發(fā)表權(quán)的理論邏輯與權(quán)利框架分析

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一、問題的提出

作品源于作者，是作者思想、情感、意志之體現(xiàn)。1作品一旦公之于眾，作者便不可能對(duì)其中的思想和情感加以控制，不可避免地成為公共物品，接受公眾地審查和評(píng)論。雖然作品的價(jià)值在傳播中得以體現(xiàn)，但并非所有作者都希望其作品為他人知曉，尤其是關(guān)乎作者隱私的作品。為維護(hù)作者人格之獨(dú)立、行為之自由，作者需要從源頭上將作品控制于私人領(lǐng)域免為他人知曉。因此，《著作權(quán)法》第10條第1款第1項(xiàng)賦予作者發(fā)表權(quán)。與此同時(shí)，《著作權(quán)法》第21條在規(guī)定著作財(cái)產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護(hù)期的同時(shí)又規(guī)定了發(fā)表權(quán)的權(quán)利保護(hù)期。然而，在我國(guó)著作權(quán)法進(jìn)行第三次修改之際，關(guān)于發(fā)表權(quán)的獨(dú)立地位及價(jià)值等問題在學(xué)界引發(fā)了激烈的爭(zhēng)論。有學(xué)者認(rèn)為發(fā)表權(quán)具有保障作者人格利益的功能，具有獨(dú)立存在的價(jià)值，在《著作權(quán)法》第三次修改中應(yīng)當(dāng)予以保留而不應(yīng)當(dāng)廢除。2持反對(duì)觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“發(fā)表作品相當(dāng)于對(duì)作者的隱私進(jìn)行披露，發(fā)表權(quán)完全可以通過隱私權(quán)的行使而實(shí)現(xiàn)，沒有必要單獨(dú)規(guī)定發(fā)表權(quán)”3；另一方面，“作品的發(fā)表與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使關(guān)系密切，即便取消發(fā)表權(quán)也不會(huì)降低對(duì)著作權(quán)的保護(hù)水平”4。這提醒我們，厘析發(fā)表權(quán)的法理機(jī)理，梳理發(fā)表權(quán)的法律構(gòu)造及功能是非常必要的?，F(xiàn)有研究成果沒有對(duì)上述理論問題給予充分、合理的論證。近十年來(lái)，學(xué)界對(duì)發(fā)表權(quán)的研究主要集中在以下三個(gè)方面。第一，發(fā)表權(quán)的屬性、權(quán)能、行使及其本質(zhì)。發(fā)表權(quán)系決定作品是否公之于眾的權(quán)利，屬于純粹的著作人身權(quán)而不具有著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。5其權(quán)能包括積極權(quán)能上的“行”和消極權(quán)能上的“禁”，6“行”分為作為和不作為，作為即以發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)——將作品公之于眾，不作為即以不發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)——將作品置于私人控制之下不為他人所知。因此，就其本質(zhì)而言，發(fā)表權(quán)是對(duì)作品是否公之于眾的控制權(quán)，保護(hù)的是作者是否發(fā)表作品的意志自由。7第二，發(fā)表權(quán)與隱私權(quán)的關(guān)系?！皬闹鳈?quán)制度的歷史看，作者對(duì)作品發(fā)表權(quán)的控制實(shí)際上就是隱私權(quán)的一種保護(hù)方式”8，作者發(fā)表其作品意味著對(duì)隱私保護(hù)的放棄。第三，侵犯發(fā)表權(quán)的民事責(zé)任。侵犯發(fā)表權(quán)不僅可能侵犯作者的精神利益，一定情況下還會(huì)給作者造成財(cái)產(chǎn)損失，作者不僅可以請(qǐng)求停止侵害、賠禮道歉，還可以請(qǐng)求賠償損失。9在已有的研究中，雖然有學(xué)者已經(jīng)提到發(fā)表權(quán)保護(hù)期限具有平衡公益與私益之功能，10發(fā)表權(quán)期限屆滿其“消極權(quán)能喪失不能主張發(fā)表權(quán)請(qǐng)求權(quán)”11，但對(duì)其法理機(jī)理論證不足。因此，發(fā)表權(quán)的保護(hù)期限問題仍然是一個(gè)值得深入研究的問題。本文在已有研究成果的基礎(chǔ)上，從發(fā)表權(quán)的理論邏輯出發(fā)，以發(fā)表權(quán)的權(quán)利架構(gòu)為基礎(chǔ)，深入剖析了發(fā)表權(quán)保護(hù)期限的必要性、合理性及其法律效果，并對(duì)發(fā)表權(quán)制度在我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修改中的完善建言獻(xiàn)策。

二、前提：發(fā)表權(quán)的理論邏輯

