免責條款明確說明義務的完善

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我國《保險法》雖有免責條款明確說明義務，但保險實踐中保險人寧可承擔敗訴的風險也沒有完全依照法律的要求履行該義務就是實證。這種結(jié)果與其說是義務設置不嚴謹，毋寧說是義務本身與保險人的營利目標相違背，與商品售賣的一般過程相違背，與買賣雙方的利益追逐方向相違背。法律的強制，除非能夠介入保險商品銷售的細節(jié)的、全部的過程，否則難以保證保險人的避法行為。甚至有學者認為2002年《保險法》第18條(即有關(guān)保險人免責條款明確說明義務的規(guī)定)對保險人過于苛嚴，主張刪除該條。［1］基于免責條款明確說明義務立法目的的片面以及功能的缺失，似乎不宜過分強調(diào)其對保險合同的法律強制力，而應當對其加以補正及矯正。

保險人免責條款明確說明義務立法目標的偏差

“標準格式合同一個極其普遍和令人討厭的特征是免責條款的存在”［2］，我國《保險法》規(guī)定了免責條款明確說明義務。③保險合同具有格式性、專業(yè)性特征，唯保險人對合同內(nèi)容了如指掌。［3］保險合同大多以格式合同的形式展現(xiàn)，合同條款經(jīng)保險公司事先印制，保險人與投保人之間易于形成基于合同內(nèi)容的信息偏在。保險人在確定條款的時候處于優(yōu)勢地位，可能以免責條款的形式事先擬定一些不利于投保人的條款。為避免上述情況的發(fā)生，對保險人課以免責條款明確說明義務。但是上述立法主旨存在以下偏差:第一，保險人對免責條款明確說明無法達成提高效率及節(jié)約成本的目的。在一般商品買賣合同中，合同雙方當事人應當各自探知合同的真意，投保人應當本著“買者自慎”的原則對所購買的保險多方了解，對自己支付的保險費負責。雖然我國《保險法》及最高人民法院研究室公布的有關(guān)保險人免責條款明確說明義務的標準將該義務的履行方式界定為口頭和書面兩種，④但是口頭形式的證據(jù)效力極弱，除非能夠在保險銷售的過程中采取錄音甚至錄像的手段，否則難以達成證據(jù)證明力的效果。勿論這種手段投保人是否同意，即使同意，也會增加大量成本。書面形式的證明力雖然很強，但是幾千起以免責條款明確說明義務為訴因的案件中，均以保險人敗訴而告終，保險人為履行該法定義務而采取的種種方式最終都被法院判定為未適當履行該義務。追蹤成本的因素，在保險合同中，基于合同的專業(yè)性和術(shù)語化特點，預設保險人對合同信息的揭示更便捷和低成本。

但是這樣的預設至少會受到下述因素的干擾:首先，保險合同的制定者與說明合同義務人并不同一。真正對保險合同內(nèi)容知之甚詳?shù)氖潜ｋU合同的制定者及其專業(yè)解釋人員，實際履行保險合同說明義務的保險銷售人員卻未必如此，雖然經(jīng)過所謂的專業(yè)培訓，但是保險營銷人員一般只具有中學學歷，對保險合同的內(nèi)容和具體含義的掌握程度良莠不齊。較之理解能力較高的投保人還不如，更遑論能夠明確說明了。其次，基于效率和成本的考量將免責條款明確說明義務賦予保險人承擔，這種使保險人承擔了不利益的義務設定的辦法很難達到效率以及成本的目標。相反，投保人仔細閱讀并理解合同，才是最簡單迅捷和低成本的。第二，保險人缺少對免責條款進行明確說明的動機。作為與一般商品售賣動機相同的保險商品銷售同樣以利潤最大化為目標，而且保險商品的實質(zhì)是對未來可能發(fā)生危險承擔責任的承諾，投保人需要支付現(xiàn)實的貨幣。這就決定了保險商品的售賣比其他許多商品的售賣難度都更大，即使是一般的買賣出售者經(jīng)常避重就輕，保險人實現(xiàn)出售商品的目的當然更愿意對保障的范圍進行細致介紹，而不是詳盡的解釋說明免責條款。第三，保險人明確說明義務的履行方式缺乏明確的標準。依據(jù)最高人民法院研究室關(guān)于對《保險法》第17條的“明確說明”應如何理解的問題的答復:《中華人民共和國保險法》第17條:“保險合同中規(guī)定有保險責任免除條款的，保險人應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不發(fā)生法律效力。”這里所規(guī)定的“明確說明”是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應當對有關(guān)免責條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。⑤

