承包人索賠與建筑業(yè)規(guī)范化發(fā)展探析
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建筑業(yè)規(guī)范化發(fā)展是循序漸進的過程，承包人索賠伴隨行業(yè)發(fā)展，其索賠的法律依據(jù)、理論支持、合同體系經(jīng)歷著逐步完善的過程，兩者之間存在緊密聯(lián)系，找出承包人索賠與建筑業(yè)規(guī)范化發(fā)展的聯(lián)系，有助于為建筑業(yè)的規(guī)范發(fā)展提供一定的參照。
一、承包人索賠促進了建筑業(yè)規(guī)范化發(fā)展
改革開放40年來，我國建筑業(yè)逐步形成了“三法、四條例、二解釋、若干規(guī)章”為主體架構(gòu)的法律法規(guī)體系。即以《建筑法》《招投標法》《合同法》為法律依據(jù)，以《建設工程質(zhì)量管理條例》《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》《建設工程勘察設計管理條例》《招投標法實施條例》為細化，以《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)（二）》為解決問題的抓手，結(jié)合各地區(qū)特色，具體建設行政主管部門制定了若干行政規(guī)章，構(gòu)建了建筑業(yè)的法律法規(guī)體系。承包人索賠對于上述建筑業(yè)法律法規(guī)體系的完善起到了一定作用，主要體現(xiàn)在以下方面。承包人索賠豐富了《建筑法》的內(nèi)容。建筑市場化初期階段，建筑業(yè)出現(xiàn)了在計劃經(jīng)濟時期沒有出現(xiàn)的問題。例如：不簽署書面施工合同、欠付工程款、違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等問題。不簽署書面施工合同，造成承包人索賠沒有合同依據(jù)，索賠無門。欠付工程款造成承包人破產(chǎn)，社會上出現(xiàn)了承包人以“跳樓威脅”“阻礙辦公”等不正當索賠行為。同時，違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠現(xiàn)象，致使真正的施工主體，無法突破合同相對性追討工程款，甚至影響到了群體穩(wěn)定?？紤]上述承包人索賠及其產(chǎn)生的社會影響，《建筑法》在首次實施時，將訂立書面合同、及時撥付工程款、禁止違法分包、禁止轉(zhuǎn)包、禁止掛靠等內(nèi)容，寫入了《建筑法》。所以，承包人索賠雖沒有直接推動法律的完善，但是由此產(chǎn)生的社會影響，卻能夠進入立法的視角，成為《建筑法》制定時考慮的背景，豐富了《建筑法》的內(nèi)容。目前，建筑標準規(guī)范類文件繁雜、有關造價的司法解釋繁多且飽受行業(yè)質(zhì)疑，造成承包人索賠中關于標準規(guī)范適用問題難以厘清，造價糾紛頻發(fā)，但是《建筑法》在上述兩個方面缺乏規(guī)定，從此次《建筑法》修訂大綱看，立法者也已經(jīng)關注到該問題，明確要“增設建筑工程造價管理規(guī)定”和“強化建筑工程標準的實施和監(jiān)督管理”，承包人索賠又為促進《建筑法》進一步修訂提供了行業(yè)視角。承包人索賠促進了“四條例”內(nèi)容的細化。隨著建筑行業(yè)的發(fā)展，《建筑法》出現(xiàn)了較大局限性。特別是承包人索賠中出現(xiàn)了質(zhì)量保修期、保修期混淆不清、承發(fā)包人之間質(zhì)量責任劃分不清，安全責任不清，導致混雜安全質(zhì)量糾紛的承包人索賠，《建筑法》缺乏細化的法律規(guī)定可依據(jù)，所以國家在制定《建設工程質(zhì)量管理條例》《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》中將承發(fā)包人的安全、質(zhì)量責任和義務單獨列章節(jié)，明晰劃分了責任邊界，將掛靠、借照、違法分包、轉(zhuǎn)包等現(xiàn)象歸入《建設工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)制范圍。