著作權保護視閾下民間文藝作品

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［摘要］從我國來看，民間文藝作品是非物質文化遺產的重要組成部分，同時也彰顯著中華民族的文化自信。雖然我國已經頒布了《非物質文化遺產法》，然而對于民間文藝作品的著作權保護卻缺乏詳細的規(guī)定。為了避免對于民間文藝作品的歪曲和濫用，如何保護、以何種方式立法模式來有效地保護民間文藝作品成為當下迫切需要解決的問題。為推動相關研究和立法，就要從分析民間文藝作品著作權保護的迫切需要入手，闡述我國民間文藝作品法律保護的現(xiàn)狀，最后就我國民間文藝作品法律保護的建立和完善提出相關建議。

［關鍵詞］民間文藝作品；著作權；知識產權；非物質文化遺產；公益訴訟

一、民間文藝作品著作權保護的現(xiàn)實需求

從哲學層面上講，一切事物的發(fā)展皆有其內在動因和外在需求。正如同志在《矛盾論》中所述，“事物的內在矛盾性是根本原因，與其他事物的關聯(lián)與交互影響是第二位原因?！盵1](p299）具體到民間文藝作品著作權保護的現(xiàn)實需求議題上，包含著民間文藝作品自身權益保護的需要、文化產業(yè)的發(fā)展需要保護民間文藝作品的著作權兩個方面。

（一）民間文藝作品自身權益保護的需要

民間文藝作品需要著作權保護是其自身內在的本質訴求，理由如下幾點：其一，民間文藝作品符合著作權法中“作品”的所有構成要件，即獨創(chuàng)性、可復制性以及屬于文學、藝術和科技作品[2](p42-46)。民間文藝作品由某一群體依據傳統(tǒng)習俗與認知獨立編排和創(chuàng)作，通過一定方式予以固定并世代相傳。其二，著作權法中的權利體系能夠有效滿足民間文藝作品保護的訴求。經濟權利與精神權利的協(xié)同并重是民間文藝作品保護的基本要求，有條件的市場傳播以及限制不正當?shù)乩檬敲耖g文藝作品保護的內在要求，尊重創(chuàng)作者的人格尊嚴是民間文藝作品保護的應有之義，這些皆契合著著作權法的立法本旨，其在著作權法規(guī)范體系中都能得到有效的保護。其三，激勵理論視角下民間文藝作品的自身發(fā)展需要創(chuàng)作的鼓勵和傳播的推進，而這些契合著著作權法中作品保護的核心意涵。換句話說，著作權法就是利用市場經濟的中報酬激勵機制賦予創(chuàng)作者對作品的專有權（或者說是壟斷權），鼓勵更多的創(chuàng)作以及作品的涌現(xiàn)[3](p41-49)。其四，著作權制度本身具有抑制著作權人的權利界限，維護社會公眾合法使用作品的角色，從現(xiàn)今民間文藝作品被無償使用的情況來看，最重要的還是要在民間文藝作品利用過程中找到利益平衡點并合理分配基于各種利用方式產生的收益，防止對民間文藝作品的歪曲和濫用，所以民間文藝作品亟須著作權制度的保護。

（二）文化產業(yè)的發(fā)展需要保護民間文藝作品的著作權

在黨的報告中指出，要“推動中華傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性的轉化、創(chuàng)新性發(fā)展”，這也是新時代中國特色社會主義思想在文化建設與發(fā)展層面的基本方略。在中華大地上，民間文藝作品是我國數(shù)千年來優(yōu)秀歷史文化的具體表現(xiàn)，對其予以保護是國家和社會文化事業(yè)發(fā)展的時代需要，其主要表現(xiàn)：其一，根據我國《非物質文化遺產法》第二條的規(guī)定，民間文藝作品屬于非物質文化遺產的具體形態(tài)之一。民間文藝作品是中華傳統(tǒng)文明的杰出代表，是“走出去戰(zhàn)略”下中華文化的“明信片”。其二，經濟轉型成為全球發(fā)展主旋律的當下，固守傳統(tǒng)的唯GDP論已呈現(xiàn)乏力之勢，文化事業(yè)與文化產業(yè)等軟實力愈來愈受到各個國家和地區(qū)的重視。文化產業(yè)化與價值化已成為時展的新需求，民間文藝作品作為國家和社會文化事業(yè)的重要組成部分，不可逆轉地將邁入商業(yè)化發(fā)展的軌道中。有鑒于此，只有對其予以科學地、有效地著作權規(guī)范保護，才是實現(xiàn)民間文藝作品產業(yè)化與價值的最大化，當然，這也是契合國家和社會文化事業(yè)發(fā)展的時代需要。

