中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀及對策探討

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摘要:本文主要運用例證的研究方法，分為三章闡述了中藥知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問題。首先論述了保護(hù)中藥知識產(chǎn)權(quán)的目的和必要性，接下來主要從中藥的專利權(quán)保護(hù)、商標(biāo)權(quán)保護(hù)、著作權(quán)保護(hù)、商業(yè)秘密保護(hù)四個主要方面對我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的目前狀況進(jìn)行了明確的分析，闡明了中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不健全的原因，在此基礎(chǔ)上，提出了中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對策和完善我國中藥保護(hù)體系的建議。

關(guān)鍵詞:中藥;知識產(chǎn)權(quán);專利權(quán);商標(biāo)權(quán);商業(yè)秘密

一、保護(hù)中藥知識產(chǎn)權(quán)的目的和必要性

（一）中藥保護(hù)的發(fā)展現(xiàn)狀以《本草綱目》為典型代表的中藥知識體系在古代早已形成，一個驗方往往凝結(jié)了眾多醫(yī)師或幾代醫(yī)師的心血和努力。但這一特點也造成了該驗方歸屬權(quán)難以辨明的弊端，也是這一弊端間接地導(dǎo)致了目前中藥難以形成體系化的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。至今為止我國中藥發(fā)展過程中存在許多問題：第一，生產(chǎn)中藥的廠家眾多，并且往往相互仿制。以六味地黃丸為例，生產(chǎn)此藥的廠家就有仲景、君山、九芝堂、同仁堂等數(shù)十家，十分不利于藥物配方的推陳出新。第二，許多中醫(yī)大夫依據(jù)自身知識經(jīng)驗并在長期的實地驗證下會形成很多卓有成效的驗方，但因其僅僅適用于個人行醫(yī)的范圍，即使公開也有可能因沒有得到權(quán)威驗證而不被承認(rèn)，以至于漸漸消亡。第三，中藥以其“綠色”“天然”“溫和”的特性逐漸被世界各國人民關(guān)注。就使得很多海外企業(yè)將目光投入到了中國的醫(yī)藥市場。以日韓為代表，日本在20世紀(jì)70年代將我國210個經(jīng)典古方批準(zhǔn)為醫(yī)療用藥，漢方制劑的銷量每年都在以10%左右的速度遞增。同時，韓國對我國中藥古方的研究早在20世紀(jì)80年代就早已展開。國內(nèi)中藥市場經(jīng)常會受到舶來藥品的沖擊。

（二）中藥知識產(chǎn)權(quán)概念中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)就是知識產(chǎn)權(quán)在中醫(yī)藥領(lǐng)域內(nèi)的應(yīng)用。但具體什么是中藥知識產(chǎn)權(quán)，目前仍沒有一個統(tǒng)一確定的概念對其加以定義。根據(jù)世界衛(wèi)生組織定義，“傳統(tǒng)醫(yī)藥”只是在民族發(fā)展的過程當(dāng)中綜合了信念、經(jīng)驗、文化傳統(tǒng)等形成的知識理論體系和實踐經(jīng)驗的總結(jié)。并將其運用于保障身體健康、預(yù)防治療疾病等方面。因此將中醫(yī)藥納入了傳統(tǒng)醫(yī)藥的范疇。目前已有國家把“傳統(tǒng)知識”列為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范圍之內(nèi)，例如安第斯組織。我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略第12專題中定義：現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度中所規(guī)定可以直接保護(hù)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的專利，及無法直接利用現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度實現(xiàn)保護(hù)的中醫(yī)藥知識權(quán)利都稱之為中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)。①這個規(guī)定亦沒有對中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)加以明確規(guī)定。但通說以為中藥知識產(chǎn)權(quán)是在中藥的產(chǎn)銷過程中權(quán)利主體依法享有的對于與中藥有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造或智力成果的權(quán)利。其權(quán)利范圍大致可以分為：著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等，并且隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展又新出現(xiàn)了植物新品種權(quán)和地理標(biāo)志權(quán)等。

