商標反向混淆理論的法社會學探析
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摘要:“非誠勿擾”等案件的熱議使商標反向混淆理論進入人們視野。有觀點認為既然在先商標權人并不能充分利用該商標，且新的市場秩序已經形成，那么法律就不應對反向混淆行為加以干涉。然而，反向混淆理論不僅有法理的支撐，還可以從法社會學角度加以論證。商標反向混淆行為應當禁止，且采取調解為主的解決機制更符合效率要求。
關鍵詞:商標;反向混淆;正當性;符號學;法經濟學
1反向混淆理論宗旨的符號學分析
反向混淆是指使消費者誤將已經在先注冊了商標的商標權人的商品當做是商標在后使用人的商品，通常表現為大企業使用小企業已經在先注冊的商標，并借助自身強大實力和大量促銷宣傳等手段使消費者誤認為該商標歸大企業所有。1977年“BigOTireDealers，Inc．v．GoodyearTire＆RubberCo．案”的判決使反向混淆理論在實踐中得以確認。法院認為，如果放任反向混淆行為，則意味著任何一個經濟實力雄厚、投入大量廣告宣傳的大型公司都可以竊取小企業的商標，這對小企業的發展是不公平的。［1］從反向混淆理論的起源可以看出該理論的宗旨在于保護在先權利、維護公平正義，商標權對不同的主體來說都應該是平等的。小企業的商標本應正常發揮符號的意指功能，使能指與所指都歸于商標權人，然而大企業通過大量的廣告和促銷減弱或切斷了能指與所指之間的應然關聯，使小企業的能指轉而指向大企業自身，這種改變符用的行為既不符合公平正義原則，也違背了商標法的立法宗旨。如果使大企業免于承擔反向混淆的責任，那么擁有雄厚資金和實力的大企業就可以毫無顧忌地使用他人的商標，不僅會架空商標法的規定，也會剝奪小企業的發展機會。有異議者認為，反向混淆對在先注冊商標的小企業來說是有利的，他們可以借助能指與所指的實際變化利用在后使用的大企業的商譽。然而，這種觀點實際上輕視了小企業的主體地位，［2］忽視了小企業為實現屬于自己的意指功能所作出的努力。消費者如果將小企業的能指與大企業的所指相關聯，會對小企業自身的獨立發展產生阻礙，使其喪失該符形上已經建立起來的價值，因此很多小企業并不愿意搭乘這樣的便車。
2反向混淆理論正當性的法經濟學分析
2．1激勵說與尋租說的博弈
“最大化”“均衡”“效率”是經濟學研究的理論基礎，也是經濟學分析的歸宿，經濟學認為資源具有稀缺性，使有限的資源發揮出最大的價值是所有社會活動都要追求的目標。［3］波斯納定理更進一步表明:“如果市場交易成本過高而抑制交易，則權利應賦予那些最珍視它們的人。”［4］主張不應禁止反向混淆行為的學者就是以此為論據，認為商標是有限的社會資源，資源配置要傾向于能最大化利用的一方，這樣才會避免資源的浪費，同時也符合經濟學上的激勵理論，激勵擁有商標的企業更好地運營該商標。然而，在一方已經合法善意地取得了注冊商標的情況下，將權利賦予最珍視它的人———這種所謂的激勵反而會降低效率，增加無謂的競爭成本，產生“尋租”問題。如果放任反向混淆行為，允許強者通吃，那么更糟糕的是市場上會出現更多的尋租者，尋租行為造成的全部經濟損失是所有被尋租者無謂損失的相加，［5］這種損失無疑是巨大的。上述激勵說也會不合理地增加注冊商標權人的負擔，因為任何比自己強大的企業都可以任意搶走其商標，只因為實力雄厚的企業會更好地運用該商標，這將使商標權喪失穩定性和可預測性，使商標權人一直處于戰戰兢兢的不安狀態。激勵商標權人更好地利用商標這一有限資源的方式有很多，而不必選擇這種極端途徑。
2．2卡爾多———希克斯效率視角
此外，還有觀點從“帕累托最優”標準的角度論證禁止反向混淆不具正當性。“帕累托最優”也稱帕累托效率，是指效率的提高必須有利于每一個人，通過損害一方的利益改善另一方利益的方法是非效率的。［6］這種觀點認為，反向混淆中在后使用者通常并不是惡意的，消費者已經將其商品與在先商標建立了較強的聯系，禁止反向混淆會損害在后使用者已經建立起的消費者聯想，損害消費者利益，也會使在后使用者遭受巨大損失，而且反向混淆也有利于在先權利人，便于其借助在后使用者的宣傳增加自身收益。此種觀點錯誤地認為允許反向混淆是在沒有損害在先商標權人利益的情況下改善了在后使用者的狀況。正如上文所述，反向混淆并不一定有利于在先商標權人，允許反向混淆并不能實現“帕累托最優”狀態。以“帕累托最優原則”來分析反向混淆問題，無論怎樣處理都不會符合該原則的，因為無論哪一種選擇都會使一方受損，而使另一方受益，而且通常情況下獲利者難以補償受損害的一方。［7］“帕累托最優”只是經濟學的一種理想狀態，公平與效率達到完美平衡的要求在現實生活中很難達到，其實現的條件有些苛刻，需要達到交換最優、生產最優與產品混合最優，［7］所以我們不妨轉用另一種效率標準———卡爾多—希克斯效率。