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一、法學界通行的觀點及其形成
什么是經濟司法,它的含義和適用范圍是怎樣的?這是目前法學界有待深入探討的一個問題。確定這一基本概念的內涵及其外延,對法學理論研究和司法實踐都具有重要意義。
近兒年間出版的法學著作,對經濟司法概念內容的表述很不一致。有的作狹義的理解,認為是指人民法院適用經濟法規審理經濟案件的活動;有的作廣義的理解,認為經濟司法機構還應包括人民檢察院的經濟檢察活動。無論是狹義還是廣義的理解,對這一概念的適用范圍大多主張不僅有經濟糾紛案件和涉外經濟糾紛案件,還有經濟犯罪案件。如陶和謙主編《經濟法學》(1983年5月版高等學校法學試用教材)對經濟司法的概念表述為:“經濟司法是我國司法制度的一個重要組成部分,是人民檢察院、人民法院對經濟糾紛案、經濟犯罪案件和涉外經濟案件進行檢察和審理活動。”中國政法大學經濟法教研室編寫的《經濟法講義》(1984年11月版函授教材)認為是指:“審理經濟糾紛案件、經濟犯罪和涉外經濟案件的司法機構及其職能活動。”高程德著《經濟法學》(中國展望出版社1985年5月版)認為經濟司法就是指審理經濟案件的機構、制度和活動。經濟案件包括經濟糾紛案件、涉外經濟犯罪案件。上海辭書出版社1984年12月第二版的《法學詞典》(增訂版)和山東人民出版社出版的《新編法學詞典》(吉林大學、湖北財經學院、山東大學法學系合編1985年1月第一版)對“經濟司法”一詞的解釋雖然前者認為經濟司法機關僅指“人民法院經濟審判庭”,后者認為“包括經濟檢察機構和經濟審判機構”,但是認為經濟案件中包括經濟犯罪案件這一點上卻是一致的。根據有關資料可以認為,提出“經濟司法”這一概念之初,曾經把經濟檢察機構和經濟犯罪案件的審理納入經濟司法的范疇。五屆人大三次會議《關于最高人民法院工作報告和最高人民檢察院工作報告的決議》中強調要加強經濟司法工作,在要求建立和健全經濟法庭的同時,也提出建立和健全經濟檢察機構的要求。一九八O年八月八日《最高人民法院經濟審判庭關于人民法院經濟審判庭收案范圍的初步意見》規定,經濟審判庭受理的案件不僅有經濟糾紛和涉外經濟案件,把經濟犯罪案件也列入受理的范圍。這兩個文件不僅是當時指導司法實踐的法律依據,也是法學界將經濟檢察機構列為經濟司法機關,將經濟犯罪案件的審理作為經濟司法活動的主要根據。經濟司法工作創建初期,理論上諸多問題自有待于通過司法實踐加以探索。一九八二年以后,在總結全國各地人民法院經濟審判工作經驗的基礎上,最高人民法院重新規定,經濟犯罪案件一律由刑事審判庭受理,經濟審判庭不再受理。一九八四年三月第一次全國經濟審判工作會議也將人民法院經濟審判收案范圍限定為各類經濟糾紛案件,主要是考慮到:“這樣有利于刑事、民事、經濟各審判庭的業務分工,便于各司其職、各負其責,同時經濟糾紛案件門類眾多,內容復雜,涉及經濟、貿易、海事、科技等各個方面,專業化要求越來越高,審判任務日益繁重,從長遠看,經濟審判庭不宜承擔經濟犯罪案件的審判”(任建新同志在第一次全國經濟審判工作會議上的報告)。這樣,便出現了經濟審判庭與經濟檢察機構收案范圍不一致的問題。另外,還應當指出一點,根據有關規定,經濟犯罪案件并不全部由經濟檢察機構直接立案偵查,有相當數量的經濟犯罪案件(如走私、投機倒把案,偽造倒賣票證案,偽造、販運國家貨幣案,偽造有價證券案,盜竊案,詐騙案等經濟犯罪案件)是由公安機關負責偵查的。但是以往的著述,多將經濟檢察機構與經濟審判機構二者并列為經濟司法機構,而將另一承擔經濟犯罪案件偵查任務的公安機關排除在外,這是不嚴密的,沒有完整地反映客觀實際。
二、經濟檢察從屬于刑事司法,而經濟司法是從民事司法分化獨立出來的一個司法子系統
從經濟檢察機構的建立及其活動來考察,即可明了它是在刑事檢察的基礎上發展分離出來的,它依然從屬于刑事司法,是刑事司法的組成部分。經濟司法是從民事司法分離出來,成為民事司法的一個子系統。闡明這兩個概念各自的從屬,對于科學地確定經濟司法概念的內涵和外延具有決定性的意義。我國目前并未建立經濟法院,而只是在人民法院設立經濟審判庭的情況下,經濟司法只能是指司法機關對經濟糾紛案件的審理。經濟司法包括審理經濟糾紛案件的司法機構、制度和活動。具體來說,就是各級人民法院的經濟審判庭依照民事訴訟法程序審理經濟糾紛案件的全部活動。經濟審封庭的收案范圍在司法實踐中已經作了重大調整,而我們的理論研究工作,卻未能對經濟司法概念的表述作必要的修正,使之與客觀的變化相適應。有的著作在講經濟司法機構時,把經濟檢察機構依然包括在內,而講到經濟審判庭的收案范圍和審理經濟案件的程序,卻又不得不把經濟犯罪案件排除在外和援用民事訴訟法的訴訟程序(見中國人民大學經濟法教研室編著((中國經濟法教程》1985年7月第一版)。有的學者雖然發現在概念中包含經濟檢察就會造成不可解的矛盾,難以自圓其說;也指出了經濟檢察與經濟審判管轄的案件范圍不一致,但并沒有從如何確定經濟司法概念上去探究,卻提出要從“經濟檢察與經濟審判如何進行配合”去探討。這自然無助于擺脫理論上的困境(見江蘇工學院《經濟法總論》)。
論文摘要:要想積極妥善地解決國際經濟糾紛,必須了解國際經濟訴訟文書的獨有特征及制作的基本要求,文章對此進行了探討。
國際經濟訴訟,也稱涉外經濟訴訟,是依據法律規定的程序,由人民法院以庭審的方式審理,裁判國際經濟活動糾紛的一種活動。國際經濟訴訟文書是在人民法院主理、審理國際經濟糾紛案件中為實現訴訟行為而由人民法院及其他訴訟主體制作和使用的司法文書。隨著國際經濟不斷蓬勃發展,國家與國家之間、不同國家的自然人、法人及其他經濟組織之間的經濟交往也越來越頻繁,涉及的領域也越來越廣泛,因為國際經濟活動而產生的經濟糾紛也在所難免,要想積極、妥善地解決國際經濟糾紛,必須了解國際經濟訴訟文書的獨有特征及制作的基本要求,本文就以上兩大問題論述如下:
一、國際經濟訴訟文書的獨有特征
1.涉外性。所謂涉外性是指國際經濟訴訟文書所要解決的訴訟案件具有涉外因素。所謂涉外因素是指案件的當事人至少有一方是外國人、外國法人或者外國的組織,或者案件中法律關系的客體在國外;或者引起案件中法律關系產生、變更、終止的法律事實發生在國外。由于這樣的涉外性,法院在審理此類訴訟案件時所遵循的法律,案件本身所適用的法律都與純粹的國內案件有所不同。一般而言,大多數國家的法律都有專門適用于涉外訴訟案件的特別訴訟程序,而且,各國法律都有規定,涉外案件可以按照一定的法律規則來適用外國法,這樣的一種變化,要求訴訟文書也要有其新的特點。
2.送達方式的復雜性。由于國際經濟訴訟中的當事人、標的物或者法律事實是在國外,而一個國家的主權又不允許另一個國家的司法機關在本國主權范圍采取司法行為,這樣,在有關訴訟文書的送達方便就需要兩國之間的司法協助。須在兩國訂有雙邊司法協助協定或基于平等互惠的情況下,才能按照法律或協定所規定的方式和遵循進行送達,這種送達的程序要比國內訴訟文書的送達復雜得多。
3.文字的特殊性。國際經濟訴訟文書的文字使用,既要維護國家的主權,又要方便當事人的訴訟。在涉及不同文字國家的兩個當事人進行訴訟時,就可能涉及兩國文字的使用。一般而言,在訴訟文書中,法院以本國文字寫的文書為正文,其他文字的翻譯文書須與正文原意一致。在中國,國際經濟訴訟文書中以中文文書為正文。一切文書以中文本為準。
二、國際訴訟文書的制作要求
所謂制作的基本要求是指在寫作國際經濟訴訟文書時所需滿足的基本要素和條件,具體有以下幾個方面:
1.遵循格式。國際經濟訴訟文書是一種規范化、程式化的文書,有較為固定的格式。在制作時須嚴格遵循其格式要求。國際經濟訴訟文書的格式化具體表現為:(1)各類國際經濟訴訟文書的結構從總體上言,可分為首部、正文、尾部三部分。每一部分都有其具體、固定的內容。(2)有些國際經濟訴訟文書,尤其是由法院制作的文書,如法院判決書、通知書等中的一些文字是程式化的語言,有些內容及有關事項的交代說明,都是較為固定的文字。(3)國際經濟訴訟文書中有許多要求具體寫明的事項,而且,這些事項一般都是依法律規定寫明。因而,這些事項必須完備齊全。如在起訴狀中有關當事人身份事項,如是自然人就要求寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、工作單位、職務、住址等事項;如是法人則要求除寫明法人的全稱、地址、企業性質、經營范圍和方式、工商核準注冊號、開戶銀行等事項外,還必須寫明法定代表人的姓名、職務。
