言語類傳統(tǒng)藝術知識產權保護
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[摘要]言語類傳統(tǒng)藝術就是借助語言和文字這兩大類的符號系統(tǒng)表達傳統(tǒng)藝術，其具有本真性、完整性、區(qū)域性、活態(tài)性的特點。文章分析言語類傳統(tǒng)藝術知識產權保護的理論基礎和立法原則，提出言語類傳統(tǒng)藝術知識產權保護應該采取“著作權保護模式”以及利用現(xiàn)行知識產權法律體系實施“綜合保護”和“特殊權利保護”的模式。
[關鍵詞]言語類傳統(tǒng)藝術；知識產權；立法保護
一、言語類傳統(tǒng)藝術的界定及其外延
言語類傳統(tǒng)藝術是指某一區(qū)域內的個體或者群體，借助語言和文字這兩大傳遞信息的符號系統(tǒng)，所表達的傳統(tǒng)文化所創(chuàng)作的體現(xiàn)了該區(qū)域范圍內所有成員的共同的文化傳統(tǒng)，并由族群內成員口耳相傳、口傳心授而不斷發(fā)展和演變的各種有創(chuàng)造性的藝術成果。言語類傳統(tǒng)藝術的外延包括傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)美食、民間傳說、民間文學藝術表達、個體（團體）商品或服務標記以及天然、傳統(tǒng)地理標記和未公開的傳統(tǒng)知識。
二、言語類傳統(tǒng)藝術的特點
（一）本真性
本真性是指這類傳統(tǒng)藝術的最初來源是利用大自然的天然元素和生產生活等文化事項作為創(chuàng)作或發(fā)明源泉，經過漫長的歷史演變發(fā)展而來的。比如，侗族大歌《蟬之歌》《青蛙歌》中模仿蟬鳴蛙叫；苗族美食“酸湯魚”，侗族美食“腌魚”“腌肉”，都以“酸”和“辣”為主。這是由于地處貴州黔東南的世居苗族、侗族居住在潮濕的山區(qū)。苗族就有“三天不吃酸，走路打羅圈（音譯；laòchuaň形容走路無力的樣子）”的說法。
（二）完整性
完整性是指言語類傳統(tǒng)藝術要堅持原汁原味。任何傳統(tǒng)藝術，離開了特定的環(huán)境，就會變成無源之水，無本之木。在傳承保護傳統(tǒng)農業(yè)知識時，應該充分考量傳統(tǒng)農業(yè)知識與民間文學的淵源關系。比如，土家族的蓐草鑼鼓、漢族的祈雨戲以及與農時相關的宗教儀式（如開秧門、鞭春牛、招龍節(jié)、吃新節(jié)等）之間的緊密聯(lián)系。
（三）區(qū)域性
傳統(tǒng)藝術都有自己固定的流傳區(qū)域，在該區(qū)域內所有成員對所流傳的民間故事、民間文學藝術都耳熟能祥。比如，苗族長篇愛情敘事歌《仰阿莎》就流傳于貴州黔東南州及周邊的毗鄰地區(qū)；侗族的侗戲、民間故事傳說《珠郎娘美》流傳于都柳江流域的南侗地區(qū)；瑤族的“瑤浴”只流行于瑤族一支“過山瑤”居住的山區(qū)，具體是指貴州黔東南從江縣的西山和翠里兩鎮(zhèn)及與之毗鄰的廣西北部山區(qū)。
（四）活態(tài)性
活態(tài)性是指言語類傳統(tǒng)藝術的表現(xiàn)形式，是那一個一個鮮活的并存在于人們的生產生活之中的行為方式的文化事項。比如，侗族大歌傳承的習俗“吃相思”或“吃鄉(xiāng)思”即一年一度的村與村、寨與寨、鄉(xiāng)與鄉(xiāng)的賽歌會，成為南侗地區(qū)在春節(jié)期間最重要的民間活動。
三、言語類傳統(tǒng)藝術知識產權保護
（一）理論基礎