同時，承包人對于勘察設計成果的勘誤、優(yōu)化，在《建設工程勘察設計管理條例》實施以前，也很難找到明確的法律依據(jù)，《建設工程勘察設計管理條例》中明確規(guī)定了“施工單位發(fā)現(xiàn)建設工程勘察、設計文件不符合工程建設強制性標準、合同約定的質(zhì)量要求的，應當報告建設單位，建設單位有權(quán)要求建設工程勘察、設計單位對建設工程勘察、設計文件進行補充、修改?！彪m然該規(guī)定并沒有進一步規(guī)定勘察設計單位補充、修改勘察設計成果后，造成工程量變更的，需另行計價，但是以法律規(guī)定的形式賦予承包人勘誤和優(yōu)化的權(quán)利，那么勘誤優(yōu)化后，承包人主張另行計價就是法律賦權(quán)的延伸。至于《招投標法實施條例》，其考慮了建筑市場承包人良莠不齊的現(xiàn)狀，引導社會選擇資信、實力優(yōu)秀的承包人，可以減少不具備履約能力的承包人進行無理索賠。總之，承包人索賠在一定程度上促進了上述條例相關條款的細化，使之更加利于解決建筑行業(yè)實際問題。承包人索賠推動了“二解釋”的誕生。在建筑業(yè)發(fā)展的進程中，陰陽合同、拖欠工程款、掛靠、違法分包等現(xiàn)象始終困擾著建筑行業(yè)發(fā)展，在兩個司法解釋出臺之前，審判實務中對于上述因素引起的承包人索賠案件，缺乏細化規(guī)定，裁判尺度不一，甚至出現(xiàn)同類案件多種裁判結(jié)果的問題，所以針對審理承包人索賠案件遇到的法律問題，最高院進行了大膽實踐，出臺了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》，其具開創(chuàng)性特色的是“陰陽合同”情形下，以履行的合同為依據(jù)，“無效合同”情形下，可以參照合同條款結(jié)算，“實際施工人”概念的明確，有限突破合同相對性制度的設立，上述這些規(guī)定，無不體現(xiàn)出解決承包人索賠遇到的瓶頸問題，以維護相對弱勢地位的承包人合法權(quán)益的思想?！端痉ń忉專ㄒ唬穼嵤┖螅罡咴哼M一步總結(jié)《司法解釋（一）》實施的經(jīng)驗，針對《司法解釋（一）》沒有解決的問題，出臺了《司法解釋（二）》，其中大多涉及承包人索賠事項，例如對開工日期的判定、質(zhì)保期的起算、掛靠情形下的索賠等細節(jié)事項進行了補充。從這個角度看，承包人索賠促進了“二解釋”的誕生?？傊?，承包人索賠促進了建筑行業(yè)法律法規(guī)的完善，“若干規(guī)章”更是從解決地方實際問題出發(fā)，吸納了承包人索賠的具體內(nèi)容，這種吸納不勝枚舉，不言而喻。
二、建筑業(yè)規(guī)范化發(fā)展規(guī)范了承包人索賠
目前，建筑業(yè)向規(guī)范化方向發(fā)展，必將規(guī)范承包人索賠，其具體表現(xiàn)如下。施工總承包合同示范文本的和完善，為承包人索賠提供了合同依據(jù)。目前，我國共了4版施工總承包合同示范文本，每個版本都有索賠條款設置，為承包人索賠提供了最基礎的合同依據(jù)。2013版在通用條款中增加了雙向擔保制度、合理調(diào)價制度、缺陷責任期制度、工程系列保險制度、商定或確定制度、索賠期限制度、雙倍賠償制度、爭議評審解決制度。在隨后的版本中相繼完善了質(zhì)量缺陷期、竣工結(jié)算申請、暫估價等方面的內(nèi)容。上述合同體系的完善，很大程度上解決了承包人索賠的合同依據(jù)問題，施工合同中明確了索賠的程序、時限、機制，使得承包人索賠既有據(jù)可依，又可厘清權(quán)責。建筑業(yè)“放管服”改革，監(jiān)管體制機制完善，為承包人索賠提供了行政保障。政府清欠機構(gòu)的設立，為承包人索賠提供了行政維權(quán)渠道。為解決“農(nóng)民工”工資問題，政府設立清欠機構(gòu)。承包人索賠的費用往往涵蓋著勞務費索賠，勞務費與“農(nóng)民工”工資息息相關，當存在勞務費的索賠時，實務中承包人會向政府清欠機構(gòu)反映情況，尋求幫助，政府清欠機構(gòu)通過約談欠款單位，現(xiàn)場調(diào)查、勞動監(jiān)察等方式，督促欠款單位支付勞務費，在承包人索賠中起到了重要作用。