網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)問題研討

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摘要：隨著斗魚、YY、熊貓等眾多網(wǎng)絡(luò)直播平臺的興起，游戲主播開始受到廣泛的關(guān)注，其中網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)問題被反復(fù)的談起，逐漸成為了社會廣泛討論的熱點問題，我國當前立法的滯后性也造成了很多著作權(quán)問題的糾紛。本文從網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否侵犯游戲著作權(quán)以及游戲直播是否具備著作權(quán)兩個方面對網(wǎng)絡(luò)游戲直播著作權(quán)認定問題進行了分析，并提出了當前我國著作權(quán)法亟待完善的問題及相應(yīng)的完善措施。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)游戲；直播；著作權(quán)

美國版權(quán)法在第107條當中規(guī)定了：任何特定情況下，確定某部作品是否合理使用需要考慮的因素包含了：（1）使用目的與性質(zhì)；（2）被使用作品性質(zhì)；（3）從使用作品實質(zhì)程度與數(shù)量；（4）改使用對作品潛在價值與市場所產(chǎn)生的影響。由于當前我國《著作權(quán)法》還存在很多不足，因此這一規(guī)定也成為了我國著作權(quán)合理使用認定問題的重要依據(jù)與借鑒。轉(zhuǎn)換性使用指的是對于原作品使用不是為了再現(xiàn)作品本身的藝術(shù)價值或者是其內(nèi)在的功能、目的，而是利用增加全新的視角和美學內(nèi)容、理念，使得原作品能夠在被使用的同時具備全新的價值、功能以及性質(zhì)，從而轉(zhuǎn)變其過去的目的以及功能。在現(xiàn)代合理使用制度當中轉(zhuǎn)換性使用具有重要地位。轉(zhuǎn)換性使用與四要素之間既具有聯(lián)系性，同時也具有差異性。分析轉(zhuǎn)換使用的使用的時候需要判定其行為是否具備“轉(zhuǎn)換性”，也就是在使用作品的時候是否能夠賦予作品全新的內(nèi)容、視角與功能，只有作品使用行為具備轉(zhuǎn)換性，才能夠被認定是合理使用。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲直播著作權(quán)認定

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲直播是否侵犯游戲著作權(quán)

1.從行為性質(zhì)與目的分析

使用作品行為的性質(zhì)以及目的被認定為合理使用界定規(guī)則的核心。確定這個標準的意義是，合理使用本身能夠限制著作權(quán)人的專有權(quán)利，是一種不經(jīng)許可，可以無償使用作品的制度，從商業(yè)性營利這個目的來考慮，使用作品如果不具備“轉(zhuǎn)換性”，那么必然會導(dǎo)致著作權(quán)人的合法權(quán)益受到損害。網(wǎng)絡(luò)依稀直播的形式是通過網(wǎng)絡(luò)設(shè)備將玩家全程的游戲操作直觀的呈現(xiàn)到觀眾的面前。網(wǎng)絡(luò)直播的根本目的并不是為觀眾提供游戲復(fù)制以及下載等服務(wù)，也不是為了和游戲的著作權(quán)人搶奪市場。游戲運營商的根本利益來自于游戲的下載、使用以及道具的購買，網(wǎng)絡(luò)游戲直播知識為了能夠向觀眾展示自己對于游戲的操作技巧以及所獲得的成果，受眾不會因為觀看游戲直觀而厭惡游戲，只是為了學習或者是娛樂放松才觀看直觀。盡管二者也會產(chǎn)生經(jīng)濟利益，可是二者使用目的存在著根本性的差異。直播是以游戲為載體，可是本身并不是非法使用游戲。玩家網(wǎng)絡(luò)游戲直播具備了和著作人不同的使用目的，提供了和電子游戲產(chǎn)品不同的社會以及表達功能。所以，從使用作品性質(zhì)以及目的上看，網(wǎng)絡(luò)游戲直播是一種對游戲著作權(quán)的合理使用。