保監(jiān)會2012年2月23日公布的《關(guān)于加強機動車輛商業(yè)保險條款費率管理的通知》規(guī)定:保險公司應當在投保單首頁最顯著的位置，用紅色四號以上字體增加“責任免除特別提示”，對保險條款中免除保險公司責任的條款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式，對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明。⑥雖然如此，在保險合同文本中以特殊的字體或者顏色表明免責條款并未實現(xiàn)對之的“明確說明”。欲達證據(jù)法上的標準，保險人應當能夠以一定的證據(jù)形式再現(xiàn)明確說明的全過程。實踐中，保險人一般在保險單中印制以下內(nèi)容:“保險公司已經(jīng)就免責條款對我進行明確說明”，然后由投保人簽字。這種做法并未得到法院的支持，仍然被判定為未履行明確說明義務。深層次的原因在于法律很難確實規(guī)定保險人應當采取何種方式以滿足免責條款明確說明義務的要求。法律對事實的判定有賴于證據(jù)法則，而無法介入保險合同訂立的全過程。第四，保險人違反免責條款明確說明義務的不利后果最終由投保大眾承擔。保險人在保險制度中的角色并非保險商品的所有人，而是保險運作的媒介體。保險運營的實質(zhì)是匯集具有相同危險轉(zhuǎn)嫁需求的投保人的保險費，形成保險基金，對于出險的投保人以該基金進行補償。保險人因違反免責條款明確說明義務而敗訴后，勢必將支出的保險金作為成本轉(zhuǎn)由投保人分擔。如此，為保護投保方的義務設置反成了危及投保方利益的制度。可見，賦予保險人免責條款明確說明義務僅具有低成本、高效率以及保護投保人的表層意義，但深入保險商品的銷售過程及保險商品的實質(zhì)卻難以實現(xiàn)其立法目標。這也就解釋了實踐中保險公司為何寧愿承擔敗訴的風險也并未采取更積極有效的措施履行明確說明義務。

保險人免責條款明確說明義務設置與保險實踐的矛盾

免責條款是保險商品內(nèi)容的重要組成部分，作用在于對保險商品中責任免除的范圍進行界定。對免責條款的規(guī)制如果順應保險商品及保險商品銷售的特點，則有利于立法目標的實現(xiàn)，否則勢必受到實踐運營的滯礙。

(一)保險商品與保險合同所揭示的商品內(nèi)容的差異

保險商品的內(nèi)容是通過保險合同揭示的，保險商品與保險合同并存。但前者受到保險公司的廣告宣傳以及保險營銷人員的介紹等因素的影響。也即投保人對保險商品范疇的形成不僅僅依賴于保險合同，也受到外部環(huán)境的影響。投保人對保險商品的了解不簡單依賴保險合同所揭示的內(nèi)容，甚或因為保險合同條款的專業(yè)性以及內(nèi)容的繁雜性，投保人能夠或者愿意仔細閱讀保險合同的情況罕有，更多的是仰賴對保險商品的廣告宣傳以及保險銷售人員的介紹。利潤的追求是引發(fā)保險銷售行為的原動力，“保險公司業(yè)務員要么夸大保險利益，要么隱瞞保險風險，要么在保單的功能方面張冠李戴，更有甚者，營銷員銷售的產(chǎn)品根本不是投保人所需要的保險商品”［4］。這樣，就形成了保險商品的保險合同表現(xiàn)形式與投保人對保險商品獲知渠道之間的偏差與矛盾。僅僅由保險合同角度出發(fā)解決保險人與投保人之間的信息偏在是片面的，更為重要的和解決問題的根本性方法是對整個保險商品銷售過程的規(guī)制。投保人在保險銷售過程中能夠獲取全面、客觀的信息是投保人作出是否購買保險商品意思表示的前提和基礎，對免責條款的知悉是影響投保人決定是否投保的重要因素之一。各國立法均體現(xiàn)了保險人的信息提供義務，比如在歐洲，歐共體已注意到保險人就保險條款向投保人或被保險人提供特定信息的重要性。《歐洲共同體第三保險指令》(ThirdE．C．Insurance-Directives)中規(guī)定保險人向潛在的被保險人提供特定信息，且在人身保險之場合，須提供某些連續(xù)的信息。對在英國及歐共體成員國從事保險業(yè)務的保險公司以及勞埃德成員，要求在保險契約成立之前，必須向潛在的被保險人提供下列書面信息:(1)處理與保險契約有關(guān)訴怨的安排;(2)訴怨之存在不會影響被保險人對保險人之訴權(quán);(3)契約當事人是否有權(quán)選擇適用于合同的法律，若如此，保險人提議選擇的法律，或?qū)m用的法律。［5］可見，保險商品內(nèi)容與保險合同揭示的內(nèi)容的統(tǒng)一是投保人真實意思表示的基礎，而賦予保險人信息揭示義務是二者統(tǒng)一的法律手段。

