工程建設項目應招未招合同淺析
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《招標投標法》第三條確立了強制招標制度，規(guī)定了三類工程建設項目必須進行招標，但對于項目的具體范圍和規(guī)模標準并沒有予以明確，而是授權(quán)國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂并報國務院批準。實際作出具體規(guī)定的是原國家計委3號令《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（以下簡稱“原3號令”）以及國家發(fā)展改革委令第16號《必須招標的工程項目規(guī)定》（以下簡稱“16號令”）。而必須招標的建設項目沒有進行招標的，是否導致建設工程合同無效，學理上存在截然不同的看法，實踐中亦有背道而馳的判決。造成這一分歧的本質(zhì)原因是對導致合同無效的法律依據(jù)認識不清。
一、司法解釋本身不是判斷合同效力的法律依據(jù)
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設工程司法解釋（一）》）第一條第一款第三項規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效：（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”很多人據(jù)此認為這一司法解釋就是導致合同無效的依據(jù)。實踐中也有法院持同樣的觀點，如在江西省城市園林建設有限公司、江蘇圣晁景觀工程有限公司等建設工程施工合同糾紛[1]一案中，一審法院便只援引該司法解釋認定涉案合同無效，二審法院也沒有在判決中對這一問題的法律適用作出解釋說明。但實際上，該司法解釋本身并非判斷合同效力的法律依據(jù)，原因在于：第一，該司法解釋只是對具體法律條文的解釋，不是判斷合同效力的直接依據(jù)?！督ㄔO工程司法解釋（一）》是最高人民法院作出的審判工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。具體來說，該司法解釋是依據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款作出的?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨龡l第一款是對違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為效力作出的原則性規(guī)定，而《建設工程司法解釋（一）》第一條只是對建設工程施工合同糾紛中應當如何應用該條款的解釋。司法解釋的效力由被解釋的具體法律條文的效力決定。[2]因此，該司法解釋本身并非判斷合同效力的直接依據(jù)。第二，該司法解釋的規(guī)定并不周延，不能作為判斷合同效力的一般依據(jù)?！督ㄔO工程司法解釋（一）》僅僅是針對建設工程施工合同的法律適用問題的解釋，并不包含工程建設項目的勘察、設計、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購等其他類型的合同。由于司法解釋具有針對性強的特點，為了防止適用過程中發(fā)生對解釋原意乃至被解釋條文的立法原意的背離，應當禁止通過類推適用對其涵攝范圍進行肆意擴張。因此，在必須招標的建設項目未招標導致合同無效這一問題上，《建設工程司法解釋（一）》第一條第一款第三項的規(guī)定并不能當然適用于其他類型的合同，故該司法解釋不能作為判斷合同效力的一般依據(jù)。第三，該司法解釋無法獨立適用，難以成為判斷合同效力的明確依據(jù)?！督ㄔO工程司法解釋（一）》第一條第一款第三項雖然規(guī)定了建設工程必須進行招標而未招標將導致合同無效，但對于必須招標的建設項目的范圍卻沒有進一步明確。要適用該司法解釋，就必須同時適用《招標投標法》第三條以及16號令關于強制招標范圍的規(guī)定。因此，該司法解釋自身是難以成為判斷合同效力的明確依據(jù)的。
二、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效
既然上述司法解釋本身不是判斷合同效力的法律依據(jù)，那么被解釋的具體法律條文是否可以作為這一依據(jù)呢？答案同樣是否定的。原因在于，作為被解釋的具體法律條文的《民法典》第一百五十三條第一款在性質(zhì)上屬于不完全法條。所謂不完全法條，是指不能作為獨立的請求權(quán)基礎的法條。《民法典》第一百五十三條第一款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外?！边@就意味著，該款的適用必須與相應的法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定相結(jié)合，否則便無法發(fā)揮其規(guī)范作用。在立法技術(shù)上，《民法典》中大量存在的這種鏈接單行法的規(guī)范也被稱為引致規(guī)范。引致規(guī)范使《民法典》具有了一種導航功能，即通過查找《民法典》的規(guī)則發(fā)現(xiàn)特別法規(guī)范的適用功能。