2.從被使用作品性質(zhì)分析

被使用性質(zhì)指的是從作品自身層面判定合理使用，使用什么樣的作品更加容易被確認為合理使用。當前著作權(quán)法中并沒有將電子游戲認定為某種作品，可是這不代表著作權(quán)法對于游戲的所有者缺少保護。游戲當中所包含的音樂作品以及影視作品的元素是著作權(quán)法中明確保護的內(nèi)容，這里可以將游戲看做是多種元素的共同體，其包含于著作權(quán)法當中。從被使用作品的特征以及性質(zhì)上看，游戲是凝結(jié)了游戲開發(fā)商的智力勞動成果，從這點考慮，網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)合理使用就會受到質(zhì)疑。

3.從使用作品實質(zhì)程度與數(shù)量分析

這個元素在我們認定合理使用的過程中需要從整體掌握原作品的使用數(shù)量以及實質(zhì)。通常而言，假如全部復(fù)制原作品，必然會被認定為侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)游戲直播者利用網(wǎng)絡(luò)平臺把運行游戲的整個過程呈現(xiàn)到觀眾面前，表面上看是把游戲作品所有的畫面視聽覺式的傳播給不確定的受眾，可是作為游戲核心的程序并沒有展現(xiàn)到觀眾的面前。從使用作品目的上看，網(wǎng)絡(luò)游戲直播對于作品使用權(quán)僅從轉(zhuǎn)換性的角度進行考量，忽視了使用數(shù)量以及實質(zhì)程度。從直播內(nèi)容上看，沒有展現(xiàn)出游戲背后的程序，而程序是一款游戲的核心內(nèi)容。因此，從這個層面來看，網(wǎng)絡(luò)游戲直播不能被認定為無法構(gòu)成合理使用。

4.從市場影響上分析

作品市場包含了原作品的市場以及原作品所形成的潛在市場。著作權(quán)作品市場影響的認定問題上，主要從是否產(chǎn)生了利益損害，包括了兩個層面的內(nèi)容，一是使用者是否從使用作品行為當中獲得了利益。二是著作權(quán)人是否遭受到了利益的損害。從網(wǎng)絡(luò)游戲直播所產(chǎn)生的市場影響來看，著作權(quán)人市場包含了游戲作品市場和游戲市場所衍生的潛在市場。首先，針對整個游戲市場，通過轉(zhuǎn)換性使用的視角來探究作品市場所產(chǎn)生的影響。游戲直播本身具有極強的轉(zhuǎn)換性，由于玩家進行網(wǎng)絡(luò)游戲直播的根本目的就是為了展示技巧，觀眾則是出于欣賞或者是學習的態(tài)度來觀看游戲直播，二者都不會產(chǎn)生出厭煩游戲的情緒，反之，游戲玩家會為了提升自身的游戲技巧而投入更多的金錢以及精力，觀眾也會通過觀看直播而對游戲產(chǎn)生濃厚的興趣，這不單單不會損害原游戲的市場占有量，反而會起到宣傳的效果。誠然，也有很多觀眾在觀看游戲直播以后，認為游戲本身的質(zhì)量低劣，難度過低或者是過高，或者是對游戲主播的解說不滿意，從而不愿意接觸這類游戲。可是這種損害完全是因為受眾自身對于游戲的不認同而產(chǎn)生的，并不是因為未經(jīng)著作權(quán)人的同意而直播游戲所導(dǎo)致的損害，原因在于其并沒有產(chǎn)生于作品間的替代以及競爭關(guān)系。同時，從電子游戲衍生市場上看，游戲存在著一定的衍生市場，例如把游戲改編成影視作品，或者是出售游戲人物的玩偶，可是網(wǎng)絡(luò)游戲直播不會對這些衍生市場產(chǎn)生影響。比如游戲改編的影視作品，這類作品和電影市場較為相似，是憑借著思想情感以及畫面美感來吸引廣大的觀眾，這種使用原作品的行為會對原作品市場產(chǎn)生影響，需要著作權(quán)人的同意，同時還要支付費用。游戲直播則不同，其目的是利用直播來掌握其他游戲用戶戰(zhàn)績與技能，二者之間并沒有重合點，游戲直播無法取代衍生市場的價值以及影響。