1.私權屬性。人類第一部著作權是1709年英國安娜女王頒布的《為鼓勵知識創(chuàng)作而授予作者及購買者就其印刷成冊的圖書在一定時期內之權利的法》，但隨著封建王室的“特許權”逐漸失去效力和市民階層主張的私權化運動的高漲，英國出版商主張“……作者與出版商對作品以及將該作品物化的書籍均享有所有權”。[2]到1789年法國資產階級大革命以后，“精神所有權被理解為一種排他的、可對抗一切人的權利，是所有權的一種”。[3]資本主義社會以后，交易是資本主義社會遵守的重要法則。馬克思認為：“從法律上看，這種交換的唯一前提是任何人對自己產品的所有權和自由支配權?！盵4]可見，在市場經濟中，作為知識產權范疇的言語類傳統(tǒng)藝術成果具有私權性質2.人權屬性。人權屬性是源于自然法的理論。其中，洛克的“勞動—財產”學說最具有代表性。洛克認為：財產作為人們生命和自由權的基礎，既不是來源于君主的賦予，也不是來源于人們的協(xié)議，而是在勞動基礎上產生的；財產權是神圣不可侵犯的，政府重大的和主要的目的就是保護他們的財產，政府未經人民的同意不得取去人民財產的任何部分。[5]號稱“國際人權憲章”三大板塊的《世界人權宣言（1948）》《經濟、社會和文化權利國家公約（1976）》《公民權利和政治權利國際公約（1976）》，其中《世界人權宣言》明確規(guī)定，人們有自由參加、享受和分享文化科學活動和由此帶來的物質精神利益的權利；《經濟、社會和文化權利國家公約》《公民權利和政治權利國際公約》同時都明確規(guī)定，人民的自決權是獲取政治地位的前提，也是人民謀求經濟、社會和文化發(fā)展的前提?！拔幕詻Q權的集體權利性質和自主決定傳統(tǒng)文化遺產命運的內涵要求，正好迎合了傳統(tǒng)部族或群體維護和控制民間文學藝術利益的需要?！盵6]但發(fā)達國家借強勢文化的地位，隨意無償使用不發(fā)達國家或發(fā)展中國家的傳統(tǒng)藝術資源，賺得缽滿金滿已屢見不鮮。比如，好萊塢利用“花木蘭”賺20億美金等案例數(shù)不勝數(shù)。于是在WIPO召開的“傳統(tǒng)知識、民間文學藝術、遺傳資源保護”的討論會上，土著代表提出“傳統(tǒng)知識、民間文學藝術和遺傳資源同他們的前提和土地有著精神上、文化上甚至是宗教上的密切聯(lián)系。剝奪土著民族的這些知識和自已，將侵犯土著民族的民族自決權”。[7]3.體現(xiàn)了對文化主權的尊重。文化權利是一項國際人權，是國家主權在文化領域的延伸，屬于國家文化主權范疇。舉例來說，言語類傳統(tǒng)藝術成果中的苗族醫(yī)藥、蠟染、侗族鼓樓建造技藝和瑤族“瑤浴”等，其知識產權分屬于苗族、侗族、瑤族三個民族共同所有，同時也是中華民族優(yōu)秀文化的重要拼圖。
（二）確權原則
1.促進知識傳播。1789年法國《人權宣言》認為：自由交流和表達意見是最重要的人權，所以除法律規(guī)定以外，人們有發(fā)表意見、寫作和出版的自由。可見，對著作權的保護已提高到認識基本人權的高度。聯(lián)合國《文化多樣性與人類全面發(fā)展》的報告指出：“文化自由是一種集體自由，指的是人類群體自由選擇生活方式的權利?！薄罢嬲奈幕杂墒羌w自由的保障，不僅保障集體利益，也保障集體之中每個人的權利?！薄巴ㄟ^保障不同的生活方式，鼓勵創(chuàng)造性、嘗試和多樣性……正是多文化社會所產生的多樣性，以及多樣性賴以生存的創(chuàng)造性，使這些社會更具有創(chuàng)新能力、更有活力，生存繁衍更加久遠?！盵8]2.“公共領域”制度的主張趨勢?！肮差I域”（publicsphere）是德國法蘭克福學派代表哈貝馬斯的主張，認為“市民日常生活中存在私人利益和國家權利領域的空間和時間。其中個體公民聚集討論所關注的公共事務，并形成一致意見的公眾輿論，組織對抗武斷的、壓迫性國家與公共權力形成，從而維護總體利益和公共福祉”。[9]作為傳統(tǒng)技藝、民間文學藝術、傳統(tǒng)知識等文化表現(xiàn)形式的語言類知識產權私權的本質屬性沒有發(fā)生變化，但隨著國家或整體利益的滲透，知識產權私權的公權化趨勢不斷擴大。