環(huán)境污染治理的民事合同分析

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摘要：在環(huán)境保護(hù)中引入合同方法，實(shí)質(zhì)是推動環(huán)境保護(hù)的市場化、環(huán)境服務(wù)的法制化。將以環(huán)境污染第三方治理民事合同為內(nèi)容的民事規(guī)范融入環(huán)境法制中還存在一些適用障礙，為此，要對現(xiàn)有的環(huán)境法制做一些修改：增加“環(huán)境污染第三方治理服務(wù)”和“委托第三方限期治理”的規(guī)定，完善“三同時制度”、“環(huán)境損害責(zé)任主體制度”、“環(huán)境保護(hù)責(zé)任制度”和“排污費(fèi)制度”。

關(guān)鍵詞：企業(yè)環(huán)境責(zé)任；第三方治理；民事合同

隨著我國環(huán)境污染第三方治理市場化程度和專業(yè)化水平的不斷提高，黨的十八屆三中全會明確提出“推行環(huán)境污染第三方治理”。環(huán)境治理方面的這一重大制度創(chuàng)新實(shí)際上是鼓勵排污企業(yè)通過與其他市場主體訂立環(huán)境治理合同、借用其他市場主體的專業(yè)化環(huán)境治理能力來履行環(huán)境責(zé)任。新的制度設(shè)計(jì)會催生大量以環(huán)境治理服務(wù)企業(yè)為固定一方主體的合同，該類合同可稱之為“環(huán)境污染第三方治理合同”。在此背景下，無論在實(shí)踐層面還是理論層面，探究相關(guān)問題都具有重要的意義。

一、環(huán)境污染第三方治理民事合同的產(chǎn)生

在追求最大化利潤的過程中，企業(yè)往往要開發(fā)和利用自然資源、產(chǎn)生和排放各類污染物、影響和降低周邊環(huán)境質(zhì)量等。根據(jù)“誰污染，誰治理”的原則，企業(yè)負(fù)有不可推卸的環(huán)境責(zé)任。然而實(shí)踐中受制于技術(shù)水平、盈利考量等因素，排污企業(yè)對建設(shè)污染防治設(shè)施不是很積極，即使污染防治設(shè)施建成往往也會出現(xiàn)建而不運(yùn)、運(yùn)而不足的不正常現(xiàn)象，這嚴(yán)重影響了環(huán)境污染治理的整體效果[1]。我國傳統(tǒng)的環(huán)境行政管理模式也呈現(xiàn)出單線聯(lián)系的特點(diǎn)，即行政機(jī)關(guān)單方面命令、限制或禁止排污企業(yè)從事某些行為[2]。但隨著區(qū)域環(huán)境污染問題的日益突出，傳統(tǒng)的環(huán)境管理模式受到了越來越多的挑戰(zhàn)。在這樣的時代背景下，環(huán)境污染第三方治理作為環(huán)境治理中的一種創(chuàng)新型工具應(yīng)運(yùn)而生。環(huán)境污染第三方治理模式下，環(huán)境治理服務(wù)企業(yè)作為第三方（下文中的“第三方”均指環(huán)境治理服務(wù)企業(yè)）協(xié)助排污企業(yè)、地方政府治理環(huán)境污染。其中，排污企業(yè)與環(huán)境治理服務(wù)企業(yè)訂立的以環(huán)境治理為主要內(nèi)容的合同可稱之為“環(huán)境污染第三方治理民事合同”，該合同以有償提供融資建造、運(yùn)營管理、污染防治、生態(tài)修復(fù)、節(jié)能減排等環(huán)境治理服務(wù)為主要內(nèi)容。

二、環(huán)境污染第三方治理民事合同的法律關(guān)系構(gòu)成

排污企業(yè)與第三方之間通過訂立合同確立了民事合同關(guān)系，雙方之間基于合同的對待給付形成了合同之債。因此，排污企業(yè)與第三方基于環(huán)境治理合同所形成的法律關(guān)系屬于債權(quán)法律關(guān)系中的合同法律關(guān)系。