2.主旨明確,選材精當。制作國際經濟訴訟文書必須有明確的文書目的和文書的中心意見。所謂目的就是指制作訴訟文書要在訴訟過程中解決什么問題。事實上,每一份訴訟文書的制作都是有其特定的目的,訴訟文書應當準確明了地體現這個目的。所謂中心意見就是指解決前述問題的事實根據和法律理由。這是訴訟文書的靈魂。必須以主旨貫穿于整個文書,統領全文,因而主旨必須鮮明集中,觀點突出。為了使訴訟文書的主旨鮮明突出,就必須合理、恰當地圍繞主旨選取材料,選材料必須注意以下幾點:(1)材料必須客觀真實。國際經濟文書中的材料主要是指案情事實材料。這些材料必須真實可靠,它在訴訟文書中所反映的事實應當絕對客觀、真實,這是訴訟文書對事實材料的第一要求。(2)材料不僅能夠反映案件的事實,還必須能夠說明當事人爭議的性質,即必須能夠說明案件的性質,如是違約還是侵權等。這樣,就要求在眾多的材料中有所取舍。(3)材料必須具體。事實材料必須具有行為的目的、產生、發展、結束的全過程,最忌籠統抽象。有時還必須寫清楚行為發生過程中的細節、情節,往往有些細節最能反映行為性質。只有具體地寫清事情發展的全過程,甚至其中的每個細節,才能從中看清問題的性質,從而才能分清當事人的責任,準備事實基礎。
3.敘事清楚,說明充分。國際經濟訴訟文書是解決爭議的工具,在訴訟文書中清楚地敘事,充分地說理是解決爭議的前提。(1)敘事清楚。在國際經濟訴訟文書中,凡涉及案情事實必須敘述清楚。這不僅是因為案情事實是制作文書的基礎,而且因為文書是法院著手處理當事人糾紛的前提。敘述案件事實必須注意兩個要求,一是法律上的要求,這就是注意法律規定的行為的構成要件,在敘述案件事實時要圍繞構成要件把事實敘述清楚;二是語言表達上的要求。這就是通過語言文字把案件事實表達清楚。為此需注意以下幾點:一要寫清事實要素。案件的事實要素因案件的不同類別而有所不同。對于國際經濟糾紛而言,其案件事實主要應圍繞當事人之間的權利義務爭執的事實來記敘。具體要素應寫明糾紛發生的時間、地點、糾紛涉及的各方。糾紛產生的起因、過程、結局、后果,各方對所做行為主觀狀態以及說明證據等。二要寫清關鍵情節。所謂關鍵情節主要是指決定或影響案件性質、當事人的法律責任以及影響問題嚴重程度的情節。這幾類事實情節都必須具體祥盡地記敘清楚。三要寫清爭執焦點。敘述案情事實就是為闡述案件爭執的焦點和理由。爭執的焦點和理由是案件事實的組成部分。抓準雙方爭執的焦點,具體明確地敘述清楚,這是制作國際經濟訴訟文書應當注意的。四要寫清因果關系。在國際經濟訴訟中,因果關系是確定當事人承擔責任的重要條件之一;因此,在國際經濟訴訟文書中敘述案情事實時就必須把“目的行為后果”三者之間關系交代清楚。五要寫清主要證據。證據是證明案件事實的根據,是事實賴以存在的基礎。沒有證據,事實就難以確定。在國際經濟訴訟文書中說敘述的每一個事實,都應當有充分的證據來加以說明,因而,在寫清每個案件的事實后,都必須寫清能夠足以證明事實存在的主要證據,而且要求書寫的證據應是具有決定意義的能夠說明案件事實的主要證據。(2)說明充分。敘事清楚僅僅是為了認定案件事實與確定案件性質準備了基礎,根據法律的規定,任何案件事實的認定,都必須有充分的證據證明。在認定事實后,還需要對當事人行為的性質加以分析確定。通過分析已定事實,依據法律的規定,確定案件的性質。說理充分要注意以下幾個問題:一是認定事實有據。認定案件事實需要確鑿、充分的證據。在國際經濟訴訟文書中要具體寫明證據,并且通過分析證據,證明所述事實的確鑿性。二是分析事理切實。無論是認定事實的理由或是適用法律的理由,都必須遵循以事實為依據,以法律為準繩的原則,恰如其分地說明事實理由,切實做到言之有據,言之有理。三是適用法律準確。法律是闡明理由和做出處理決定或提出處理意見的準繩。因此,在闡明理由時必須注意準確地適用法律、援用法律條款時,應力求明確具體。法律條款分款分項,在援用時應有針對性地引用某條某款某項,并且盡可能地將法律條文的原文引出或寫出原條的第幾條、第幾款、第幾項,以達到表達意思完整,闡述有力。四是論證前后一致。國際經濟訴訟文書有較嚴密的邏輯性,必須做到首尾一致,前后貫通。對事實的認定和法律選用的論證說明不能前后矛盾。案件事實、法律適用需要經過論證正確,然后,再依據確定的事實和適用的法律來確定處理的結果。
隨著全球經濟的一體化,經濟組織規模日益龐大,現代金融工具不斷創新,企業經營環境瞬息萬變。與此同時,各國為了加強對各項經濟活動的監管力度,頒布了許多會計制度和會計準則。在這樣的背景下,經濟犯罪、經濟糾紛的形式呈現出多樣化和復雜化,而且幾乎所有的經濟行為都與會計和審計有關。而通過法律來調節市場經濟行為是現代經濟的主要特征,時每一個市場經濟主體來說,法律訴訟將成為保護自身權益的有效途徑。這種情況下,僅靠律師和法官來處理這些經濟案件,已嚴重影響了斷案的效率和公正性。法務會計在處理經濟糾紛、經濟案件中的作用日趨顯現。因此,我們有必要對其研究并推廣。
2、法務會計的定義
法務會計雖然早已存在,但對于我國內地來說還比較陌生,在實務中,它既是會計中涉及法律的會計事項,又是法律中涉及會計的法律事項。根據我國實際情況對法務會計進行定義,我國的法務會計是指以會計理論為基礎,運用審計方法和偵查措施,分析并解決法律實踐中有關問題的一門科學。我國法務會計應是一門應用科學,既應是會計學的一個分支,又應是法庭科學的重要組成部分。法務會計與其他會計形式的最大差別在于,法務會計所執行的工作及報告,都是為法庭服務的。
3、法務會計的基本特征
(一)法律服務性
法務會計是一種服務性活動, 它為法律事項的處理或解決服務, 是會計工作者對法律工作者或當事人的專業支持, 是將會計語言翻譯成法律語言, 以幫助解決法律問題, 因而具有法律服務性。法律服務性是法務會計的根本屬性, 了解這一點對于法務會計的理論與實踐具有十分重要的意義。
(二)法律事項性
法務會計是就事論事, 它圍繞法律事項開展業務, 因法律事項的發生而引起, 并隨著法律事項的解決而終結。不過, 法務會計是協助而非直接處理或解決法律事項, 它是查明或認定法律事項所涉及的財會事實。因此, 筆者認為, 法律事項是法務會計的核心概念之一。
(三)調查取證性
法務會計的核心內容就是對法律事項涉及的財會問題進行調查、收集固定證據, 并據此形成結論性專家意見, 用干法庭作證或供當事人自行解決糾紛、處理未決事項。這是法務會計與其他會計、審計最明顯的區別。
(四)價值量化性
在法務會計中, 一方面法律事項所涉及的憑證、賬簿、報表等會計資料絕大多數都表現為貨幣計量信息;另一方面, 為獲得處理法律事項所需的犯罪金額、糾紛金額、損失金額等必須對該法律事項相關的財會事實進行價值量化、分類和匯總。可見,法務會計需要以價值量化手段匯總法律事項涉及的財會情況,以利于司法人員或當事人對案件或糾紛進行定性和處理, 因而具有價值量化性特征。
(五)法律標準性
法務會計以事實為根據, 以法律為準繩。為了查明法律事項涉及的財會事實, 法務會計人員必須依照《公司法》、《訴訟法》、《證據規則》等實體法與程序法的規定辦事, 而現實中的會計資料、審計報告等是依照會計準則與制度、審計準則等行業規范編制或形成的。這就必須依照法律規定對這些會計資料、審計報告等進行檢查與驗證, 如有沖突必須以法律規定為準。
(六)廣泛應用性
在現代社會中, 各種各樣的社會經濟活動都要受到法律調整, 當人們在處理經濟糾紛等法律事項時只要遇到自身難以解決的財會專門問題, 就需要法務會計提供專門服務。因此, 法務會計在行政、司法機關、銀行、保險公司、上市公司及其他大型企業、會計師事務所、律師事務所等單位將得到廣泛應用。并且,法務會計服務的項目也十分廣泛。