富勒在《法律的道德性》一書中將法律的道德分為內(nèi)在道德與外在道德。法律的內(nèi)在道德系法律應(yīng)當(dāng)具有的最低限度的倫理標(biāo)準(zhǔn)，法律只有滿足這些標(biāo)準(zhǔn)才具有合法性、有效性；法律的外在道德系法律之外的各種實(shí)體性目標(biāo)。12權(quán)利是法律規(guī)定和保障的重要內(nèi)容，亦如法律一樣有其自身的理論邏輯，具體而言包括內(nèi)在的倫理價(jià)值與外在的實(shí)體目標(biāo)。權(quán)利的內(nèi)在倫理價(jià)值系權(quán)利作為一種手段應(yīng)當(dāng)對(duì)主體具有善的價(jià)值，13權(quán)利的外在實(shí)體目標(biāo)系立法者通過法律賦予主體權(quán)利所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的增進(jìn)人類福祉的社會(huì)功效。這奠定了權(quán)利獨(dú)立存在的價(jià)值和意義。任何一項(xiàng)權(quán)利均應(yīng)具備此邏輯，否則不能稱其為權(quán)利。無(wú)疑，發(fā)表權(quán)亦有其內(nèi)在的倫理價(jià)值與外在的實(shí)體目標(biāo)。（一）發(fā)表權(quán)的倫理價(jià)值。作品是作者思想、觀念、情感之表達(dá)，“思想或見解源于人格，是否發(fā)表，如何發(fā)表以傳達(dá)于公眾，受輿論的評(píng)價(jià)，涉及作者人格，應(yīng)由作者自己決定”14。因此，發(fā)表權(quán)旨在保護(hù)作者之意志自由。意志自由是人格獨(dú)立與人格自主的基礎(chǔ)性要素。在現(xiàn)代法律體系下，人格獨(dú)立意味著主體存在的唯一性和非依附性，是主體享有一切權(quán)利和利益基本前提；只有在人格獨(dú)立的前提下，才談得上其他人格利益。15人格自主強(qiáng)調(diào)人們對(duì)涉及自己人格發(fā)展事項(xiàng)的自主決定，體現(xiàn)的是以自身為目的的自主意識(shí)。16現(xiàn)代著作權(quán)法一方面賦予作者財(cái)產(chǎn)權(quán)及行使自由以保障作者人格獨(dú)立和人格自主的物質(zhì)基礎(chǔ)，另一方面又賦予作者以發(fā)表權(quán)為首的著作人身權(quán)，旨在塑造一個(gè)以作者自身為目的的獨(dú)立自主并自負(fù)其責(zé)且有尊嚴(yán)的人格形象，使作者不僅能夠因?yàn)閯?chuàng)作而享有物質(zhì)財(cái)富，“還能夠享有精神生活的自由，并最終作為有尊嚴(yán)的個(gè)體獲得自由發(fā)展”。17有學(xué)者通過對(duì)元代雜劇作者地位及文學(xué)功能的研究認(rèn)為：“當(dāng)雜劇創(chuàng)作成為藝術(shù)演出市場(chǎng)鏈條中重要環(huán)節(jié)時(shí)，雜劇作家有了在社會(huì)生活中安身立命的空間，他們?cè)谮A得經(jīng)濟(jì)自由的同時(shí)，也獲得了心靈解放與人格獨(dú)立?！?8它改變了元代文學(xué)創(chuàng)作的基本生態(tài)——?jiǎng)?chuàng)作不為立德立言只求自?shī)蕣嗜?，這為明清之際《紅樓夢(mèng)》《三國(guó)演義》《西游記》《儒林外史》和《金瓶梅》等名著的產(chǎn)生奠定了歷史基石。19自近代著作權(quán)制度誕生以來(lái)，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)將作品推向市場(chǎng)，使創(chuàng)作成為一種謀生的手段，實(shí)現(xiàn)了作者的經(jīng)濟(jì)自由。人不只是物質(zhì)的存在還是精神的存在。經(jīng)濟(jì)自由不代表人格能自主，作者之人格只有在自主決定是否公之于眾、是否接受輿論審查的自由下方能得以安放。沒有此種自由保障的創(chuàng)作無(wú)異于作繭自縛，這使作者在創(chuàng)作之時(shí)便心生余悸——?jiǎng)?chuàng)作完成是否會(huì)給自己帶來(lái)某種不利？這種不利意味著創(chuàng)作存在風(fēng)險(xiǎn)，基于理性人的考量，任何人都會(huì)采取適當(dāng)?shù)拇胧┙档惋L(fēng)險(xiǎn)從而預(yù)防事故的發(fā)生，停止創(chuàng)作或不創(chuàng)作便是措施之一。發(fā)表權(quán)通過保障作者的自主決定權(quán)，間接地保障了作者的創(chuàng)作自由，這種自由在最大限度上保障了作者的自主表達(dá)，“即便這類表達(dá)在客觀上無(wú)助于推進(jìn)社會(huì)福利的最大化和公共政策的最優(yōu)化”20，但它依然尊重了作者的自主選擇，從而構(gòu)成了作者自我實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵性要素。（二）發(fā)表權(quán)的生產(chǎn)性功能。現(xiàn)代制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，人在追求自己利益的過程中必須進(jìn)行努力。這種努力分為生產(chǎn)性努力和分配性努力。生產(chǎn)性努力即一個(gè)人為了獲得收入而進(jìn)行的創(chuàng)造新財(cái)富的活動(dòng)。21例如，人類因發(fā)明創(chuàng)造、作品創(chuàng)作、產(chǎn)品制造、貨物運(yùn)輸?shù)韧緩絼?chuàng)造的精神財(cái)富和物質(zhì)財(cái)富?！霸谄渌说那闆r不變的條件下，一個(gè)人生產(chǎn)性努力的結(jié)果是社會(huì)總財(cái)富的增加（正和）。分配性努力即一個(gè)人將別人已有的財(cái)富轉(zhuǎn)變?yōu)樽约旱呢?cái)富的活動(dòng)?！?2例如，通過盜竊、搶劫、詐騙、假冒他人商標(biāo)、未經(jīng)許可實(shí)施他人等方式獲得他人財(cái)富的行為。