（一）環(huán)境污染第三方治理民事合同的主體環(huán)境污染第三方治理民事合同的主體，是指在環(huán)境污染第三方治理模式下享受權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的合同雙方當(dāng)事人，包括排污企業(yè)和環(huán)境治理服務(wù)企業(yè)。排污企業(yè)是環(huán)境污染第三方治理服務(wù)的采購主體。環(huán)境污染第三方治理屬于環(huán)境產(chǎn)業(yè)的范疇，而環(huán)境產(chǎn)業(yè)因其具有的社會公益性特點(diǎn)，往往需要政府出臺一定的倡導(dǎo)、支持型政策以拉動該產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。作為追求利潤最大化的理性經(jīng)濟(jì)人，排污企業(yè)主動治理環(huán)境污染無疑會增加其經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，所以排污企業(yè)通常被動地履行環(huán)境保護(hù)這一法定義務(wù)。近年來，我國許多地方政府為充分發(fā)揮行政能動性，通過收費(fèi)的方式將愿意繳費(fèi)的排污企業(yè)的環(huán)境保護(hù)責(zé)任集中起來，以便向第三方集中采購環(huán)境治理服務(wù)[3]。目前，向排污企業(yè)收費(fèi)集中采購環(huán)境治理服務(wù)還不是一項(xiàng)強(qiáng)制性法律規(guī)定，排污企業(yè)可自行與第三方簽訂環(huán)境治理服務(wù)合同。剩下的既不主動處理環(huán)境污染物又不向政府支付環(huán)境治理服務(wù)集中采購費(fèi)的，則可以由政府限定其在一定期限內(nèi)處理完污染物，期滿不能達(dá)到環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的，則由第三方介入，第三方環(huán)境治理的費(fèi)用由排污企業(yè)負(fù)擔(dān)。第三方作為環(huán)境污染治理主體，一般可分為兩類：綜合環(huán)境治理服務(wù)企業(yè)和環(huán)境治理方案服務(wù)企業(yè)。綜合環(huán)境治理服務(wù)企業(yè)能夠提供投資融資、設(shè)備建造、運(yùn)營管理、升級改造等全方面的環(huán)境治理服務(wù)；環(huán)境治理方案服務(wù)企業(yè)則提供環(huán)境規(guī)劃、設(shè)備建造、運(yùn)營管理等環(huán)境治理服務(wù)。二者的最大區(qū)別在于后者不參與投資融資，對污染防治設(shè)施不擁有產(chǎn)權(quán)。第三方往往以合同的方式與排污企業(yè)約定環(huán)境治理費(fèi)用。實(shí)踐中，排污企業(yè)往往是待約定的環(huán)境治理效果達(dá)成時，根據(jù)第三方治理產(chǎn)生的環(huán)境收益按約定的比例向第三方支付環(huán)境治理費(fèi)用，環(huán)境收益不足第三方治理成本時補(bǔ)充付費(fèi)。這樣可以最大程度地降低排污企業(yè)的風(fēng)險，刺激環(huán)境污染第三方治理的市場需求，最終實(shí)現(xiàn)雙方共贏的局面。

（二）環(huán)境污染第三方治理民事合同的內(nèi)容環(huán)境污染第三方治理民事合同的內(nèi)容，是指在環(huán)境污染第三方治理模式下排污企業(yè)和第三方所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。權(quán)利和義務(wù)是對應(yīng)存在的，環(huán)境污染第三方治理民事合同中法律關(guān)系的主體所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)亦是如此。排污企業(yè)通過自由協(xié)商的方式與第三方訂立合同以約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。對于環(huán)境污染第三方治理服務(wù)的采購主體即排污企業(yè)而言，其通過與第三方簽訂環(huán)境治理合同的方式享受第三方所提供的資金、設(shè)備、技術(shù)、人才等一系列環(huán)境污染治理資源，以減少生產(chǎn)環(huán)節(jié)中產(chǎn)生的污染物，并通過第三方的環(huán)境治理使產(chǎn)生的污染物達(dá)到國家和地方規(guī)定的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)。第三方治理產(chǎn)生環(huán)境收益時，采購主體有權(quán)與第三方分享該環(huán)境收益。環(huán)境污染第三方治理效果未達(dá)到約定要求時，采購主體有權(quán)拒絕支付相應(yīng)的環(huán)境治理費(fèi)用。與之對應(yīng)的是，排污企業(yè)在享受既定環(huán)境治理效果時有義務(wù)向第三方支付相應(yīng)的費(fèi)用。對于第三方而言，有權(quán)在合同里約定的環(huán)境治理效果達(dá)到時獲得相應(yīng)的服務(wù)報酬，并按照與排污企業(yè)的合同約定履行相應(yīng)的環(huán)境治理義務(wù)。第三方在治理環(huán)境污染時還應(yīng)履行適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，妥善排放、傾倒和處置各類污染物，避免造成二次環(huán)境污染。

