談公司對外擔保法律效力

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摘要：公司對外擔保的法律效力研究，《公司法》第16條成為理論與實踐中探討的關鍵，其是否屬于強制性規定并不影響實際問題的解決，把違反《公司法》16條的對外擔保行為，轉化為越權擔保行為，就可以迎刃而解，在市場經濟運行體系下，把誠信原則放在首位，對外擔保對于善意的第三人，都應該予以保護，關鍵考慮善意的限度在哪里，這涉及股東內部利益與債權人利益價值的衡量，采取對于股東決議以及章程的合理注意義務，都需要認真考量。

關鍵詞：越權擔保；公司對外擔保；強制性規范；善意相對人；合理注意義務

《公司法》16條對外擔保的效力到底如何，現階段還存在很大的爭議，一方面是一種內部效力認定，另一方面對于善意相對人是否產生效力，這一法條在實務中因存在爭議而無法“同案同判”。

1公司對外擔保的法律效力認定困境

1．1認定方法的困境

《公司法》第16條存在爭議的地方在于沒有對違反這個法條給出結論性的評價，公司對外擔保違反16條的行為只能尋求其他規則上的指引，但對于指引的法條現在實務與學界存在兩種方式：一是，從《合同法》52條第5項入手，認定《公司法》16條的表述應為強制性規范，而其實總則第153條第1款的內容，可以取代《合同法》第52條第5項與《公司法》16條之間的關系。最高人民法院司法解釋對第52條第5項規定的“強制性規定”確定為“效力性強制性規定”。但其卻在指導性案例中，將公司對外擔保違反《公司法》16條的行為，確定為違反管理性強制規定，進而決定公司違反該條規定為他人債務提供擔保的法律行為是否有效。二是，違反《公司法》第16條結合越權行為分析其效力。將擔保是否有效、真實歸入越權規則，不再考慮擔保合同本身的因素，第一層面先看越權行為如何。代表行為是否有效不僅與代表權限有關，而且與債權人的善意有關，將公司對外擔保案件裁判的重點，引入到意思表示和代表權限領域。

1．2裁判困境

1．2．1公司對外擔保合同的效力缺乏統一裁判標準對《公司法》第16條，進行判斷，其具有任意性或強制性規范、管理性或效力性強制規范的性質，是公司對外擔保合同有效性的直接體現。最高人民法院尚未就此問題司法解釋，這不是一個遺漏，而是因為代表人越權擔保涉及多方利益，代表人越權擔保不是有效與無效非此即彼的問題，司法實踐中很難實現統一的標準。最高人民法院通過《最高人民法院公報》以案例的形式對于該問題進行原則性指引：2011年銀大科技公司擔保案發生后，類似的案件不斷增長，將第十六條定性為管理性規定；2015年振邦案件公告后，相對人的審查義務成了案件的重點問題。最高院公報案件受各個地域經濟和文化的影響，裁判時容易考量其他存在的利益，類似的案件仍不能做到同案同判，這個問題將繼續困擾司法實踐。

1．2．2擔保債權人是否具有審查義務《公司法》第16條對對外擔保的形式程序進行了規定，但沒有規定公司的對外擔保是否要向擔保權人出具一些書面意見，也沒有規定擔保權人要審查擔保設定人的意思表示或背后的真實意思。那么審查的義務是不是就是擔保權人的法定義務？審查的范圍限度在哪里？是形式審查還是實質審查？擔保權人因未履行其審查義務而應承擔哪些法律責任？這些問題直接影響到擔保人與擔保權人之間的利益平衡，應當在法律上得到積極回應。

2公司對外擔保的法律效力判斷與規則的選擇

2．1明確違反

《公司法》16條的效力———越權擔保問題公司擔保案件的裁判問題是公司股東和債權人的兩個對立主體之間的利益和價值的衡量與判斷。公司對外擔保合同的有效性問題根源在于公司法定代表人是否超出簽訂擔保合同的權限。總則第61條與《合同法》第50條明確規定其中的效力。因此，法定代表人違反《公司法》第16條規定是否對公司有效取決于相對人是否知道或應當知道法定代表人超出權限的法律事實，僅僅因為《公司法》第16條的存在，賦予了相對人自我審查“知道或應該知道”的義務。法院使用總則第61條與《合同法》第50條作為判決公司對外擔保案件是非常有說服力的。

2．2擔保權人的審查義務與相對人的善意

2．2．1擔保權人的審查義務第16條的效力涉及影響對擔保關系中的一切當事人。《公司法》明確規定對外擔保要走的所有程序，法律公示產生對外的效果：一方面，在擔保人公司章程上，擔保權人在簽訂擔保合同時的優勢權利決定了其要求擔保人提供公司章程不很困難，雖然《公司法》未對審查義務進行直接規定，但其對實行的決策機構和程序都有規定，決策機構是公司章程規定的，所以擔保權人在簽訂合同時就應該盡到自己的審查義務，防止出現任何類似于擔保無效的風險；另一方面，關于公司擔保決議程序，參與擔保的許多利益相關者都有義務了解，既然有了解，就應該做出措施，在交易時對相關決議進行審查，否則擔保合同出現風險，利益相關人則要根據過錯的程度，承擔對應的法律責任。

