探究返聘人員及用人單位的工傷保險選擇

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摘要:法律、法規、司法解釋、部門規章對于達到或超過法定退休年齡人員被他人單位或其原來單位返聘，用人單位是否有為其返聘人員繳納工傷保險費的選擇權規定不明確。而且不同規范從不同方面對返聘人員的相應權利義務作出了不同規定。這就對勞動關系是否是工傷認定的唯一基礎關系、返聘人員是否可以選擇參加或不參加工傷保險，又產生了不同理解。人力資源社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見(二)》為了避免與上位法沖突，對這些問題作了巧妙規定，返聘人員與用人單位均享有工傷保險選擇權。

關鍵詞:返聘人員;用人單位;工傷保險;選擇權

針對達到法定退休年齡或者已經開始依法享受基本養老保險待遇人員受聘至他人單位或其原來單位工作(以下統稱為“返聘人員”)，其與用人單位的工作關系屬性及工傷保險關系，《勞動合同法》《勞動合同法實施條例》《工傷保險條例》《工傷認定辦法》及相關司法解釋和部門規章作出了相應規定。但返聘人員與用人單位形成的勞務關系是否能夠成為認定工傷的基礎關系，用人單位是否有為其返聘人員繳納工傷保險費的選擇權，返聘人員是否有自愿參加或者不參加工傷保險的選擇權，應當作統一理解。下面著重從上述三個方面探討返聘人員與用人單位依法享有的工傷保險選擇權問題。

一、勞動關系不是認定工傷的唯一基礎關系

(一)返聘人員與用人單位形成的是勞務關系

《勞動合同法》第四十四條第二項規定:勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。《勞動合同法實施條例》第二十一條規定:勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”［1］7可見，無論勞動者與用人單位的勞動合同期限是否屆滿，只要勞動者“開始依法享受基本養老保險待遇”或者“達到法定退休年齡”，勞動合同均終止。前一種情形是法律的明文規定，后一情形是行政法規的補充規定。因此，對于認為“達到法定退休年齡”但未“開始依法享受基本養老保險待遇”，勞動合同可不終止的理解是不正確的。作這種理解，有架空行政法規的嫌疑。勞動合同終止，勞動者與用人單位的勞動關系便不復存在。況且，最高人民法院《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋(三)》(以下簡稱《解釋(三)》)“第七條規定:用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。第八條規定:企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。”［2］429《解釋(三)》未明文規定達到法定退休年齡但未開始依法享受養老保險待遇人員與新的用人單位發生用工爭議是按勞務關系處理還是按勞動關系處理，但上述司法解釋第八條明確規定未達到法定退休年齡的內退人員與新的用人單位形成勞動關系。根據反向思維邏輯，達到法定退休年齡人員與新的用人單位形成的關系就不再是勞動關系，發生用工爭議應當按照勞務關系處理。原勞動部的《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十三條規定，“已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，但與勞動合同應有所差別，如雙方發生糾紛，其性質亦應按雇傭關系處理，而不能按勞動合同關系處理”［2］155。由此得出結論，返聘人員與用人單位形成的是勞務關系而不是勞動關系。

(二)勞務關系也可作為工傷認定的基礎關系

《工傷保險條例》第二條第一款規定:“中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶(以下稱用人單位)應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險費。”［3］4雇工與個體工商戶形成的既可能是勞務關系也可能是勞動關系，“個體工商戶是指雇傭2至7名學徒或者幫工，在工商行政管理部門進行登記的自然人”［3］7。即使幫工或學徒與個體工商戶形成的是勞務關系，繳納工傷保險費也是個體工商戶的法定義務。如果有法定強制繳納工傷保險費義務的用人單位沒有為其職工或雇工繳納工傷保險，則社會保險經辦機構可以根據《工傷保險條例》第六十二條第一款規定“自其欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金，并責令限期繳納;逾期仍不繳納的，處欠繳數額1倍以上3倍以下的罰款”［3］126。反之，只要用人單位為其職工或雇工繳納了工傷保險費，則一旦發生工傷事故，就可向社會保險經辦機構申請工傷認定。認定工傷并不一定要以存在勞動關系為基礎。《工傷認定辦法》第六條規定，“提出工傷認定申請應當填寫《工傷認定申請表》，并提交下列材料:(一)勞動、聘用合同文本復印件或者與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)、人事關系的其他證明材料”［3］151。這里提交的勞動關系證明材料是要證明發生工傷事故的當事人與用人單位存在用工關系，而非是認定工傷的前提條件。如果“沒有勞動合同或者聘用合同的，應當提交用人單位簽發的工作證、出入證、上崗證，與用人單位簽訂的聘書、協議書，以及工資報酬的領取證明、工友同事的書面證明等其他證明材料”［3］152。由此可見，與用人單位形成勞務關系的返聘人員發生工傷事故后，只要用人單位為其繳納了工傷保險費，就可申請工傷認定。認定工傷后，可享受工傷保險待遇。返聘人員與用人單位形成的勞務關系也可成為工傷認定的基礎關系。