比如，著作權自從誕生的第一天就充滿了濃濃的私權味道，但在司法實踐中從來就沒有被當做絕對的私權，而是帶有強烈的公共性和社會性的私權。專利權在傳統(tǒng)意義上一直以來被視為財產。20世紀以后，隨著“法律社會化”和“私法公法化”的立法趨勢發(fā)展，逐漸模糊了國家政治和市民社會的分歧。商標權的本意是強調私權，但商標權的保護，則是平衡消費者利益和社會公平競爭，這樣的公權化滲透使其私權屬性打上強烈的公共性和社會性的烙印。3.保護創(chuàng)作者利益。任何對言語類傳統(tǒng)藝術的創(chuàng)造和發(fā)展做出實質性貢獻的個體和群體都應該成為言語類傳統(tǒng)藝術的創(chuàng)作者，都應該得到保護。WIPO于2006年10月發(fā)表的《保護傳統(tǒng)文化/民間文學藝術表達草案：政策目標與核心原則》中對“民間文學藝術”的定義，明確了民間文學藝術的內涵特征之一是“個人和集體的智慧創(chuàng)造物”。[10]另外，作為傳統(tǒng)藝術組成的重要部分——非物質文化遺產，在《保護非物質文化遺產公約》明確規(guī)定“在開展保護非物質文化遺產活動時，應努力確保創(chuàng)造、延續(xù)和傳承這種遺產的社區(qū)、群體，有時是個人的最大限度的參與，并吸收他們積極地參與有關的管理”。[11]人類在漫長的歷史長河中，創(chuàng)造了豐富多彩的生存方式、思維方式和文化傳統(tǒng)（包括有形和無形的文化遺產和傳統(tǒng)藝術，如本民族語言、人類起源傳說、傳統(tǒng)手工技藝、生產生活方式、婚喪嫁娶、節(jié)慶禮儀、宗教禁忌等）。民俗學理論認為，每個生活階層的人都有可能是傳統(tǒng)藝術的創(chuàng)造者，而且在文化傳承過程中每一個講述者、表演者或演示者都可能對傳統(tǒng)藝術的發(fā)展、變異做出貢獻。[12]換種說法就是，個人創(chuàng)造加上集體再創(chuàng)造是言語類傳統(tǒng)藝術形成的主要原因。例如，侗族大歌作為言語類傳統(tǒng)藝術，在清朝清乾隆年間，相傳侗族大歌最頂盛時期，在南侗地區(qū)有陸大用、吳萬麻、吳金隨三個著名的歌師，后世人稱為“嘎大用”、“嘎萬麻”和“嘎金隨”（“噶”侗語，意為侗歌），翻譯過來就是陸大用、吳萬麻、吳金隨創(chuàng)作的侗歌。據不完全統(tǒng)計，目前在南侗地區(qū)流行的侗族大歌曲目有80%是他們創(chuàng)作的，或后人用他們的曲調填新詞創(chuàng)作而成。4.利益均衡。所謂均衡（平衡），是法律經濟學的概念，是指“每一方都同時達到最大目標而趨于持久存在的相互作用的形式”。[13]知識產權制度是在追求信息的生產、專有和應用之間達成平衡。它涉及智力產品的創(chuàng)造、傳播之間的平衡，智力產品的創(chuàng)造和使用之間的平衡以及知識產權的個人利益、群體利益與社會公共利益之間的平衡。[14]創(chuàng)造言語類傳統(tǒng)藝術是人類自身發(fā)展進步的客觀需要，但傳承傳統(tǒng)藝術也是同樣重要的。因此，言語類傳統(tǒng)藝術的創(chuàng)造者(包括傳承人個人和來源族群)，就傳承人個人而言，是源自于個人的智力勞動創(chuàng)造，同時還借鑒了生產、生活環(huán)境的基本元素，如土著語言、生活方式、行為習慣、禁忌等；就來源族群而言，是出于本民族自身的發(fā)展而對知識信息的渴求，并自覺地在族群內部形成良好的傳承氛圍和群眾基礎。因此，承認保證傳承人個人和來源族群體，對這一知識信息產品的專有權和處分權是毋庸置疑的。但在市場經濟條件下，創(chuàng)作者不斷追求利益的最大化，就會忽視社會公共利益的需求；而使用者（以營利為目的）也努力追求使用權的最大化。因此，創(chuàng)作者以國家授予所有權的方式享有合法權益，并以此獲得經濟效益和精神審美愉悅，這是知識產權保護制度宗旨之一。但在市場經濟條件下，過分強調所有權，私人利益膨脹導致社會公共利益受到損害，也引起了一些學者的擔憂。另外，由于知識信息產品所固有的特性：公共性和共享性，加之知識產權保護的宗旨，都要求知識信息產品為社會大眾充分應用，以滿足全社會日益增長的物質生活和精神文化的需求。