在其他人的情況不變的條件下一個(gè)人的分配性努力使得社會(huì)總財(cái)富不增加、甚至減少（零和或負(fù)和）。23努力意味著閑暇的減少，當(dāng)通過努力獲得的財(cái)富抵償不了犧牲閑暇的價(jià)值時(shí)，人們就選擇閑暇。24從社會(huì)整體來(lái)看，分配性努力和閑暇均不能創(chuàng)造新財(cái)富，它只能通過生產(chǎn)性努力創(chuàng)造出來(lái)。在社會(huì)財(cái)富總量一定的情況下，一些人因分配性努力獲得的財(cái)富就是另一些人未能獲得的其生產(chǎn)性努力所創(chuàng)造的財(cái)富的某一部分。社會(huì)若想促進(jìn)財(cái)富的持續(xù)增長(zhǎng)，就必須鼓勵(lì)生產(chǎn)性努力、抑制分配性努力。獲得財(cái)富或者某種利益即是鼓勵(lì)生產(chǎn)性努力的方式之一。一個(gè)人的收入越是接近其產(chǎn)性努力所創(chuàng)造的財(cái)富，激勵(lì)作用就越大，當(dāng)收入等于生產(chǎn)性努力所創(chuàng)造的財(cái)富時(shí)，對(duì)生產(chǎn)性努力的激勵(lì)達(dá)到最大值，此時(shí)我們將其收入稱之為正當(dāng)利益。為了保障作者的正當(dāng)利益，著作權(quán)法賦予了作者著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。其意義在于對(duì)創(chuàng)作作品這一生產(chǎn)性努力所創(chuàng)造的財(cái)產(chǎn)價(jià)值給予制度上的規(guī)定，使作者能夠依托于市場(chǎng)通過平等主體間的談判達(dá)成交易從而獲得收入。這個(gè)交易能夠順利實(shí)現(xiàn)依賴于兩個(gè)前提：其一，作者有權(quán)占有其生產(chǎn)性努力創(chuàng)造的成果；其二，交易之合意乃當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。即便如此，交易價(jià)格的總和依然小于作者應(yīng)得的正當(dāng)利益。因?yàn)樽髡卟粌H是肉體的存在還是精神的存在，作者基于其作品的正當(dāng)利益不僅包括物質(zhì)利益還包括精神利益，作者之精神利益無(wú)法通過交易予以實(shí)現(xiàn)。以發(fā)表權(quán)為首的著作人身權(quán)恰好保障了作者基于其作品的精神利益，從而補(bǔ)足其正當(dāng)利益。發(fā)表權(quán)系決定作品是否公之于眾的權(quán)利，旨在保障作者對(duì)作品的控制。這種控制不僅包括事實(shí)上的控制還包括法律上的控制，前者意味著他人不能強(qiáng)迫作者將作品公之于眾或不公之于眾，后者意味著他人將作品公之于眾應(yīng)當(dāng)取得作者的同意。因此，“在委托創(chuàng)作的情況下，委托人不能強(qiáng)迫受托人交出其作品，因?yàn)樽髡呦碛邪l(fā)表權(quán)，如果強(qiáng)迫其交出，將會(huì)對(duì)創(chuàng)作者的藝術(shù)自由構(gòu)成嚴(yán)重的侵犯”25；即便被迫交出，委托人也不能正常利用該作品，因?yàn)樽髌返墓_往往伴隨著作品的使用而得以實(shí)現(xiàn)，未經(jīng)作者同意的公開是對(duì)發(fā)表權(quán)的侵犯?？梢姡l(fā)表權(quán)通過保障作者的意志自由維護(hù)了作者的藝術(shù)自由、表達(dá)自由和行為自由。自由是個(gè)體最重要的精神財(cái)富，只有在個(gè)體自由獲得充分保護(hù)的情況下，才能最大限度地解放其理性和創(chuàng)造的天性。理性和創(chuàng)造性是個(gè)體從事創(chuàng)作這一生產(chǎn)性努力的基本條件。個(gè)體是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的基本單位，無(wú)視他的自由，就會(huì)抑制其理性和創(chuàng)造性，從而抑制其生產(chǎn)性努力，最終使社會(huì)減少一份收入。也許正是基于此，帕特里克•亨利才在弗吉尼亞州議會(huì)上喊出“不自由，毋寧死”的宣言。人類不能創(chuàng)造物質(zhì)，但是在精神和道德的世界里，他是可以創(chuàng)造新思想的。26作品是思想的表達(dá)，思想以作品為載體流傳于世，惠澤公眾。當(dāng)作品流傳于世時(shí)，我們未見發(fā)表權(quán)有多么重要?？梢坏┳髡呷狈Πl(fā)表權(quán)的庇佑，它對(duì)生產(chǎn)性努力的抑制是顯而易見的。因此，發(fā)表權(quán)具有鼓勵(lì)生產(chǎn)性努力的功能。

三、基礎(chǔ)：發(fā)表權(quán)的權(quán)利架構(gòu)