二、我國民間文藝作品著作權保護的立法現(xiàn)狀及存在問題

民間文藝作品的著作權保護具有其內在訴求以及國家和社會文化事業(yè)發(fā)展外在需要的現(xiàn)實必然性，然而究其著作權保護的現(xiàn)狀而言，無論是立法層面上抑或是司法實踐層面上表現(xiàn)的都不盡如人意，亟待梳理、總結和完善。

（一）我國民間文藝作品著作權保護的立法現(xiàn)狀

從國家層面立法上來看，1990年頒行的《著作權法》第六條即已明確規(guī)定，我國的民間文藝作品的著作權保護問題由國務院以行政法規(guī)的形式予以立法。這一籠統(tǒng)的規(guī)定看似我國法律對民間文藝作品的相關權利進行了保護，但是該規(guī)定為法律適用產生了很大的困難，因為至今為止接近30年了，與該法配套的行政法規(guī)仍未頒布實施，這給司法機關在解決相關糾紛帶來諸多不便，“同案不同判”現(xiàn)象叢生，司法審判之定紛止爭功能大打折扣。根據國務院的授權，國家版權局于2014年曾做出了階段性的努力和嘗試，在其官方網站公示了《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》[4]?？v觀整部征求意見的保護條例，全文共二十一條，內容涵蓋了民間文藝作品的保護目的、規(guī)范概念、適用范圍、權利內容與歸屬、保護期限、備案公示制度、改編授權制度、利益分配制度和相應的侵權責任承擔等等。我們在為國家版權局對民間藝術作品專門性立法嘗試鼓呼之余，也存在兩個問題：其一，征求意見稿保護條例的起草沒有妥善處理好民間文藝作品與一般作品的聯(lián)系與區(qū)別。換句話說，其沒有充分體現(xiàn)出民間文藝作品的特殊性。民間文藝作品中主體的集體性、繼承與創(chuàng)新的延續(xù)性以及作品的相對公開性等特征在征求意見稿中的體現(xiàn)略顯不足[5](p62-64)。其二，在具體的保護模式選擇上模棱兩可，征求意見稿沒有明確我國民間文藝作品的保護究竟是采取統(tǒng)一的著作權法保護模式，抑或者特殊權利保護模式。更進一步說，在公法保護與私法保護間沒有做出有效的選擇與平衡。筆者認為，正是上述問題造成了這部專門性的行政法規(guī)陷入了長期擱置，久未出臺的尷尬境地。從地方性立法層面上來看，云南省2000年施行的《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》是我國第一部保護民間文藝作品等傳統(tǒng)文化的地方性法規(guī)[6]。該條例中雖然將民間文學藝術包括在傳統(tǒng)文化之中，但是其涉及的是整個云南省民族民間傳統(tǒng)文化，側重規(guī)定了文化保護和經濟發(fā)展之間的關系，而對這些傳統(tǒng)文化所涉及權利人的權利、著作權等內容卻鮮有鮮明的規(guī)定[7](p107)。隨后，其他地方也陸續(xù)頒布相關立法為我國的民間文藝作品保護提供了寶貴的經驗，如安徽省淮南市2001年頒布施行的《淮南市保護和發(fā)展花鼓燈藝術條例》、貴州省2002年頒布施行的《貴州民族民間文化保護條例》、甘肅省2003頒布施行的《甘肅省敦煌莫高窟保護條例》等[8](p295)。雖然地方性的法律形成了對國家立法的有益補充，具有不可或缺的重要意義，但是由于出臺這些地方性法規(guī)的省份要么有深厚的文化傳統(tǒng)，要么就是民族聚居的省份，其地方性法規(guī)具有明顯的地方性特色，由于對于民間文藝作品的著作權保護、權利人權利的保護沒有詳細的規(guī)定，因此不能從根本上解決侵權問題。