（二）游戲直播是否具備著作權(quán)

很多學者認為游戲直播著作權(quán)形成的核心在于游戲直播是否能夠被認定為作品，當前存在兩種觀點，第一種認為游戲直播無法構(gòu)成作品，因為游戲直播是在游戲設(shè)定下展現(xiàn)玩家技巧的畫面，不管是音樂、畫面亦或是玩家所操縱的任務(wù)都是通過程序設(shè)定出來的，不具備獨創(chuàng)性，沒有能夠創(chuàng)設(shè)出區(qū)別于原游戲的作品。另一種觀點認為：網(wǎng)絡(luò)游戲直播本身具有足夠的獨創(chuàng)性，能夠被認定是作品。游戲直播過程中，玩家技巧和直播過程中對于游戲的點評以及即興表演，這些都可以被劃歸為藝術(shù)形式，利用直播的形式加以展現(xiàn)。其中玩家技巧附加有玩家的智力創(chuàng)作，其獨創(chuàng)性需要受到保護。部分學者將這類經(jīng)過玩家直播而產(chǎn)生的作品看作是一種視聽作品，同時也是玩家的二次創(chuàng)作。玩家在獲得游戲開發(fā)商允許的情況下玩游戲所應(yīng)該具備的權(quán)利。筆者從游戲直播作品定性以及游戲直播構(gòu)成上分析網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)問題。首先，從版權(quán)的相關(guān)定義上能夠發(fā)現(xiàn)，版權(quán)對象大多為作品，只有形成作品才可以具備著作權(quán)。對于網(wǎng)絡(luò)游戲直播來說，主要游戲直播就是一些電子競技項目，很多都是回合制的，換言之在一場比賽結(jié)束以后，可以將其存檔為錄像，此時就代表一部作品已經(jīng)完成；還有的直播是通過場次來進行統(tǒng)計，主播從直播開始一直到結(jié)束代表完成了一次作品。因為觀眾欣賞的主要是玩家的技巧以及直播本身的趣味性，因此游戲直播以及表演比較接近，性質(zhì)可以被認定為表演。按照著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，如果作品完成，就會自動生成著作權(quán)。游戲直播構(gòu)成是多方面的，其中包含了游戲直播價值構(gòu)成以及游戲直播內(nèi)容構(gòu)成。從觀看者的視角來看，假如沒有人進行游戲，那么肯定是不會有觀眾觀看的，觀眾觀看的重點在于玩家所展現(xiàn)的游戲技巧。從游戲直播內(nèi)容上看，游戲是玩家所完成的，即便是中間與觀眾的互動也都是玩家完成的，技術(shù)的實際操作者是玩家，觀眾都是圍繞著玩家所產(chǎn)生的直播文化以及氛圍，因此作品應(yīng)該被認定為是玩家完成的。玩家是作品的權(quán)利人。從直播平臺的角度來看，他們追求的是觀眾力量，觀眾力量最終也受到主播質(zhì)量的影響，所以直播平臺每年除了帶寬成本以外，主要的花費還是主播工資。從上述三點考慮，游戲直播不論是價值、內(nèi)容還是文化創(chuàng)造，核心是玩家。所以，在除去任何合約約束的情況下，真正的游戲直播版權(quán)需要歸屬于玩家。