這種渠道的設立和暢通，推動了承包人理性索賠，減少了群體事件的發(fā)生，有助于化解社會矛盾。建設部門加大過程監(jiān)管力度，為承包人索賠提供了行政監(jiān)管保障。建設部門加大事中事后監(jiān)管，將諸多事前審批，改為備案制，在加強市場對行業(yè)調(diào)解的基礎上，將行政職能動態(tài)融入工程全過程，政府通過過程監(jiān)管，會促使發(fā)包人、監(jiān)理人及時簽署相關過程資料，規(guī)范建設行為，一定程度上解決了工程過程簽證難的問題，承包人在索賠中可以及時形成證據(jù)資料，為索賠創(chuàng)造良好的證據(jù)基礎。工程組織管理模式的規(guī)范化發(fā)展，為承包人索賠提供了良好的內(nèi)外條件。當前國家支持工程價款過程結(jié)算，勢必對過程簽證和計量嚴格要求，同時隨著造價改革，取消定額計價，實施清單計價、市場詢價、自主報價、競爭定價，從而引導發(fā)包人和承包人提升自身造價管理水平和工程管理水平，完善內(nèi)部管理，來適應更加開放的市場競爭。所以，承包人索賠會因為發(fā)包人和承包人內(nèi)部管理水平的提升，減少量價不清索賠事項的發(fā)生。同時，計價規(guī)范的變化，基本肯定了以市場價為計價依據(jù)，改變了傳統(tǒng)計價背景下存在市場價、信息價、定額價多種計價依據(jù)的局面，為承包人索賠創(chuàng)造了良好的外部條件。
三、建筑業(yè)規(guī)范化發(fā)展，承包人索賠前瞻
全過程工程咨詢模式的實施，會減少承包人索賠事件發(fā)生。國家鼓勵實施全過程工程咨詢，該模式下改變了傳統(tǒng)以“造價”為核心的工程咨詢，將工程咨詢服務從單純的造價控制，推向工程項目的系統(tǒng)管理咨詢，這樣無論是從投資控制、合同履約管理，還是風險評估和控制，都形成了以全過程工程咨詢單位為依托的動態(tài)管理咨詢機制，這種機制可以涵蓋工程實施的每個環(huán)節(jié)。所以，在此模式下，傳統(tǒng)模式容易出現(xiàn)的設計優(yōu)化、工程量清單勘誤、履約管理薄弱的問題就會迎刃而解，從而減少了引發(fā)承包人索賠的因素，勢必會減少承包人索賠事件的發(fā)生。工程總承包模式的實施，會減少承包人索賠空間。傳統(tǒng)施工總承包模式下，承包商無法參與設計工作，設計的“可施工性”差，導致索賠頻發(fā)。工程總承包模式則實現(xiàn)了設計、采購、施工的深度融合，整合采購和施工的優(yōu)勢，發(fā)包人和承包人之間合同關系相對簡單，容易協(xié)調(diào)關系，自然會減少承包人索賠的空間。同時，工程總承包模式下，原來由發(fā)包人承擔的不利地質(zhì)條件風險、設備、材料及人工價格上漲風險和對各分包商管理和協(xié)調(diào)的風險轉(zhuǎn)移至承包人，也減少了承包人索賠的空間。建筑業(yè)規(guī)范化發(fā)展，承包人索賠方式將以ADR為主。ADR（AlternativeDisputeResolution）即替代性糾紛解決方法，是一切訴訟外糾紛解決方法的總稱。雖然在我國ADR機制尚無法律支撐，但是建筑工程無論從工程管理、技術管控，還是從合同體系、風險管控方面專業(yè)性加深，工程糾紛的解決越來越倚重于專業(yè)知識和工程實務經(jīng)驗，以訴訟方式解決工程糾紛，將會面臨大量鑒定，周期較長，承發(fā)包人關系僵化的問題。所以，以工程專業(yè)人員為基礎，建立雙方認可的工程爭議解決機構(gòu)，以雙方合意和授權(quán)為依據(jù)，綜合法律、合同、工程實務，協(xié)調(diào)解決工程糾紛，便會顯現(xiàn)出巨大的優(yōu)勢，ADR機制或會成為工程糾紛解決的主流。當前，我國深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)改革，促進建筑業(yè)持續(xù)、健康、規(guī)范發(fā)展。為此，國家從政策引導、技術支持等方面創(chuàng)造了良好環(huán)境，建筑業(yè)必將越來越規(guī)范，承包人索賠也必將在此進程中發(fā)生變化。
作者:王旭東 單位:天津博澤律師事務所