四、言語類傳統(tǒng)藝術知識產權保護立法路徑
（一）現(xiàn)有知識產權框架下的保護
1.關于《中華人民共和國著作權法》的保護?！吨腥A人民共和國著作權法實施條例》第四條規(guī)定：著作權法和本條例中的作品指文字、口述、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、美術、攝影、建筑等13個類別的創(chuàng)作作品。而言語類傳統(tǒng)藝術成果中符合《著作權法》和《實施條例》的創(chuàng)作作品理應受到保護。另外，言語類傳統(tǒng)藝術成果中含有大量的“實用藝術作品”，如刺繡、制陶、銀飾鍛造等創(chuàng)作作品?！吨腥A人民共和國著作權法實施條例》將其劃為“實用藝術作品”的范疇。根據世界知識產權組織編寫的《著作權與鄰接權法律詞匯》的解釋，將“實用藝術作品”界定為“具有實際用途的藝術作品，而無論這種作品是手工藝品還是工業(yè)生產的產品。實用藝術作品應該是具有實際使用價值的意思作品，是造型藝術之一”。[15]2.關于《中華人民共和國專利權法》的保護?，F(xiàn)行的專利法明確規(guī)定保護的對象是發(fā)明、實用新型、外觀設計的創(chuàng)作作品。傳統(tǒng)藝術中的“發(fā)明，科學發(fā)現(xiàn)，外觀設計和一切基于傳統(tǒng)創(chuàng)新和創(chuàng)作的智力活動”所產生的成果適用專利權的保護。3.關于“地理標志”的保護。可以采用WTO的《與貿易有關的知識產權協(xié)議》中“地理標志權”予以保護。即“本協(xié)議所稱的地理標志是識別一種原產于一成員方境內或境內某一區(qū)域或某一地區(qū)的商品的標志，而該商品特定的質量、聲譽或其他特性基本上可歸因于它的地理來源”。[16]《中國人民共和國商標法》第十六條也涉及“地理標志”的保護條款，所謂地理標志即“主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標志”。[17]作為傳統(tǒng)藝術一個最重要的特點是每一項目都有自己的流傳路線和區(qū)域。比如瑤族藥浴，只是“過山瑤”（貴州省從江縣、廣西融水苗族自治縣毗鄰地區(qū)）這一支瑤族內部傳承。又比如人類非物質文化遺產侗族大歌，只流行于侗族南部方言區(qū)域即都柳江流域包括貴州黎平、從江、榕江以及廣西三江等地區(qū)。4.關于傳統(tǒng)工藝美術的專項立法保護。國務院1997年頒布的《傳統(tǒng)工藝美術保護條例》，是有關傳統(tǒng)工藝美術種類、技藝保護、發(fā)展和提高的行政法規(guī)。該條例第二條規(guī)定：“本條例所稱傳統(tǒng)工藝美術，是指百年以上，歷史悠久，技藝精湛，世代相傳，有完整的工藝流程，采用天然原材料制作，具有鮮明的民族風格和地方特色，在國內外享有聲譽的手工藝品種和技藝?！盵18]因此，言語類傳統(tǒng)藝術中的傳統(tǒng)美食、傳統(tǒng)手工藝可以參照其給予保護。5.關于“商業(yè)秘密權”的保護。利用《反不正當競爭法》中“商業(yè)秘密”條款保護。該法明確規(guī)定：“違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其掌握的商業(yè)秘密?！彼^商業(yè)秘密是指“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。[19]