（三）中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意義在傳統(tǒng)中藥在面向現(xiàn)代化的同時，對于中藥知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)已經(jīng)不能停留在紙上談兵，因為在中藥領(lǐng)域內(nèi)大多數(shù)驗方是一代又一代實踐總結(jié)下來的，并且口授相傳。其形式不能與時代接軌亦阻礙了中藥創(chuàng)新的步伐。采取中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度：其一，可以保障權(quán)利人在公開自己技術(shù)的同時使自己的權(quán)利得到法律上的保護(hù)，這樣無形中就充實了中藥領(lǐng)域賴以發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，并且有利于激發(fā)中藥行業(yè)的自主創(chuàng)新，形成良性競爭。其二，中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有利于規(guī)制中藥市場競爭秩序，優(yōu)化資源配置，降低投資風(fēng)險，并且限制違法行為的發(fā)生。其三，中藥的發(fā)展蘊含著巨大的商機(jī)以至于引來了許多發(fā)達(dá)國家的關(guān)注，造成了許多的醫(yī)藥專利被外國捷足先登。因此，健全中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制，對我國中藥領(lǐng)域乃至世界的中藥業(yè)的發(fā)展都具有深遠(yuǎn)的意義。

二、中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀及存在的問題

（一）中藥的專利保護(hù)1.專利保護(hù)的現(xiàn)狀在中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的方法中，因為中藥專利保護(hù)適用的時間較早，保護(hù)力度較強(qiáng)，并且具有排他性等優(yōu)點，使其較其他中藥保護(hù)途徑具有更加廣泛的適用性。根據(jù)我國現(xiàn)行專利法的規(guī)定，發(fā)明專利涉及的中藥保護(hù)有：中藥處方和配方，中藥劑型，中成藥等諸多方面。②基本覆蓋了中藥保護(hù)的各個方面。雖然專利保護(hù)具有諸多優(yōu)勢，但我國制藥企業(yè)仍傾向于中藥品保護(hù)。自《中藥品種保護(hù)條例》實施后，截止2004年，已有約2100個藥品獲得了國家實施的中藥品種保護(hù)，涉及品種1200個，涉及企業(yè)1000個。這雖然有利于中藥品的保護(hù)，但不利于中藥專利保護(hù)。例如吉林“人參蜂王漿”這一專利就在美國被其他企業(yè)搶先注冊，致使在美國市場的銷售冠以該產(chǎn)品名稱的國產(chǎn)藥品成了侵權(quán)產(chǎn)品。意味著我國的中藥市場空間被侵占。2.專利保護(hù)存在的問題首先，我國《專利法》明確規(guī)定中藥不受專利法保護(hù)。具體規(guī)定在《專利法》第二十五條。僅這一條就從法律制度上否定了《專利法》對中醫(yī)傳統(tǒng)行醫(yī)方式和中藥的運用方法的保護(hù)。因此眾多制藥企業(yè)更加看重對中藥品種的保護(hù)，因為只要獲得了該種藥品的專利權(quán)。該種藥品銷售所得的利潤就盡數(shù)歸專利權(quán)所有人所有，這就導(dǎo)致?lián)碛兄兴庨_發(fā)能力的企業(yè)，運用我國傳統(tǒng)的中醫(yī)藥知識研發(fā)產(chǎn)品并搶先注冊專利。從而攫取高額的經(jīng)濟(jì)利益的情況。例如，日本仿照我國古方“六神丸”研制出了“救心丸”獲取了巨額的經(jīng)濟(jì)利益。但我國目前的專利法律制度對此現(xiàn)象并無規(guī)制。就使得我國的中藥資源被外國企業(yè)攫取。其次，中藥自身這種積淀而成的特性，很難滿足專利“三性”的要求。依據(jù)我國現(xiàn)行的《專利法》第二十二條規(guī)定“授予專利權(quán)的發(fā)明或者實用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性?！倍F(xiàn)實生活中我們所接觸的中藥復(fù)方往往已處在一種公開的狀態(tài)。并且早期的從醫(yī)工作者往往缺乏知識產(chǎn)權(quán)意識，將自己積累的驗方公開發(fā)表或者口授相傳。這些都導(dǎo)致了這些中藥知識不具備新穎性。在創(chuàng)造性的判斷標(biāo)準(zhǔn)中，只有解決了人們難以攻克的技術(shù)性問題或者克服了技術(shù)偏見亦或是取得了意想不到的效果才可以得到“創(chuàng)造性”的認(rèn)定。對中藥方創(chuàng)造性的認(rèn)定，需相關(guān)權(quán)利人自行提供真實的數(shù)據(jù)對比，以證明該復(fù)方取得了突破性的臨床效果。而中藥藥效的變化往往是幾味藥微量的增量減量造成的，在達(dá)到創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)時就會存在一定的難度。對中藥復(fù)方進(jìn)行實用性的評價時，最重要的是能否夠進(jìn)行工業(yè)化這種具有重復(fù)性生產(chǎn)的條件。但中藥組方中往往含有一些珍稀藥材并且不同的臨床病癥所需要的藥材的藥量的多少也會發(fā)生不同的變化，所以中藥復(fù)方往往不能滿足可重復(fù)生產(chǎn)的要求。最后，侵權(quán)事實認(rèn)定困難問題。中藥復(fù)方制劑往往是由多種藥物配合而成，并且部分藥物還需進(jìn)行加工炮制。以至于該藥劑制成成品后以現(xiàn)代的科技，運用儀器無法檢測出其原始配方及其制藥工藝。而且我國專利制度先公開后保護(hù)的形勢，都是導(dǎo)致中藥品仿制情況泛濫的原因。