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關鍵詞 經濟法 可訴性 公益訴訟
一、經濟法訴訟理論研究
(一)經濟法可訴性的概念
一般經濟法的可訴性概念可理解為廣義和狹義兩方面,狹義指的是在經濟法實施權力時,為了更好地判斷經濟糾紛中的責任,經濟法糾紛主體可以對審判方提起訴訟;從廣義上經濟法的可訴性則可理解為經濟法律關系的主體若有不滿是否能向法定機構進行申訴或者仲裁,使經濟法行為主體的權益不受侵害。需要注意的是廣義概念中提到的法定機構不只是指法院,只要是政府相關職能部門或仲裁委等都屬于法定機構的范圍。
(二)經濟法可訴性的必要性幾點總結
第一,可訴性在法律當中是必不可少的一項措施,是法的基本屬性。可訴性越強,就代表著法律更完善,經濟法作為眾多法律中的重要組成部分,因此可訴性在經濟法中同樣具有著重要的作用。
第二,可訴性也是經濟法的自然屬性。法律權利是指國家通過法律規定,對法律關系主體可以自主決定為或不為某種行為的許可和保障手段。它是一個和法律義務相對應的概念,指法律關系主體依法享有的某種權能或利益。法律權利主要表現為權利享有者可以自己作出一定的行為,也可以要求他人作出或不作出某種行為。但是由于法律利益具有的稀缺性和有用性等特點,就很容易出現未上升到法律利益的非利益主體,從而出現尋求利益救濟的途徑,這時就充分體現出訴訟的作用和關鍵所在。
第三,經濟法中不可避免的經濟沖突造就了可訴性的發展。隨著市場經濟的不斷發展,經濟沖突的發生和種類也隨之增多,在一定程度上就阻礙了社會經濟的發展。經濟沖突對經濟發展造成的影響不可小覷,最嚴重的后果往往恰是經濟沖突導致的。經濟沖突無法自行和解,只能通過法律訴訟得到解決的途徑。因此,就經濟沖突的嚴重性而言就已經決定了經濟法可訴性的必然要求。
第四,外國經濟法中可訴性的經驗吸取。國外經濟法訴訟主要有兩種方式,分別為英美法系和大陸法系。以西方國家為例,西方國家人民普遍以權利為重,尤其是在啟蒙運動之后,法治社會逐漸成形,權利救治得到推廣。同時無論是英美法體系還是大陸體系,都有一個共同點就是在經濟法中明確了對權利的司法救濟。其中主要以經濟公益訴訟的方式來表現可訴性更為突出。我國經濟法可訴性基礎的奠定與成功吸取國際經驗有著不可推脫的聯系。
二、我國經濟法訴訟存在的問題
(一)目前經濟訴權規定還不夠詳細
目前訴權規定還無法達到當前公益訴訟的基本要求。尤其是在二戰之后逐漸升溫的人權觀念,訴權正好呼應了這一觀念并作為實施的有效途徑得到了國際憲法的保護。但是在我國經濟法的發展中很容易忽略訴訟方面的規定,以至于我國法院在處理經濟糾紛時,如果出現了非法院管轄范圍或者法律中未有明確規定的事件,就會有一些法院不予受理甚至直接駁回起訴。在這種經濟訴權不完善的情況下如若出現相關糾紛就得不到解決。因此,在我國司法體制不斷完善和經濟發展的同時,也應當注意建立更全面的經濟訴權規定,補充經濟法結構體系中的不足之處,確保司法實踐能夠穩定執行。
(二)經濟司法的權威不高
目前我國的司法部門在執行司法工作時,大部分都要受到政府行政部門的干預,司法審查制度還沒有建立。但是由于畢竟是兩個體系因此政府在制約司法工作很容易產生弊端,政府的一些經濟行為與司法偏離,也妨礙了經濟法可訴性的實現。尤其是經濟法雖然有審判的權力,對于查處經濟違法行為的更多是行政執法機關的職權,這種現象決定了經濟司法的權威不高。
(三)經濟法司法體系不健全
在市場經濟高速發展的時代,經濟法能夠起到經濟和發展的有利制約作用。經濟法的實施,通過解決經濟糾紛等事件,最大的起到了保障當事人的權利的作用,但是雖然目前法律已經對基本的義務做出了規定,尤其是有一些復雜的經濟職權都做出了相關規定,卻對糾紛處理方面的規定甚少。在我國經濟運行中,由于司法權在行使時要受到政府行政的干預,而司法又無法全面監控政府的經濟調控,這種局面也一定程度上影響了經濟法可訴性的發展。
(四)檢察機關在經濟法訴訟中的缺位
訴權是由訴的法律制度所確定的,賦予當事人進行訴訟的基本權利,是指公民所享有的請求國家維護自己的合法權益的權利。即賦予民事法律關系主體在其權利受到侵犯,或者權利義務關系發生爭執時,具有進行訴訟的權能。訴權完整內涵包含程序含義和實體含義兩個方面:程序含義,是指程序上向法院請求給予司法救濟的權利。實體含義,是指請求保護民事權益或者解決民事糾紛的權利,亦即公民有權請求法院同意其在實體上的具體法律地位或具體法律效果的主張。從我國司法實踐中了解到,一般訴權只存在于觸犯刑法的行為在人民檢察院中的起訴,同時,憲法中也明確規定了我國的法律監督機關是檢察院,這都表現出了經濟主體的權利無法更好地得到維護的現象,經濟法的可訴性也隨之被削弱。
三、我國經濟法可訴性的實現
(一)以法律制度為基礎加強經濟法可訴性
第一,明確經濟法主體。經濟法主體亦稱經濟法律關系的主體,是在國家協調本國經濟運行過程中,依法享受權利(權力)和承擔義務的社會實體。它是經濟法律關系構成的基本要素,是經濟法律關系的直接參與者,既是經濟權利(權力)的享有者,又是經濟義務的承擔者,是經濟法律關系中最積極、最活躍的因素。因此,在經濟法司法實踐中明確規定經濟主體是非常重要的。 第二,突破法律關系建立經濟法體系。在經濟訴訟受到經濟法的約束的情況下,為了更好地明確經濟主體應當承擔的經濟責任,可以建立明確經濟主體、權利義務和責任的體系,并有利于進行責任追究。同時,經濟法實踐中還應該明確法律責任。如果立法中責任不明確,則不利于法制權威的實現。因此,在經濟法的實施中在主體具有經濟訴訟權的同時還應明確規定責任制度。
(二)拓展經濟法訴訟原告的范圍
在當前經濟發展和法律運行的環境中,擴大經濟法訴訟原告的范圍是必然趨勢,即將有起訴權的原告范圍從只具有直接利害關系的群體擴大到沒有直接利害關系的個人或組織。由于在經濟法運行中一般主要表現為公益訴訟,所以即使沒有侵犯到個人利益卻已經侵害了公眾利益。因此在訴訟權發展的道路上我們應突破傳統理論,排除直接利害關系訴權人的約束,適時地調整能夠適應新時期發展的訴訟方法,將經濟法訴訟原告的范圍擴大到社會公眾、行業協會、消費者、潛在競爭者甚至覆蓋相關職責的機關等。
(三)詳細界定經濟法訴訟的適用范圍
經濟法訴訟的適用范圍一般可以定義為無利害關系的當事人為了保障社會公共利益進行起訴,或是有利害關系的當事人并且涉及到社會公共利益時進行起訴行為。通常經濟起訴案件的適用范圍可以概括為一下幾點。
第一,危害環境案件。良好的環境是人類賴以生存的必要條件,甚至影響著人類社會生活的發展。愛護環境,保護環境成為現代公益活動的首要提倡目標,也因為如此危害環境案件正式列入了經濟法訴訟的范圍之中。
第二,產品質量糾紛案件和消費侵權案件。產品質量案件在生活中算是比較普遍,涉及到的主體也比較復雜,主要牽涉的對象就是企業和民眾的根本利益,因此更加偏重于公共利益的保障范圍。而消費侵權案件中就更突出地體現了經濟訴訟法的重要性,因為如果弱勢群體沒有起訴的機會,利益就會受到侵害。
第三,宏觀調控行為案件。在干預市場經濟的行為中宏觀調控行為范圍最廣,也最具影響。由于在民主社會中具有每一項侵害行為都應當受到追訴的權利,因此宏觀調控案件也同樣可以被受理。
第四,侵犯國有資產的案件。一般情況下,對于不執行國家政府投資管理體制的行為應歸納到經濟公益訴訟的范圍之中,為了保障國有資產人們有權通過司法手段進行干預。
四、結語
綜上所述,經濟法的可訴性作為經濟法的基本屬性,是全面保障行為人經濟權利的訴權法律,因此經濟訴權也是社會主義法治下的重要法律構成。經濟法在實踐過程中有效實現的是對經濟法權的救濟,主要是通過訴訟體制是否健全來保障經濟法的權力。作為我國的法律核心,經濟法不僅關系著社會各方面的利益關系,更影響著我國經濟的持續發展。種種論述證明,發展經濟訴權首先就需要突破傳統訴訟觀念,吸取國際先進訴訟理論,本著公眾利益為重的原則發展經濟訴權發。