發(fā)表權(quán)的理論邏輯從宏觀上闡釋了其獨(dú)立存在的價(jià)值。僅此一點(diǎn)還不足以使規(guī)范中的權(quán)利變成實(shí)踐中的權(quán)利。實(shí)踐中的權(quán)利存在于權(quán)利的行使、保護(hù)甚至法院的判決中，它依賴的不是宏觀的價(jià)值而是微觀的權(quán)利要素。因此，有必要從微觀的角度對(duì)發(fā)表權(quán)予以解構(gòu)。從《著作權(quán)法》的立法框架來(lái)看，任何一項(xiàng)權(quán)利的架構(gòu)都是依據(jù)其內(nèi)容、行使、效力而搭建的。其中，內(nèi)容是權(quán)利內(nèi)在構(gòu)成要素，因而筆者稱其為權(quán)利的內(nèi)部構(gòu)造；行使及效力是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的手段及保障，它體現(xiàn)了權(quán)利與相關(guān)制度的勾連關(guān)系，因而筆者稱其為權(quán)利的外部構(gòu)造。（一）發(fā)表權(quán)的內(nèi)部構(gòu)造。發(fā)表權(quán)系決定作品是否公之于眾的權(quán)利。自作品創(chuàng)作完成之日起著作權(quán)即告產(chǎn)生，在著作權(quán)產(chǎn)生之時(shí)，是否將作品公之于眾是權(quán)利人首先考慮的問題。可見，“是否公之于眾”是發(fā)表權(quán)的核心內(nèi)容。從邏輯構(gòu)成上分析，“是否公之于眾”包括三項(xiàng)權(quán)能，第一，公之于眾；第二，不公之于眾；第三，禁止他人公之于眾。有學(xué)者根據(jù)這三項(xiàng)權(quán)能的特點(diǎn)分別將其概括為：作為權(quán)、不作為權(quán)和禁止權(quán)。27一般而言，作品源自于作者，只有作者才是作品底稿持有者，是否將作品公之于眾完全處于作者的掌控之中，不可能為他人公之于眾。但從司法實(shí)踐觀之，侵害發(fā)表權(quán)之常見情形不是阻止作者將作品公之于眾或強(qiáng)迫作者將作品公之于眾，而是未經(jīng)作者授權(quán)擅自公開其作品的行為。28為何？主要原因在于，作品為無(wú)體物，乃具有一定價(jià)值的可復(fù)制的信息，無(wú)法為權(quán)利人或權(quán)利人以外的任何人所占有。29在作品創(chuàng)作完成之際，作者基于思想、觀點(diǎn)的交流或未來(lái)商業(yè)合作之需要及其它緣由將作品與對(duì)方分享，從此作者便喪失了對(duì)作品事實(shí)上的控制，一旦對(duì)方不遵守合同約定或不履行相應(yīng)的注意義務(wù)將作品傳播于公眾，發(fā)表權(quán)之禁止權(quán)能即受到侵害。此時(shí)，作者只能以發(fā)表權(quán)之禁止權(quán)能受到侵害為由啟動(dòng)司法救濟(jì)程序。因此，發(fā)表權(quán)是公之于眾、不公之于眾和禁止他人公之于眾三項(xiàng)權(quán)能的統(tǒng)一體，缺一不可。（二）發(fā)表權(quán)的外部構(gòu)造。從權(quán)能構(gòu)造上來(lái)看，發(fā)表權(quán)包括積極權(quán)能上的“行”與消極權(quán)能上的“禁”。30“行”即決定作品公之于眾、不公之于眾以及授權(quán)他人將作品公之于眾。其中決定作品公之于眾及授權(quán)他人將作品公之于眾乃以發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)，決定作品不公之于眾乃以不發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)。以發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)由決定（授權(quán)）和實(shí)施兩個(gè)要素構(gòu)成。決定（授權(quán)）旨在強(qiáng)調(diào)權(quán)利人之意志，實(shí)施旨在強(qiáng)調(diào)將作品公之于眾的行為。因此，以發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)權(quán)利人的意志，以權(quán)利人具有將作品公之于眾的意思表示為要件，否則不產(chǎn)生作品發(fā)表之法律效果——法人作品、視聽作品、攝影作品的保護(hù)期限不能開始計(jì)算，對(duì)作品的合理使用也不能成立。31這充分解釋了權(quán)利人將作品與好友分享的行為不是發(fā)表作品的行為，因?yàn)闄?quán)利人將作品與好友分享并不具有將其公之于世人的意思表示。權(quán)利人將作品公之于眾并不以公眾實(shí)際知曉為要件，只要求將作品置于公眾可獲取的狀態(tài)即可。以不發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)是指著作權(quán)人將作品至于自己的控制之下，不將其公之于眾也禁止他人公之于眾?！白髌吠ǔＪ亲髡咚枷氲谋磉_(dá)，與作者的精神和人格有著緊密的關(guān)系，作品的公之于眾對(duì)作者影響巨大，可能會(huì)對(duì)作者帶來(lái)精神上甚至是人身上的損害?！?2從這個(gè)意義上講，維持作品不發(fā)表是權(quán)利人的一種自我保護(hù)。發(fā)表作品是作者自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的行為。正如富勒所說：“在人間事務(wù)中，風(fēng)險(xiǎn)伴隨著所有創(chuàng)造性的努力，而一個(gè)從事創(chuàng)造性活動(dòng)的人不僅應(yīng)當(dāng)承受他的角色所承載的風(fēng)險(xiǎn)，而且應(yīng)當(dāng)欣然面對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)，這是正當(dāng)?shù)?、善好的。?3是否將作品公之于眾取決于作者之意志自由，“與自由是每個(gè)社會(huì)成員不可或缺的生存條件一樣，發(fā)表自由乃是作者不可或缺的創(chuàng)作條件”34。以不同的方式行使發(fā)表權(quán)，其效力各不相同。以發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)意味著權(quán)利人依其意志將作品置于公眾可知曉的狀態(tài)，既然公眾已然知曉，發(fā)表權(quán)就失去了其存在前提——作品不為公眾所知或不依權(quán)利人的意志為公眾所知。