（二）中藥的商標(biāo)保護(hù)1.中藥商標(biāo)保護(hù)的現(xiàn)狀《商標(biāo)法實施細(xì)則》第五條規(guī)定：“人用藥品必須使用注冊商標(biāo)”這為中藥的知識產(chǎn)權(quán)的商標(biāo)權(quán)保護(hù)提供了法律保障?！渡虡?biāo)法實施條例》第四條規(guī)定：“國家必須使用具有注冊商標(biāo)的商品?！钡荒陮υ摲ǖ男拚竻s并沒有做出闡釋說明中藥品一定需要使用注冊商標(biāo)，這就表示法律對當(dāng)前中藥注冊商標(biāo)這一領(lǐng)域并沒有做出明確的規(guī)定。③但其作為一種標(biāo)記，往往是一個企業(yè)的企業(yè)文化、形象、信譽的載體。如“同仁堂”等知名商標(biāo)，其在人民群眾心中樹立的良好形象往往已經(jīng)超越了該企業(yè)所擁有的有形資產(chǎn)。據(jù)統(tǒng)計，截止2017年底。我國商標(biāo)累計申請量2784.2萬件，有效注冊商標(biāo)1492萬件，其中第五類中明確標(biāo)注使用在中藥上的有50多萬件，占全部商標(biāo)的3.5%。較2006年的62531件增長了459669件。從數(shù)據(jù)中可看出，我國中藥的商標(biāo)注冊數(shù)量在不斷上升，但這并不意味著我國關(guān)于中藥商標(biāo)的注冊意識趨于成熟。自從我國加入《馬德里協(xié)定》獲得了國際級別的注冊商標(biāo)的中藥企業(yè)已達(dá)數(shù)百家之多，比如“云南白藥”等等。但我國的商標(biāo)保護(hù)意識還是達(dá)不到知識產(chǎn)權(quán)制度比較發(fā)達(dá)的國家。例如，知名中藥企業(yè)同仁堂集團(tuán)有32類300多個品種的中成藥，商標(biāo)總量卻只有90多個。相比之下，日本武田藥品株式會社在全球范圍內(nèi)擁有注冊商標(biāo)多達(dá)8000多件，且每年還有近350多個新商標(biāo)提交注冊申請。④由此可見我國的中醫(yī)藥企業(yè)對商標(biāo)的重視程度還不足。2.中藥商標(biāo)保護(hù)存在的問題首先，目前我國中醫(yī)藥企業(yè)對商標(biāo)權(quán)保護(hù)意識不強(qiáng)。許多馳名商標(biāo)被外國搶注后我們再耗費大量資金將其重新回購。這也耗費了我國中藥企業(yè)的精力與資金。由于保護(hù)機(jī)制的不完善，導(dǎo)致的許多知名商標(biāo)的流失。其次，中藥商標(biāo)的獨特性與獨立性并不強(qiáng)。許多中藥企業(yè)將商標(biāo)與藥品名稱相互混用。以至于該藥品名稱被認(rèn)定為通用名稱之后，該名稱也就失去了作為商標(biāo)價值。更多見的是許多中藥企業(yè)僅僅注冊幾個商標(biāo)，并且這為數(shù)不多的中藥商標(biāo)還同時被多個不同品種的藥品所使用。例如，哈藥集團(tuán)“三精”這一名稱就在葡萄糖酸鋅口服液、雙黃連口服液、司樂平等多個產(chǎn)品上使用。最后，不重視對道地藥材的商標(biāo)保護(hù)。道地藥材是人們耳熟能詳?shù)慕?jīng)過反復(fù)臨床實踐證明品質(zhì)相比于其他地區(qū)相同藥材質(zhì)量和藥效更優(yōu)的原料。⑤不同地域有其特有的水土資源，對于中藥的藥效及藥性有著不同的影響。例如，寧夏枸杞等。道地藥材可以通過注冊商標(biāo)來區(qū)別其來源和保證其質(zhì)量，但卻鮮有中藥企業(yè)對此加以關(guān)注。

