互聯網廣告新業態監管難點淺析
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摘要：網絡直播帶貨等新業態的興起帶動了互聯網廣告的快速發展，但也引發了虛假宣傳、不正當競爭、侵犯知識產權等嚴重擾亂市場秩序的現象，給監管帶來了新挑戰，市場監管部門面臨違法廣告甄別難、發布主體確定難和證據固定難等監管難點。面對上述問題，有必要從完善相關法律法規、健全相關標準體系建設、加強技術監管系統建設等方面著手，研究提出破解互聯網廣告監管難題的對策建議。
互聯網廣告，是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或其他形式，直接或間接地推銷商品或服務的商業廣告。①數據顯示，2016-2020年，我國網絡廣告市場規模不斷擴大，從2016年的2885億元增長到2020年的7666億元。近兩年雖因新冠肺炎疫情影響，市場規模增速放緩，但是仍呈現持續增長的趨勢。同時，互聯網廣告傳播鏈條正在重塑，新業態發展平臺例如抖音短視頻、快手、小紅書、微博等成為互聯網廣告的主要聚集區。廣告發布載體也從傳統的紙媒變成了龐大的互聯網，具有受眾更多、距離更近、廣告閱讀量更大、成交可能性更大的特點。隨著互聯網廣告進入蓬勃發展時期，網絡直播帶貨、電商平臺、移動APP、短視頻、自媒體賬號等新業態互聯網廣告呈現井噴式增長的態勢。“廣告宣傳也要講導向”，市場監管部門通過明確廣告工作監管重點、開展專項整治行動、不定期公布違法廣告典型案件等全面加強對互聯網廣告的監管，以“組合拳”方式維護互聯網廣告市場的秩序。
一、互聯網廣告新業態監管現狀及難點
（一）互聯網廣告監管現狀
由于新業態的推動，互聯網廣告傳播的形式不再僅僅是網頁中的靜態文字、圖畫，還以網絡直播、微信、微博及各種短視頻為載體進行動態傳播。對于監管部門而言，監管的覆蓋面更廣、數量更多且難度更大。近些年，市場監管部門雖然出重拳予以打擊，每年查處的違法互聯網廣告案件占廣告案件總量的50%以上，但是互聯網違法廣告依然屢禁不止，給監管工作帶來極大挑戰。
（二）互聯網廣告新業態監管難點
1.違法廣告甄別難。當前互聯網廣告已經不再局限于直接的展現方式，其隨著營銷方式的不同呈現多樣性的特點，如穿插在網絡直播中、電影或者電視劇中、網絡小視頻抑或是文章中，這些較為隱蔽、間接的互聯網廣告傳播方式在技術監測手段尚未成熟的當下，依靠人工識別需耗費大量的成本。因此，以何種手段甄別違法廣告，以何標準鑒別違法廣告，成為監管執法面臨的首要難題。2.違法廣告發布主體確定難。在互聯網時代，每個人、每個單位都能夠通過網絡發布廣告，并成為廣告主、廣告經營者或成為廣告傳播平臺中的任意角色或全部角色，甚至在各個角色之間不斷進行身份轉換，其身份的模糊性已經無法根據《互聯網廣告管理暫行辦法》進行明確界定，由此對于違法主體的認定也存在困難，從而導致執法部門在發現違法線索后不能確定違法主體，后續執法程序也無法繼續進行。3.違法廣告證據固定難。互聯網廣告發布的隨意性對應其篡改刪除的隨意性。當互聯網廣告涉嫌違法時，違法者能夠隨時對其發布的廣告信息進行任意修改或者直接刪除，致使監管部門對其進行調查時無法獲取有效證據②q。同時，互聯網廣告運營商能通過信息技術對廣告內容進行加密處理，禁止下載或采取加密手段對廣告信息進行保護，而單純依靠截屏又缺乏證據效力。因此，無論是發現者對違法廣告進行舉報投訴，還是執法者在執法過程中發現違法廣告，證據難以固定是對違法互聯網廣告進行查處的一大難題。
二、我國互聯網廣告新業態監管存在的問題
（一）協同監管生態尚未形成
1.協同監管“大生態”尚未統一。面對形形色色的互聯網廣告，在“互聯網+”經濟的發展趨勢下，只靠政府部門進行互聯網廣告監管，其效果難免差強人意，需要互聯網廣告自律組織與社會各界的合力對其進行監管。就當前的協同監管現狀看，政府監管部門在互聯網廣告監管中發揮了主要作用，行業自律組織如中國廣告協會及地方廣告協會主要發揮了互聯網廣告發布前的引導作用，如廣告發布前合法性咨詢及日常的宣傳倡導。對于社會監督而言，當前常見的為消費者協會監督及社會輿論監督，但是此種監督方式在一定程度上僅覆蓋與人們生活息息相關、涉及自身利益的互聯網廣告，監管范圍具有局限性。2.協同監管“小生態”存在壁壘。