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本文論述了用人單位違法解除勞動合同的主要表現及其產生原因。探討了用人單位違法解除勞動合同所應承擔的法律責任,主要是指經濟責任。經濟責任又側重分列了違約金,賠償損失,繼續履行三部分。賠償損失應適用《賠償辦法》的規定,賠償勞動者的損失,應以實際損失為原則,同時為體現對特殊群體的保護和對違法行為的懲戒,法律法規和司法解釋賠償數額大于勞動者實際損失的,應從其規定。繼續履行又稱實際履行,具有強制性,只要有繼續履行合同的要求和可能性,當事人就應當繼續履行合同。最后,對現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷、不足,提出了完善建議,供大家參考和討論。
一、用人單位違法解除勞動合同的現狀及其產生原因
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系,明確雙方權利和義務的協議。勞動合同的解除,是指勞動合同訂立后尚未全部履行之前,由于某種原因導致合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種[2]。違法解除勞動合同,是指當事人違反法律規定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱用人單位違法解除勞動合同,包括違反法律的規定解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除勞動合同兩種情形。《勞動法》第二十四條規定了勞動合同當事人雙方協商一致可以解除勞動合同;第二十五條規定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件及程序。第二十七條規定了用人單位經濟性裁員的條件和程序;第二十九條規定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形。現實中,不少用人單位無視法律的規定,隨意或武斷地解除勞動合同,嚴重損害了勞動者的合法權益。
(一)用人單位違法解除勞動合同的主要表現為:
1、濫用關于試用期的單方解除權。在沒有約定試用期或試用期的違法約定,或者已過了試用期的情況下,仍以試用期內不符合錄用條件為由,解除與勞動者的勞動合同。
2、濫用關于違反勞動紀律或用人單位規章制度的單方解除權。在沒有企業規章制度,或者規章制度違法;或者規章制度沒有公示;或者違紀行為輕微的情況下,以勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度為由,解除與勞動者的勞動合同。
3、濫用經濟性裁員的單方解除權。在不符合經濟性裁員條件或程序的情況下,解除與勞動者的勞動合同。
4、濫用工資獎金分配權和勞動用工管理權。隨意對勞動者調崗、降級、減薪,如果勞動者不服從安排或一兩天不上班,用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退;或者逼迫勞動者自動離職。
5、濫用關于勞動者不能勝任工作的單方解除權。隨意調動勞動者工作崗位或提高定額標準,借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。
6、隨意辭退“三期”女職工和在醫療期內的勞動者。許多用人單位覺得處于孕期、產期、哺乳期的女職工和處于醫療期內的勞動者對單位是一種負累,總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。
7、辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當爭議發生后,這些用人單位往往不承認是單位辭退勞動者,而稱是勞動者自動離職。
用人單位違法解除勞動合同的表現還有許多,如濫用嚴重失職,對單位利益造成重大損害的單方解除權;濫用關于“客觀情況”發生重大變化的單方解除權等。甚至不以任何理由,只根據老板及個別領導的好惡,或打擊報復;或因人際關系,強行辭退老板或個別領導“不順眼”的勞動者。
(二)產生上述情況的主要原因:
1、市場經濟條件下企業競爭日益激烈,不少企業為減少人工成本,不惜犧牲勞動者利益,違法辭退勞動者,以保護企業利益。
2、某些企業主或高層領導,勞動法律意識和履約意識淡薄,不重視勞動法和勞動合同的遵守。
3、某些企業主或高層管理者,錯誤理解企業的工資獎金分配權和用工自,認為企業有權根據經營狀況和管理需要隨意裁減員工或調崗、降職、減薪。
4、不少企業對企業規章制度的合法性、合理性及其效力產生錯誤認識,認為勞動者必須遵守企業的規章制度,而不問其是否合理合法,向勞動者公示與不否,動不動以嚴重違反勞動紀律和企業規章制度為由辭退輕微違紀的勞動者。
