承包人索賠與建筑業規范化發展探析
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建筑業規范化發展是循序漸進的過程，承包人索賠伴隨行業發展，其索賠的法律依據、理論支持、合同體系經歷著逐步完善的過程，兩者之間存在緊密聯系，找出承包人索賠與建筑業規范化發展的聯系，有助于為建筑業的規范發展提供一定的參照。
一、承包人索賠促進了建筑業規范化發展
改革開放40年來，我國建筑業逐步形成了“三法、四條例、二解釋、若干規章”為主體架構的法律法規體系。即以《建筑法》《招投標法》《合同法》為法律依據，以《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》《建設工程勘察設計管理條例》《招投標法實施條例》為細化，以《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)（二）》為解決問題的抓手，結合各地區特色，具體建設行政主管部門制定了若干行政規章，構建了建筑業的法律法規體系。承包人索賠對于上述建筑業法律法規體系的完善起到了一定作用，主要體現在以下方面。承包人索賠豐富了《建筑法》的內容。建筑市場化初期階段，建筑業出現了在計劃經濟時期沒有出現的問題。例如：不簽署書面施工合同、欠付工程款、違法分包、轉包、掛靠等問題。不簽署書面施工合同，造成承包人索賠沒有合同依據，索賠無門。欠付工程款造成承包人破產，社會上出現了承包人以“跳樓威脅”“阻礙辦公”等不正當索賠行為。同時，違法分包、轉包、掛靠現象，致使真正的施工主體，無法突破合同相對性追討工程款，甚至影響到了群體穩定。考慮上述承包人索賠及其產生的社會影響，《建筑法》在首次實施時，將訂立書面合同、及時撥付工程款、禁止違法分包、禁止轉包、禁止掛靠等內容，寫入了《建筑法》。所以，承包人索賠雖沒有直接推動法律的完善，但是由此產生的社會影響，卻能夠進入立法的視角，成為《建筑法》制定時考慮的背景，豐富了《建筑法》的內容。目前，建筑標準規范類文件繁雜、有關造價的司法解釋繁多且飽受行業質疑，造成承包人索賠中關于標準規范適用問題難以厘清，造價糾紛頻發，但是《建筑法》在上述兩個方面缺乏規定，從此次《建筑法》修訂大綱看，立法者也已經關注到該問題，明確要“增設建筑工程造價管理規定”和“強化建筑工程標準的實施和監督管理”，承包人索賠又為促進《建筑法》進一步修訂提供了行業視角。承包人索賠促進了“四條例”內容的細化。隨著建筑行業的發展，《建筑法》出現了較大局限性。特別是承包人索賠中出現了質量保修期、保修期混淆不清、承發包人之間質量責任劃分不清，安全責任不清，導致混雜安全質量糾紛的承包人索賠，《建筑法》缺乏細化的法律規定可依據，所以國家在制定《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》中將承發包人的安全、質量責任和義務單獨列章節，明晰劃分了責任邊界，將掛靠、借照、違法分包、轉包等現象歸入《建設工程質量管理條例》的規制范圍。同時，承包人對于勘察設計成果的勘誤、優化，在《建設工程勘察設計管理條例》實施以前，也很難找到明確的法律依據，《建設工程勘察設計管理條例》中明確規定了“施工單位發現建設工程勘察、設計文件不符合工程建設強制性標準、合同約定的質量要求的，應當報告建設單位，建設單位有權要求建設工程勘察、設計單位對建設工程勘察、設計文件進行補充、修改。”雖然該規定并沒有進一步規定勘察設計單位補充、修改勘察設計成果后，造成工程量變更的，需另行計價，但是以法律規定的形式賦予承包人勘誤和優化的權利，那么勘誤優化后，承包人主張另行計價就是法律賦權的延伸。至于《招投標法實施條例》，其考慮了建筑市場承包人良莠不齊的現狀，引導社會選擇資信、實力優秀的承包人，可以減少不具備履約能力的承包人進行無理索賠。總之，承包人索賠在一定程度上促進了上述條例相關條款的細化，使之更加利于解決建筑行業實際問題。承包人索賠推動了“二解釋”的誕生。在建筑業發展的進程中，陰陽合同、拖欠工程款、掛靠、違法分包等現象始終困擾著建筑行業發展，在兩個司法解釋出臺之前，審判實務中對于上述因素引起的承包人索賠案件，缺乏細化規定，裁判尺度不一，甚至出現同類案件多種裁判結果的問題，所以針對審理承包人索賠案件遇到的法律問題，最高院進行了大膽實踐，出臺了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》，其具開創性特色的是“陰陽合同”情形下，以履行的合同為依據，“無效合同”情形下，可以參照合同條款結算，“實際施工人”概念的明確，有限突破合同相對性制度的設立，上述這些規定，無不體現出解決承包人索賠遇到的瓶頸問題，以維護相對弱勢地位的承包人合法權益的思想。《司法解釋（一）》實施后，最高院進一步總結《司法解釋（一）》實施的經驗，針對《司法解釋（一）》沒有解決的問題，出臺了《司法解釋（二）》，其中大多涉及承包人索賠事項，例如對開工日期的判定、質保期的起算、掛靠情形下的索賠等細節事項進行了補充。從這個角度看，承包人索賠促進了“二解釋”的誕生。總之，承包人索賠促進了建筑行業法律法規的完善，“若干規章”更是從解決地方實際問題出發，吸納了承包人索賠的具體內容，這種吸納不勝枚舉，不言而喻。