（三）環(huán)境污染第三方治理民事合同的客體環(huán)境污染第三方治理民事合同的客體，是指排污企業(yè)和第三方的權(quán)利義務(wù)所指向的對象——環(huán)境治理服務(wù)行為，即第三方向排污企業(yè)提供融資、咨詢、建造、采購、技術(shù)、運(yùn)營、管理、監(jiān)控等一系列環(huán)境治理服務(wù)行為。第三方的環(huán)境治理服務(wù)行為應(yīng)努力踐行循環(huán)經(jīng)濟(jì)的三項(xiàng)基本要求：減量化、再利用和再循環(huán)，在保護(hù)生態(tài)環(huán)境的同時最大化地利用污染物。

三、環(huán)境污染第三方治理民事合同的類型劃分

根據(jù)《環(huán)境服務(wù)業(yè)發(fā)展報告》關(guān)于環(huán)境服務(wù)業(yè)的分類并參照《合同法》的合同分類，筆者認(rèn)為，環(huán)境污染第三方治理民事合同包括但不限于以下類別：

（一）技術(shù)合同根據(jù)《合同法》第三百二十二條之規(guī)定，技術(shù)合同是指當(dāng)事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢或者服務(wù)訂立的合同。另根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三十三條之規(guī)定，特定技術(shù)問題是指有關(guān)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)改進(jìn)、工藝流程改良、產(chǎn)品質(zhì)量提高、產(chǎn)品成本降低、資源能耗節(jié)約、環(huán)境資源保護(hù)等專業(yè)技術(shù)問題。因此，第三方與排污企業(yè)訂立的以環(huán)境污染治理技術(shù)服務(wù)為主要內(nèi)容的合同具有技術(shù)服務(wù)合同的性質(zhì)，包括環(huán)境污染治理技術(shù)開發(fā)合同、環(huán)境污染治理技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、環(huán)境污染治理技術(shù)服務(wù)合同和環(huán)境污染治理技術(shù)咨詢合同。

（二）融資租賃合同根據(jù)《合同法》第一百三十七條之規(guī)定，融資租賃合同是指出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。由于污染處理設(shè)施的建造、升級、改造等需要投入大量資金，部分排污企業(yè)自身并沒有足夠的流動資金，于是一些環(huán)境污染第三方治理民事合同會約定由第三方根據(jù)排污企業(yè)對污染處理設(shè)施的選擇提供融資租賃服務(wù)。此類合同雖具有融資租賃合同的特征，但合同的主要內(nèi)容仍是環(huán)境治理服務(wù)，第三方提供融資租賃也是為了環(huán)境治理合同的訂立。

（三）承攬合同環(huán)境污染第三方治理模式下的承攬合同，是指第三方作為承攬人，按照排污企業(yè)的要求完成環(huán)境治理工作并交付工作成果，排污企業(yè)給付相應(yīng)服務(wù)報酬的合同。實(shí)踐中，企業(yè)在申請開發(fā)利用某種資源或申請建設(shè)某項(xiàng)工程時，這些行政許可往往要求申請企業(yè)必須采取生態(tài)環(huán)境保護(hù)措施。此時，企業(yè)可通過承攬合同向?qū)I(yè)的環(huán)境治理第三方購買環(huán)境工程與技術(shù)服務(wù)。

（四）委托合同排污企業(yè)為履行公法中所規(guī)定的各類義務(wù)，可能會委托第三方代為處理某些環(huán)境治理事務(wù)。例如，污水排放企業(yè)與擁有專業(yè)污水處理能力的第三方訂立有償污水處理合同；排放、傾倒或處置各類有害物質(zhì)的企業(yè)與有資質(zhì)的第三方簽訂有害物質(zhì)處理合同；電器電子產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者與專業(yè)的第三方簽訂長期的廢棄電器電子產(chǎn)品回收處理合同。此外，筆者認(rèn)為政府與第三方訂立的以環(huán)境治理服務(wù)為主要內(nèi)容的合同不屬于民事合同的范疇。此類合同雖然也要遵循民事法律關(guān)系中的自愿、平等、互利等原則，第三方也有權(quán)決定環(huán)境治理服務(wù)的價格、類型等，但該類合同的訂立和履行不僅涉及雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的分配，更影響社會公眾的環(huán)境權(quán)益。這是一種為社會公眾環(huán)境權(quán)益構(gòu)造的合同，相比一般的民事合同，其直接受《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等行政法規(guī)的規(guī)制。因此，政府與第三方訂立的環(huán)境治理合同不屬于民事合同的范疇，該類合同具有環(huán)境行政合同的性質(zhì)[4]。