5、勞動監察執法不公、不力,對用人單位的違法行為睜只眼閉只眼,對勞動者的投訴愛理不理,甚至偏袒用人單位,助長了用人單位的違法行為。
6、勞動爭議仲裁委員會和人民法院對用人單位違法解除勞動合同的案件裁判,存在種種錯誤和不公,不少是偏袒用人單位的,也助長了用單位的違法行為。
7、勞動法律、法規、規章存在缺陷、不足和沖突,一此用人單位鉆法律空子解除勞動合同,且不給或少給勞動者經濟補償或賠償,有時勞動監察部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院也感到無所適從,無可奈何。
二、用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式及賠償范圍
法律責任是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規定而應承受的某種不利的法律后果。違反勞動法的責任形式有行政責任、經濟責任和刑事責任[3]。本文探討的法律責任,主要是指經濟責任。經濟責任,是勞動合同當事人承擔勞動法律責任的主要形式,其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續履行 。
(一)違約金。違約金是指當事人一方不履行合同的約定時,依法律規定或合同約定向對方支付一定數額金錢的責任形式。根據違約金的性質,違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。根據國家對違約金的干預程度,違約金可分為約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金,就屬于約定違約金;由法律規定的違約金,就屬于法定違約金。原勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》(勞動發[1996]355號),以下簡稱《通知》第3條規定,用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金.這一規定確立了違約金是我國承擔勞動合同違約責任的方式。目前我國勞動法律法規還未對違反勞動合同的違約金性質和適用條件做出具體規定。
(二)賠償損失。賠償損失是指一方當事人違法違約造成對方損失時,應以其相應價值的財產給予補償。《勞動法》第98條規定,用人單位違反本法的規定解除勞動合同,對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。《勞動法》以法律的形式確立了賠償損失是我國承擔勞動合同違約責任的方式。這是承擔勞動合同違約責任的主要方式。對用人單位違法解除勞動合同的賠償范圍和數額計算,我國《勞動法》未作具體規定。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責任,確立了賠償實際損失原則。我國《民法通則》第112條,《合同法》第113條規定了實際損失的范圍既包括因違反合同造成的實際損失,也包括合同履行后的可得利益損失。
為了明確用人單位解除勞動合同的賠償責任,《賠償辦法》第3條作了具體規定:(1)造成勞動者工資收入損失的,按勞動者本人應得工資收入支付勞動者,并加付應得工資收入25%的賠償費用;(2)造成勞動者勞動保護待遇損失的,應按國家規定為勞動者補足勞動保護津貼和用品。(3)造成勞動者工傷、醫療待遇損失的,除按國家規定為勞動者提供工傷、醫療待遇外,還應支付勞動者相當于醫療費用25%的賠償費用;(4)造成女職工和未成年工身體健康損害的,除按國家規定提供治療期間的醫療待遇外,還應支付相當于其醫療費用25%的賠償費用。(5)勞動合同約定的其他賠償費用。
在此,我認為,應得工資收入應是指因用人單位違反法律法規或勞動合同的約定,解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收入。理由是:所謂違法解除勞動合同的賠償責任,是勞動合同違法解除后承擔的法律責任,而勞動者已付出勞動應得的工資收入,與用人單位違法解除勞動合同無關。
筆者認為,根據《勞動法》、《賠償辦法》的規定和立法宗旨,對用人單位違法解除勞動合同的損害賠償范圍,也應同《民法通則》、《合同法》一樣,適用賠償實際損失原則,實際損失包括可得利益損失,至少應賠償勞動者勞動合同期滿前剩余期間的全部勞動報酬。只有這樣,才能有效遏制用人單位隨意解除勞動合同的行為;只有這樣,才能體現我國勞動法保護勞動者合法權益的立法宗旨;也只有這樣,才能體現勞動合同的法律約束力。