參考文獻:
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關鍵詞:行政調解;價值;優勢;構建原則
在我國的行政訴訟法中明文規定“人民法院審理行政案件不適用調解”,這一規定給行政糾紛帶來了很多不利的影響。行政調解,是一種訴訟外的糾紛解決方式。它脫胎民間調解,中國人有厭訴的傳統心理,人們喜歡用自己的方式處理他們之間的糾紛和沖突。[1]進入近現代社會以來,行政調解在糾紛解決中仍然富有強大的生命力,被人們廣為應用。然而,人們在片面的法治觀念――“法律萬能、訴訟迷信”觀念的影響下認為行政調解這種“非正式”的糾紛解決方式不值得重視。
我們究竟如何看待行政調解呢?為此,我準備在文中論述行政調解的概念特征、內容種類,并在此基礎上論證它是一種行政行為,繼而探討其價值功能以及它在法制化進程中的幾個問題。
一、行政調解的概念和特征
(一)行政調解的概念
在現代,行政調解一般是指由國家行政機關出面主持,以國家法律和政策為依據,以自愿為原則,通過說服教育等方法,促使雙方當事人平等協商、互讓互諒、達成協議,消除糾紛的訴訟外活動。[2]它與行政裁決、行政仲裁一起構成了行政機關處理民事糾紛、經濟糾紛的重要制度,它于人民調解、仲裁等制度是我國典型的訴訟外糾紛解決方式,也往往是其他爭議解決辦法的先行程序。
(二)行政調解的特征
1.行政調解在主體上具有特定性
它是行政機關主持的活動,是行政機關行使職權的一種方式。它的主體不是司法調解中的人民法院,也不是人民調解中的群眾自治組織,而是依法享有行政職權的國家行政機關。
2.行政調解在方式上具有非強制性
行政調解以當事人的自愿為前提,它是一種在當事人自主協商基礎上進行的解決糾紛的活動。因此,行政調解程序的啟動、運行以及被執行,應該是行政機關與行政相對方合意的結果。是否申請調解、以及達成什么樣的協議,當事人是自愿的,行政機關不能強迫。因此,在整個調解過程中,行政相對方可以隨時改變主張,而無須因此承擔法律責任。這點與行政仲裁、行政裁決不同。
3.行政調解在效力上具有非拘束性
行政調解屬于訴訟外活動,除個別情形外,調解協議一般不具有法律上的強制執行力。在調解協議的實施過程中,遭到行政相對方的拒絕甚至對抗,行政機關無權強制執行,更不能采取制裁手段。行政調解協議主要靠雙方當事人的承諾、信用和社會輿論等道德力量來維護,不能因經過了行政調解便限制當事人再申請仲裁或另行的權利。這點與人民調解的效力相類似,而與一經送達協議書就具有與判決同等法律效力的司法調解截然相反。
4.行政調解在責任上具有雙向性
一方面,由于調解行為不具有強制力,其法律效力完全取決于當事人各方的意愿,當事人如對調解行為持有異議,完全可以拒絕在調解協議上簽字,無需通過行政訴訟程序解決。另一方面,如果行政機關及其工作人員在調解過程中采取了不適當的手段,例如以壓代調,強迫當事人簽字畫押等等,該行為在事實上就不屬于調解行為,而是違背當事人意志的違法行政行為。對這種行為不服的,應允許當事人向上級機關申請復議或提起行政訴訟。因違法的行政調解給行政相對方造成損失的,應依法由行政機關進行賠償。
二、行政調解的內容和種類
(一)行政調解的內容
根據我國目前的立法和實踐,行政調解包括行政機關在日常的管理或指導工作中附帶性的糾紛調解,以及為解決特定糾紛所設的專門性調解。它的內容主要包括,公安機關根據《治安管理處罰條例》對因違反該條例對他人造成的人身和財產損失等所承擔的賠償責任的調解;各主管行政機關處理的消費者爭議;公安機關根據《道路交通事故處理辦法》所調解的交通事故處理中涉及損害賠償的糾紛;婚姻登記根據婚姻法對婚姻當事人之間的調解;[3]醫療糾紛處理機制中的調解;土地管理部門處理的土地權屬爭議;專利糾紛的行政調解;商業經濟糾紛的行政調解;經濟合同糾紛的行政調解;環境保護領域中的行政調解;以及其他各行政主管機關對其管理權限內的糾紛調解,等等。
(二)行政調解的種類
1.依照行政調解的主持機關,行政調解可以分為:
(1)主管行政機關主持的行政調解。它是指主管行政機關,在其行政職責的范圍內,對有關的民事糾紛或行政糾紛進行的調解。例如:公安機關對治安違法行為造成他人損害案件的調解;交通管理部門對交通肇事造成他人損害案件的調解等。
(2)行政仲裁機關主持的行政調解。例如:根據我國《仲裁法》和《勞動法》 等法律規定,經濟合同仲裁委員會和勞動爭議仲裁委員會受理的案件,都應先行 調解,調解不成的再行仲裁。
(3)行政機關的內部調解。指行政機關對其所屬成員之間,以及行政機關所屬成員與其他單位成員之間的民事糾紛。
2.依照行政調解的效力,行政調解可以分為:
(1)正式調解。是指調解一經成立,便具有強制執行力。屬于行政調解中的特殊情況。需要有法律、法規做出專門規定。目前在我國,依據法律、法規的規定,只有對于經濟合同糾紛、勞動爭議,由專門的行政仲裁機關作為行政仲裁的先置程序進行的調解,并達成的調解協議書,具有強制執行力。
(2)非正式調解。是指調解成立后不具有強制執行力,只靠當事人自覺執行的調解。這類調解在我國普遍存在,絕大部分調解皆屬此類。
三、行政調解的價值和功能
(一)調解解決糾紛符合中國人的傳統理念
調解解決糾紛符合中國人的傳統理念在社會關系領域,即使在國家大力建設法治社會、全民法律意識已經有了顯著增強的今天,“以和為貴”、“息訟”、“厭訟”等觀念仍占有重要地位。據調查顯示,目前在廣大農村,對于糾紛的解決,在“打官司、干部解決、私了”三個選擇項中,664人中各有297人選擇“干部解決”和“私了”,各占44.73%,只有10.39%的人選擇“打官司”。[4]這一調查結果反映了人們對調解這種方式的渴求與認同。以調解方式解決糾紛更符合人們的心理需求,更容易為人們接受。
(二)行政調解有助于提高公民的權利意識,弘揚意思自治,加強法治化
行政調解是建立在事人的同意的基礎上的,主要是由雙方當事人自主決定以何種方式和內容來解決紛爭。只有當事人雙方在感情用事、矛盾激化的情況下很難進行對話、或者即使進行對話也很難在各自合理打算的基礎上達成妥協時,這時不站在任何一方的行政機關才居間說和、幫助雙方交換意見,從而幫助當事人達成合意,行政機關始終是當事人之間形成合意的促成者,而不是以自己的判斷來強制當事人的決定者。行政調解中的行政相對方在法律規定的范圍內行使處分自己的權利,不必聽從行政機關的命令,充分體現了意思自治原則。所以法律正是通過行政調解實現了其非正式的解決糾紛,這正是法治化的表現之一。由于調解是根據法律、法規、規章、政策、社會公德進行調解,所以調解糾紛的過程就是法制宣傳和道德教育的過程。在調解過程中,通過宣傳法律知識,講解法律,使公民懂得什么是合法行為,什么是社會公德,公民享有哪些權利,應該履行哪些義務,從而樹立和增強法制觀念。這無疑有助于法治秩序的建立。
(三)行政調解有助于彌補訴訟弊端、緩解訴訟壓力
近現代的訴訟制度所提供的是一種正統的、公開的、最符合形式合理性的程序,這種程序要求一系列專門化的操作規程,要求借助律師的中介;同時也要求訴訟所做出的判決具有嚴格的規范性。通過訴訟,固然在一定程度上能夠滿足當事人和社會主體對于“正義”的需求,解決糾紛。但需付出相當大的代價,即所謂的訴訟成本。相對于此,行政調解則盡量發揮當事人在糾紛解決中的自主性和合理性,采取常識化的程序,爭取做出接近情理的解決,并以節約糾紛解決的成本、追求效益最大化為基本目標,行政調解在功能和效益、效果上早已遠遠超過了訴訟。
(四)行政調解與訴訟審判的比較優勢
行政調解的許多內在價值確實是法院的訴訟程序所不具備的,即使在訴訟審判正常運作的前提下,行政調解也能發揮其特有的優勢。
第一行政調解的優勢首先來自其程序,即成本低、迅速和便利之特點。在法院的訴訟積壓、程序遲延、費用高昂的情況下,行政調解可以趨利避害,相對迅速、簡便地解決糾紛,使當事人以較低的代價獲得較大的利益。