（三）中藥的商業(yè)秘密保護(hù)1.商業(yè)秘密保護(hù)的現(xiàn)狀反不正當(dāng)競爭法中對“侵害商業(yè)秘密權(quán)”的行為作了明確的規(guī)定，因此商業(yè)秘密保護(hù)也是中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一種方式。其保護(hù)范圍包括中藥配方、秘方以及中藥栽培技術(shù)、制藥工程技術(shù)以及包裝技術(shù)等等。⑥在國家中醫(yī)藥管理局對100多家重點中成藥企業(yè)進(jìn)行調(diào)查，其中包含400多個重要中成藥品種，其中企業(yè)對61.8%的中成藥品采取了技術(shù)秘密措施。國內(nèi)多數(shù)中藥企業(yè)對其中成藥產(chǎn)品配方作為技術(shù)秘密進(jìn)行保護(hù)，如云南白藥、片仔癀、速效救心丸、烏雞白鳳丸等一直都是秘方。⑦中藥秘方作為中藥商業(yè)秘密保護(hù)的核心內(nèi)容，由于長期以來我國對中藥保護(hù)的不利，致使許多珍貴秘方在國外流失湮沒。例如，日本早在20世紀(jì)70年代就已經(jīng)開始對對我國210個經(jīng)典古方進(jìn)行研究并且已經(jīng)開始適用于醫(yī)療領(lǐng)域，僅1994年其產(chǎn)品在日本創(chuàng)造的收益已達(dá)15億美元。這對我國來說是個不小的損失。2.商業(yè)秘密保護(hù)存在的問題中藥商業(yè)秘密保護(hù)存在的問題：首先，本身我國商業(yè)秘密保護(hù)力度較弱，沒有出臺獨立的《商業(yè)秘密法》，其相關(guān)條款僅僅出現(xiàn)在《合同法》等各部門法有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的條文中。其次，與之相關(guān)聯(lián)的商業(yè)秘密的保障體系尚未建立，即便我國已經(jīng)認(rèn)識到了保護(hù)商業(yè)秘密的重要性，但缺乏相應(yīng)的保護(hù)措施，也會導(dǎo)致商業(yè)秘密的流失。最后，在中藥商業(yè)秘密被侵害時，他人侵害商業(yè)秘密的行為難以認(rèn)定。例如，在中藥商業(yè)秘密權(quán)受到侵害時，加害方用作用相同的藥材將原復(fù)方的中藥材加以替換，并說明這是自己的驗方。即便藥效一樣但是藥方不同，這無形中就加大了認(rèn)定的難度。從而導(dǎo)致商業(yè)秘密的權(quán)利人喪失專有權(quán)。

（四）中藥的著作權(quán)保護(hù)在對中藥進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的過程中，著作權(quán)保護(hù)發(fā)揮的作用可謂是微乎其微。因為我國《著作權(quán)法》只保護(hù)作品的表達(dá)方式，并且實行自動保護(hù)原則。而對于中藥而言，最重要的恰恰是其配方、處方、制藥方法及技術(shù)等實質(zhì)性的內(nèi)容。因此，中藥所需要保護(hù)的正巧是著作權(quán)所不保護(hù)的。

三、完善中藥知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)的建議及對策

（一）完善中藥專利權(quán)關(guān)于“三性”的規(guī)定雖然新的專利法較舊的專利法已有改進(jìn)，突破了“藥品和用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)”不授予專利的陳規(guī)。但要真正獲得專利保護(hù)還是有阻力的，其阻力在于“三性”即實用性、創(chuàng)造性和新穎性。我國藥品專利保護(hù)起初都是以西藥為主，因為西藥有明確的化學(xué)結(jié)構(gòu)這一特性在通過專利“三性”審查時也是十分簡單明確的，而中藥口授相傳，多存于古醫(yī)典籍且大都流入公有領(lǐng)域。其自身構(gòu)成也不似西藥般單一，而是由多味中藥品共同組成，藥理結(jié)構(gòu)復(fù)雜多變難以核查。所以中藥尤其是中藥復(fù)方往往難以滿足新穎性的需求。所以筆者認(rèn)為可以適當(dāng)放寬對中藥的審查標(biāo)準(zhǔn)，或者針對中藥設(shè)置一套獨立的專利審查體系?？梢宰屇壳按嬖诘慕?jīng)典驗方，和療效甚佳卻又沒有公開的秘方，或者是被后人重新研制出來的失傳的古醫(yī)方都可以納入到專利保護(hù)體系中。中藥創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)也是十分嚴(yán)苛的，其實只要申請的發(fā)明專利的技術(shù)在本領(lǐng)域范圍內(nèi)的成效是否是顯而易見的，就可以予以斷定了，不需要再像西藥那樣要求的那么紛繁復(fù)雜⑧。至于中藥的實用性標(biāo)準(zhǔn)可以結(jié)合中藥臨床效果予以判定。