四、環(huán)境污染第三方治理民事合同的適用障礙及基本對策

環(huán)境污染第三方治理民事合同作為保護(hù)社會公眾環(huán)境利益的一種工具，改變了“政府—企業(yè)”型的傳統(tǒng)環(huán)境治理格局。第三方履行排污企業(yè)委托的環(huán)境治理事項(xiàng)實(shí)際上是協(xié)助排污企業(yè)履行公法義務(wù)。但第三方環(huán)境治理服務(wù)畢竟會增加排污企業(yè)的負(fù)擔(dān)，其推行必然會遇到一些法制和實(shí)踐層面的障礙，主要存在以下不利因素。

（一）是否允許企業(yè)法定環(huán)境義務(wù)的轉(zhuǎn)移環(huán)境法制規(guī)定了企業(yè)應(yīng)履行保護(hù)環(huán)境、防止、減少環(huán)境污染和生態(tài)破壞等環(huán)境義務(wù)，這些法定環(huán)境義務(wù)是否可以通過委托第三方代為履行的方式完成轉(zhuǎn)移？我國現(xiàn)有的法律文件沒有對此做出明確的規(guī)定。排污企業(yè)委托第三方治理環(huán)境污染隱含著企業(yè)承擔(dān)的環(huán)境義務(wù)由過去采取措施保護(hù)生態(tài)環(huán)境的行為義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)榻疱X支付義務(wù)的意味。因?yàn)槠髽I(yè)的法定環(huán)境義務(wù)是公民通過人民代表大會表達(dá)意志、制定法律從而確定下來的，體現(xiàn)了社會公眾的環(huán)境利益；而環(huán)境污染第三方治理民事合同的訂立在一定程度上將合同主體的私人利益與公共利益做了交換。對于企業(yè)而言，法定環(huán)境義務(wù)是不是意味著給錢就可以轉(zhuǎn)移？此外，如果允許企業(yè)法定環(huán)境義務(wù)的轉(zhuǎn)移，如何保證第三方治理環(huán)境污染的效果？筆者認(rèn)為，環(huán)境義務(wù)作為企業(yè)的一項(xiàng)基本義務(wù)不可全盤轉(zhuǎn)移，并且環(huán)境義務(wù)是企業(yè)的一項(xiàng)永恒義務(wù)，與企業(yè)的存續(xù)具有同生共滅性。但企業(yè)承擔(dān)某項(xiàng)環(huán)境處理事務(wù)的具體環(huán)境義務(wù)可以轉(zhuǎn)移到第三方，具體環(huán)境義務(wù)轉(zhuǎn)移后，責(zé)任主體也隨之轉(zhuǎn)移。例如，企業(yè)生產(chǎn)過程中產(chǎn)生了廢水，廢水處理是企業(yè)的具體環(huán)境義務(wù)，這項(xiàng)義務(wù)可以通過與第三方訂立環(huán)境污染第三方治理民事合同的方式轉(zhuǎn)移。但為了使第三方治理環(huán)境污染的實(shí)際效果符合環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、法律規(guī)定等強(qiáng)制性要求，需要政府作為社會公共利益的代表設(shè)計(jì)一系列的市場準(zhǔn)入制度，通過資質(zhì)審查、行政許可、公共利益條款等保證第三方的專業(yè)水平、經(jīng)濟(jì)水平和誠信水平能夠符合具體環(huán)境污染治理的要求。