為體現《勞動法》、《工會法》等法律法規對女職工和參加工會活動的職工的特殊保護,賠償損失也有例外情況,即受特殊保護的勞動者被用人單位違法辭退時,其所得賠償可以大于其實際損失。《工會法》第五十二條規定,職工因參加工會活動;工會工作人員因履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的,由勞動行政部門責令恢復其工作,并補發被解除勞動合同期間應得的報酬,或者責令給予本人年收入兩倍的賠償;《最高人民法院關于在民事審判工作中適用〈中華人民共和國工會法〉若干問題的解釋》(法釋[2003]11號,下稱《工會法釋》)第六條進一步明確規定:人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的勞動爭議案件,可以根據當事人的請求裁判用人單位恢復其工作,并補發被解除勞動合同期間應得的報酬,或者根據當事人的請求裁判用人單位給予本人年收入兩倍的賠償,并參照《補償辦法》第八條的規定給予解除勞動合同時的經濟補償金。
筆者認為,《賠償辦法》第3條關于用人單位違法解除勞動合同的賠償責任的規定,雖有其不足之處,但基本上還是明確和合理的,也具有可操作性。對用人單位違法解除勞動合同的賠償責任,應適用《賠償辦法》的規定,而不宜適用《補償辦法》的規定。賠償勞動者的損失,應以賠償實際損失為原則(實際損失包括可得利益損失);為體現特殊保護和對違法行為的懲戒,法律、法規、規章和司法解釋規定賠償數額大于勞動者實際損失(包括賠償金和經濟補償金可以兼得)的,應從其規定。
(三)繼續履行。繼續履行是指違反合同的當事人不論是否已經承擔賠償金或違約金責任,都必須根據對方的要求,并在自己能夠履行的條件下,對原合同未履行的部分繼續按照要求履行。我國《民法通則》和《合同法》以法律的形式確立了繼續履行是我國承擔合同違約責任的方式。《民法通則》第111條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的,另一方有權要求履行或者采取補救措施,并有權要求賠償損失”。《合同法》第107條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符約定的,應當承擔繼續履行,采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。繼續履行又稱實際履行,具有強制性。繼續履行責任,是受合同所要實現的目的決定的,是合同實際履行原則在責任制度上的體現。只要有繼續履行合同的要求和可能時,當事人就應當繼續履行合同。我國《勞動法》未明確規定繼續履行為承擔違反勞動合同責任的方式。但《工會法》第五十二條和《工會解釋》第六條規定,因參加工會活動或履行工會法規定的職責而被解除勞動合同的職工,既可以要求繼續履行勞動合同,也可以要求賠償損失。
繼續履行作為承擔合同違約責任的一種方式和合同違約救濟一種手段,雖然我國《勞動法》未予規定,但從合同法原則,勞動法的立法宗旨,工會法及工會法解釋的精神和我國勞動合同履行的現狀考慮,對用人單位違法解除勞動合同的責任形式適用繼續履行原則意義重大。在目前我國勞動力絕對過剩,就業機會越來越少的情況下,要有效保護處于弱勢群體的勞動者的合法權益,除責令賠償實際損失外,還應根據勞動者的要求,強制違法解除勞動合同的用人單位繼續履行勞動合同。實際操作中,強制用人單位繼續履行勞動合同,還必須符合如下條件:
(1)用人單位必須存在違法解除勞動合同的行為。(2)必須是勞動者要求繼續履行勞動合同。(3)用人單位必須有條件能夠繼續履行勞動合同。
三、現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷、不足及其完善建議
(一)現有勞動法律、法規、規章存在的缺陷和不足
不可否認,現有勞動法律、法規、規章還存在著缺陷、不足、沖突和不合理的地方,法律規定的缺陷也是產生違法現象和司法混亂的原因。筆者認為,現有勞動法規定至少存在如下缺陷和不足:
1、對能否適用繼續履行的責任方式及其適用條件和用人單位拒絕履行勞動合同時如何處理等問題未作出明確規定。
2、對違約金的性質、數額范圍及適用范圍未作明確規定。
3、對賠償損失的范圍、賠償數額的計算方法等規定不明或規定不合理。以致司法實踐中,無論是違法還是依法解除勞動合同,多是根據《補償辦法》的規定進行裁判。
4、對“三期”女工,未成年工、醫療期員工、工傷員工如何特殊保護規定不明。當用人單位強行辭退這些勞動者時,如何賠償他們的損失未作具體規定。
5、對用人單位未提前一個月通知解除勞動合同,應否支付勞動者一個月工資作為補償,《勞動法》及其配套法規、規章均未作規定。
6、對經濟補償金與損害賠償是否可以兼得規定不明。
7、對用人單位迫使勞動者解除勞動合同的情形,賠償責任及適用條件規定不明或不全。(筆者認為應視同違法解除勞動合同),現實生活中最常見的用人單位不為勞動者繳納社會保險費和不依法支付勞動者工傷、醫療費待遇等情形迫使勞動者提出解除勞動合同,應否支付勞動者經濟補償金和賠償金規定不明。
