循環經濟PPP模式的法律規制

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一、循環經濟ppp法律規范存在的不足

2013年11月，中共十八屆三中全會決定允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營。2017年甘肅省印發的《關于進一步激發民間有效投資活力促進經濟持續健康發展的實施方案》中提到要加大民間投資參與產業轉型升級支持力度，鼓勵民間資本進入包括新材料、智能制造、新能源電池等產業鏈長、帶動效應顯著的行業領域。尋求社會資本方與政府的合作是發展經濟的重要推手，但由于PPP模式在我國發展歷史較短，尚未形成成熟的運營體系，隨之帶來一系列問題，甚至出現政府與社會資本之間對簿公堂的局面。為了緩解這一僵局，應該從以下幾個問題源頭入手加以法律規范：

（一）項目雙方不對等

當前現狀是對政府義務的“弱化”和對社會資本方義務的“強調”，沒有體現權利義務相對等的基本法律原則，甚至會被認定為“顯失公平”的條款。政府方享有的一票否決權、介入權、監管權等，是基于PPP項目的特殊性而設置的，這一點無可厚非。但這些特殊設置的權利條款，應該在雙方對等的基礎之上設置，盡可能的明確權利義務邊界，清晰在PPP項目各個階段雙方的權利義務，以有效限制政府方將自己的本職工作混同為權利、義務，如為了保障項目的有序進行，政府方應負責項目用地范圍內的征地、拆遷、立項等手續，提供滿足項目開工條件的凈地和項目臨時用地，這既不是權利也非義務。如果沒有明確的法律約定、合同保障，后期很容易因此而產生不必要的糾紛。①政府和社會資本方應建立的是一種合作關系，應超脫于傳統的管理與被管理關系，①才能使雙方利益到達均衡。

（二）循環經濟PPP項目涉及復雜

PPP所涉及的對象具有負責性、多元性的特征，尤其在循環經濟領域下展開政府與社會資本方的合作，需要涉及的內容除了政府權力的約束、社會資本方權益的保障、雙方合同的履行外，還要考慮到生態環境、資源使用率的提高，采用單一規制手段并不現實。循環經濟PPP項目所要求的專業知識、實踐經驗僅依靠PPP立法是不能解決的。目前我國的兩部PPP立法（《特許經營管理辦法》和《PPP法征求意見稿》）都具有明顯的導向性，缺乏對PPP項目的前提論證。除此之外，落實到各個地區的PPP項目規范，以《甘肅省政府和社會資本合作(PPP)項目工作導則》為例，對于合同簽訂、項目執行等關鍵程序規定過于簡略，可操作細節指導意義不大，且現在PPP項目主要集中在路橋等基礎設施建設上，循環經濟PPP可能涉及前期投入大、資金回籠期過長等問題，這些尚未被立法考慮。建立完善的法律體系，能夠有效規避項目論證不完善、政府人事變動導致項目風險傾斜等可能造成PPP項目最終失敗的原因。

（三）PPP項目主導權不明晰

PPP自2014年重新受到重視以來，各大部委先后的70多項政策并不一致，導致PPP項目難以“落在實地”。尤其是財政部和發展改革委在行使PPP主導權的過程中很容易出現立法沖突和監管失效的問題。②以甘肅省天水市武山縣城市污水處理廠異地新建工程為例，該項目進展為天水市發展改革委審批可研報告；武山縣政府批復實施方案；武山縣財政局批復物有所值評價和財政承受能力論證，現準備社會資本方招標。發展改革委的隱性目標是增多項目，促進投資，實現經濟穩定增長；財政局的隱性目標是通過轉化政府債務為企業債務的手段防范財政風險。二者對項目的前期論證出發點不同，部門之間政策難以協調可能造成相左的意見決策。

二、循環經濟PPP法律規范立足點

目前出現的PPP熱潮一方面是為了響應政府和社會資本方合作，打造更加便民利民的各項設施建設，但另一方面不可回避的原因是部分地方政府為了轉移當地財政壓力，在自身資金短缺的情況下將地方融資平臺積壓項目強行包裝成為PPP項目。由此造成的后果便是將一攬子PPP項目預設為有利于地方經濟增長的良性項目，缺乏嚴謹的論證。或者利用循環經濟這一熱點，一味推進PPP項目的發展，使大量不適格的項目在中期或者收尾階段突然叫停退出項目庫，造成了財力人力以及政府資源的浪費。當前應該扭轉對循環經濟PPP項目的預設觀點，立足于規范PPP而不是盲目追求PPP。

（一）規范循環經濟PPP決策程序

PPP涉及的主體是政府和社會資本方，但整個PPP項目所牽扯的不僅是前兩者，除此之外還要考慮到消費者、金融機構等其他利益主體，在整個決策制定的過程中應充分發揮民主協商程序，將各個主體放置于利益博弈的各端，有效發揮其監督職能，更加民主、科學地對PPP制定接受度高、可執行性強的規范。③打破政府在整個PPP發展過程中的角色錯位，通過多方共同參與決策，減少政府既為PPP模式合作者又是PPP項目監管者而可能造成的政府在PPP項目中權力過大對項目本身造成的危害。