當前對互聯網廣告監管的政府部門主要是市場監管部門，但在運行過程中，各內設機構之間的信息共享、部門聯動、協同執法等還存在不暢通的問題。此外，根據《廣告法》和《互聯網廣告管理暫行辦法》的相關規定，各級市場監管部門按照屬地管轄和源頭治理的原則，主要承擔轄區內互聯網廣告監測、治理工作。其他相關部門，比如公安、網信、工信、衛生等部門都應按照各自職責分工對互聯網廣告的審查、發布進行協同監管，但實際上這些部門之間并未建立有效的溝通與聯系。目前，一個互聯網廣告的發布與傳播所涉及的范圍已經不再局限于某一個領域、某一個區域，領域交叉、地域廣泛是當下互聯網廣告的一大特點，而監管仍固守“各掃門前雪”的執法理念，導致協同監管效果不甚理想。
（二）互聯網廣告領域法律法規和規章缺失
隨著各種互聯網廣告形式的不斷出現，對于互聯網廣告監管，《廣告法》已難以適應互聯網廣告監管的需要，2016年原國家工商行政管理總局頒布了《互聯網廣告管理暫行辦法》。近兩年，面對新業態的迅速發展，《化妝品監督管理條例》《藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》《網絡交易監督管理辦法》《網絡直播營銷管理辦法》等針對重點監管領域的相關法規文件應運而生，但同時也凸顯出其不全面、不成體系且具有滯后性的弊端。面對互聯網廣告龐大的監管領域，相應的法律法規與規章不夠完備，且大多以通知、辦法、規定等形式出臺，法律規范位階較低，導致監管部門能夠作出的處罰力度較小，難以對互聯網廣告違法行為產生震懾。
（三）互聯網廣告監管技術力量薄弱
目前國家已上線全國互聯網監測平臺，一些省、地市市場監管部門也研究開發互聯網廣告監測系統。盡管如此，互聯網廣告量級大、互聯網廣告精準投送背景下的分散性、違法廣告識別標準難以確定、廣告圖片不易識別等技術性難題成為制約監管力量發揮作用的瓶頸，技術監管對于互聯網廣告監管還不能實現全覆蓋，且當前各地對互聯網廣告的監管方式仍以人工搜索巡查為主，監管效率低，技術監管的智慧程度難以匹敵互聯網廣告的“狡猾”，難以在互聯網廣告海洋中精準甄別出真正的違法廣告。
三、國外互聯網廣告監管經驗
（一）美國互聯網廣告監管情況
美國建立了包括政府管理、行業自我規制、跨行業非政府組織機構管理在內的成熟的互聯網廣告監管體系。美國對于互聯網廣告監管的法律法規體系較為完善，美國聯邦貿易委員會針對互聯網廣告監管制定了行為手冊，對廣告主、廣告承辦者和發布者的行為及責任進行了規定，2000年至今，已修訂多次。同時，在互聯網廣告涉及消費者隱私權保護方面，美國除制定了《互聯網廣告網民保護法》以及《電子信息保護法》外，還依靠行業組織進行規制，如美國TRUSTe組織（一個幫助美國政府對網站隱私保護政策進行審核的非營利性實體組織）推出“網絡隱私認證計劃”，各大網站遵循其基礎準則便可得到認證標志，保障公民隱私安全③。另外，美國在互聯網廣告方面重視網絡平臺的自我規制，各大搜索引擎通過制定嚴格的關于廣告發布的相關禁止或限制規定，規范廣告發布者行為，從源頭上減輕了政府監管負擔。
（二）歐盟互聯網廣告監管情況
歐盟對互聯網廣告的監管，重點關注藥品、視頻、機動車、影音媒體、酒精廣告等，從保護消費者權益的角度出發，歐盟成員國各國制定了相應的法律，同時歐盟也制定了歐盟法，不僅實體性、程序性法律規范完備，而且還有各種規范互聯網廣告的決議及行為準則，利用強制手段與非強制手段引導互聯網廣告業健康發展。除了法律法規、規范性文件外，在對互聯網廣告的具體監管上，英國對各類廣告的監管有明確分工，不同部門主管不同的廣告領域。這樣既避免各監管部門之間的互相推諉，也提高了監管效率；法國則成立多個部門，負責網絡調查和安全，同時借助新技術手段綜合管理互聯網廣告。
四、互聯網廣告新業態監管對策建議
（一）完善相關法律法規
法律法規雖然具有先天的滯后性，但是面對當前在互聯網廣告新業態中出現的新問題，其是維護互聯網廣告秩序的最后一道防線。因而必須與時俱進，對出現的問題進行法律上的明確。一方面，當前與互聯網廣告監管最密切、最直接的《互聯網廣告管理暫行辦法》僅為部門規章，法律位階較低，與其實際發揮的作用與功能不相匹配。建議在合適的條件下，提升該辦法的法律位階，同時加快廣告法實施細則的修訂，細化廣告法的條款，以便相關條款在執法過程中更具有操作性。另一方面，結合新業態下互聯網廣告新的發展趨勢及監管難題，深入研判歐美國家設計互聯網廣告的相關法律，在系統分析其經驗的基礎上，結合我國《網絡安全法》《廣告法》《電子商務法》《食品安全法》等法律的實踐經驗，加強對重點領域的互聯網廣告監管立法，同時細化已有的法律法規，形成以《廣告法》和《互聯網廣告管理辦法》為主，相關法律尤其是重點領域法律法規為輔的法律規制體系。