(二)完善用人單位違法解除勞動合同法律責任規定的建議。
應盡快制定《勞動合同法》,然后廢止《賠償辦法》和《補償辦法》兩個規章,將兩個規章的內容修改完善后并入《勞動合同法》中,在《勞動合同法》中以法律條文的形式,明確用人單位違法解除勞動合同的法律責任。
1、規定用人單位承擔違法解除勞動合同法律責任的形式和方式。其中經濟責任的方式主要包括支付違約金,賠償損失和繼續履行勞動合同。
2、規定違約金的性質、數額范圍和適用范圍。為體現對違法行為的懲罰,建議將違約金定性為懲罰性違約金,違約金的數額可以大于勞動者的實際經濟損失。為體現違約金的合理性,并根據勞動合同不同于經濟合同的性質,對違約金的約定規定一個合理范圍;規定只要用人單位解除勞動合同不符合法律的規定和勞動合同的約定,即構成違法違約,勞動者即有權要求違法的用人單位支付違約金。
3、規定賠償損失的范圍和賠償數額的計算方法。范圍應包括工資福利、社會保險待遇、勞動保護待遇、工傷待遇、醫療待遇、女職工和未成年工特殊保護待遇的損失及勞動合同約定的其他賠償損失費用。賠償數額的計算,以實際損失為原則,但如果是受特殊保護的勞動者,則還應參照《補償辦法》第8條規定支持經濟補償金。如果用人單位拒絕賠償,則應加付賠償數額25%的額外賠償費用。工資收入應包括合同期滿前可得工資收入;勞動合同期滿而醫療期、“三期”未滿的,工資應計至醫療期、哺乳期滿。
4、規定適用繼續履行責任方式的條件。規定只要勞動者要求繼續履行合同,而用人單位又能夠履行,應裁判用人單位履行合同。為使裁判得以順利執行,對用人單位可能拒絕履行勞動合同時的工資支付同時做出裁判。
5、對代通知金作出明確規定。除雙方協商一致外,用人單位無故解除無過失勞動者的勞動合同,未提前一個月通知勞動者的,均應支付一個月工資作為賠償。
6、規定協商解除勞動合同必須有明確的書面協議。
7、規定對是單位辭退還是勞動者自動離職而發生的勞動爭議,由用人單位承擔舉證責任。用人單位的舉證責任,不是證明勞動者沒有上班,而是證明用人單位曾對勞動者的自動離職行為做出過書面處理。
8、規定用人單位有下列情形之一,迫使勞動者提出解除勞動合同的,按用人單位違法解除勞動合同的規定承擔賠償責任:(1)以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動的。(2)未按勞動合同約定支付勞動報酬或提供勞動條件的。(3)克扣或者無故拖欠勞動者工資的。(4)拒不支付勞動者延長工作時間工資及報酬的。(5)低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。(6)不為勞動者繳納社會保險費的。(7)不依法支付勞動者工傷、醫療待遇的。
[結論]保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益,是勞動法的立法宗旨。無論是完善勞動立法,還是勞動執法、司法,都應體現這一宗旨。為體現這一立法宗旨,勞動法賦予用人單位對勞動合同的單方解除權,比勞動者的單方解除權要小得多。勞動法嚴格規定了用人單位解除勞動合同的條件和程序,如果用人單位違反法律規定和勞動合同約定解除勞動合同,就屬于違法解除勞動合同。違法解除勞動合同,就要承擔相應的法律責任。本文探討的是用人單位違法解除勞動合同的經濟責任,其責任方式主要包括違約金、賠償損失和繼續履行勞動合同三種。違約金體現懲罰性,違約金數額可以大于實際經濟損失。賠償損失以賠償實際損失為原則,實際損失包括可得利益損失;為體現對受特殊保護的勞動者的特殊保護,對受特殊保護勞動者的賠償可以大于其實際損失。繼續履行原則的適用以勞動者提出要求和用人單位能夠履行為前提,如果條件具備,則用人單位應當繼續履行勞動合同。
我國的勞動立法正在日益完善之中,盡管目前我國現有勞動法律、法規、規章和司法解釋,還存在這樣那樣的缺陷和不足,但就用人單位違法解除勞動合同應當承擔的經濟責任來說,適用《賠償辦法》第三條的規定,還是基本明確和合理的。如果勞動爭議仲裁委員會、勞動行政部門和人民法院在勞動行政執法和勞動爭議案件審理中,能正確而公正地運用現有法律進行執法,司法、用人單位隨意解除勞動合同的現象一定會得到有效的遏制,勞動者的合法權益也會得到最大限度的保護。
[參考文獻]
[1]李景森、賈俊玲主編,《勞動法學》北京大學出版社2001年版
近日,成都市讀者江先生來報社咨詢:我在去年9月被一家公司聘做營銷員,勞動報酬為基本工資和銷售業績工資構成,經理告訴我,公司規定對新招聘的員工試用期6個月,等試用期滿合格后,公司再決定是否簽訂勞動合同。我工作了一段時間后,感到銷售任務很難完成,很多同事沒等到試用期滿,就被辭退了。于是,我向經理提出先簽訂勞動合同再試用的要求,經理當即拒絕。請問:試用期不簽訂勞動合同違法嗎?