（二）我國民間藝術作品著作權保護現(xiàn)有法律存在的問題

筆者以“民間文藝”“民間文藝作品”“民間文學”“民間藝術”為關鍵詞在北大法寶•裁判文書大數(shù)據平臺中檢索，剔除不相關司法裁判，共獲取有效的裁判文書57件。從發(fā)生的時間節(jié)點看，2010年后，我國民間文藝作品著作權糾紛數(shù)量明顯增加，其中2011年發(fā)生了15件相關糾紛。縱觀既有的裁判文書，我們發(fā)現(xiàn)民間文藝作品著作權糾紛在司法實踐中有以下幾個問題亟待進一步厘清與完善。第一，民間文藝作品的主體資格上認定不一。如上文所述，民間文藝作品屬于非物質文化遺產的具體形態(tài)之一，代表著中華優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化，民間文藝作品的作者可能是一群人或者一個人創(chuàng)作之后，一群人繼續(xù)進行增添和修改，其創(chuàng)作者的問題很復雜，權利主體的認定比較困難。但是由于《著作權法》中對于民間文藝作品的規(guī)定很籠統(tǒng)，這也說明我國關于民間文藝作品的著作權保護處于初級階段，只能對于民間文學藝術保護提供一些參照，并沒有細致獨立的規(guī)定，尤其是對于權利主體的規(guī)定并不明確。在實際侵權發(fā)生時，被侵權人無法找到對應的法律規(guī)定，而法官也不能完全找到判定的依據。如2011年北京市第二中級人民法院在審理對“烏蘇里船歌案”一案中，由于這種法律上的空白，險些使得法庭審理終止。該案件如今已過去接近10年，但是關于該案件涉及的問題在法律上依然找不到相關的規(guī)定，還存在法律空白的現(xiàn)象。主體資格認定不一，在民間文藝作品被侵權時就很難運用法律手段給予保護，這不僅會影響民間文藝作品的傳承，同時也會打擊權利人創(chuàng)新的積極性，不利于民間文藝作品的發(fā)展。此外，行政機關能否作為代表人參與訴訟也是一個值得商榷的問題，民間文藝作品作為集體智慧的結晶，并且具有一定的地域性，該地域的行政機關管理和保護當?shù)氐拿耖g藝術的發(fā)展具有一定的代表性。地方的行政機關在司法實踐中作為原告，并且被法院認可原告的資格，取得了很好的效果，但是在理論界尚未形成統(tǒng)一意見。第二，民間文藝作品權利保護期限存有爭議。我國《著作權法》中明確規(guī)定了作品的保護期限，只有在保護期限內的作品才受到法律保護，由于對于民間文藝作品的權利保護期并沒有明確的規(guī)定，在實際審理中，部分法院考慮到民間文藝作品的特殊性，認為其應當永久地受到著作權保護；也有法院基于作品傳播和利用的考量，認為其應當適用著作權法關于作品期限的規(guī)定。民間文藝作品的存在時間一般來說都比較長，且處于不斷的延續(xù)和進化過程中，所以其并沒有明確的創(chuàng)作完成時間或者出版時間，如果依據《著作權法》將其視為一般的作品的保護期限來保護，一旦超出保護期限，該民間文藝作品就會轉化為公共作品，那么這些民間文藝作品就可能被人任意利用，失去法律的保護，必然會引起很多的問題。所以在保護期限方面，民間文藝作品和一般作品不能一概而論。第三，民間文藝作品權利保護內容規(guī)定不明晰?！吨鳈喾ā分幸?guī)定著作權是人身權和財產權的總和，但是由于民間文藝作品可能是經過千百年的磨煉而形成的，人身權和財產權不可能同時被民間藝術作品的權利人同時所有，所以民間文藝作品不可能完全適用《著作權法》的規(guī)定。民間文藝作品在廣泛傳播過程中，不當利用甚至濫用，不尊重保持者或者傳承者的物質權益與精神權益的現(xiàn)象十分普遍，形成這種現(xiàn)狀的最終原因就是沒有明確規(guī)定民間文藝作品權利保護內容。此外，在司法實踐中，人民法院相關糾紛的裁判結果或多或少地體現(xiàn)著中庸之道，原、被告在利益分配與責任承擔上都包含著和諧的成分，這也是由于沒有明確規(guī)定民間文藝作品保護內容從而無法確定侵權的實際數(shù)額而造成的。

三、我國民間文藝作品著作權保護的應對策略

在加快建設社會主義文化強國的時代背景下，民間文藝作品的地位不斷凸顯，對其予以有效的著作權保護刻不容緩，然而，正如上文所述，應然層面上民間文藝作品的突出地位與實然層面上的著作權保護實踐呈背離之勢，集中表現(xiàn)為民間文藝作品的主體資格上認定不一、民間文藝作品權利保護期限存有爭議、民間文藝作品權利保護內容規(guī)定不明晰。有鑒于此，筆者建議，我國民間文藝作品著作權保護可以從以下幾個方面做出調整，以應對實踐中暴露出來的現(xiàn)實困境。