2．2．2相對人的善意總則第61條第3款規定，章程中有存在的對法定代表人的代表權限制，善意相對人不受其對抗，法人權力機構也是如此。這里對善意的認定，通常都會借鑒《物權法》中的善意取得規則，即采納了《德國民法典》中的規定，取得人明知該物不屬于讓與人的，否定其為善意，存在重大過失的同前者。明確將善意界定為“不知道且無重大過失”。法律還保護民事和商業活動中的善意相對人。什么是“應當知道”？“應該知道”是由于當事人的疏忽而不知道，在公司的對外擔保領域就是擔保權人履行了形式審查義務并且在審查過程中沒有過錯，那就是善意。如果公司股東認為擔保權人是惡意的，則需要對其存在故意或疏忽行為舉證證明。但是，如果公司股東合理懷疑，并且能證明，相對人在合同訂立時存在越權擔保，那么這種情形下，其需要證明擔保權人沒有審查相關決議和章程，同時沒有履行自己的注意義務，導致發生越權代表的事實，產生合理懷疑卻未進行審查義務就構成惡意，合同無效。但擔保權人秩序證明其盡到合理注意義務并且之前并未產生懷疑就能推定其為善意。總則第61條第3款“善意相對人”，過于抽象，具體表示如表1。

3公司對外擔保的效力認定

3．1提供關聯擔保的效力

《公司法》第16條第2款，關聯擔保是要經過決議的，決議的機構是公司股東會，股東大會也可以。如果沒有決議或其存在無效的情況，關聯擔保則會受到限制。這一違反該款的擔保行為屬于越權代表的特殊情形，在訂立此類擔保合同時，除了法定代表人之登記外，大會的決議具有類似于關系中的授權書的功能，而授權書最為有力的證明了審查義務或權力來源。據此，法定代表人代表公司為其股東或實際控制人提供擔保時，被擔保人除了應當查看公司法定代表人登記信息之外，還應當查看公司股東（大）會對此作出的決議，否則事后不得以此為由主張有效。判斷擔保是否是關聯擔保，是擔保權人的首要任務。如果擔保對象是公司股東，則可以通過查詢工商登記，判斷其是否為關聯擔保，如果擔保對象是實際控制人，則未必如此。通過查閱工商登記發現債務人不是擔保人的股東，即足以相信并非關聯擔保，就沒有必要按照關聯擔保的特殊程序辦理，擔保權人只需要形式審查即可，不需要進一步查閱，擔保人各股東的工商登記，或者是否存在其他更復雜的持股關系。

3．2提供非關聯擔保的效力

在公司提供非關聯擔保時，被擔保人負擔此項審查義務。《公司法》第16條第1款表明對外擔保生效的前提是，公司章程中有規定存在某一特別的機關，決議提供非關聯擔保，對外擔保有效。但是如果公司章程對沒有諸如此類的規定，也不能夠推定出法定代表人有不經股東同意就對外擔保的權限。筆者認為此種情況下，提供此類擔保都應當由股東（大）會或董事會決議。《合同法》第50條以及總則第63條規定只有相對人為善意時，代表行為有效。相對人為惡意時，代表行為存在兩種效果，即無效與效力待定，效力待定更能夠表現商事活動中意思自治的原則。越權代表也并非一定帶來壞的結果，根據被代表人事后對其行為的判斷和考慮，如果認為有潛在利益，就應該對其行為給予追認、生效的機會。

3．3超額擔保的效力

《公司法》第16條第1款第2句規定，公司章程對于對外擔保的總額，或者某項單個擔保的限額進行規定，那么公司應該遵從該規定。原則上，對公司章程的擔保總額的限制不應影響擔保的有效性，但是擔保總額涉及擔保額度的積累，當擔保人與公司簽訂擔保合同時，即使它知道公司的章程，擔保總額設定了上限，也無法知道公司之前提供了多少擔保以及擔保公司是否存在超額擔保情形。法律要求被擔保人對此進行調查核實顯然過于苛刻，如果該擔保的金額本身超過公司章程規定的最高擔保金額，或擔保金額超過同一擔保人以前接受的其他擔保金額的限額，則超出限額的擔保行為不發生效力。在公司章程規定公司為他人擔保的單項限額情況下，法定代表人以公司名義訂立的擔保合同構成越權代表，被擔保人為惡意的，合同超額部分不生效力。

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作者：張玉貴 胡江濤 單位：湖南工商大學