二、從網(wǎng)絡(luò)游戲直播著作權(quán)問題看我國著作權(quán)法的完善

（一）合理使用立法模式僵化

當前，我國《著作權(quán)法》當中并沒有對于互聯(lián)網(wǎng)使用作品這一行為做出具體的規(guī)定。我國屬于成文法的國家，如果網(wǎng)絡(luò)游戲直播的行為是否侵權(quán)的問題沒有在法律中體現(xiàn)出來，行為人在認定為行為可能會造成侵權(quán)的時候，就不會冒著觸犯法律的風險開展相應(yīng)的活動，這必然會阻礙我國游戲產(chǎn)業(yè)鏈條的發(fā)展，同時也會影響到法律推動經(jīng)濟、文化事業(yè)發(fā)展的初衷。我國的著作權(quán)制度借鑒于國外的立法以及國際條約，沒有能夠從自身歷史當中產(chǎn)生著作權(quán)的哲學理念。由于我國法律體系屬于大陸法系國家，從著作權(quán)限制立法模式上看，是完全封閉化的規(guī)范技術(shù)，法律具體規(guī)定了合理使用的不同情形。我國著作權(quán)法當中牽涉到合理使用的規(guī)定就是通過列舉的形式呈現(xiàn)，這種規(guī)定太過僵化，缺少判定合理使用的有效條款，導(dǎo)致了立法以及社會實踐會出現(xiàn)脫節(jié)的情況。同時，這種弊端也會在司法實踐當中得以體現(xiàn)，在訴訟活動當中多次出現(xiàn)了立法未預(yù)見性的合理使用行為，例如“谷歌縮略圖案”這個案子。法院在司法裁判的過程中突破了立法規(guī)定。假如我們無法盡早的完善立法，不僅會影響法律權(quán)威性，同時也會由于司法實踐當中缺少行之有效的法律原則性指導(dǎo)，導(dǎo)致了法官在司法裁量使用法律中產(chǎn)生失當?shù)男袨?，從而對司法形象產(chǎn)生損害。

（二）轉(zhuǎn)換性使用的忽視

我國司法產(chǎn)期以來都對“商業(yè)性使用”這個目的持有一定的謹慎態(tài)度，假如使用他人的作品這一行為本身是出于商業(yè)目的考量，法院在審理案件的時候必然會變得非常的謹慎，部分法官在沒有裁判之前就會產(chǎn)生行為侵權(quán)的行為，其審理過程重點也會發(fā)生偏移，審理的結(jié)果也會被看做是侵權(quán)的行為。很多法官因為自身缺少法律知識，再加上案件審理范圍主要局限在某幾種類型上，必然會使用傳統(tǒng)的慣性思維來分析以及解決問題，認為他人使用作品的行為是出于商業(yè)目的，進而影響原作品的價值以及市場，損害權(quán)利人根本權(quán)益?？墒嵌卟⒉痪邆浔厝宦?lián)系，同時我們需要確定的一點在于，對于使用行為的性質(zhì)以及目的，不是將“商業(yè)性使用”作為根本目標，而是將“轉(zhuǎn)換性使用”作為核心來綜合性的考量。轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則是美國合理使用制度的主體內(nèi)容，一直被用于司法判例當中?？墒菑膶嶋H情況來看，我國轉(zhuǎn)換型使用遇到了司法尷尬，法官對于這個規(guī)則缺少足夠的認知，再加上受到商業(yè)性觀念的影響，造成了我國合理使用認定會遇到各種各樣的阻礙以及困難。從“合理使用”的司法實踐上看，經(jīng)歷了從“商業(yè)性”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤稗D(zhuǎn)換性”的過程，這是社會發(fā)展的必然要求，我國當前處在這個轉(zhuǎn)變當中，只是過程變得異常的艱難。合理使用制度并不是我國固有的，主要還是借鑒國外的經(jīng)驗，并沒有牢固的根基加以利用與支撐，轉(zhuǎn)變的過程異常的緩慢，可是這并不是我國故步自封的主要接口，隨著落后程度的加劇，我們更加需要提升改變的速度。司法實踐當中對于“商業(yè)性使用”片面否定的思維意識并不強烈，這是我國轉(zhuǎn)換性使用所遭受到的尷尬境地的重要原因。