第二行政調解所追求的“公平”、“正義”理念也不同于訴訟的價值取向,比訴訟更適合于特定社會關系、社會主體和特定糾紛的解決。例如:以其簡單常識化的運作程序消除了訴訟程序給當事人帶來的理解困難,使當事人有更多的機會參加糾紛的解決;以通情達理的對話和非對抗的方式緩和了當事人之間的對立。在調解中,沒有原告和被告,只有申請人和被申請人,且雙方是在調解機構的主持下協商解決糾紛,所以,“被申請一方不會感到丟面子和屈辱和憤怒,有利于維護雙方關系的和諧”;[5]以簡單的事實認定代替了嚴格的舉證責任。允許當事人根據自主和自律原則選擇適用的規范,如地方慣例、行業習慣和標準等解決糾紛;由于行政性糾紛解決機關具有一定的權威性和專門性,在解決特定的糾紛時既可以提高效率和效益,又能充分發揮作為中立調解人的專家意見在糾紛解決中的有效作用,得到較審判更為合理的結果;經過當事人理性的協商和妥協,可能得到雙贏的結果,而且由于調解協議是建立在當事人的合意基礎之上,其履行率比判決高,又免除了社會為執行所承擔的風險和成本,增加了安定的因素。
第三行政主管機關通過行政調解,可以使主管部門覺察到問題發生的根源,及時了解民情、社情,掌握一定時期內的社會問題或矛盾,積累經驗,有的放矢地進行行政立法及實施行政管理、形成政策和規范。這樣不僅可以進行適當的救濟,而且有助于積極防止和有效調整今后同類問題的發生。正如棚瀨孝雄指出的那樣:“以個別的糾紛為起點,通過自己的管理權限進一步發掘問題 謀求更具一般性的根本解決,正是行政性糾紛處理機關的最大優勢。”[6]
綜上所述,行政調解的存在不僅不會威脅法律制度和阻礙法治的發展,而且還有利于法制的正常運作。行政調解的積極作用會對法院起到保護作用,而不會導致對訴訟與司法地位的侵害。
四、我國構建行政調解制度原則的幾點思考
為了充分發揮行政調解的積極作用,并將其負面影響降至最低,行政機關在主持行政調解時應遵循以下原則:
(一)遵循自愿、合意原則
自愿原則的含義是:行政調解必須出于當事人的完全自愿、必須是當事人內心真實意思表示的自愿、必須是雙方當事人的自愿。這就要求一方面,行政機關必須以平等的態度對待雙方當事人,不能厚此薄彼。雙方當事人地位完全平等,都有自愿充分、真實地表達自己的理由和意見的權利。另一方面,當事人雙方與調解機關地位平等,不存在命令與服從,主動與被動的單項隸屬關系,行政機關只能以平等一方的地位,踏實認真地做好溝通疏導、協調教育工作而不能居高臨下地發號施令、強行調解。
自愿、合意原則應當是行政調解制度的首要原則,其實質意義在于充分保當事人的處分權。這是防止在行政調解的過程中,政府將自己的意志強加給當事人,保障公平與合理的最有效的制約機制。沒有雙方當事人的認可和自愿接受,就沒有真正意義上的調解。
(二)遵循“法、理、情”相結合原則
這項原則要求:首先,行政調解應該與法律緊密結合,不得違反國家的法律、政策,不得損害國家利益、社會利益和他人的合法權益。行政調解應該切實使享有權利的人得到應有的保護,負有義務的人承擔應付的責任,不能是非顛倒、本末倒置。其次,行政調解還要符合社會的倫理道德、優良習俗,“調解不但要以法服人,更要以情感人、以理喻人,即所謂‘動之以情、曉之以理、明之以法’調解應該很好的平衡這三種因素,但這并不意味著對一些事實不清的案件怕麻煩,采取‘和稀泥’的方式進行調解。”[7]
(三)遵循據實調解,講求效率原則
據實調解原則指行政調解必須在查明事實、掌握證據、分清責任、明辨是非的基礎上進行調解。行政機關必須收集充分、可靠的證據和大量的事實材料,只有這樣,才能使調解具有說服力,使當事人與行政機關及早達成共識,解決糾紛。它要求行政機關必須以事實為根據,進行客觀調解。據實調解是公平、公正調解的基礎和保障。效益原則是指行政調解既要講求調解的效率,又要注重調解的實效,二者必須兼顧,不可偏廢。這就是說,行政機關在調解中必須講求必要的方式、方法,以期提高工作效率,促成調解的早日圓滿完成。但與此同時,行政機關又不能單純片面追求效率,而忽視應有的調解的質量;也不能只為當事人握手言和而進行久拖不決的馬拉松式的調解。
(四)遵循尊重當事人訴權原則
指當糾紛發生后,若當事人不愿經調解或不接受行政調解或達成調解協議后又反悔,要求行政裁決或行政仲裁或直接訴訟至法院的,行政機關要尊重當事人的選擇。這是因為行政調解的產生、變更、消滅, 不是基于行政命令,而是基于雙方(皆為行政相對方)的合意。對調解協議的接受,并不是行政相對方必須履行的法定義務,而僅僅是對自己權利的處分,因其改變主張總是被允許且無須承擔法律責任。
綜上所述,行政調解重視不同的社會成員在糾紛解決中的需求差異;主張在實現法治的前提下提倡社會成員的自治性;在注重糾紛解決的公平公正的同時,兼顧效益和效率的原則;在弘揚依法維權意識的同時,提倡協商和雙贏的精神;行政調解可以有效地對司法和訴訟補偏救弊,并具有特殊的優勢。[8]它在現代社會中發揮著糾紛解決、保障當事人的自治、協調社會關系和提供積極對話的渠道等作用。它的存在符合當代人自主、自律、平等協商的精神,具有不可限量的發展前景,將更好的推動我國的政治文明建設和民主法治建設。(作者單位:周口師范學院計算機科學與技術學院)
參考文獻:
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關鍵詞:現代企業; 合同管理 ;風險防范;有效措施
合同管理是現代企業管理的核心內容,隨著市場經濟的不斷發展,越來越多的企業意識到合同管理對企業的重要性,企業想要發展,就必須參與到市場的競爭中,避免企業面臨的市場風險,盡量減少企業的合同糾紛,最大限度的保護企業的合法權益,合法合規經營,是企業立足并得以發展的重要前提。
一、加強現代企業合同管理的重要意義
1.有助于適應復雜多變的市場環境。隨著社會主體市場經濟的不斷發展,越來越多的機遇擺在了現代企業的面前,同時市場風險也與日俱增,企業的合同管理作為現代企業管理重要的內容組成,對其進行科學、規范的管理,可以幫助企業降低市場風險。同時,隨著經濟往來的更加頻繁,經營規模小、實力不足的企業迎來了發展的契機,對于從前不規范的合同管理,口頭承諾、無效協議等情況在企業發展過程中容易出現合同經濟糾紛,造成經濟上的損失。對于規模較大,實際較為雄厚的企業來說,擴大經濟實力范圍,必須要與國外的企業打交道,針對與國外企業的經濟往來,應當在企業合同管理中區別對待于從前國內經濟的往來的傳統模式,深入了解國外的合同相關法律法規,熟悉其運作模式和國際間的經濟交往,加強現代化企業合同管理有助于適應復雜多變的市場環境。2.有助于完善現代企業管理體系。合同管理貫穿于企業管理中的各個環節之間,合同管理需要企業內部多個部門相互配合,這極大考驗了現代企業的管理水平,同時,合同管理既是企業經濟效益快速發展的體現,又能起到企業經濟效益運行監督的作用,隨著市場經濟的不斷發展,市場改革力度的不斷加大,現代企業存在職能清晰,政企分離的特點,對于企業領導階層來說,合同管理是保證企業正常的運作企業得以發展壯大的前提,在管理中堅持實事求是,要以企業的實際狀況為根據來制定管理體制,在制定管理體系時盡量系統化、全面化、統一化,合同管理與企業的生產計劃、生產模式的制定、銷售的渠道等核心內容的安排都有緊密的聯系,因此,加強現代企業合同管理有助于保障企業正常的生產經營活動,有助于完善現代企業管理體系。3.有助于建設我國法制經濟時代。改革開放之后,隨著我國經濟打開市場的國門,機遇與挑戰的全方面涌入,加強行業的規范操作,建立健全相應的法律法規已經成為發展經濟的首要目標,伴隨著法制社會的不斷完善,我國在建設法制經濟時代已經積累了豐富的經驗,這要求現代企業要緊跟時代的步伐,嚴格遵守企業法律法規,同時建立自己的責任機制。市場競爭激烈,良好的信用度是企業得以快速發展的重要渠道,建立和完善現代企業合同管理,有助于完善行業內的規范,維護市場的秩序,促使企業自覺遵守法律法規,對于不合法的行為能夠有效的排查和治理,促進資源的合理配置,同時,樹立良好的信用評價,有助于建設我國法治經濟時代。
二、現代企業合同管理中存在的問題