(二)保險人營利動機與投保人轉(zhuǎn)嫁風險動機的矛盾

保險商品的售賣具有營利性的本質(zhì)，這與保險制度“分散危險、消化損失”的投保群體互助的本質(zhì)存在行為動機的沖突。前者的運作圍繞營利目標展開，保險公司的所有行為均以營利目的的實現(xiàn)為指針;后者的運作圍繞危險的分擔目標展開，投保人保險參加行為的動機在于轉(zhuǎn)移特定的風險。二者的矛盾集中體現(xiàn)為免責條款的范圍:免責條款的明晰是保險商品明晰的重要方面，但對保險人營利動機和投保人轉(zhuǎn)嫁風險動機的作用力是異向的。這一矛盾的解決機制涉及免責條款的內(nèi)容設置、免責條款信息的揭示、免責條款意思表示一致方式等多方面的問題，僅僅賦予保險人免責條款明確說明義務有違保險人營利的行為本質(zhì)。

(三)保險運營過程中的多元利益需求的差異

保險商品是保險公司、保險營銷人員利益需求的實現(xiàn)媒介，保險公司而言，保險商品中涵蓋了危險的厘定、保險費的收取、保險基金的累計、保險理賠多個要素，各個要素構(gòu)成了保險商品運營的全部。保險營銷人員而言，其利益獲取的途徑僅包括保險商品的銷售業(yè)績，與保險運營的其他要素無關(guān)。保險公司在制定和推出保險商品時受到綜合利益需求實現(xiàn)的制約，對免責條款的設置包含在諸要素的均衡考量之中。而保險營銷人員的利益需求的實現(xiàn)缺少逐利動機以外其他要素的制約，對免責條款舉重若輕是其行為的必然。

保險人免責條款明確說明義務與《合同法》中免責條款規(guī)定的差異

我國《合同法》規(guī)定格式條款提供者應采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。⑦可見，我國《合同法》對于免除及限制責任的格式條款規(guī)定了兩種義務:提示義務和被動說明義務(只有在對方提出要求時才予以說明)。《保險法》規(guī)定的免責條款明確說明義務與上述一般格式合同中免責條款的義務規(guī)定不盡相同，除了一般格式化的免責條款要求的提示義務以外，仍要求保險人主動履行明確說明義務(無論投保人是否要求)。即對保險人賦予更高的義務要求，而這種義務設置缺少依據(jù)。

一方面，保險商品中包含的免責條款與其他格式合同中包含的免責條款重要的區(qū)別在于保險合同中免責條款使用術(shù)語的專業(yè)性。保險商品的專業(yè)性與一般大眾的理解力存在差距和矛盾，專業(yè)人士的語言平臺和一般大眾的語言平臺區(qū)別很大，一般大眾對保險合同內(nèi)容的知悉與保險商品所涵蓋的內(nèi)容可能存在差距。如何揭示保險商品的真意，如何能夠使得投保大眾的保險需求真正實現(xiàn)?要求必須建立一個保險商品專業(yè)化向大眾化轉(zhuǎn)化的平臺，也就是信息解釋的平臺。所需解決的問題是信息平臺搭建起來之后，專業(yè)性語言的解釋義務由誰來承擔。一般投保人或被保險人從保險合同的文本即可了解保險合同的外觀信息，但對于保險合同記載文字的專業(yè)含義以及法律含義卻難以知曉。在此情形下，要求保險人對免責條款的信息主動進行解釋說明而且必須達至明確的程度既有強保險人所難的嫌疑，也與保險人的利益驅(qū)動力相違背。投保人應該本著“買者自慎”的原則，對自身無法明確的條款詢問保險人，由保險人進行解釋說明。另一方面，保險合同中的免責條款并非均由專業(yè)術(shù)語組成，其中包含著一讀便明的內(nèi)容。而且投保人也并非全為對保險制度一無所知的人，對于具有保險從業(yè)經(jīng)驗(如曾經(jīng)擔任過保險人的投保人)、續(xù)保的投保人以及對保險合同個別協(xié)商的投保人沒有必要要求保險人主動進行明確說明。

另外，我國《合同法》規(guī)定了免責條款的無效制度。與《保險法》僅以是否明確說明作為衡量免責條款效力的要件不同，我國《合同法》規(guī)定了格式條款無效的三種情形:一是違反《合同法》第52條規(guī)定的一般合同無效的情形，二是違反《合同法》第53條規(guī)定情形的，三是格式條款提供方免除自身責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的格式條款。⑧如果保險合同中的免責條款屬于上述三種情形中的一種，應被認定為無效。2009年5月13日起實行的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第10條規(guī)定，提供格式條款的一方當事人違反合同法第39條第一款的規(guī)定，并具有合同法第40條規(guī)定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。⑨依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定:“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”⑩可見，格式條款提供方負有三項法定義務，即遵循公平原則確定免責或限責條款，采取合理的方式提示對方注意以及依對方的要求給予說明的義務。合同法司法解釋(二)第6條第1款對何謂采取合理的方式作出了解釋，即對免責或限責格式條款，格式條款提供方在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明。瑏瑡對免責條款的提示“原則上應當采用個別提醒的方式，相對人同意使用格式化的免責條款訂入合同，原則上應當以明示同意為原則”［6］。