（二）環(huán)境污染第三方治理市場本身存在弊端環(huán)境污染第三方治理市場本身存在三方面的弊端：其一，環(huán)境污染第三方治理服務(wù)價格過高。相比競爭激烈的一般服務(wù)市場，環(huán)境污染第三方治理市場相對冷清、需求不足。從事環(huán)境治理服務(wù)的第三方也不全是純粹的競爭性服務(wù)經(jīng)營企業(yè)，它們部分來自事業(yè)單位改制、重組的結(jié)果，因此具有一定的行業(yè)壟斷特征。此外，排污企業(yè)普遍存在環(huán)境治理投入長期不足、治理技術(shù)一直落后的問題，企業(yè)累積欠下的環(huán)境治理成本奇高。因此，即使與第三方簽訂環(huán)境污染治理服務(wù)合同，企業(yè)也會因環(huán)境治理服務(wù)價格過高而在短期內(nèi)承擔(dān)過重的負(fù)擔(dān)。其二，缺失環(huán)境污染第三方治理的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。環(huán)境污染第三方治理作為戰(zhàn)略性新興環(huán)境產(chǎn)業(yè)，第三方所提供的環(huán)境治理服務(wù)用什么標(biāo)準(zhǔn)來評價，這有賴有關(guān)部門盡早做出明確規(guī)定。實(shí)踐中，已出現(xiàn)一些以“建設(shè)工程合同糾紛”或“承攬合同糾紛”為案由的環(huán)境污染第三方治理民事合同糾紛，委托方會以環(huán)保設(shè)施沒有達(dá)到環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)或沒有通過驗(yàn)收為由，請求法院撤銷合同、要求環(huán)境治理服務(wù)商退回已支付的費(fèi)用等。其三，排污企業(yè)與第三方的關(guān)系可能發(fā)生扭曲，表現(xiàn)為排污企業(yè)與第三方相互勾結(jié)，利用第三方提供的虛假治理證明材料合謀欺騙環(huán)境監(jiān)管部門，以逃避環(huán)境污染治理。對于排污企業(yè)而言，購買第三方的成本遠(yuǎn)低于環(huán)境治理服務(wù)的成本；對于第三方而言，提供虛假治理證明材料的成本遠(yuǎn)低于履行環(huán)境治理服務(wù)合同的成本。雙方合謀欺騙環(huán)境監(jiān)管部門的利益基礎(chǔ)便產(chǎn)生，一旦成功躲避法律制裁的風(fēng)險，合謀雙方將共同受益，生態(tài)環(huán)境是最大輸家。針對環(huán)境污染第三方治理市場本身存在的弊端，可采取以下措施：第一，政府在財政、稅收、價格、政府采購等方面給予鼓勵和支持，并針對不同行業(yè)制定環(huán)境污染第三方治理的門檻價格，以吸引更多的市場主體從事環(huán)境污染第三方治理服務(wù)；第二，制定統(tǒng)一的環(huán)境污染第三方治理行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，建立行業(yè)自我約束機(jī)制[5]；第三，以法律條文的形式明確排污企業(yè)與第三方的責(zé)任邊界[6]。

（三）第三方基于環(huán)境治理服務(wù)合同的債權(quán)沒有法律保障環(huán)境污染第三方治理是協(xié)助企業(yè)履行環(huán)境義務(wù)的一種有利模式，但實(shí)踐中會存在企業(yè)支付不起環(huán)境治理服務(wù)費(fèi)用或是企業(yè)故意轉(zhuǎn)移、隱藏企業(yè)資金的現(xiàn)象，進(jìn)而導(dǎo)致第三方環(huán)境治理服務(wù)資金沒有保障。從法制的角度來看，我國尚無法律法規(guī)對此做出明確規(guī)定。從《公司法》的現(xiàn)有條文來看，并沒有規(guī)定公司必須從稅前利潤中提取一部分資金作為環(huán)境公積金。此外，環(huán)境責(zé)任保險制度在我國整體上仍處于一種真空狀態(tài)，只是在局部領(lǐng)域開展了一些試點(diǎn)[7]。因此，排污企業(yè)可能不會或無法針對第三方提供的環(huán)境治理服務(wù)給付合理的對價，第三方的環(huán)境治理服務(wù)有債權(quán)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險。環(huán)境公益基金和環(huán)境損害責(zé)任基金本是很好的救濟(jì)制度，但二者均沒有將環(huán)境污染第三方治理合同債權(quán)納入救濟(jì)的范圍，這使得社會基金制度的填補(bǔ)功能無法發(fā)揮。此外，排污企業(yè)破產(chǎn)時，具有一定社會公益性的環(huán)境污染第三方治理民事合同債權(quán)能否具有優(yōu)先一般債權(quán)實(shí)現(xiàn)的權(quán)利？我國的《破產(chǎn)法》尚無相關(guān)規(guī)定。因此，筆者建議，相關(guān)法律應(yīng)盡早規(guī)定第三方因環(huán)境污染第三方治理民事合同而擁有的債權(quán)優(yōu)先一般債權(quán)予以實(shí)現(xiàn)。

（四）環(huán)境侵權(quán)責(zé)任賠償范圍是否納入第三方環(huán)境治理服務(wù)費(fèi)用環(huán)境侵權(quán)事件發(fā)生后，為減少損害后果，環(huán)境侵權(quán)企業(yè)可委托第三方進(jìn)行污染處理、損害評估、生態(tài)修復(fù)等。環(huán)境侵權(quán)企業(yè)與第三方之間將會形成環(huán)境污染第三方治理民事合同關(guān)系，基于合同發(fā)生的第三方環(huán)境治理服務(wù)費(fèi)用能否納入企業(yè)環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍？我國現(xiàn)有的環(huán)境法制沒有明確將第三方因環(huán)境污染第三方治理民事合同而發(fā)生的調(diào)查、評估、清污、修復(fù)、治理等費(fèi)用列為環(huán)境侵權(quán)責(zé)任賠償?shù)捻?xiàng)目，亟須在法制層面將針對環(huán)境公益的第三方治理費(fèi)用也納入環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍。