二、用人單位有權選擇是否為返聘人員繳納工傷保險費

(一)用人單位可以選擇不為其返聘人員繳納工傷保險費

依照《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的規定，用人單位可以依法終止與返聘人員的勞動合同關系，而形成新的勞務關系。“中央組織部、中央宣傳部、中央統戰部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協《關于進一步發揮離退休專業技術人員作用的意見》第四條第三款規定:離退休專業技術人員受聘工作期間，因工作發生職業傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理;因工作發生職業傷害與聘用單位發生爭議的，可通過民事訴訟處理;有條件的聘用單位在符合有關規定的情況下，可為聘請的離退休專業技術人員購買聘期內的人身意外傷害保險。”［1］7－8用人單位如果選擇不為其返聘人員繳納工傷保險費，而為其購買人身意外傷害保險，則受到事故傷害的返聘人員可以獲得保險公司的商業保險賠償。如果用人單位既沒有為其返聘人員繳納工傷保險費又沒有為其購買人身意外傷害保險，則需參照工傷保險的相關待遇標準對在工作過程中受到人身傷害的返聘人員承擔賠償責任。出現上述兩種情形，社會保險經辦機構都不能對沒有為其返聘人員繳納工傷保險費的用人單位采取追繳和罰款措施。而且，人力資源社會保障部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見(二)》第二條明確規定，“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇，繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任”［3］209。這里規定的是用人單位沒有為其返聘人員繼續繳納工傷保險費，返聘人員在工作過程中受到事故傷害，則用人單位要參照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇標準對受到事故傷害的返聘人員承擔賠償責任。但是，社會保險經辦機構不能對沒有為其返聘人員繳納工傷保險費的用人單位采取追繳和罰款措施。如果用人單位繼續為其返聘人員繳納工傷保險費的，則受到事故傷害的返聘人員可按照《工傷保險條例》的規定享受工傷保險待遇。可見，用人單位享有不為其返聘人員繳納工傷保險費的選擇權。

(二)用人單位也可以選擇為其返聘人員繳納工傷保險費

人力資源社會保障部關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見(二)第二條第二款規定:“用人單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。”［3］209也就是說，用人單位無論是以項目參保方式還是以其他參保方式，只要為其返聘人員繳納了工傷保險費的，一旦返聘人員發生工傷事故，則可按照《工傷保險條例》的規定，享受工傷保險待遇。否則，用人單位要參照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇標準對在工作過程中受到人身傷害的返聘人員承擔賠償責任。如果用人單位選擇為其返聘人員繳納工傷保險費，則社會保險經辦機構必須接受，不能以返聘人員已經達到或超過法定退休年齡或者已經領取城鎮職工基本養老保險待遇為由予以拒絕;如果用人單位選擇不為其返聘人員繳納工傷保險費，則社會保險經辦機構也不能對用人單位采取追繳和罰款措施。

三、返聘人員有放棄參加工傷保險的權利

(一)返聘人員可以選擇不要用人單位為其繳納工傷保險費

返聘人員可以與用人單位約定由用人單位為其購買人身意外傷害保險而不再為其繳納工傷保險費。用人單位同意不為其返聘人員繳納工傷保險費的，社會保險經辦機構不能對用人單位采取追繳和罰款措施。發生傷害事故后，返聘人員將只能按照商業人身意外傷害保險合同的約定獲得保險公司的賠償，而無法按《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇標準要求用人單位承擔賠償責任。但是，返聘人員不能與用人單位約定無需為其繳納工傷保險費也不為其購買人身意外傷害保險，而是由用人單位額外支付一筆資金作為補償，發生傷害事故后，返聘人員自行承擔相應后果。返聘人員與用人單位作出的后果自負約定不產生相應的法律效果。

(二)返聘人員也可以要求用人單位為其繳納工傷保險費

返聘人員依據退休制度可以獲得養老保險待遇，依據《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》的規定，“勞動者開始享有基本養老保險待遇時，勞動合同終止。已經領取養老金的退休職工不再納入《中華人民共和國勞動法》的保護范圍，而受到社會保障法的保護”［1］300－301。返聘人員享受《社會保險法》和《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇是一項涉及公民生命權、健康權的基本人權。如果返聘人員選擇參加工傷保險，要求用人單位為其繳納工傷保險費，則用人單位和社會保險經辦機構都不得拒絕，這是用人單位和社會保險經辦機構的一項法定義務。如果用人單位拒絕為其返聘人員繳納工傷保險費，則返聘人員可以要求社會保險經辦機構對用人單位可以采取追繳和罰款措施。一旦發生工傷事故，用人單位還要參照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇標準對其返聘人員在工作過程中受到的人身傷害承擔賠償責任。如果社會保險經辦機構拒絕返聘人員繼續參加工傷保險的要求，則用人單位或返聘人員可以申請行政復議或者提起行政訴訟。綜上所述，對于達到或超過退休年齡或者已經開始依法享受基本養老保險待遇人員被他人單位或者其原來單位返聘，其工傷保險的相關事宜，法律、行政法規、司法解釋和部門規章已經作出了規定。返聘人員與用人單位形成勞務關系，只要符合工傷認定的其他要件，也可以認定為工傷;用人單位有選擇是否為其返聘人員繳納工傷保險費的權利;返聘人員也有選擇參加或者不參加工傷保險的權利。

［參考文獻］

［1］中國指導案例編委會．人民法院指導案例裁判要旨匯覽:勞動•社保卷［M］．北京:中國法制出版社，2013．

［2］中國法制出版社．勞動法律政策解讀與實用范本典型案例全書［M］．北京:中國法制出版社，2013．

［3］中國法律出版社．工傷保險條例、認定辦法及司法解釋:適用與實例［M］．北京:中國法律出版社，2016．

作者:陳小華 單位:廣西科技大學鹿山學院