二、建筑業規范化發展規范了承包人索賠
目前，建筑業向規范化方向發展，必將規范承包人索賠，其具體表現如下。施工總承包合同示范文本的和完善，為承包人索賠提供了合同依據。目前，我國共了4版施工總承包合同示范文本，每個版本都有索賠條款設置，為承包人索賠提供了最基礎的合同依據。2013版在通用條款中增加了雙向擔保制度、合理調價制度、缺陷責任期制度、工程系列保險制度、商定或確定制度、索賠期限制度、雙倍賠償制度、爭議評審解決制度。在隨后的版本中相繼完善了質量缺陷期、竣工結算申請、暫估價等方面的內容。上述合同體系的完善，很大程度上解決了承包人索賠的合同依據問題，施工合同中明確了索賠的程序、時限、機制，使得承包人索賠既有據可依，又可厘清權責。建筑業“放管服”改革，監管體制機制完善，為承包人索賠提供了行政保障。政府清欠機構的設立，為承包人索賠提供了行政維權渠道。為解決“農民工”工資問題，政府設立清欠機構。承包人索賠的費用往往涵蓋著勞務費索賠，勞務費與“農民工”工資息息相關，當存在勞務費的索賠時，實務中承包人會向政府清欠機構反映情況，尋求幫助，政府清欠機構通過約談欠款單位，現場調查、勞動監察等方式，督促欠款單位支付勞務費，在承包人索賠中起到了重要作用。這種渠道的設立和暢通，推動了承包人理性索賠，減少了群體事件的發生，有助于化解社會矛盾。建設部門加大過程監管力度，為承包人索賠提供了行政監管保障。建設部門加大事中事后監管，將諸多事前審批，改為備案制，在加強市場對行業調解的基礎上，將行政職能動態融入工程全過程，政府通過過程監管，會促使發包人、監理人及時簽署相關過程資料，規范建設行為，一定程度上解決了工程過程簽證難的問題，承包人在索賠中可以及時形成證據資料，為索賠創造良好的證據基礎。工程組織管理模式的規范化發展，為承包人索賠提供了良好的內外條件。當前國家支持工程價款過程結算，勢必對過程簽證和計量嚴格要求，同時隨著造價改革，取消定額計價，實施清單計價、市場詢價、自主報價、競爭定價，從而引導發包人和承包人提升自身造價管理水平和工程管理水平，完善內部管理，來適應更加開放的市場競爭。所以，承包人索賠會因為發包人和承包人內部管理水平的提升，減少量價不清索賠事項的發生。同時，計價規范的變化，基本肯定了以市場價為計價依據，改變了傳統計價背景下存在市場價、信息價、定額價多種計價依據的局面，為承包人索賠創造了良好的外部條件。
三、建筑業規范化發展，承包人索賠前瞻
全過程工程咨詢模式的實施，會減少承包人索賠事件發生。國家鼓勵實施全過程工程咨詢，該模式下改變了傳統以“造價”為核心的工程咨詢，將工程咨詢服務從單純的造價控制，推向工程項目的系統管理咨詢，這樣無論是從投資控制、合同履約管理，還是風險評估和控制，都形成了以全過程工程咨詢單位為依托的動態管理咨詢機制，這種機制可以涵蓋工程實施的每個環節。所以，在此模式下，傳統模式容易出現的設計優化、工程量清單勘誤、履約管理薄弱的問題就會迎刃而解，從而減少了引發承包人索賠的因素，勢必會減少承包人索賠事件的發生。工程總承包模式的實施，會減少承包人索賠空間。傳統施工總承包模式下，承包商無法參與設計工作，設計的“可施工性”差，導致索賠頻發。工程總承包模式則實現了設計、采購、施工的深度融合，整合采購和施工的優勢，發包人和承包人之間合同關系相對簡單，容易協調關系，自然會減少承包人索賠的空間。同時，工程總承包模式下，原來由發包人承擔的不利地質條件風險、設備、材料及人工價格上漲風險和對各分包商管理和協調的風險轉移至承包人，也減少了承包人索賠的空間。建筑業規范化發展，承包人索賠方式將以ADR為主。ADR（AlternativeDisputeResolution）即替代性糾紛解決方法，是一切訴訟外糾紛解決方法的總稱。雖然在我國ADR機制尚無法律支撐，但是建筑工程無論從工程管理、技術管控，還是從合同體系、風險管控方面專業性加深，工程糾紛的解決越來越倚重于專業知識和工程實務經驗，以訴訟方式解決工程糾紛，將會面臨大量鑒定，周期較長，承發包人關系僵化的問題。所以，以工程專業人員為基礎，建立雙方認可的工程爭議解決機構，以雙方合意和授權為依據，綜合法律、合同、工程實務，協調解決工程糾紛，便會顯現出巨大的優勢，ADR機制或會成為工程糾紛解決的主流。當前，我國深化供給側結構改革，促進建筑業持續、健康、規范發展。為此，國家從政策引導、技術支持等方面創造了良好環境，建筑業必將越來越規范，承包人索賠也必將在此進程中發生變化。
作者:王旭東 單位:天津博澤律師事務所