著作權法近代化的路徑探索
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在國際上，保護知識產(chǎn)權漸漸成為具有重大利益的國家行為。1886年制定于瑞士伯爾尼的《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》是第一個保護著作權的國際條約。清末時期中國與西方在知識產(chǎn)權保護方面的沖突不可避免：一方面，中國傳統(tǒng)的著作權保護極為薄弱；另一方面，國外的著作權保護正走向完善。清末美國駐上海領事曾向蘇松太道提出要求保護美國教會、傳教士所出版書籍的版權。列強進入中國，提出中國應保護其國民知識產(chǎn)權的主張。薄弱的傳統(tǒng)著作權保護法制難以滿足其需要，中國的著作權法制亟待變革。1900年八國聯(lián)軍侵華后，清政府與列強簽訂了《辛丑條約》。根據(jù)該條約，清政府應與列強就商約修改進行談判。清政府先后與英、美、日三國談判，并分別簽訂了商約。這些商約對包括知識產(chǎn)權的保護達成了一些共識。我國傳統(tǒng)的著作權保護難以滿足商約的要求。制定近代化的著作權法就成為清政府順理成章的選擇。1902年的中英商約明確規(guī)定：“中國深欲整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律。英國允愿盡力協(xié)助以成此舉，一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權?！敝忻郎碳s和中日商約都有類似的規(guī)定。列強開出收回領事裁判權的條件對清政府很有吸引力。滿足列強對知識產(chǎn)權保護的要求、收回領事裁判權以及與國際接軌是我國著作權法近代化的外在動因。
在西方文化的激蕩之下，清末是我國歷史上少有的思想活躍時期。西式的報紙在中國出現(xiàn)了，西式的報紙以盈利為目的，自然要關注版權的問題。西式書局在中國也出現(xiàn)了，保護版權是書局的核心利益。當時的文明書局曾向直隸總督袁世凱要求保護版權，并得到袁世凱的同意。然而，不久后北洋官報局將文明書局出版的圖書大量盜印。袁世凱非但不對文明書局的版權進行保護，反而還撤銷了已經(jīng)授予文明書局的版權保護。[4][5]在清政府制定大清著作律之前，由于難以得到國家法律的保護，民間興起了反盜版的活動。從1905年起，民間的版權自我保護活動開始活躍起來。這種保護活動的主體既有著譯者，又有出版者。[6]對于民間保護著作權的需要，官府采用的保護手段仍然是傳統(tǒng)著作權法實施已久的文告示禁辦法。這種禁例應當事人的請求而設，因時因人而設，不具備普遍的約束力。禁例的辦法不能滿足晚清時期大規(guī)模書籍、報刊生產(chǎn)的需要。此外，傳統(tǒng)的禁例極為不穩(wěn)定。只有將著作權的保護法律化才能更好地滿足晚清社會的需要。我國著作權法在外因內(nèi)因的推動下走上了近代化的路程。學界對于著作權法近代化的動因尚存在爭議。一種觀點認為，清政府制定知識產(chǎn)權的法律，目的在于滿足列強的需要并收回治外法權。[7]這種觀點認為外在動因是知識產(chǎn)權法近代化的主因。另一種觀點認為，在法律制度的轉型、部門法的移植等問題上，并不能把轉型或是移植的動力簡單歸因于外來壓力，社會內(nèi)部的需求在某種程度上發(fā)揮更大的作用。知識產(chǎn)權在傳統(tǒng)社會雖沒有太多根基，但隱藏在制度背后的需求卻是真實存在的，正是這種需求推動著知識產(chǎn)權制度在中國最終建立。[8]
我國著作權法近代化，究竟主要是基于西方列強的壓力，還是基于內(nèi)在的需要？清末是我國民智初開、思想活躍的時期，但此時我國社會仍然是一個以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟為主的社會，文化落后，法治更是無從提起。對著作權的保護是少數(shù)活躍在通商口岸、中心城市的知識分子和政府官員的需要和主張。保護著作權并沒有成為社會相當大的一部分人的現(xiàn)實需要。不僅清末，民國同樣如此。著作權法近代化的三部法律———大清著作權律、北洋著作權法、民國著作權法，是近代著作法的基本法律。這三部法律參酌中西法律，是制定得比較好的法律，然而實施效果并不好，體現(xiàn)在：其一，盜版現(xiàn)象風行，出版市場和圖書市場處于無序狀態(tài)，缺乏法律的規(guī)制；其二，著作權觀念尚很淡薄，侵害人肆意踐踏著作權，著作權人對自己的權利被侵犯反應遲鈍，不到忍無可忍，往往息事寧人；其三，著作權法形同具文，沒有真正達到保護著作權人合法權益的目的。[9]因此，我國的著作權法存在著“超前性”的問題。而“超前性”之所以發(fā)生，就是因為著作權法產(chǎn)生的主因是外在的壓力而不是內(nèi)部的真實需求。[10]因此，我國著作權法近代化的主要動因是外因。我國著作權法的動因在一定程度上決定了近代化的路徑是法律移植。