[3]在不同的場景下，《民法典》第一百五十三條第一款作為引致規(guī)范，可以相應地鏈接到各個不同的法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，從而成為判斷某一民事法律行為效力的依據(jù)；而具體到必須招標的建設項目未招標導致合同無效這一問題上，《民法典》第一百五十三條第一款則需要與《招標投標法》第三條結(jié)合為完全法條，形成完整的請求權(quán)基礎，從而成為判斷合同效力的法律依據(jù)。當然，將《民法典》第一百五十三條第一款與《招標投標法》第三條結(jié)合適用的前提是《招標投標法》第三條屬于“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。法律規(guī)范有任意性規(guī)范和強制性規(guī)范之分。識別某一具體條款究竟屬于任意性規(guī)范還是強制性規(guī)范，可以從以下三個方面進行考察：第一，在文本用語上，該條款是否使用“應當”“必須”“不得”“禁止”等命令性表述?！皯敗迸c“必須”、“不得”與“禁止”都屬于全國人大法工委發(fā)布的《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》中規(guī)定的法律常用詞語，通常在強制性規(guī)范中使用。根據(jù)《立法技術(shù)規(guī)范（試行）（一）》的規(guī)定，“應當”與“必須”的含義沒有實質(zhì)區(qū)別，法律在表述義務性規(guī)范時，一般用“應當”，不用“必須”；“不得”與“禁止”則都用于禁止性規(guī)范的情形，只在語法上有一定區(qū)別?！墩袠送稑朔ā返谌龡l規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標……”，其中就使用了“必須”這一強制性規(guī)范用語。第二，在法律適用上，該條款是否可以被當事人約定改變或者排除。通常認為，任意性規(guī)范是在尊重當事人意思自治的基礎上給予的一種引導，而強制性規(guī)范則是對當事人意思自治的限制。對于任意性規(guī)范，當事人既可以選擇適用，也可以選擇不適用；而強制性規(guī)范則是必須為當事人所遵循的，不得約定改變或者排除。這是任意性規(guī)范與強制性規(guī)范最重要的區(qū)別。由于《招標投標法》第三條是對必須招標的建設項目作出的規(guī)定，當事人必須遵循，不得約定改變或者排除。第三，在立法目的上，該條款是否基于對國家利益、社會公共利益等的考量對當事人意思自治作出限制。雖然招標投標被視為民事行為，但是，由于招標這種采購方式能夠提高資金的使用效益和使用效率，在采購過程中能夠?qū)崿F(xiàn)公開、公平和公正，能夠擇優(yōu)選擇供應商（承包商），因此，對于使用公共資金（由招標人代表公共利益使用的資金）或者對質(zhì)量關系社會公共利益、公眾安全的項目，國家有強制招標的要求。[4]而對于使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，根據(jù)國家計委政策法規(guī)司、國務院法制辦財政金融法司編著的《〈招標投標法〉釋義》，這類項目必須招標，是世行等國際金融組織和外國政府所普遍要求的，我國在與這些國際組織或外國政府簽訂的雙邊協(xié)議中，也對這一要求給予了確認。另外，這些貸款大多屬于國家的主權(quán)債務，由政府統(tǒng)借統(tǒng)還，在性質(zhì)上應視同國有資金投資。綜上所述，《招標投標法》第三條屬于“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，在必須招標的建設項目未招標導致合同無效這一問題上，是《民法典》第一百五十三條第一款所引致的對象。此外，對于《民法典》第一百五十三條第一款但書規(guī)定的“該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外”，全國人大法工委民法室編著的《中華人民共和國民法典釋義》中指出：“某些強制性規(guī)定盡管要求民事主體不得違反，但其并不導致民事法律行為無效。違反該法律規(guī)定的后果應由違法一方承擔，對沒有違法的當事人不應承受一方違法的后果?！庇捎凇墩袠送稑朔ā返谌龡l規(guī)定的是強制招標，違反該法律規(guī)定的后果是對社會公共利益、公眾安全造成損害，故該但書并不適用。最高人民法院于2009年2月9日發(fā)布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第十四條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定?！蓖?月7日發(fā)布的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十五條中指出：“人民法院應當注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力。”這就將強制性規(guī)定區(qū)分為效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定兩類，有人據(jù)此將《招標投標法》第三條解釋為效力性強制規(guī)定，從而成為判斷導致合同效力的依據(jù)。但這種效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定的二分法本身并非一種科學的分類法：在分類標準上，效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定并沒有明確的區(qū)分標準，將“效力性”與“管理性”二元對立在概念上并不周延；在分類意義上，違反效力性強制規(guī)定導致合同無效，違反管理性強制規(guī)定也能導致合同無效，這就產(chǎn)生了“為了認定合同效力而采取的分類法無助于認定合同效力”的悖論，使分類失去了意義。并且目前《合同法解釋（二）》業(yè)已失效，從《民法總則》到《民法典》也都沒有對這一分類法進行法律上的確認。因此，在該分類法下解釋《招標投標法》第三條為什么是導致合同無效的法律依據(jù)缺乏合理性。