五、促進(jìn)環(huán)境污染第三方治理民事合同適用的法律修改建議

在環(huán)境保護(hù)中引入合同方法，實(shí)質(zhì)是推動環(huán)境保護(hù)的市場化、環(huán)境服務(wù)的法制化。如何將以環(huán)境污染第三方治理民事合同為內(nèi)容的民事規(guī)范融入環(huán)境法制中，進(jìn)而通過公私法的對接實(shí)現(xiàn)防治環(huán)境污染與維護(hù)企業(yè)經(jīng)營自由的雙重目標(biāo)，這是一個值得深入探討的問題。新修訂的《環(huán)境保護(hù)法》雖然在很多方面做了進(jìn)一步規(guī)定，但從合同方法論的角度，結(jié)合環(huán)境污染第三方治理民事合同，建議做以下修改：

（一）建議增加“環(huán)境污染第三方治理服務(wù)”的規(guī)定《環(huán)境保護(hù)法》第三十六條第一款規(guī)定：“國家鼓勵和引導(dǎo)公民、法人和其他組織使用有利于環(huán)境保護(hù)的產(chǎn)品和再生產(chǎn)品，減少廢棄物的產(chǎn)生。”實(shí) 踐中，“使用”行為的前置行為往往是購買、轉(zhuǎn)讓等合同行為，光鼓勵和引導(dǎo)公民、企業(yè)使用環(huán)保產(chǎn)品是不夠的。此外，與“產(chǎn)品”對應(yīng)的是“服務(wù)”，環(huán)境治理服務(wù)也有利于保護(hù)環(huán)境和減少廢棄物的產(chǎn)生。因此，建議在此條中增加“鼓勵和引導(dǎo)公民、法人和其他組織購買環(huán)境污染治理服務(wù)”的內(nèi)容。此外，《環(huán)境保護(hù)法》第二十二條規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者，在污染物排放符合法定要求的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步減少污染物排放的，人民政府應(yīng)當(dāng)依法采取財政、稅收、價格、政府采購等方面的政策和措施予以鼓勵和支持。”引入第三方治理模式后，企業(yè)進(jìn)一步減少污染物排放的結(jié)果可能源于排污企業(yè)和第三方的共同治理行為或第三方的單方面環(huán)境治理行為。因此，政府在稅收、財政、價格、政府采購等方面給予的這種鼓勵和支持應(yīng)賦予履行環(huán)境污染第三方治理民事合同的雙方主體，而不單單賦予生產(chǎn)經(jīng)營者一方。建議在此條下增加一款：“在污染物排放符合法定要求的基礎(chǔ)上，企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者與環(huán)境治理服務(wù)企業(yè)訂立以進(jìn)一步減少污染物排放為目標(biāo)的環(huán)境治理服務(wù)合同的，人民政府應(yīng)根據(jù)合同履行的效果在財政、稅收、價格、政府采購等方面給予鼓勵和支持。”

（二）建議增加“委托第三方限期治理”的規(guī)定1989年的《環(huán)境保護(hù)法》正式確立了限期治理制度。2013年公布的《環(huán)境保護(hù)法修正案》（草案）之二次審議稿對限期治理制度做了進(jìn)一步精細(xì)化規(guī)定。但最終公布的《環(huán)境保護(hù)法》文本中刪去了關(guān)于限期治理制度的規(guī)定。筆者認(rèn)為，限期治理制度是一項(xiàng)值得肯定的制度，建議引入環(huán)境治理服務(wù)企業(yè)參與到環(huán)境行政限期治理管理關(guān)系中，利用合同關(guān)系這一靈活的私法工具助力限期治理這一剛性的環(huán)境行政公法工具。這種能動的公私法結(jié)合方式更符合參與型環(huán)境行政的理念，也更有利于公眾環(huán)境利益和企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益的協(xié)調(diào)。因此，建議《環(huán)境保護(hù)法》增加一條規(guī)定：“各類生產(chǎn)經(jīng)營者排放污染物超過地方或國家排放標(biāo)準(zhǔn)的，有關(guān)人民政府應(yīng)對其做出限期治理的決定。被責(zé)令限期治理的生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)制定限期治理計(jì)劃并組織實(shí)施，或委托環(huán)境治理服務(wù)企業(yè)進(jìn)行治理……采用委托方式的，限期治理的義務(wù)人應(yīng)在限期治理決定做出之日起15日內(nèi)向環(huán)境保護(hù)行政主管部門報送受托人人選。受托人必須是獨(dú)立于委托人、從事環(huán)境治理服務(wù)業(yè)務(wù)并具有相關(guān)資質(zhì)的法人或其他組織。限期治理義務(wù)人應(yīng)與受托人訂立書面的環(huán)境治理委托合同。合同訂立后，受托人應(yīng)定期向環(huán)境保護(hù)行政主管部門報告限期治理的進(jìn)展情況。逾期未完成治理任務(wù)的，依照國家規(guī)定對受托人征收排污費(fèi)，危害后果嚴(yán)重的，另處以罰款。基于公共環(huán)境利益的考量，限期治理義務(wù)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。”