保險人免責條款明確說明義務的替代制度

(一)猶豫期制度

猶豫期制度又稱冷靜觀察期制度，即法律強制規(guī)定某些格式合同效力的確定需要經(jīng)過一段時間，強令格式條款的相對方在此之前對交易條件認真加以權(quán)衡，即賦予投保人反悔權(quán)［7］。多見猶豫期制度的立法及實踐，比如我國臺灣地區(qū)《消費者保護法實施細則》第11條規(guī)定:企業(yè)經(jīng)營著與消費者訂立定型化契約之前，應有30天的合理期限，供消費者審閱全部條款內(nèi)容。違反前項規(guī)定的，該條款不構(gòu)成契約內(nèi)容。投保人在猶豫期內(nèi)可以解除合同并不負擔任何義務。投保人自己應當具備起碼的交易謹慎和注意，他們有義務去閱讀、理解保險條款的內(nèi)容，并且就有關(guān)問題向保險人進行詢問，要求保險人進行解釋和回答。即使在信息披露義務更加嚴格的證券交易中，證券投資者也要負擔收集信息、理解信息的相當注意與謹慎。而這一點在保險法中幾乎被完全忽略。［8］猶豫期制度將保險合同內(nèi)容的獲知義務歸附投保人，敦促投保人自己按照買者自慎的基本買賣原則于多種渠道探查保險合同的內(nèi)容。這一制度既維護了保險基本原理，又維護了保險交易公平。［9］我國已經(jīng)出現(xiàn)以合同條款形式確認猶豫期制度的保險實踐，瑏瑢對此予以立法確認有利于解決免責條款明確說明義務面臨的尷尬境地。

(二)保險合同示范文本制度

保險合同示范文本的制定存在現(xiàn)實基礎和可能性，從現(xiàn)實的保險合同的訂立過程，每家保險公司推出的保險商品相似度較大，基本上形成了覆蓋整個保險市場的保險商品類型。可以在總結(jié)現(xiàn)實保險商品類型的基礎上分門別類的實現(xiàn)保險合同示范文本的制定。同時，可以充分發(fā)揮保險行業(yè)協(xié)會的作用，以其為示范文本的起草者，兼顧保險學者以及保險法學者的學術(shù)研究成果，制定符合法律規(guī)范的文本。在示范文本的適用上，可以采取強制采用與自愿采用相結(jié)合的辦法。我國《保險法》第136條規(guī)定的關(guān)系社會公眾利益的保險險種、依法實行強制保險的險種和新開發(fā)的人壽保險險種率先強制保險人采用示范文本，其他的則采取保險人自愿采用的方法。在示范文本中標明免責條款及對免責條款進行解釋的信息提供書，對于預防并遏制以免責條款形式侵害投保人利益的現(xiàn)象提供了有效的解決之道。瑏瑣我國蘇州、上海、浙江等地對包括保險合同在內(nèi)的消費類合同格式條款實行備案制度，在“司法事后救濟”的基礎上設置“行政事前防控”措施，具有示范作用。［10］

(三)合理期待原則

依據(jù)Keeton教授1970年發(fā)表的有關(guān)合理期待原則的論文，保險人不能在交易中為自己攫取不公平的利益，法院經(jīng)常會照顧投保人和受益人的客觀合理期待。［11］合理期待原則即是被保險人有權(quán)得到其投保時合理期望得到的保險保障，［12］被保險人的“合理期待可以建立在保單條款以外的基礎之上，無論保單本身多么清楚明白，這種源自外部的合理期待都可以強大到推翻條款的規(guī)定。”［13］美國至少有三分之二的州法院都采納了該原則。如今，合理期待原則已經(jīng)得到包括大陸法系國家大部分法官的承認，即使是較為保守的英國法院態(tài)度也發(fā)生了改變。［14］依此原則，涉及免責條款的訴爭可以轉(zhuǎn)由考量訂約時被保險人對承保范圍形成的合理期待，而非僅僅考察保險人是否對合同文本內(nèi)的免責條款進行了明確說明。當然，鑒于合理期待原則源自于英美的判例法，如何與我國的成文法相銜接是期待解決的問題。（本文作者：潘紅艷 單位：吉林大學法學院）