皮之不存毛將焉附，發(fā)表權(quán)歸于消滅。以不發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)乃權(quán)利人依其意志持續(xù)性的將作品置于其私人控制之下，并不為他人所知曉。此時(shí)權(quán)利人持續(xù)性地享有發(fā)表權(quán)。因此，發(fā)表權(quán)一次用盡有其特殊的語(yǔ)境限制，即權(quán)利人以發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)。權(quán)利人發(fā)表作品意味著對(duì)發(fā)表權(quán)的行使，但行使發(fā)表權(quán)并不一定通過發(fā)表的方式為之，維持作品不發(fā)表亦是發(fā)表權(quán)的行使方式之一。作品的發(fā)表往往伴隨著作品的首次傳播而實(shí)現(xiàn)，從這信意義上講，發(fā)表權(quán)缺乏其獨(dú)立性及獨(dú)立存在之價(jià)值，但維持作品不發(fā)表卻是尊重作者意志保障作者人格及精神利益的重要方式，這奠定了發(fā)表權(quán)的獨(dú)立地位和存在價(jià)值。

四、反思：發(fā)表權(quán)的期限限制

作品源于作者但并非作者的私產(chǎn)。任何作品的創(chuàng)作均建立在前人作品的基礎(chǔ)之上，某一作品的創(chuàng)作只不過是整個(gè)創(chuàng)作鏈條中的一環(huán)。法律在賦予作者著作權(quán)發(fā)揮其生產(chǎn)性功能的同時(shí)，又給予其期限限制從而保證作品回歸公有領(lǐng)域。從這個(gè)意義上講，著作權(quán)制度旨在鼓勵(lì)創(chuàng)作與維護(hù)公共利益之間達(dá)成一種動(dòng)態(tài)平衡。35發(fā)表權(quán)的誕生似乎即將打破這一動(dòng)態(tài)平衡，因?yàn)樗x予了作者主導(dǎo)作品命運(yùn)的控制力——作者可依其意志隨意決定作品是否回歸公有領(lǐng)域。為了維護(hù)著作權(quán)制度應(yīng)有的價(jià)值與理性，維護(hù)鼓勵(lì)創(chuàng)作與公共利益之間的動(dòng)態(tài)平衡，《著作權(quán)法》必須對(duì)發(fā)表權(quán)予以期限限制。（一）永久還是暫時(shí)：發(fā)表權(quán)保護(hù)期制度的正當(dāng)性。著作人身權(quán)與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)針對(duì)同一對(duì)象，可以兼容而不存在權(quán)利內(nèi)容沖突，但著作人身權(quán)可能限制作品的使用，尤其是在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期限屆滿之后，著作人身權(quán)可能干擾作品的社會(huì)利用。36為何與發(fā)表權(quán)同作為著作人身權(quán)的署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)與修改權(quán)沒有期限限制？其根本原因在于它們對(duì)公眾正常使用作品的影響異質(zhì)。署名權(quán)系表明作者身份在作品上署名的權(quán)利。一般而言，在沒有證據(jù)證明相反的情況下，公眾依靠署名來(lái)推斷作者的身份。作者之署名在一定意義上公示了著作權(quán)的歸屬以及作品與作者人格之間的關(guān)聯(lián)。常言道字如其人，“傳世之作多半是人格高尚者之嘔心瀝血之作”37。在作品上署名是作者的自由，它為作品使用人設(shè)定的唯一義務(wù)就是在使用他人作品時(shí)應(yīng)當(dāng)注明出處或指明作品來(lái)源。這對(duì)作品的正常使用影響甚微。如果署名權(quán)亦有期限，對(duì)作品正常使用的影響才是巨大的。使用他人作品不注明出處或?qū)⑺酥畡?chuàng)作“竊”為自己之創(chuàng)作，這一行為在割裂作品與作者聯(lián)系的同時(shí)也構(gòu)成對(duì)公眾的欺騙。這種欺騙誤導(dǎo)了公眾對(duì)“竊”者的信賴，如果公眾知曉真相他們很可能不會(huì)選擇此作品而選擇被“竊”之作品。38保護(hù)作品完整權(quán)系作者保護(hù)作品不受歪曲篡改的權(quán)利，其內(nèi)容包括兩個(gè)方面：其一，作品本身被改動(dòng)；其二，作品本身沒有被改動(dòng)但對(duì)作品的利用損害了作者的精神利益。39保護(hù)作品完整權(quán)在保護(hù)作者精神利益的同時(shí)，保障了作品信息傳播的完整性以及作品使用語(yǔ)境的正當(dāng)性。對(duì)保護(hù)作品完整權(quán)的尊重是作品使用人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，這一義務(wù)并沒有限制對(duì)作品的使用，反而使作品的使用更規(guī)范、更符合作者和社會(huì)公眾的利益。從署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)的設(shè)定來(lái)看，它們并沒有限制作品的正常使用，反而促進(jìn)了作者和社會(huì)公眾的福利。其永久性對(duì)作品的正常使用符合“在沒有任何人境況變壞的情況下，使得至少一個(gè)人變好”的帕累托最優(yōu)狀態(tài)。因而署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)不受期限限制實(shí)屬正當(dāng)。