（二）創(chuàng)設新的知識產權保護體系給予保護
言語類傳統(tǒng)藝術成果知識產權的保護，強調所保護的對象必須是原創(chuàng)性。但是，傳統(tǒng)藝術中傳統(tǒng)技藝、民間故事傳說、土著禮儀、地方表演藝術和傳統(tǒng)知識等世代傳承，一是不符合原創(chuàng)性要求；二是依附部族或族群，又不具有個人主體特征?？梢?，現(xiàn)行的WTO法律體系確實存在立法缺陷，但也留有一定的制度空間即一些傳統(tǒng)藝術符合智力創(chuàng)新條件，仍然可以得到知識產權制度的保護。新創(chuàng)設并頒布執(zhí)行的《中華人民共和國非物質文化遺產法》，只在“附件”中原則規(guī)定了傳承人的知識產權，而正在起草、征求意見稿的單行法規(guī)《民間文學藝術著作權條例》，雖然從權利歸屬、內容、保護期限、限制和合理使用等方面規(guī)范，但在實踐中仍然遇到瓶頸，比如言語類傳統(tǒng)藝術只考慮著作權，忽略了專利外觀設計和地理標志的權利。因此，傳統(tǒng)藝術應該通過現(xiàn)行的著作權、專利權、商標權、地理標志、商業(yè)秘密等法律法規(guī)達到綜合保護和特殊保護權的目的。1966年的《突尼斯文學與藝術財產保護法》，是第一個運用著作權法保護民間文學藝術的國家，隨后一些國家或地區(qū)紛紛效仿。比如圖尼西亞（1967）、玻利維亞（1968）、智利（1970）、摩洛哥（1970）、阿爾及尼亞（1973）、塞內加爾（1973）、肯尼亞（1975）、馬里（1977）、布隆迪（1978）、科特迪瓦（1978）、幾內亞（1980）、安哥拉（1990）、多哥（1991）、巴拿馬（1994）等采用著作權法保護民間文學藝術。[20]我國于2011年6月1日開始實施的《中華人民共和國非物質文化遺產法》和民族文化生態(tài)保護區(qū)設立以及2012年啟動的“中國傳統(tǒng)村落調查與保護”和國務院正在起草和征求的《民間文學藝術著作權條例（意見稿）》等一系列動作，是我國對優(yōu)秀傳統(tǒng)文化（包括有形物質文化遺產、無形物質文化遺產、傳統(tǒng)知識，具體指傳統(tǒng)手工技藝、傳統(tǒng)美食、傳統(tǒng)醫(yī)藥、民間文學藝術等表現(xiàn)形式）的中國式的保護和探索，既是對非遺保護路徑的創(chuàng)新，又是對非遺保護理念的創(chuàng)新，是文化自信的充分表現(xiàn)和作為大國的國際擔當?shù)谋憩F(xiàn)。創(chuàng)設“特殊權利模式”是近年來國際條約和區(qū)域性保護協(xié)定多采的立法模式。最有代表性的是2000年6月巴拿馬頒布的《關于保護和捍衛(wèi)原住民的文化特性和傳統(tǒng)知識的集體權利的法律及相措施》，被譽為“世界上第一個真正采納的全面保護原住民創(chuàng)造的傳統(tǒng)知識及其集體權利的法律”。[21]筆者認為，認可習慣法對原住民傳統(tǒng)知識使用的控制，是這部法律最大的亮點。通過對上述國家或地區(qū)的立法考察，筆者認為，對傳統(tǒng)藝術成果的知識產權保護應該首先采取“著作權保護模式”，然后結合根據傳統(tǒng)藝術成果的表現(xiàn)形式的多樣性，運用現(xiàn)行知識產權法律體系實施“綜合保護”，最后利用單行條例或法規(guī)對傳統(tǒng)藝術成果知識產權進行全面的保護即“特殊權利保護”。
作者：甘明 李傳新 淳于步 單位：凱里學院