1.企業法制觀念單薄。許多企業還沒有認識到合同管理對現代企業發展的重要性,依舊把關注點放在了生產經營活動中,忽視了現代企業合同管理,在面臨高額的市場風險中,容易出現合同違約、無效合同等經濟糾紛,致使企業受到經濟打擊帶來難以消除的影響。即便有的企業將健全完善企業合同管理提上日程,但是,在此方面企業沒有經驗,相關的合同管理工作人員素質參差不齊,專業知識技能水平較低,無法充分發揮合同管理作用,直接影響合同管理的質量,企業也只能通過摸索來制定相關的管理辦法,致使現代企業合同管理依舊處于薄弱的環節。2.企業管理觀念落后。企業在選擇合作對象時,一般只考慮合作對象帶來的經濟效益,而對合作對象的資格審查通常只是一帶而過,是否是正規的企業單位,是否擁有較好的信譽等這些都應該是企業管理所應考察的重點,再者,對于合同的簽訂過程,部分企業通常認為只是一個形式,甚至存在口頭承諾等行為,企業合同管理不受企業重視,合同內容存在表述不清晰,責任義務不明確等問題,中一旦出現了不合理現象,企業才匆忙提交合同內容,易引發經濟糾紛,達不到合同應該發揮的實效作用。同時,各部門間的合作不協調,缺乏領導,工作效率低下,監管力度不夠深入也使得企業管理取得不到良好的效果。3.法律保護不完善。對于既定發生的經濟糾紛,公司面臨著巨大的市場風險,容易造成經濟上的損失,通常采取申請仲裁等法律途徑以求得維護自己的權益,但是,合同管理上的疏忽,對仲裁機構提供不了太多有效的證據,致使仲裁機關搜集證據困難,維權之路緩慢,是企業承受經濟損失,即便維護了企業而自身的合法權益,但由于成本的損耗,依然彌補不了企業的經濟損失,而企業通常在面臨巨大的市場風險時,為了最大程度的降低損失,會選擇私下里解決糾紛,這無疑使合同管理徒有其名,造成惡性循環。
三、現代企業合同管理的風險防范
1.重視合同簽訂前的準備工作。在企業與合作對象簽訂合同之前,要重視對合作對象的資格審查,要對其履行合同的能力,信用評價等方面做好全面詳盡的調查,并作出科學的分析,不能只考慮眼前的利益,而使企業承受巨大的市場風險。因此,在企業與其他合作對象進行經濟交往中,不能只單純的把合同的簽訂作為一種文書,而是應當視為一種硬性的指標,要求合作伙伴做到合同上的規定,同時,約束自身做到合理的經營。重視合同簽訂前的準備工作,將企業所可預見性的風險降到最低,也是現代化企業合同管理的科學。2.建立合同管理審查監督機制。對于是否完全符合國家的相關法律法規而制定的合同,在現代企業管理中應當建立合同管理審查監督機制,對于出現的法律性漏洞,要做的及時有效的排查,對于合作伙伴的履約能力要做到跟蹤調查,及時發現可能存在的風險,及時提供有效的解決方案。同時注意合同條款的可操作性,合同中是否存在模糊的概念,法律保護的是對既定受到損害的企業,而在實際的生產經營活動中,企業從制定生產計劃就已經開始投入成本,因此明確合同中的內容,排查一切存在的風險,是對企業正常生產經營運作的保障。3.建立網絡信息技術平臺。我國目前針對于現代企業沒有真實完善的信用評價體系,企業個人的信用往往是通過企業在市場上的作為來體現的,這不利于行業的透明和規范,建立有效真實的信用評價體系,嚴厲打擊信用欺詐行為。信用評價體系,是對企業自身的約束,也是規范行業的重要手段之一。同時,建立網絡信息技術平臺,將合同管理通過信息技術得到統一的管理,并且加強行業間的交流,及時更新信息,共享經驗,促進現代企業的合同管理制度的完善。
四、結語
終上所述,現代企業合同管理是企業管理中的重要內容,合同不僅僅是一紙文書,而是具有強制性、約束性、連續性的一種法律性文件。只有適應市場多變環境的企業才能不斷地發展和壯大,而建立和完善現代企業合同管理制度符合當前市場的需求,這是國家相關政策的要求,只有不斷的完善自身的實力,最大程度的減少企業遇到的風險,增強自身的市場競爭力,才能逐步確立企業在市場環境的巨大優勢。
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引進“經濟效益”概念,對于推動檔案工作緊密圍繞經濟建設這一中心任務,融入社會發展的主流,創造社會主義物質文明,無疑具有非常現實的積極意義。但是,“經濟效益”并非一種萬能的公式,只要與經濟活動相關,便可以不問何時、何地、何種情況,一律套用。為什么這樣講?其一,“經濟效益”的實質就是利益主體對物質利益的取得。改革開放以來,我國出現了以公有制為主體多種經濟成分并存的局面;而且隨著改革的進一步深化,市場經濟對單純計劃經濟的突破,就是在全民所有制內部,從微觀上看,各經濟實體的利益也將趨于本位化。這對促進社會主義經濟發展是有利的,同時,也在客觀上構成了不同經濟成分之間,相同經濟成分中各經濟組織之間,以及國家、集體、個人之間利益主體的多元性。其二,由于檔案部門的隸屬關系、服務范圍及層次劃分不同,形成了事實上的利益認可的不一致,也必然會妨礙對“經濟效益”的認同。特別是綜合性檔案館,由于服務對象具有社會的廣泛性,更使得在涉及“經濟效益”問題上難以用一種尺度衡量。比如,在一方認為取得了效益,而變換個角度,就可能認為沒有效益。認識上的相對性,正是利益差別這一客觀現實的反映。由此,我們不難設想,以上兩種因素交織所構成的復雜的利益關系。這就是判斷“經濟效益”的難度所在。
那么,判斷是否取得“經濟效益”有沒有客觀標準呢?回答是肯定的。筆者認為綜合性檔案館在參與社會經濟活動中,確定“經濟效益”有以下幾條標準:
1.國家利益高于一切。檔案館的利用服務活動,只有與國家利益一致時,所創造的物質財富才能夠視為“經濟效益”。這是個大前提,任何時候都必須堅持。
2.為地區經濟發展或地方行政部門的經濟工作提供服務,起到積極作用,而且不影響全局利益。
3.為企事業單位、各種團體等經濟實體、利益實體提供服務,使這些部門在社會經濟活動中受益,并且不影響第三方利益。
4.為解決利益糾紛提供服務的經濟效益問題比較復雜,涉及所有制、行政區域諸因素,需要具體情況具體分析。一般應把握兩點:
①對同一地區相同所有制成分的部門,不管糾紛雙方誰的利益得到保護,檔案館都無所謂經濟效益,因為,這時檔案館應處在超脫的位置上,不以糾紛的任何一方利益為利益,從公允的立場出發,依據事實保護合法一方的權益。如果屬于不同地區,本地區的合法經濟利益得到保護,通常可以視為取得經濟效益,因為檔案館的區域性、經費來源與所在地區的密切聯系,決定了事實上存在著為本地經濟建設服務的責任。
②對不同所有制成分的部門,檔案館應按照局部服從大局,個別服從整體以及國家、集體、個人的順序,從糾紛當事者之間所有制關系方面判定是否創造了經濟效益。這樣講,并非提倡檔案館搞片面服務,而僅僅從檔案館經濟效益統計角度提出來的。檔案館為社會經濟活動服務是全面的,只要是受法律保護的合法利益,不論哪種所有制成分,都應依據事實予以維護。但解決此類糾紛,在某些情況下,與其說“經濟效益”,不如說是社會效益。
以上所述僅僅為一般標準,并不能完全適用檔案館為之服務的豐富多樣的社會經濟現象。特別是遇有一些特殊情況,更需要深入分析研究后,再作出結論。
既然如此,由于受各方面條件的制約,檔案館為社會經濟活動提供服務,其結果就不一定非要產生經濟效益,不產生效益或產生負效益的可能性也同時存在。因此,這三種可能性中任何一種情況的出現,都不能簡單地作出服務效果好,還是不好的評價。因為,按《檔案法》規定,檔案館“是集中管理檔案的文化事業機構。”檔案館代行國家管理檔案,所從事的是一項國家事業,具有公共性質。它的立足點應該是國家和全民的利益,而不是某一個團體或組織。
由此,檔案館在為經濟建設服務時,不可能也不應該把“經濟效益”作為單純的追求目標,而要把服務結果置于大環境中進行實事求是的考察。確實屬于經濟效益范圍的,當仁不讓;不屬于這個范圍的,也不要牽強附會。否則,不恰當地強調經濟效益,無限制地擴展其適用范圍,便容易導致偏離方向,造成服務功能的畸型和服務對象的局限,并派生出一系列弊端。
一是助長本位主義思想,搞片面服務。在為經濟工作服務中從本位出發,凡是對本地區有利的就積極主動熱情;凡是不屬于本地區范圍,對本地區無利或者不利的,就消極對待,甚至于拒之門外。