（二）藥品企業(yè)的主商標(biāo)與商品商標(biāo)靈活運用主商標(biāo)是一個企業(yè)的靈魂和代表，如云南的“云南白藥”商標(biāo)⑨。但醫(yī)藥企業(yè)再將自己的新產(chǎn)品推向市場時可以為該藥品單獨注冊一個商標(biāo)。這樣更有利于該藥品的品牌效應(yīng)。并且企業(yè)應(yīng)靈活運用自己的注冊商標(biāo)，在藥品方面應(yīng)突出該藥品獨有的商標(biāo)，創(chuàng)建單一商品的馳名商標(biāo)，也便于獲得消費者的認(rèn)知度。制藥企業(yè)也可以將主商標(biāo)與商品商標(biāo)相結(jié)合，共通使用。⑩

（三）提高著作權(quán)保護(hù)意識中藥企業(yè)應(yīng)更加全面深入對我國的著作權(quán)法的學(xué)習(xí)，并明確著作權(quán)保護(hù)期限?；诖嗽趯χ兴庍M(jìn)行全面的保護(hù)。對于目前處于法律保護(hù)比較薄弱地帶的中藥復(fù)方、中藥材、制藥技術(shù)等，可以對其進(jìn)行更深入的研究，對其傳統(tǒng)的中藥形式進(jìn)行創(chuàng)新，盡可能的使得其可以被納入著作權(quán)的保護(hù)范圍。例如，為我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識建立數(shù)據(jù)庫，將數(shù)據(jù)庫內(nèi)明確為經(jīng)典古方的中醫(yī)藥方，將其書面化、文獻(xiàn)化的表現(xiàn)出來。

（四）加強(qiáng)中藥知識產(chǎn)權(quán)的復(fù)合保護(hù)中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是由專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等共同保護(hù)所建立起來的一個復(fù)合系統(tǒng)，由于我國知識產(chǎn)權(quán)制度起步較晚，發(fā)展的不夠成熟，使得目前的中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系是由不同的部門法共同組成的，涉及到專利法、商標(biāo)法、中藥品種保護(hù)條例等等。所以知識產(chǎn)權(quán)法律制度在對中藥進(jìn)行保護(hù)的同時，要注意不同法律部門之間交叉保護(hù)的問題，避免在中藥保護(hù)的過程中發(fā)生沖突。要把知識產(chǎn)權(quán)所表現(xiàn)出來的不同形式視為相互聯(lián)系的有機(jī)整體來，在出現(xiàn)重復(fù)保護(hù)的情形時，不同法律部門之間的協(xié)調(diào)就非常關(guān)鍵。之后應(yīng)該注意知識產(chǎn)權(quán)法和其他法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)問題。例如，合同法。只有各部門法各司其職，協(xié)同分工，才能形成全方位、多層次的中藥保護(hù)模式。推動我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)進(jìn)程。健全我國的法制建設(shè)。

四、結(jié)語

中醫(yī)藥不僅僅是治病手段，它承載著世代中華人民對抗疾病過程中的實踐經(jīng)驗和理論成果。然而，對中藥的保護(hù)措施在我國并不完善，技術(shù)條件的限制、中藥產(chǎn)權(quán)意識的淡泊以及法律制度的不健全，都致使了我國中藥知識產(chǎn)權(quán)難以得到全面的保護(hù)。面對和解決這些問題，從國家角度來看需要特別針對中藥的特性，修改和完善我國目前的知識產(chǎn)權(quán)制度。從獨立個體的角度來看則需要提高中藥知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和維權(quán)意識。

作者：白洋 單位：西北政法大學(xué)