（三）針對“環(huán)境損害責(zé)任主體制度”的修改建議《環(huán)境保護(hù)法》第六條第三款規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)防止、減少環(huán)境污染和生態(tài)破壞，對所造成的損害依法承擔(dān)責(zé)任。”依據(jù)該款規(guī)定，排污企業(yè)對其所造成的環(huán)境損害承擔(dān)責(zé)任。換言之，在現(xiàn)有的環(huán)境法制框架下，按照“誰生產(chǎn)，誰負(fù)責(zé)”的模式追究各類生產(chǎn)經(jīng)營者的環(huán)境損害責(zé)任。但在引入環(huán)境污染第三方治理模式后，如何分配排污企業(yè)與第三方的環(huán)境損害責(zé)任，尚無法律規(guī)定，學(xué)術(shù)界也未形成統(tǒng)一的認(rèn)識。實(shí)踐中，排污企業(yè)非常希望通過支付環(huán)境治理服務(wù)費(fèi)的形式而將其從直接責(zé)任主體轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接責(zé)任主體，這也是其參與環(huán)境污染第三方治理的動力源泉。為鼓勵排污企業(yè)積極適用第三方治理模式，筆者認(rèn)為，應(yīng)明確環(huán)境污染第三方治理模式下排污企業(yè)與第三方的責(zé)任邊界。具體而言，當(dāng)?shù)谌絿?yán)格履行環(huán)境污染第三方治理合同，由于排污企業(yè)的原因造成環(huán)境損害的，由排污企業(yè)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任；當(dāng)排污企業(yè)嚴(yán)格履行環(huán)境污染第三方治理合同，由于第三方的原因造成環(huán)境損害的，由第三方承擔(dān)相關(guān)責(zé)任；當(dāng)雙方共同造成環(huán)境損害時，由雙方按各自過錯的大小承擔(dān)相關(guān)責(zé)任；當(dāng)雙方對環(huán)境損害的造成均沒有過錯時，基于公共環(huán)境利益的考量，雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。不管是排污企業(yè)還是第三方，造成環(huán)境損害的原因有多種，例如，違反法律法規(guī)或環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)排放污染物，非法排放、傾倒或處置各類有害物質(zhì)，違反合同約定的環(huán)境治理要求等。因此，建議在《環(huán)境保護(hù)法》第六條下增加一款：“各類生產(chǎn)經(jīng)營者與環(huán)境污染治理服務(wù)企業(yè)簽訂環(huán)境治理服務(wù)合同，發(fā)生環(huán)境損害的，雙方依照過錯原則承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。均沒有過錯的，基于公共環(huán)境利益的考量，雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。”

（四）針對“三同時制度”的修改建議根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第四十一條之規(guī)定，“建設(shè)項(xiàng)目中防治污染的設(shè)施，應(yīng)當(dāng)與主體工程同時設(shè)計(jì)、同時施工、同時投產(chǎn)使用。防治污染的設(shè)施應(yīng)當(dāng) 符合經(jīng)批準(zhǔn)的環(huán)境影響評價文件的要求，不得擅自拆除或者閑置。”建設(shè)項(xiàng)目中的防治污染措施是否可以委托環(huán)境治理服務(wù)企業(yè)設(shè)計(jì)、施工？考察《環(huán)境保護(hù)法》第四十一條的規(guī)定，無法得出一個明確的答案。筆者認(rèn)為，建設(shè)項(xiàng)目的法人主體沒有必要親自設(shè)計(jì)、施工建設(shè)項(xiàng)目中的污染防治措施，可以以“環(huán)境污染第三方治理”的形式委托給專業(yè)的第三方。當(dāng)然，國家可以在第三方的市場準(zhǔn)入方面設(shè)定一定的標(biāo)準(zhǔn)，這樣第三方在設(shè)計(jì)、施工建設(shè)項(xiàng)目中的污染防治設(shè)施時會受到來自委托方和政府的雙重監(jiān)督。這種專業(yè)化的市場分工能夠帶來更高質(zhì)量、更有效率的污染防治設(shè)施，既可以減輕建設(shè)項(xiàng)目對環(huán)境的不利影響，又可以實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目建設(shè)主體與環(huán)境治理服務(wù)主體的經(jīng)濟(jì)雙贏。因此，建議在第四十二條增加一款：“建設(shè)項(xiàng)目的法人主體可以委托環(huán)境治理服務(wù)企業(yè)設(shè)計(jì)、施工防治污染的設(shè)施，雙方應(yīng)保證防治污染的設(shè)施與主體工程同時設(shè)計(jì)、同時施工、同時投產(chǎn)使用。”此外，為防止企業(yè)擅自拆除或閑置污染防治設(shè)施，可另增加一款：“建設(shè)項(xiàng)目中防治污染的設(shè)施建成后，國家鼓勵和引導(dǎo)企業(yè)與環(huán)境治理服務(wù)企業(yè)簽訂關(guān)于污染防治設(shè)施的運(yùn)營管理合同。合同訂立后，擅自拆除或閑置污染防治設(shè)施的，追究環(huán)境治理服務(wù)企業(yè)的法律責(zé)任。”