二是滋長狹隘的利益觀念,服務中以“利”劃線。主要表現在過于看重“經濟效益”,不顧客觀實際和社會需求的全面性,偏重于經濟信息的開發,忽視其他信息資源的開發,使檔案館的服務工作失衡;在解決經濟糾紛時抱有傾向性,親疏之分,遠近之別,人為地造成不平等,使當事人的正當利益得不到維護。
三是破壞檔案工作尊重事實,維護歷史的職業準則。檔案館基本任務是維護黨和國家歷史真實面貌,這不僅僅表現在宏觀方面,而且在每個具體問題上都必須遵守。這是檔案工作性質所決定的,我們的檔案工作者通過長期的實踐,也已經養成這種優良品質并形成傳統。檔案館引進“經濟效益”工作內容后,對拓展利用領域,為現實服務,提高知名度,無疑是有利的。但是,事物都具有兩面性,過度強調“經濟效益”,處理不當,就必然會走向其反面,產生消極影響,從而損害檔案館的聲譽,動搖檔案工作賴以立身于社會的根基。
高職院校的經濟法課程要引進現代化的教育理念的話,進行規范的教學設計是必不可少的。本文在分析經濟法教學現狀及存在問題的基礎上,提出了經濟法教學設計的理念與思路,并最終給出了經濟法教學設計的具體方案。
經濟法是高職院校財經類專業的必修課程,由于長期沿用傳統的教學方式,目前的經濟法教學沒有考慮到職業教育的特性,從根本上無法達到職業教育應用型人才培養的最終目標,因此有必要引進教學設計的理念。教學設計是指依據對學習需求的分析,提出解決問題的最佳方案,使教育教學績效得到改善的系統決策過程。相比于傳統的教學方式,采用教學設計的教學,能夠聚焦更多的影響教學結果的因素,這恰恰是目前的經濟法教學所缺乏的,因此,經濟法課程要引進現代化的教育理念的話,進行規范的教學設計是必不可少的。
經濟法教學現狀及存在的問題
教學現狀分析:教學內容分析。與法學專業所開設的經濟法學課程不同,目前高職院校財經類專業所開設的經濟法課程,其基本內容雖然包括部門法意義上的經濟法,但遠遠超出經濟法這一部門法的范疇,涵蓋了經濟法、民法、商法、行政法等多個法律部門以及商事仲裁、民事訴訟等糾紛解決程序法。
教學對象分析。從年齡本文由收集整理特征來講,經濟法課程所面向的教學對象一般年齡在20歲左右,根據我國教育學家查有梁提出的“發展認識論”,學習者在這個年齡處于“結構運演階段”,在這一階段發展智力,關鍵要重視學科知識結構,才能有效的解決該學科的問題;從個性差異上來講,高職院校學生受到生源質量的影響使得學生素質普遍較低,反映在表面上是考試分數的差別,深層次的表現就是心態和習慣的差異。
教學方法分析。在目前的經濟法教學方法的采用上,大部分教師一直沿襲大陸法的法學教育傳統,注重法律概念、法律規則、法律原則和原理的講授,以教師為中心的講座式教學占據了主導地位,即使是一些教師引入了案例教學,但案例的作用僅是輔的為了加深對概念和理論的理解。
教學中存在的問題。教學內容理論知識偏重且忽視了學科知識結構的構建。經濟法的教學內容涵蓋面廣,在課時數不變的情況下,教師不應過多的進行理論知識的輸灌;另外,對于專業不同、來源不同的學生,教師在授課過程中應該區分不同的授課對象因材施教,即使使用相同的教材,也應把握好不同的側重點。但在實際教學中,大部分教師基本上以理論知識傳授為主線,根據課本的章節決定教學內容,以教師的“教”為中心,教師按部就班地、一部分地講授課本知識,而且相同的教案輪流適用于不同專業的學生,既顯得經濟法枯燥無味,也忽視了不同專業學生知識結構的差異性,不可能收到好的教學效果。
教學方法落后,缺乏專門的實踐課程。目前填鴨式的教學方法,在組織課堂討論、課堂分析、課堂交流等方面做得很少,現代教育技術方法使用少,多媒體教學尚未普及,從而忽視了學生學習的主動性和積極性;另外,實踐課程是經濟法的薄弱環節。受思路限制,大部分教師僅以案例分析作為實踐課,學生的動手能力受到限制,而且會有紙上談兵的傾向。經濟法相對于財經類專業學生來講,是一門輔助的專業基礎課,因此應該與該專業學生的主修專業結合設計實踐演練內容,但目前這類配合很少。
經濟法教學設計的理念與思路
教學設計目標。教學設計目標應配合人才培養目標。對于高職教育應該培養什么樣的人才,不同歷史時期有不同的要求,不同高職院校也有不同的認識,但總體來講,相對于本科院校,高職院校的人才培養目標普遍定位于“高技能應用型人才”,那么,作為一門專業基礎課,經濟法就應該為培養應用型人才而服務,轉知識本位為能力本位.因此,即該課程的教學設計目標不是培養學生進行法律制度研究的能力,而是應該培養學生運用現有法律規定解決具體問題的能力。
教學設計理念。根據以上教學設計目標,培養應用型人才理所當然的成為經濟法課程在進行教學設計時所遵循的理念。為此,本文將以企業實際涉法過程為主線重構教學內容,通過教學設計,讓學生始終置身于仿真的或模擬的工作環境中,訓練學生擬定授權委托書、辦理工商登記、模擬公司運營、簽訂合同、界定公司財產、解決經濟糾紛、厘清公司破產程序等基本技能,增強職業行動能力。
教學設計思路。教學設計思路應體現培養應用型人才的教學設計理念。本文所分析的開設經濟法課程的財經類專業主要包括市場營銷專業、國際經濟與貿易專業、電子商務專業以及會計類專業等,該專業學生將來的就業崗位主要面向商事企業特別是中小企業,基于這種崗位需求,兼顧個別學生創業及個人發展的需要,本文認為應對內容龐雜的經濟法課程進行精簡提煉,以“企業的組建—企業的運作—企業的財產—企業的糾紛解決—企業的破產”等五個環節為主線進行教學設計,每個環節明確相應的學習任務。
經濟法教學設計的具體方案
教學內容設計。根據前文對教學對象的分析以及教學設計目標分析,經濟法課程在進行教學設計時應重視系統的學科知識結構,結合學生的其他專業課,同時也要與工作中的知識結構相吻合,要強調培養學生掌握融合于各項實踐操作中的知識、技能和技巧,根據這個要求,我們將經濟法的教學內容設置為六個教學模塊:經濟法預備知識、企業的組建、企業的運行,
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企業的財產、企業的糾紛解決、企業的破產。并在每個模塊下面設置子章節,具體如表所示:
教學措施設計。教學方法的選擇與設計。傳統的經濟法教學方法以課堂講授和案例分析為主,法律的邏輯性與抽象性使得教師的課堂講授環節不能完全拋棄,但是理論輸灌正是經濟法教學被批枯燥的重要原因,結合前文所分析的教學設計目標和思路,本文認為可以選擇參與式教學作為主要教學方法。
參與式教學,就是教師按照參與式方法的要求和途徑,依據教學內容、教學目的和學生特點,以學生容易接受、便于參與的方式組織課堂教學,使學生通過親身參與、親自操作掌握教學內容的方法。參與式方法有很多,比如分組討論、案例分析、觀看影視、角色扮演、辯論、小講座及針對教學內容設計的游戲、練習等。可本文由收集整理以根據需要和客觀條件適時選擇的,只要能夠滿足一個目的,即促進參與就行。這種教學方法也適合前文對教學內容的設計,在進行參與式教學時,可結合企業的不同發展階段,讓學生扮演企業的發起人、債權人等,模擬糾紛解決。
教學媒體的選擇與設計。在進行教學媒體的選擇時要適合教學設計的三維目標,即要結合教學目標、教學內容和教學對象。目前大多數經濟法教師都采用多媒體教學作為主要的教學媒體,這種選擇是適應教學的新發展的,但是很多教師并沒有很好的利用多媒體教學的優勢,單純只是把板書的內容放到了課件上而已。
多媒體教學的設計要注意三個方面,一是課件制作必須要體現多媒體教學應有的互動式、交互性、現實模擬性優勢特征;二是避免過分追求現代教學媒體的運用,變“人灌”為“機灌”;第三,要結合教學內容中的六大教學模塊來設計相應的課件和課堂材料。