［6］卡爾多—希克斯效率認為，盡管變動后的結果不能使每個人都得利，但只要得利者的利益超過受損者的損失，這種變動就是有效率的。［7］換句話說，它是從社會總福利的角度出發，比較得利與損失的差值，如果差值為正，增加了社會總福利，那么就沒有理由拒絕這種有益行為。以此作為衡量反向混淆行為的標尺會發現這種差值并不確定為正數，即不同情況下反向混淆行為對社會總福利的增減會有不同影響。一種情況是初期未然階段，在后使用者的行為只是造成了使消費者產生反向混淆的可能性，由于在后使用者只是剛剛進行使用，消費者實際上并未對該商標產生混淆，這時對消費者的影響可以忽略不計，在后使用者獲得的利益并沒有超過商標權人受到的損失，二者的差值為負數，法律應當選擇保護在先商標權人的合法權利，否則對商標權人來說就剝奪了其繼續擴展市場的機遇，而這顯然顯失公平。另一種情況是后期已然階段，在后使用者利用強大的營銷手段已經使該商標實際上指向自己，讓消費者認為該商標屬于在后使用者，從而獲得了該商標為自己帶來的多重價值，在先商標權人的使用其已經注冊的商標反而使消費者產生了混淆，此時如果禁止在后使用者繼續使用商標，毫無疑問會給消費者造成更大的不便和損害，擾亂已經穩定的市場秩序。此種情形下，在后使用者的行為給其自身和消費者帶來的利益要超過給商標權人造成的損失，差值為正數，促進了社會總體財富的增加，此時對反向混淆的處理不能繼續抵制。
3反向混淆糾紛解決機制應符合效率要求
在認定反向混淆構成侵權之后，法院通常判令被告立即停止使用侵犯注冊商標權的標識，然而如果一律采取禁令的方式是否能夠真正實現各方的利益平衡同時符合效率要求呢?從上文所述卡爾多—希克斯效率的視角可以看出，不同情況下的反向混淆對各方的利益影響有很大不同，因此在處理這類案件時，要注意區分不同情況，做到“因地制宜”才能達到公平和利益的最大化。
3．1事前分析:謹慎使用禁令
與傳統法律分析運用的事后分析法不同，法經濟學采用事前研究，即考慮案件的處理會對將來產生哪些影響，其目的是影響人們對行為利弊的分析，實現良好的社會效益，提高效率以促進財富最大化。從事前分析的角度來看，如果在初期未然階段對反向混淆的行為視而不見，放任強勢企業肆意侵奪小企業的注冊商標，那么大企業就再無必要注重商標注冊制度，因為實力才是硬道理，憑借企業實力就能享有取之不盡的商標資源;同時也使小企業對國家的商標制度失去信心，泯滅其創業熱情。因此在初期未然階段，判令在后使用者停止侵權是必要的。在后期已然階段，消費者認為在后使用者享有該商標，如果采取禁令的救濟方式，則會打破現有的消費者認知秩序，并使在后使用者大量的投入付諸東流，增加社會成本，降低效率，此階段不宜采取禁令的救濟方式。
3．2科斯定理:調解促進共贏
科斯第二定理是指存在現實交易成本的情況下，“能使交易成本影響最小化的法律是最適當的法律，即通過法律的建立和實施可以消除達成私人協議的障礙”。［9］據此，自愿交易最能實現自身利益最大化和交易成本的最小化。我國司法解決機制中，調解正是能實現上述目的的重要手段。由于調解在解決沖突中發揮重要作用，不僅能徹底解決矛盾，還能大大提高司法效率，因此被稱為“更高的審判”。［10］反向混淆糾紛發生后，乃至在后使用者使用該商標之前，其都愿意與商標權人協商，支付補償金。如果該補償金大于或等于商標許可或轉讓費用，且訴訟費用高昂，那么商標權人也會欣然接受補償。例如，紅太陽公司訴稱江淮集團對涉案標識的大規模宣傳使用造成了反向混淆，再審法院最終經過多次調解，圓滿地解決了雙方多年的多起訴訟爭議。［11］科斯還認為爭議雙方之間的摩擦互為因果，“后車撞上前車”也可以描述成“前車(造成)被后車撞上”，對于權利或責任的認定可以由“社會產值”來判斷，站在社會整體的角度考慮如何界定權利或責任能使社會資源增多而不是越來越少。［12］如果調解不成，且進入了后期已然階段，因為商標的實然指向已發生變化，此時法院別無他法，基于“社會產值”的考量，只能判令在后使用者以足額補償金換取商標的使用權或所有權。這種做法也被批評為是一種“強制許可”，但是這種處理方式恰恰能夠倒逼雙方以調解解決。以交易成本最小化的方式無法解決之后，才會采取次優途徑，所以法院也應當注意對反向混淆糾紛應盡早調解、盡快解決，以實現消費者、商標權人和在后使用者的多方共贏。
參考文獻:
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［7］馮玉軍．法經濟學范式［M］．北京:清華大學出版社，2009:2
作者：胡思寧 單位：黑龍江大學 研究生學院