三、著作權(quán)法合理使用制度的完善

（一）增加“合理使用”彈性條款

在當前《著作權(quán)法》當中加入一些我國以及其他國家司法實踐當中經(jīng)常出現(xiàn)并且已經(jīng)成熟的“合理使用”行為，通過明示的形式將一些常見的“合理使用”行為呈現(xiàn)在法定情形當中，方便司法實踐操作，同時也滿足我國成文法的相關(guān)特征。對于包含有網(wǎng)絡(luò)游戲直播的互聯(lián)網(wǎng)新型使用行為，因為互聯(lián)網(wǎng)傳播本身具有多樣性以及復(fù)雜性，難以統(tǒng)一適用某種已經(jīng)類型化的“合理使用”規(guī)則，所以更加適宜的做法還是要添加一些彈性條款，針對具體行為展開具體的分析。比如將網(wǎng)絡(luò)游戲直播當中涉及到互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)行為通過明示的表述形式呈現(xiàn)在條款當中，不單單是立法技術(shù)難題，同時也會增加實踐行為合理性的判定難度，法官最終還是會通過彈性條款來進行判定，這樣便會導(dǎo)致法律規(guī)定的情形形同虛設(shè)，失去了法律簡明扼要的基本特征。彈性條款的加入能夠幫助法官更好的處理現(xiàn)在立法當中無法預(yù)見的全新情況，克服立法所帶來的滯后性，使得法律更加具有可預(yù)測性以及包容性。通過借鑒國外先進而又成熟的經(jīng)驗與技術(shù)，尤其是美國對于認定合理使用四要素的理論，對我國司法實踐具有重要的實踐意義。對于網(wǎng)絡(luò)游戲直播而言，可以將其規(guī)定為：合理使用認定需要綜合考慮所有因素、情況，特別是以下內(nèi)容：第一，使用作品行為的性質(zhì)和目的；第二，被使用的作品的性質(zhì)；第三，使用作品的數(shù)量以及實質(zhì)程度；第四，使用行為對作品市場和價值的影響。

（二）確立轉(zhuǎn)換性使用的地位

我國司法實踐對于合理使用四要素的借鑒內(nèi)容越來越多，轉(zhuǎn)換性使用作為其中重要的組成部分，在我國司法實踐當中也開始嘗試使用。比如在棉棉控訴谷歌侵權(quán)的案件當中，法院就采用了“轉(zhuǎn)換性使用”的原則。法院認定被告使用作品是為了便于用戶檢索，借此認定被告的行為具備了“轉(zhuǎn)換性”，并不會導(dǎo)致原告音樂作品的市場利益受到損失。由此可見，我國法院在解決“權(quán)利的限制”這一僵化問題的時候，也開始使用“轉(zhuǎn)換性使用”的基本規(guī)則。在使用轉(zhuǎn)換性使用基本規(guī)則的過程中，需要注意以下幾點內(nèi)容。第一，轉(zhuǎn)換性使用基本前提在于合理使用規(guī)定條款無法適用的情況。《著作權(quán)法》當中所規(guī)定的合理使用條款是一些常見的情形，在無法使用具體條款的情況下才適用于轉(zhuǎn)換性規(guī)則以及彈性條款，從而確保我國司法統(tǒng)一以及法律的穩(wěn)定性、可預(yù)見性。第二，我們需要克服“商業(yè)性”態(tài)度，將合理使用認定重心放回轉(zhuǎn)換使用當中來，只有從觀念上徹底的改變這種心態(tài)，才可以推動轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則司法實踐。

四、結(jié)語

近年來隨著網(wǎng)絡(luò)直播平臺的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)問題成為社會熱點問題，在我國當前的法律框架下，只能夠?qū)⒂螒騽潥w到電影制品以及錄音錄像制品的范疇內(nèi)。在網(wǎng)絡(luò)游戲直播的過程中，著作權(quán)包含了兩個方面，其侵權(quán)認定存在一定的差異性。伴隨著電子競技的發(fā)展，游戲產(chǎn)業(yè)對于GDP的貢獻不斷凸顯，所以筆者認為，需要將網(wǎng)絡(luò)游戲直播歸入到著作權(quán)法律體系當中，作為一個獨立的主體加以保護。

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作者:田雨 單位:中央黨校研究生院