修改權(quán)系作者自己修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利。若修改權(quán)的行使阻礙了作品的正常使用并對(duì)使用人造成了損害，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對(duì)使用人遭受的損失予以賠償。著作權(quán)法通過修改權(quán)行使成本內(nèi)化于權(quán)利人的方式有效維持了作品的正常使用與修改權(quán)行使之間的平衡，從而使修改權(quán)對(duì)作品正當(dāng)使用的影響最小化。這為修改權(quán)的永久性奠定了正當(dāng)基礎(chǔ)。一般而言，著作權(quán)只能存續(xù)有限的時(shí)間，當(dāng)某一作品的著作權(quán)過期之后，它就進(jìn)入了公有領(lǐng)域，任何人都可以復(fù)制，而無(wú)需承擔(dān)法律責(zé)任。40但發(fā)表權(quán)的誕生使該問題變得復(fù)雜化了。正如英國(guó)法官約瑟夫•耶茨在1769年的米勒訴泰勒案件中所言：“（文學(xué)財(cái)產(chǎn)）僅存在于作者的頭腦之中，除了智力性占有或者理解，不可能有任何其它的取得方式或者受益方式；由于其非物質(zhì)性而變得既安全，又不會(huì)受到侵害；沒有任何侵入行為可以觸及他們，沒有任何侵權(quán)行為可以影響他們；沒有任何欺詐或暴力行為使之減少或者受損。”41不發(fā)表的作品尤其如此。發(fā)表權(quán)是作者控制作品進(jìn)入公有領(lǐng)域的第一把鑰匙，如果作者以發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)，作品不可避免地成為公共物品造福大眾；如果作者始終以不發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)意味著作品的公共屬性被作者肆意掠奪并完全淪為作者的私產(chǎn)，它只能在黑暗中被作者珍藏且不為公眾知曉。若人人如此，勢(shì)必造成公共資源枯竭，智識(shí)產(chǎn)品短缺，創(chuàng)作鏈條斷裂，著作權(quán)生態(tài)毀滅。所以，必須切斷發(fā)表權(quán)的永久性使其僅存于有限的期限內(nèi)，這在《著作權(quán)法》上表現(xiàn)為發(fā)表權(quán)的權(quán)利保護(hù)期制度。（二）消滅還是限制：發(fā)表權(quán)期限屆滿的法律效果。著作權(quán)制度是多重利益相互博弈的結(jié)果，亦是公益與私益的辯證統(tǒng)一，公益是私益之基礎(chǔ)，私益是公益之實(shí)現(xiàn)手段。為了維護(hù)公益，著作權(quán)法設(shè)置了合理使用和法定許可等權(quán)利限制制度。《著作權(quán)法》以作品的使用方式構(gòu)筑了嚴(yán)密的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)體系，若他人未經(jīng)許可使用作品之方式落入著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的控制范圍，人構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，權(quán)利人可以啟動(dòng)司法程序要求停止侵害、消除影響，若造成了經(jīng)濟(jì)損失還可以要求賠償。可見，行為人構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)要件。第一，行為人使用作品的方式落入著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的控制范圍；第二，行為人使用作品的行為未體現(xiàn)權(quán)利人之意志，即未取得權(quán)利人的許可。對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制是法律基于特定利益的考量對(duì)落入著作財(cái)產(chǎn)權(quán)控制范圍的作品使用行為的寬宥，具體表現(xiàn)為行為人使用作品的行為即便落入著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的控制范圍依然可以不經(jīng)過權(quán)利人的許可。因此，對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)予以限制的實(shí)質(zhì)乃是對(duì)權(quán)利人意志的限制。發(fā)表權(quán)的期限限制亦是如此。以發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)，一次即滅，不存在限制的問題，但作者之作品勢(shì)必要面對(duì)讀者的評(píng)價(jià)，因此法律允許作者以不發(fā)表的方式行使發(fā)表權(quán)。如果作者能夠控制可以一直不發(fā)表，這種可控的情形不受任何限制，因?yàn)槿魏稳司荒軓?qiáng)迫他人發(fā)表其作品。保護(hù)期屆滿后，若第三人以合理的方式將作品公之于眾，權(quán)利人即不能主張?jiān)摪l(fā)表行為未體現(xiàn)其意志而不產(chǎn)生發(fā)表之效力，亦不能主張停止侵害、賠償損失。因?yàn)榇藭r(shí)他人將作者珍藏于黑暗中的作品公之于眾未嘗不是對(duì)公眾的一種饋贈(zèng)，我們有何理由說他侵犯了作者的發(fā)表權(quán)？