（五）針對“環(huán)境保護(hù)責(zé)任制度”的修改建議《環(huán)境保護(hù)法》第四十二條第二款規(guī)定：“排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位，應(yīng)當(dāng)建立環(huán)境保護(hù)責(zé)任制度，明確單位負(fù)責(zé)人和相關(guān)人員的責(zé)任。”上述規(guī)定確立了環(huán)境保護(hù)責(zé)任制度，這是對企業(yè)經(jīng)營管理的一種環(huán)境行政干預(yù)。這種干預(yù)符合環(huán)境保護(hù)的公共目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)在企業(yè)內(nèi)部建立環(huán)境管理體系和責(zé)任體系，鞭策企業(yè)的所有者采取污染防治措施。隨著環(huán)境污染第三方治理模式的推廣，排放污染物的企業(yè)與第三方簽訂環(huán)境治理服務(wù)合同后，單位負(fù)責(zé)人和相關(guān)人員的環(huán)境保護(hù)責(zé)任是否一并轉(zhuǎn)移？筆者認(rèn)為，訂立環(huán)境污染第三方治理民事合同后，企業(yè)排放的污染物已交由第三方實(shí)際處置，原來的單位負(fù)責(zé)人和相關(guān)人員不再與污染物存在實(shí)際聯(lián)系和管理關(guān)系，環(huán)境保護(hù)責(zé)任轉(zhuǎn)移給第三方的單位負(fù)責(zé)人和相關(guān)人員是說得通的。因此，建議在此條中增加一款：“鼓勵排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位設(shè)立第三方環(huán)境治理監(jiān)督崗位，建立環(huán)境污染第三方治理合同檔案管理制度，協(xié)助環(huán)境管理機(jī)關(guān)對環(huán)境治理服務(wù)企業(yè)的檢查。”

（六）針對“排污費(fèi)制度”的修改建議根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第四十三條之規(guī)定，“排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定繳納排污費(fèi)……依照法律規(guī)定征收環(huán)境保護(hù)稅的，不再征收排污費(fèi)。”換言之，排放污染物的各類生產(chǎn)經(jīng)營者除依法應(yīng)繳納環(huán)境保護(hù)稅之外均要繳納排污費(fèi)。但根據(jù)《水污染防治法》第四十四條第三款之規(guī)定，排污者向城鎮(zhèn)污水集中處理設(shè)施排放污水并繳納污水處理費(fèi)的，也不再繳納排污費(fèi)。原國家環(huán)境保護(hù)總局在《關(guān)于界定城市污染集中處理設(shè)施的復(fù)函》中將城市污水集中處理設(shè)施界定為實(shí)施二級處理的城市污水處理廠。綜合《水污染防治法》和上述《復(fù)函》的規(guī)定，不難看出，國家鼓勵排放污水的企業(yè)與城市污水處理廠訂立污水集中處理服務(wù)合同，并以污水處理費(fèi)替代排污費(fèi)。筆者認(rèn)為，《環(huán)境保護(hù)法》應(yīng)借鑒《水污染防治法》的有益嘗試，鼓勵和支持生產(chǎn)經(jīng)營者與第三方訂立環(huán)境治理服務(wù)合同，通過支付第三方環(huán)境服務(wù)報酬的方式替代排污費(fèi)的繳納。因此，建議此條修改為：“排放污染物的各類生產(chǎn)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定繳納排污費(fèi)。依照法律規(guī)定征收環(huán)境保護(hù)稅的或向環(huán)境治理服務(wù)企業(yè)支付環(huán)境治理服務(wù)費(fèi)的，不再征收排污費(fèi)。”

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作者:陳云俊 高桂林 單位:首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院