（一）模式選擇：著作權法框架下的特別權利保護

誠如上文所述，較之于一般意義上著作權法的作品，民間文藝作品具有創(chuàng)作主體的集體性、繼承與創(chuàng)新的延續(xù)性以及作品的相對公開性等特性，導致用現(xiàn)行著作權制度保護民間文藝作品時出現(xiàn)了很多的沖突。從知識產權制度演進的歷程我們也不難發(fā)現(xiàn)，知識產權體系，尤其是著作權法體系一直都是與時俱進，不斷完善的，并不是推翻之前的體系而重來，而是根據現(xiàn)有的著作權體系適度修正某些條文或者創(chuàng)設新的權利以適應新形勢的發(fā)展才是知識產權制度的完善模式。因此，為承接并迎合《著作權法》第六條的規(guī)定，當前我國民間文藝作品的著作權保護模式選擇上應當在既有的著作權法框架下作特別權利保護，一方面，需要充分吸收既有的著作權法中關于著作人身權和財產權保護的成功經驗；另一方面，也應當充分學習和借鑒其他國家和地區(qū)的相關立法例，以及國際公約等，結合我國民間文藝作品的客觀實際，植根本土的法治土壤，作“取其精華式”的吸收和借鑒。

（二）總體布局：加快專門性行政法規(guī)的出臺

我國民間文藝作品的著作權保護在實踐中之所以陷入困境，最根本的原因就是專門性的行政法規(guī)久未出臺。更進一步說，司法的缺位如同“多米諾骨牌”游戲中的第一塊木板，司法審判等都受其影響。筆者建議，加快專門性行政法規(guī)的制定和施行可以從源頭上解決民間文藝作品著作權保護的現(xiàn)實困境。具體來講，其一，擱置爭議，求同存異。對于民間文藝作品著作權保護中尚未形成統(tǒng)一定論的問題暫時性擱置，由國家版權局牽頭，廣泛聽取司法審判界、理論界、民間文藝作品的傳承人以及社會公眾的意見，達成最低限度的立法共識，制定出意見較為統(tǒng)一的專門性行政法規(guī)。其二，地方先試先行。鑒于我國幅員遼闊的客觀實際，以及基于民間文藝各地區(qū)間分布差異性的考量，國務院可以報請全國人大常委會授權部分地方人大及其常委會，或者國務院授權部分地方政府根據地方自身的實際情況，試點制定相應的地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章，通過先試先行的辦法，形成有益的實踐經驗，再制定專門性的行政法規(guī)，全面推行實施。

（三）理念更新：變單一性保護為保護與尊重并行

縱觀既有的民間文藝作品著作權保護的研究成果，基本上都是已“單一性的保護”為研究起點和立論點。筆者認為，單一性或者唯一性的著作權保護反而不利于民間文藝作品的傳播與發(fā)展。正如有學者曾言，“最好的保護不是壟斷，而是尊重?！盵9](p60-62)民間文藝作品的保護理念應當從固有的單一性保護轉變?yōu)楸Ｗo與尊重并行的理念，具體而言，其一，在保護民間文藝作品須充分體現(xiàn)尊重。即尊重民間文藝自身的發(fā)展規(guī)律，不要強制其走向市場化的道路；其二，在保護民間文藝作品創(chuàng)作者人身權利和財產權利時須充分體現(xiàn)尊重。著作權法作為“大民法”體系中重要組成部分，平等主體間的意思自治是其核心要旨，因而應當充分考慮并尊重創(chuàng)作者的真實意思表達；其三，實行公、私法思維調整并重，私法優(yōu)先的原則。民間文藝作品作為非物質文化遺產的重要內容，國家對其擁有不可推卸和義不容辭的責任和義務，因此公法思維的調整不可避免，但其應當是私法優(yōu)先的基礎上，或者只有出現(xiàn)重大問題時，公法才能優(yōu)先調整。