這也就意味著發(fā)表權(quán)保護(hù)期限屆滿，其效力減弱，作者對(duì)作品是否公之于眾的控制僅為事實(shí)上的控制，法律不再為這種控制方式提供法律救濟(jì)。從這個(gè)意義上講，發(fā)表權(quán)期限屆滿不是發(fā)表權(quán)的消滅事由，而是發(fā)表權(quán)的限制事由，限制的是權(quán)利人決定作品是否公之于眾的意志而非行為，即只要作品公之于眾無(wú)論是否體現(xiàn)作者之意志均產(chǎn)生發(fā)表之法律效果。因?yàn)榘l(fā)表權(quán)保護(hù)期屆滿后作者仍然可以不將作品公之于眾，只是不能以未體現(xiàn)其志為由請(qǐng)求公權(quán)力救濟(jì)，進(jìn)而阻止第三人以合法方式將作品公之于眾甚至主張不產(chǎn)生發(fā)表之法律效果。此時(shí)，發(fā)表權(quán)由法定權(quán)利變成自然權(quán)利。之后，只有他人將作者未公之于眾的作品公之于眾，作者才從事實(shí)上和法律上都喪失對(duì)作品的控制，發(fā)表權(quán)真正歸于消滅。五、修正：在私有與共享之間的修法進(jìn)路作品與人格的關(guān)聯(lián)是作者有權(quán)控制作品的理念基礎(chǔ)。該理念把作品的創(chuàng)作看作是一個(gè)高度個(gè)性化的過程或行為。這種觀點(diǎn)就其本體論的基礎(chǔ)而言具有某種個(gè)人主義色彩，它強(qiáng)調(diào)個(gè)人的理性與獨(dú)立性，認(rèn)為個(gè)人的創(chuàng)造力來(lái)自于個(gè)人而非集團(tuán)、歷史的力量、制度以及其它因素。42按照這種觀點(diǎn)，作品之創(chuàng)作“是個(gè)人為其自身利益而作出的另外行為”43。上述觀點(diǎn)忽略了傳統(tǒng)的重要性。創(chuàng)作是與傳統(tǒng)緊密相連的。“作家、作曲家、音樂家和科學(xué)家的活動(dòng)都在影響他們或他們所抗?fàn)幍膫鹘y(tǒng)和文化中進(jìn)行著。同樣，如果將創(chuàng)作看成是傳統(tǒng)或其他社會(huì)力量的產(chǎn)物，那就忽視了個(gè)人超越社會(huì)規(guī)范的力量。”因此，認(rèn)識(shí)創(chuàng)作最好的方法是承認(rèn)作者在創(chuàng)作過程中的雙重角色：一方面，當(dāng)創(chuàng)作完成時(shí)，作者是天才、思想革新者、時(shí)代引領(lǐng)者等諸如此類的角色；另一方面，傳統(tǒng)和創(chuàng)作之間的聯(lián)系表明，在創(chuàng)造過程中，個(gè)人扮演的是另一個(gè)角色——借用者或復(fù)制者。44作品的誕生常常使作者忘記他們所扮演的角色的雙重性，而傾向于把自己完全視為創(chuàng)造者，要求保護(hù)作品并不讓他人復(fù)制、借用、接觸。正如彼得•達(dá)沃豪斯和約翰•布雷斯韋特在《信息封建主義》中所描述的那樣：“過分強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)將導(dǎo)致由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)過度壟斷而帶來(lái)的成本問題。而削弱知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)則會(huì)引起過度自由搭乘現(xiàn)象，以及由此引起的在創(chuàng)新領(lǐng)域減少投資的情況。任何立法的難點(diǎn)就在于在占有規(guī)則和傳播規(guī)則之間找到一種平衡。”45發(fā)表權(quán)的保護(hù)期即發(fā)揮著這樣一種平衡功能。一方面，當(dāng)創(chuàng)作完成時(shí)，作者基于發(fā)表權(quán)完全可以將作品當(dāng)作自己的私產(chǎn)，禁止他人傳播、使用，甚至接觸。另一方面，當(dāng)發(fā)表權(quán)保護(hù)期限屆滿，作品的私產(chǎn)屬性便消失于實(shí)證法的視野，從而擺脫私人之控制回歸社會(huì)共享。從實(shí)證法的角度來(lái)看，有關(guān)國(guó)際公約及作者權(quán)體系國(guó)家對(duì)發(fā)表權(quán)制度的規(guī)定，使其平衡功能得以具化。46如《伯爾尼公約》第6條之二第1款規(guī)定規(guī)定：“不受作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的影響，甚至在經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，作者仍保有要求其作品作者身份的權(quán)利，并反對(duì)對(duì)其作品的任何有損其聲譽(yù)的歪曲、割裂或其他更改，或其他損害行為?！?7這款雖然沒有明確列舉發(fā)表權(quán)，但并不意味著發(fā)表權(quán)游離于《伯爾尼公約》之外，因?yàn)閷?duì)發(fā)表權(quán)的侵犯屬于該公約第6條之二第1款規(guī)定的“其他損害行為”。緊接著，該公約第7條規(guī)定了著作權(quán)的保護(hù)期限，其中第一款、第二款規(guī)定：“本公約給予的保護(hù)期限為作者有生之年及死后的50年內(nèi)。但就電影作品而言，本同盟成員國(guó)有權(quán)規(guī)定在作者同意下自作品公之于眾后50年期滿，如自作品完成后50年內(nèi)未公之于眾，則自作品完成后50年期滿?！?8這意味著，《伯爾尼公約》針對(duì)不同類別的作品設(shè)置了不同的保護(hù)期。對(duì)于一般作品而言，發(fā)表權(quán)的保護(hù)期為作者終生及死后50年；對(duì)于特殊作品而言，發(fā)表權(quán)的保護(hù)期為自作品創(chuàng)作完成后的50年。