三、授權(quán)性部門規(guī)章的法律地位等同于上位法
至此，我們已經(jīng)明確，作為一般法的《民法典》第一百五十三條第一款和作為特別法的《招標投標法》第三條，共同組成了必須招標的建設項目未招標導致合同無效的法律依據(jù)。但是，《招標投標法》第三條僅在第一款中規(guī)定了“大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目”“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”和“使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目”這三類工程建設項目必須進行招標，并沒有規(guī)定必須招標的建設項目的具體范圍和規(guī)模標準。作出具體規(guī)定的是16號令。要明確《招標投標法》第三條中必須招標的建設項目的具體范圍和規(guī)模標準，就必須適用16號令，也就是說，對于具體的一個建設工程項目，只有根據(jù)16號令，才能判斷其是否屬于必須招標項目。這就產(chǎn)生了16號令能否作為導致合同無效的法律依據(jù)的問題。對這一問題，很多人認為，16號令在效力層級上屬于部門規(guī)章，而根據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定才導致合同無效，故16號令作為部門規(guī)章不能成為導致合同無效的法律依據(jù)。實踐中也有法院持同樣的觀點，如在廣西桂凱建筑工程有限公司與樂業(yè)縣嘉樂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛[5]一案中，一審法院認為：“雖然原國家計委3號令界定了社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍，但該規(guī)定屬部門規(guī)章，對工程招投標起到引導的作用，不能上升為行政法規(guī)，故不能作為審理案件認定合同效力的依據(jù)?！睉斨赋觯粚彿ㄔ旱倪@種觀點是片面的，忽略了原3號令以及16號令對必須招標的建設項目的具體范圍和規(guī)模標準作出規(guī)定是基于《招標投標法》第三條第二款的明確授權(quán)。《民法典》第一百五十三條第一款之所以將導致民事法律行為無效的依據(jù)限制在“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”這一范圍內(nèi)，的確是為了從效力層級上對影響民事法律行為效力的規(guī)范的范圍進行限制，否則當事人的意思自治會受到嚴重損害。但這并不意味著將效力層級較低的部門規(guī)章排除在影響民事法律行為效力的規(guī)范的范圍之外?！墩袠送稑朔ā返谌龡l第二款規(guī)定：“前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準?！痹?號令以及16號令正是原國家計委、國家發(fā)展改革委基于《招標投標法》第三條第二款的明確授權(quán)制訂的，屬于授權(quán)性部門規(guī)章，是授權(quán)立法的產(chǎn)物。之所以沒有直接在《招標投標法》中作出具體規(guī)定，是“由于情況較為復雜，并且隨著經(jīng)濟發(fā)展還會有所變化，各類項目的具體范圍和規(guī)模標準也需要適時調(diào)整”。[6]可以說，脫離原3號令以及16號令的規(guī)定，《招標投標法》第三條將失去可操作性。作為授權(quán)性部門規(guī)章的16號令本質(zhì)上是作出授權(quán)的上位法的有機組成部分，授權(quán)性部門規(guī)章在法律地位上應當與上位法等同。最高人民法院在對本案的再審中也給出了同樣的觀點，指出“《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》中關于必須招標工程范圍的規(guī)定，并不直接涉及合同效力的判斷問題，其只是界定了招投標法中涉及的‘關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目’的范圍，而這種范圍和規(guī)模標準是直接根據(jù)招投標法的授權(quán)而制定，并經(jīng)國務院批準發(fā)布施行的，故該規(guī)定的法律地位等同于招投標法的規(guī)定，在被修改或者被更高層級的規(guī)范文件取代之前，法院在按照招投標法判斷爭議工程是否必須招標時應當適用?！盵7]需要注意的是，根據(jù)《立法法》第八十條第二款的規(guī)定，“部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。”從這個角度來看，似乎可以說所有的部門規(guī)章均是得到了上位法的授權(quán)而作出的。因此，應當對上位法的概括授權(quán)和具體授權(quán)進行嚴格區(qū)分，授權(quán)性部門規(guī)章必須以具體條文的明確授權(quán)為限。
作者:何紅鋒 高伸 單位:無