我國著作權法近代化的路徑
我國著作權法近代化的動因主要是外因，這就意味著在清末我國既沒有產(chǎn)生現(xiàn)代著作權法的強大現(xiàn)實需要，也沒有產(chǎn)生現(xiàn)代著作權法的充分實踐基礎。我國傳統(tǒng)的著作權法又極為簡陋，因而我國著作權法近代化自然就采用了法律移植的路徑。法律移植是全盤地接受域外法律的某項具體制度。[11]移植有拿來主義的意義?！啊脕碇髁x’、‘移植他國成熟的法律’是一國尤其是后進國家節(jié)約立法成本，迅速完成本國法律體系的一種很好的方式?！盵12]清末著作權法的近代化在很大程度上是通過移植外國著作權法來實現(xiàn)的。我國第一部近代化的著作權法《大清著作權律》由清末的民政部擬定、資政院議決，1910年12月實施?！洞笄逯鳈嗦伞返闹贫ㄉ钍苋毡痉傻挠绊?。明治維新后，日本加快著作權法的近代化，1869年制定了《出版條例》等。日本1899年著作權法是《大清著作律》制定的范本。后者的許多制度來自對前者的移植。從結構上看，《大清著作權律》包括通例、權利期限、呈報義務、權利限制、附則，共5章55個條文。以第一章“通例”為例。“通例”就是現(xiàn)在立法所用的“總則”，是對法律的基本原則、精神和概念的界定?！洞笄逯鳈嗦伞返?條規(guī)定：“凡稱著作物而專有重制之利益者，曰著作權。稱著作物者，文藝、圖畫、帖本、照片、雕刻、模型皆是?！盵13]當時的著作權主要是指復制權和出版權。明治32年《日本著作權法》第1條規(guī)定：“作品不僅包含文字作品，還包括雕刻等立體作品。屬于文書、演述、圖畫、雕刻、模型、寫真及其他文藝學術或美術范圍之著作物，著作者專有復制該著作物之權利。文藝學術之著作物著作權，包含翻譯權，各種腳本及樂譜之著作權，包含興行權?！雹賰上啾容^，大清的著作律對著作權概念的界定以及作品的種類都與明治著作權法幾乎全同。大清著作權律移植日本著作權法的情況，占整部大清著作權律55個條文中的32個條文，移植量占91％。不過，《大清著作權律》仍然有9％的內(nèi)容不是來自移植，而是結合清末的實際情況對日本著作權法的規(guī)定進行了揚棄所創(chuàng)造出來的。②
對我國著作權法近代化的反思
作為落后國家法治變革的重要手段，法律移植受到很多學者的支持，但也有學者對法律移植持懷疑態(tài)度甚至反對法律移植。反對法律移植的觀點可以在以薩維尼為代表的歷史法學派那里找到理論淵源，他們認為法律是一個國家民族精神的產(chǎn)物，是民族精神的集中體現(xiàn)，是不可移植的。反對法律移植的觀點將法律等同于民族精神。然而，法律只是民族精神的一部分，不是全部。民族精神會隨著時間的推移而發(fā)生變化。法律不僅是被動地隨著民族精神的改變而改變，而且還可以引導民族精神的改變。因此，超前的著作權法雖不能很好地保護著作權，但卻能推動著作權觀念在中國的生長。反對法律移植的觀點雖不能完全成立，但卻為我們反思法律移植問題提供了線索。對于著作權法的近代化，有以下兩點反思：
1.法律移植應廣泛參考各國法律，并對中國固有之傳統(tǒng)進行揚棄，方能產(chǎn)生既體現(xiàn)法治發(fā)展方向又具有生命力的法律制度。囿于當時的形式，清末著作權法的近代化只參考了日本的著作權法，沒有參考英國、美國的著作權法。這是當時立法的緊迫性所決定的，然而這也使得我國著作權法的概念和結構深受日本法的影響，未能全面地體現(xiàn)當時著作權法的發(fā)展方向。
2.法律移植只能解決立法層面的問題，法律從紙面規(guī)定變成現(xiàn)實有效的制度還需要執(zhí)法、司法、守法的配套支撐。我國著作權法近代化的動力主要是來自外來的壓力，其方式則是通過全盤移植外國的法律來實現(xiàn)的。這帶來的問題就是，移植的法律有可能不適應中國的實際。具體到著作權法而言，清末乃至民國時期的中國缺乏支撐知識產(chǎn)權法運行的環(huán)境，因而清末以來著作權法的實施結果并不理想。法治的有效運轉不是僅靠立法機關大量制定法律就能實現(xiàn)的，還要依賴獨立的司法系統(tǒng)、有效的執(zhí)法系統(tǒng)以及信賴法律的守法公民。當前我國的著作權法制度的完善可以吸取清末著作權律的教訓，注重落實法律的規(guī)定，并在全社會內(nèi)培養(yǎng)尊重、信賴法律的守法意識。（本文作者：王留彥 單位：宜賓學院法學院）