（二）完善政府行政規章
法律的生命力在于實施，可行性與可操作性對于監管執法部門而言又尤為重要。針對互聯網廣告中難以鎖定違法主體、難以固定證據等問題，應制定配套實施的執法辦法或執法指南，使得監管執法于法有據，為打擊違法互聯網廣告提供法律保障。同時，應結合網信、工信、公安、知識產權和藥品監管等部門職責，研究制定《互聯網廣告行政執法協作辦法》，以便部門協同時更具有規范性，提升行政執法協同效能。
（三）完善標準體系建設
我國首部《中國移動互聯網廣告標準》已由中國互聯網廣告協會制定發布，包含《互聯網數字廣告基礎標準》《移動互聯網廣告監測標準》《移動系統對接標準》三部分。但是構建完備的互聯網廣告標準體系，不僅要關注上述標準內容，還應針對全國互聯網廣告監測中心等監測平臺發現的問題，研究制定《互聯網廣告監測平臺數據接口規范》等系列國家標準或行業標準。對于互聯網發展較為發達的地區，可以根據互聯網廣告發展的趨勢，制定前瞻性的地方標準及區域標準。同時，引導各行業協會與廣告業協會、聯盟根據行業特點制定互聯網廣告團體標準，如《投資理財廣告發布指南》《藥品廣告發布指南》等。作為互聯網廣告經營者和廣告發布者的各大搜索引擎或社交平臺企業，可以聯合制定相關廣告發布、審查的企業標準，確保廣告經營者與發布者審查義務的履行。
（四）加強監管生態建設
監管生態的建設是形成互聯網廣告良好監管氛圍的前提。對于監管大生態的建設而言，政府部門、自律組織、社會監督都應在互聯網廣告監管中積極作為，履行好各自的職責。政府部門應堅守好執法崗位，加強對違法廣告的懲處力度；自律組織履行好對成員單位互聯網廣告發布的指導義務，引導行業自律；其他社會組織、媒體、公民等社會力量則應在政府“看不見”或者“手難以觸及之處”，為監管部門提供違法線索，做好監督工作。對于破除監管小生態的壁壘而言，應構建以市場監管部門為主，宣傳、網信、公安、工信、衛生等相關部門為輔的互聯網廣告政府監管體系。國家層面要完善頂層設計，建立多部門協同監管的工作機制，尤其是形成對網絡直播帶貨、電商平臺、移動APP、短視頻、自媒體賬號等互聯網媒介上發布違法廣告行為的監管合力。同時，各級市場監管部門尤其是省、市級市場監管部門應加強與其內部相對獨立的知識產權、藥品監管部門的溝通協調，建立更加完善的協同監管工作機制，充分釋放大市場監管的體制優勢。
（五）加強監管技術建設
應當加強互聯網廣告監測中心的建設，深入分析監測系統在運行中存在的問題，結合新業態互聯網廣告監管的需求，研究應用區塊鏈、云計算、爬蟲和智能語義分析等技術手段，構建互聯網廣告智能監測的新模式，解決互聯網廣告違法主體鎖定、證據固定等問題，為互聯網廣告執法監管提供技術支撐。各種社交平臺、互聯網廣告經營平臺也應當承擔起審查廣告是否合法的義務，運用自身技術優勢針對關鍵詞語、字節進行嚴格監控，輔助人工對廣告合規性進行甄別與判斷，以防違法廣告的任意發布。
（六）加強重點領域監管
醫療、藥品、保健食品、投資理財等領域與人民的生命健康和財產安全息息相關，同時也是虛假宣傳、商標侵權、專利侵權等違法行為的集散地。《互聯網廣告管理暫行辦法》第六條規定：“醫療、藥品、特殊醫學用途配方食品、醫療器械、農藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規規定必須經廣告審查機關進行審查的特殊商品或者服務的廣告，未經審查，不得發布”。可以看出，對于上述廣告領域，實行廣告發布事前審查制。但是，隨著社會的不斷發展，各種互聯網廣告的不斷出現，如網上出現的一些小額貸款廣告，消費者稍不注意就容易掉入陷阱而深受其害。因此，一方面，事前審查的廣告領域應適當擴充；另一方面，對于互聯網平臺的廣告主、廣告經營者、廣告發布者應進行實名制登記，以便監管部門對違法互聯網廣告進行查處。
作者:程秀才 李曉雨 傅啟國 單位:南京市知識產權保護中心