這奠定了兩種不同的發(fā)表權(quán)保護(hù)期的計(jì)算方式，前者筆者稱之為死亡起算主義，后者筆者稱之為創(chuàng)作完成起算主義?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第12條也作了類似的規(guī)定。49主張著作權(quán)一元論的《德國(guó)著作權(quán)法》亦規(guī)定了發(fā)表權(quán)，50并在第64條不區(qū)分作者精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利直接規(guī)定“著作人死亡七十年后著作權(quán)歸于消滅”。51與《伯爾尼公約》對(duì)發(fā)表權(quán)保護(hù)期的規(guī)定類似的是，《德國(guó)著作權(quán)法》第66條亦對(duì)特殊作品與一般作品之發(fā)表權(quán)保護(hù)期的計(jì)算方式作了區(qū)分。52與德國(guó)相比，俄羅斯對(duì)發(fā)表權(quán)的期限限制在其立法中表現(xiàn)得更為明顯?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第1268條第1款和1281條第1款分別規(guī)定了作者享有發(fā)表權(quán)和作品專有權(quán)的保護(hù)期為作者終生及死后70年。53緊接著，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1282條規(guī)定：作品不論發(fā)表與否，其專有權(quán)保護(hù)期限屆滿即轉(zhuǎn)變?yōu)楣藏?cái)產(chǎn)，并且“任何人都可以發(fā)表已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣藏?cái)產(chǎn)的未曾發(fā)表的作品”。54與《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對(duì)發(fā)表權(quán)制度的規(guī)范相仿，我國(guó)《著作權(quán)法》第10條第1款第1項(xiàng)亦規(guī)定了發(fā)表權(quán)并在第21條明確了發(fā)表權(quán)的保護(hù)期限。不足之處在于，《著作權(quán)法》第21條第2款、第3款之規(guī)定，即法人或者其他組織的作品、著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品、電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、攝影作品，其發(fā)表權(quán)及著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利保護(hù)期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護(hù)。這兩款規(guī)定表明：法人作品、電影作品等特殊作品的發(fā)表權(quán)保護(hù)期為作品首次發(fā)表后的50年。這違背了發(fā)表權(quán)一次用盡的基本原理，也即是說作品首次發(fā)表后其發(fā)表權(quán)歸于消滅，何來(lái)50年的保護(hù)期？當(dāng)下，正值我國(guó)《著作權(quán)法》第三次修改之際，有關(guān)發(fā)表權(quán)制度的爭(zhēng)議不斷。通過對(duì)其法理機(jī)理、法律構(gòu)造及制度功能的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)發(fā)表權(quán)有其獨(dú)立的價(jià)值與地位，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)存續(xù)于我國(guó)《著作權(quán)法》之中，并從立法的高度對(duì)其制度予以修訂、完善。上述國(guó)際公約及域外立法對(duì)發(fā)表權(quán)及其保護(hù)期的規(guī)范正為我國(guó)發(fā)表權(quán)制度的修正提供了有益的參考?；诖?，筆者建議：參考《伯爾尼公約》第6條之二、第7條、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第12條、《德國(guó)著作權(quán)法》第66條，區(qū)分一般作品與特殊作品之發(fā)表權(quán)保護(hù)期的計(jì)算方式，前者適用死亡主義起算方式，后者適用創(chuàng)作完成主義起算方式；分離特殊作品之發(fā)表權(quán)與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)范表達(dá)。具體條文如下?！暗赬X條：公民的作品，其發(fā)表權(quán)、著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。法人或者其他組織的作品、著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品、電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、攝影作品，其發(fā)表權(quán)的權(quán)利保護(hù)期為五十年，截止于作品創(chuàng)作完成后第五十年的12月31日；其著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護(hù)。