（二）善用司法審查保障法律規范

PPP項目賴于政府部門的專業判斷，而有效的司法審查體系并不是對政府部門專業判斷的不信任。法院具有中立性，可以保障政府部門和社會資本方以及公民權利之間的權益達到平衡狀態。但是必須承認，法院由于缺乏相關專業知識，如果要強勢審查PPP項目的實體內容是不現實的，與此同時另一個矛盾是僅審查程序無法完全保障其正當性。可以采取的做法是法院對于政府部門決定的實體問題適用輕度的合理性審查，而審查的重心則是政策制定的程序。結合上文所述，審查的重點應是在整個PPP決策制定過程中是否采納了各方意見，使各方權利義務達到最優模式，確保各利益博弈方參與了法律規范制定的整個過程。

三、打造立體化法律規范系統

最先開始PPP模式嘗試的英國主要是通過PPP政策對PPP進行規制和調控，而在2011年亞洲開發銀行給出的PPP制度環境成熟評估報告中得分第一的澳大利亞，也是傾向于構建一個完善的PPP政策框架。目前我國有關PPP的規范多為政策驅動型，但是應該認識到我國國情的不同，大量的政策不能夠有效降低政府信用風險，如果不建立立體化的法律規范系統，難以實現對社會資本方權益的保護。為PPP項目注入過多不確定因素不利于該模式掀起熱潮后能確實發揮優勢，推進社會進步，實現經濟可持續的發展。

（一）層次分明的法律

PPP模式在我國發展出現問題的根源在于政府失信對社會資本方造成了巨大的不信任感，導致合作難以進行。各部委職責不同，下發的數量眾多的政策性規范一方面法律效力層級低，另一方面往往相互之間會產生矛盾沖突。我國目前沒有出臺PPP法，無法凈化因各部門職責不同而造成的規范混亂、效力層級不高甚至相互沖突的不良環境。提高社會資本方對PPP安全感的有效方法是出臺可供預見、穩定、權威的法律。可借鑒日本“具體—概括—具體”的立法模式，將PPP立法分為基本法、綜合法、專項法三個層次。④落實到循環經濟PPP相關立法領域，應在PPP基本法的基礎之下，就有關環境保護、資源再生項目與已頒行《環境保護法》形成呼應，使循環經濟PPP法律體系形成邏輯閉合的鏈條。

（二）靈活性強的政策

借鑒英國、澳大利亞兩國的經驗，在發展PPP模式過程中，應該重視政策所帶來的靈活性有利于長時效循環經濟PPP項目的發展。各部門利用其豐富的專業知識、實踐經驗可以制定更加有針對性、可操作性的政策，彌補PPP立法的固有滯后性，能夠更加及時地指導發生于個案中的特殊情形，具有引導作用。其利在于靈活，弊在于過于靈活。政策的不穩定性可能導致社會資本方在項目招標階段長期觀望、項目在進行過程中由于領導班子換屆驟然叫停等諸多問題。結合上文，最高層級法律的構建是必需的，在有完善的法律作為支撐的前提下，政策所導致的不穩定性才能夠得到改善，目前以法律取代政策是不可行的，政策可以提供PPP模式在各地實際發展過程中的創新力。

（三）指導性高的實施意見

我國幅員遼闊，各地擁有不同的實際情況，單就循環經濟層面而言，由于各地發展狀況、地理特征有著鮮明差別，統一化的法律、政策在保障PPP模式有序發展的過程中，擁有著強大的強制力，但缺乏因地制宜的內容。《甘肅省政府和社會資本合作(PPP)項目工作導則》（下文稱《工作導則》）從項目儲備、項目論證、項目執行、項目支持等各方面進行規定，這對尚處于摸索階段的甘肅省內各級政府、各社會資本方無疑是極具指導性的規范。④但遺憾的是《工作導則》細化程度不高，容易出現糾紛的各個環節亦沒有深入的規定，同時沒有將傳統基礎設施領域PPP項目與公共服務領域PPP項目做進一步細分。對于PPP項目的流程，具有“燈塔”性質的指南應優化細化各項規定。

（四）落于實際的合同

PPP的實質是尋求政府和社會資本方的合作，雙方的立場不是相互對抗，在簽訂PPP項目合同，尤其是循環經濟PPP項目合同時，應注意到其長期、不確定性高的特點，雙方應在互信基礎上建立容忍度高、靈活性強的合同機制。就循環經濟PPP項目合同而言，在訂立合同時尚且存在著不確定的風險因素，在合同履行的每一階段都可能出現由于自然條件的改變而發生的不可預見的風險，這就要求在合同簽訂初期，雙方應秉持柔性治理理念，為后期合同條款的變更留有余地，以謀求長期、安全的合作。

四、結語

甘肅省循環經濟PPP模式尚處于摸索階段，但不能被拿來做地方財政債務的遮羞布。要打造一個循環經濟PPP良性發展空間，需從法律規范各個層級入手，認清本地區實際情況，選擇適當的路徑，對采用PPP模式達成循環經濟目標的發展核心內容進行法律規范的搭建。

作者：馬心怡 單位：蘭州財經大學隴橋學院