（四）具體設計：民間文藝作品保護的未來面向

有鑒于實踐中暴露出來的現(xiàn)實困境，我國民間文藝作品著作權保護可以做以下兩方面的回應型設計與革新，具體包括：首先，構建民間文藝作品的立法保護機制，主要包括四個方面：其一，民間文藝作品著作權主體之明確。由于同一般文學作品相比較，民間文藝作品的作者可能是一群人，也可能是一個人創(chuàng)作之后，一群人進行增添和修改，所以關于民間文藝作品著作權保護的主體不能簡單歸結為屬于群體還是國家，而是需要根據實際情況進行分類，比如民間文藝作品的民族性和群體特征是其最主要的特征，但是如果無法確定創(chuàng)作者、繼承者或者其他權利主體的情況之下，民間文藝作品的著作權應該屬于國家所有；其二，民間文藝作品保護范圍之厘定。鑒于民間文藝作品概念的模糊性和表現(xiàn)形式的不確定性，筆者建議，在適用范圍設置的立法技術上，可以采用“列舉+兜底規(guī)定”的形式予以固定。也就是說，在相應條文的最后增加“法律法規(guī)或者地方習慣規(guī)定的其他形式?！弊鳛槎档仔詶l款；其三，民間文藝作品保護期限之確定。依據保護與尊重并行理念的價值指引，民間文藝作品不宜做永久性的保護，應當在充分調研、聽取各方意見的基礎上設置一個較為合理的固定期限；最后，應當探索建立健全民間文藝作品的信息公示公開制度，細化利益分配的具體程序規(guī)則等，以實現(xiàn)民間文藝作品著作權保護的科學性、合理性和實效性。其次，民間文藝作品司法保護機制的構建，即引入公益訴訟制度。針對民間文藝作品的訴訟大多具有保證文化安全，維系民族情感等因素，因此民間文藝作品中的利益不僅僅局限在權利主體的利益，更延伸至公共利益。我國現(xiàn)有的訴訟制度要求原告必須與案件與直接的利害關系，而對民間文藝作品的侵權訴訟侵害的往往又不是直接侵害的具體某個人的利益。相較于傳統(tǒng)的訴訟而言，公益訴訟的目的是為了保護公共利益，所以公益訴訟的發(fā)起者不一定與本案具有直接厲害的關系，引入公益訴訟制度可以有效地規(guī)制濫用民間文藝作品損害公共利益的行為，同時也彌補我國現(xiàn)有訴訟制度的缺陷。對于民間文藝作品公益訴訟制度構建主要需要考慮以下幾個問題：一是原告資格的問題，我們可以借鑒外國的經驗采用“利益權利標準”，當事人進行起訴時，并不要求其利益屬于法律特別規(guī)定的權利，只要申訴人能夠主張受到損害的利益處于法律規(guī)定或者調整的利益范圍之內，就可以請求司法救濟，所以原告的范圍不僅僅是民間文藝作品的權利人，還包括檢察機關、行政機關、社會團體、公益組織、公民等[10](p331)；二是行政處理前置。由于公益訴訟擴大了原告的范圍，為了防止原告濫用訴權，浪費國家訴訟資源，有必要對訴訟程序給予一定的限制，即原告在提起公益訴訟時，應先向有關行政機關進行申訴、舉報，請求行政機關進行處理，只有行政機不處理或者不當處理的情況之下才可以啟動公益訴訟；三是舉證責任分配問題，由于民間文藝作品性質特殊并且很多瀕臨消失，如果采用傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”原則將會造成原告在舉證責任的困難，如果原告因此敗訴也會導致公益損害無法得到有效的救濟，因此可以考慮對于因侵害民間文藝作品所致?lián)p害結果或者造成公益損害的事實由原告負責舉證，公益損害與侵害民間文藝作品之間無因果關系的舉證責任由被告承擔。

四、結論

民間文藝作品在其動態(tài)傳承過程中，逐漸具有了與特定社會經濟內容緊密相連的屬性，使得某些組織、個人等為了追求民間文藝作品的經濟利益，不當利用甚至濫用民間文藝作品的現(xiàn)象。我國雖然無論是從國家立法層面還是地方性立法層面來看，對于民間文藝作品的保護都有所涉及，但是在民間文藝作品的著作權保護方面還存在很多問題，所以為了更系統(tǒng)、有序的保護我國的民間文藝作品，維護我國的文化安全和傳承我們優(yōu)秀的民族文化，完善民間文藝作品著作權保護相關立法以及司法保護機制是我國當前面臨的重要任務。立法可以對政府在保護民間文藝作品時提供工作依據，使得政府行為有章可循，同時也使得創(chuàng)造、擁有民間文藝作品的權利人有法可依，司法保護機制為民間藝術作品著作權侵權的行為提供了救濟制度，保障民間文藝作品權利主體的合法權益可以得到及時、充分的維護。

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作者：劉立甲 單位：武漢大學法學院