定程度上存在著法律保護不周。為了更好地保護網絡游戲著作權人的合法利益，需要進一步明確相應的法定權利類型。對此，筆者認為可以將現行《著作權法》規定的“廣播權”和“信息網絡傳播權”合并為可以容納各種傳播行為的“公共傳播權”。這樣不僅可以有效借鑒國際著作權保護的有益經驗，而且有利于實現對所有數字傳輸行為的法律規制，有利于減少具體法律適用上的司法成本和爭議。
三、網絡游戲直播行為合理使用分析
著作權人所享有的規制網絡游戲直播行為的法定權利，具有排他性特點。網絡游戲主播或平臺未經著作權人許可，擅自以營利為目的使用網絡游戲作品，具有一定的違法性和可歸責性。當然，由于權利限制制度或者說侵權抗辯制度的存在，還需要結合合理使用規則，來加以最后的行為定性。1.網絡游戲直播行為不屬于法定的合理使用情形《著作權法》采取的是封閉式合理使用的立法模式。考察網絡游戲直播行為是否構成合理使用，需要將其與我國《著作權法》所規定的合理使用的12種法定情形進行一一對照。通過對比分析可知，網絡游戲直播行為并不符合上述12種合理使用的例外情形。此外，考慮到網絡游戲直播行為作為一種新興的商業模式，還可以結合作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，以三步檢驗法為要件，具體認定其是否構成合理使用。[16]進言之，在具體的司法實踐中，法院已經通過“法官造法或者法律解釋”的方式，突破了我國目前的封閉式合理使用的立法模式。[17]對于網絡游戲直播行為是否構成合理使用的判定，其重點在于是否滿足合理使用三步檢驗法的后兩個標準，即“不與作品的正常使用相沖突以及不得不合理地損害作者的正當利益”。從文義解釋的角度出發，前一標準意在強調“不得影響作品的原有市場使用行為”。由于知識產權的客體具有非物質性特點，因此網絡游戲作品并不會出現類似于“一物數賣”的尷尬和沖突之處。因此，“不與作品的正常使用相沖突”，可以進一步理解為“不與著作權人的作品使用行為產生競爭上的沖突關系”。對后一標準可以理解為，“即使在一些特殊的情況下，也不得損害作者的正當利益，也需要注意權利限制手段的正當性以及給著作權人所造成的損害程度”。由此可見，網絡游戲直播行為的具體運作，即使沒有與網絡游戲著作權人的現有市場行為產生過度的競爭關系，但也嚴重損害了著作權人的合法利益，即獲得作品許可費的市場利益。因此，網絡游戲直播行為不符合法定意義上的合理使用情形。2.網絡游戲直播行為不構成學理上的轉換性使用“轉換性使用”要求后續的作品使用能夠基于不同的創作目的或性質，以添加一些新的表達、含義或內容的方式，來實現對原作品的創造性改變。[18]然而，對于網絡游戲直播行為而言，其并沒有實現對原作品創作目的或內容方式的改變，且無法體現出一定程度上的獨創性表達。從本質而言，網絡游戲直播行為具有很強的作品使用屬性而缺乏充分的創造性使用成分。當然，有學者基于對“功能性轉換使用”的判例分析，認為網絡游戲直播通常不是為了單純地再現游戲畫面本身的美感，而是展示特定用戶的游戲技巧和戰果，因此具有功能上的轉換性。[19]對此，筆者認為上述關于“功能性轉換使用”的解讀和適用，難免存在著一定“表象化”的不足。其實，在“谷歌縮略圖案”中，美國法院關于“合理使用”的司法認定，隱含著兩個重要的邏輯前提，一是“轉換性使用”因素，僅構成合理使用“第一判定標準”的一個重要因素，而不是一個決定性要件；二是在“轉換性使用”的判定過程中，法院對于“功能性轉換使用”的擴張解釋，蘊含著促進公共利益的價值取向。[20]此外，從美國的司法實踐來看，即使二次利用行為具有一定的轉換性，其也并非必然構成作品的合理使用，而需要結合四要素判定標準來加以具體權衡，尤其是需要結合“對著作權人潛在市場和價值”的影響。[21]對此筆者認為，盡管網絡直播產業作為一種新興的商業模式，不同于傳統的游戲產業，但是，隨著“互聯網+”時代的不斷發展，以游戲產業為基礎，進而展開泛娛樂商業模式下的產業升級，已經成為一種新模式、新業態。因此，不宜采取傳統產業利益分析的界定方法，認為網絡游戲直播產業的發展并不會對游戲產業產生實質性影響；而應該認識到游戲產業作為一種高投入、高風險的產業模式，也需要來自于網絡時代的利益驅動和創作激勵。當然，也有學者認為網絡游戲直播能夠通過“免費廣告”的形式，促進游戲玩家數量的增長，進而有利于游戲產業的發展。[22]但是，上述結論難免存在著一定程度上的理論假設而不具有明確的正相關性。申言之，或許對于游戲產業的著作權人而言，實現其對游戲直播產業的利潤分享，更具有智力投資和創作上的激勵價值。從一定程度上講，對網絡游戲作品的嚴格保護，也并非意味著將會減損網絡游戲直播產業的正外部效應，反而將會更加有利于網絡游戲直播產業健康、有序發展。由此可見，將網絡游戲直播行為視為“轉換性使用”的觀點，或是模糊了轉換性使用的具體內涵要求，或是夸大了轉換性使用在合理使用判定中的地位和作用。因此，網絡游戲直播行為也不構成作品的轉換性使用。
四、結語
未經許可的網絡游戲直播行為，不構成著作權意義上的合理使用，而應構成著作權侵權。正視網絡游戲直播行為的侵權屬性，既是實現網絡游戲直播產業健康、有序發展的重要前提，也是推動網絡游戲產業發展的重要保障。當然，從長遠意義上看，積極推動網絡游戲作品的著作權許可，才是最能實現網絡游戲產業與直播產業有序發展的關鍵。
作者:孫松 單位：中南財經政法大學知識產權研究中心