課堂教學結構的確定。課堂教學結構的設計,要考慮到時間結構、認知結構和信息結構的優化。從時間結構上來看,目前各高職院校經濟法安排一般都是兩小節一次課,中間有十分鐘的休息時間,共90分鐘左右的授課時間,要分為開始組織教學、復習導入新課、講授新課、參與式分析新課內容、結尾小結幾個部分。每節課可以根據教學模塊的不同、教學方法的不同進行相應的調整;從認知結構上來講,要使教師的教學過程符合學生的認知規律,為學生創造良好的認知條件,使教師的“教”與學生的“學”合拍;從信息結構的優化上來看,要確保教學信息傳遞迅速,反饋及時,尤其在參與式教學中,確保師生活動積極,配合默契。
教學評價設計。目前經濟法教學評價非常粗糙,對學生的評價方式主要就是期末考試,這種方式不僅考到的知識點較少,而且學生往往只是考前沖刺復習,當時掌握了一定的知識理論,過后又會忘得一干二凈,無法達到好的評價效果,也不能與課程教學相互促進。因此在進行教學設計的時候一定不能忽略教學評價的設計。
結合經濟法的教學目標設計和教學方法設計,在進行教學評價時可分為三個層面,一是參與式教學中的實踐操作得分,要設計具體的量化表,在平時由教師根據學生參與程度來記錄得分;二是對于熱點問題布置機動性作業,由學生自愿提交,根據作業完成程度由教師打分;三是期末進行嚴格考試。三個層面分別按30%、30%、40%的比例組成最終成績。通過這種評價方式不僅使學生掌握的知識面大,也可以從側面督促學生積極參與教學。
企業法律顧問的概念和分類
一、企業法律顧問的概念:“企業為了維護自身的合法權益,聘請律師就其在業務方面的問題提供法律幫助而擔任的特定職務。”〔1〕在專業資質上是指持有企業法律顧問執業資格證書,經注冊機關注冊后受聘并供職于企業,從事企業法律事務,提供法律咨詢建議,處理企業內部法律事務的企業內部專業工作人員,是具備法律專業知識和企業管理知識的綜合型人才,在企業進行決策、經營管理、維護自身合法權益、訴訟仲裁、防范法律風險、對內部員工開展法律教育等方面起著重要作用。
二、企業法律顧問一般分為兩類,一類是常年法律顧問。常年法律顧問與企業簽訂法律顧問服務協議,遵照協議約的固定服務期限,一般是一年或者一年以上的服務期限,在該期限內協助該企業處理所有的法律事務。常年法律顧問具有服務時間長、范圍廣的特征。另一類是專項法律顧問。是企業為解決某一專項法律難題聘用有相關專長法律顧問提供法律服務。沒有服務期限的限制,該項法律事務處理完畢,企業與該法律顧問的勞務關系也就結束,所以專項法律顧問又稱為臨時法律顧問或短期法律顧問。現代化的企業,尤其是實力強大的企業,一般選擇聘請常年法律顧問,對企業的生產、經營、管理、運營提供全方位的法律服務和法律支持。
企業運營聘請法律顧問的必要性
一、促進企業規范運營,實現經濟效益最大化的必要性
企業作為一個經濟主體參與國家各項經濟社會活動,企業從組建成立公司、到產品開發、專利申請、產品銷售、到企業內部的用工制度、勞資關系等,都受到國家相關法律法規的規范,法律顧問在企業運營中,利用自身專業知識,為企業提供法律咨詢和支持,規避法律風險,使企業在法律法規規定范圍內從事經營活動,受到法律保護,獲得最大的經濟利益。相反,違反法律的任何經營活動,都會受到法律的制裁,承擔相應的法律責任。
二、預防企業運營的風險、解決糾紛的必要性
企業運營中,法律顧問能利用自身專業知識,提供法律咨詢、幫助決策、審查合同,把風險排除在決策之前。當然,企業運營中的勞資糾紛、債務糾紛是難免的。法律顧問可以為企業參與訴訟、仲裁,全程跟進糾紛的進度,積極調查取證,有助于在糾紛中維護企業的利益。
由此可見,一個現代化的企業,要實現經濟利益目標,維護自身的合法權益,不斷發展壯大,聘法律顧問是極其有必要的。
企業法律顧問在企業運營中的重要作用
一、參與起草、審核企業的重要規章制度,確保企業在法律范圍內合法經營
“企業法律顧問參與企業章程、基本管理制度及重要規章制度的制定和修改,可以保證企業的經營活動符合法律的規定。”〔2〕例如,企業法律顧問參與制定、審核企業關于勞資和股權轉讓方面的規章制度,確保企業用工遵循《勞動法》和《公司法》的規定,做到既不侵害勞動者和股東的合法權益,又能減少糾紛,維護企業的正常運轉,實現利益最大化。再比如,企業法律顧問參與制定、審核企業買賣合同、租賃合同的管理制度和相關規定。使公司的業務活動及時高效、有章可循,確保公司守法經營,避免民事糾紛和政府部門的處罰。
二、規避企業運營潛在法律風險
企業法律顧問通過參加企業的重要運營活動,提供法律咨詢,提出法律建議,進行法律方面的分析論證,可以保證企業的重要經營活動的合法性,預防企業陷入法律危機。比如參與企業運營和管理中的決策事項,重大項目的談判,進行法律上的可行性研究,提出法律方面的可行性報告,出具法律建議書;再如參與企業招投標活動,參加對外重大談判,對招標投標活動出具法律意見,以保證招投標結果的合法性。
當然,法律顧問規避法律風險也包括解答企業職工工作方面的法律疑問,確保企業員工依法辦事,以免因為企業員工不懂法導致企業陷入法律糾紛,造成不必要的經濟損失、名譽損失和法律糾紛,減少企業的訟累。
三、確保合同利益
市場經濟是法制經濟,也是契約經濟,現代企業運營中,幾乎所有的業務都是以合同的形式確認下來,企業的經營利益也是通過合同實現的。合同是受到法律的約束和保護的,一旦簽定,雙方當事就必須遵守。因此,合同的擬定、簽定、管理工作,對企業來說至關重要,合同中微小的錯誤就可以使一個企業陷入經濟和法律困境,甚至導致企業的破產解散。企業法律顧問參與企業合同工作,是企業維護自身經濟利益,避免法律糾紛的必然要求。
四、提供訴訟與仲裁法律服務
在企業與第三方發生勞資、債務、合同等法律糾紛時;或者在企業合法權益受到不法侵害時,企業法律顧問可以企業進行一系列的法律維權活動,順序依次為協商、調解、仲裁、訴訟等。必要時可以采取合法手段,利用律師身份調查取證,收集相關證據,依法維護企業的合法權益,為企業避免或挽回的經濟、名譽、信譽方面的損失。可具體操作如下:接受企業委托,民事、經濟糾紛的調解、和解;企業民事、刑事、行政行政案件訴訟;企業出庭參加聽證會;企業參加行政復議;企業申訴控告;企業上訴反訴;申請企業申請強制執行等等。
五、對企業員工進行普法教育
企業法律顧問的工作不僅僅是單純的處理企業法律事務;還包括對企業員工進行法律知識宣傳教育。可以開展相關培訓、講座等;也可通過與企業職工的廣泛接觸和解答法律咨詢等,普及法律常識,提高企業工作人員的法律意識,使企業職工能夠自覺地遵守法律,按法律規定上崗執業操作,避免因法律意識淡薄引發的事故和糾紛。企業工作人員在工作運用自己掌握的法律知識,開展工作,可以更好的預防企業運營中的法律風險,這樣的事前預防比時候挽救更有效的降低企業的運營成本。
如何更好地發揮企業法律顧問重要作用的建議
隨著社會注意市場經濟制度的發展,“經過上世紀七十年代末到八十年代初的創立階段、八十年代中期到九十年代初的發展階段、九十年代中期到本世紀初的深化階段。”許多企業法律顧問在促進企業改革與發展程中,發揮了重要的作用。但是我國的企業法律顧問制度存在機構不健全、職責不全面、待遇不高等缺陷,影響了法律顧問工作的積極性,為了更好的發揮法律顧問在企業運營中的重要作用,筆者提出如下幾點建議。
一、建立健全企業內部法律事務機構。西方發達國家企業設有人事、財務、發展、技術、法律事務五大工作部門。其中,法律事務部門的地位規格比起其它四個部門高。但是我國目前很多企業沒有法律部門,或者僅僅附屬于企業內設部門,常見的是附屬于行政部;很多小公司沒有法律顧問。這種企業法律機構不健全的狀況,無法滿足企業的運營發展的法律需求,故此企業需提高法律意識,自覺地投入人力、財力、物力,與時俱進,設立專門的事務部門。
二、全面落實職責。目前,我國企業的法律顧問對企業運營中的作用主要表現在咨詢和訴訟,對決策、管理的參與不足,這就要求企業和法律顧問全面落實工作職責,執行1997年人事部、國家經貿委、司法部聯合頒布的《企業法律顧問執業資格制度暫行規定》和國家經貿委頒發的《企業法律顧問管理辦法》。
三、建議提高法律顧問待遇。目前,我國相當一部分私營企業中,法律顧問工作任務繁重、工資偏低,極大地影響了企業法律顧問的工作積極性,導致部分年輕法律顧問改行。建議提高法律顧問的待遇,提高法律顧問工作的積極性。