就提出的問題,本報政策咨詢室特邀請四川廣力律師事務所劉東律師答復如下:
《勞動合同法》第十條規定,建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。自你上班之日起,與用人單位建立了事實勞動關系。只要你在正常工作時間提供了勞動,用人單位就必須支付勞動報酬。根據《勞動合同法》第十一條的規定,用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同,與勞動者約定的勞動報酬不明確的,新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行;沒有集體合同或者集體合同未規定的,實行同工同酬。第八十二條規定,用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。原勞動部《關于貫徹執行〈勞動法〉若干問題的意見》第18條規定:“勞動者被用人單位錄用后,雙方可以在勞動合同中約定試用期,試用期應包括在勞動合同期限內。”
所以,根據江先生的陳述,在試用期內用人單位未和你簽訂勞動合同的做法是違法的,你可以維護自己的權利。首先,你是可以要求支付雙倍工資的。根據法律規定,單位自用工之日起即與職工建立了勞動關系,應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系,未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。其次,自用工之日起超過一個月不滿一年未與你訂立書面勞動合同的,你可以按照法律規定要求支付雙倍工資。再次,對于單位不依法簽訂勞動合同,在試用期內你可以提出辭職,根據《勞動合同法》的規定,勞動者在試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。
第二條對勞動者的經濟補償金,由用人單位一次性發給。
第三條用人單位可扣或者無故拖欠勞動者工資的,以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的,除在規定的時間內全額支付勞動者工資報酬外,還需加發相當于工資報酬百分之二十五的經濟補償金。
第四條用人單位支付勞動者的工資報酬低于當地最低工資標準的,要在補足低于標準部分的同時,另外支付相當于低于部分百分之二十五的經濟補償金。
第五條經勞動合同當事人協商一致,由用人單位解除勞動合同的,用人單位應根據勞動者在本單位工作年限,每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金,最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金。
第六條勞動者患病或者非因工負傷,經勞動鑒定委員會確認不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的,用人單位應按其在本單位的工作年限,每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金,同時還應發給不低于六個月工資的醫療補助費。患重病和絕癥的還應增加醫療補助費,患重病的增加部分不低于醫療補助費的百分之五十,患絕癥的增加部分不低于醫療補助費的百分之百。
第七條勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作,由用人單位解除勞動合同的,用人單位應按其在本單位工作的年限,工作時間每滿一年,發給相當于一個月工資的經濟補償金,最多不超過十二個月。
第八條勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使原勞動合同無法履行,經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的,由用人單位解除勞動合同的,用人單位按勞動者在本單位工作的年限,工作時間每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金。
第九條用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間或者生產經營狀況發生嚴重困難,必須裁減人員的,用人單位按被裁減人員在本單位工作的年限支付經濟補償金。在本單位工作的時間每滿一年,發給相當于一個月工資的經濟補償金。
第十條用人單位解除勞動合同后,未按規定給予勞動者經濟補償的,除全額發給經濟補償金外,還須按經濟補償金數額的百分之五十支付額外經濟補償金。
1998年9月26日,某區街道辦事處委托下屬的某企業管理服務站與聶某簽訂了一份企業承包經營合同。合同約定:發包方某企業管理服務站將下屬的某建筑工程公司(含廠房、設備及資質證書、營業執照等有關證件)交給承包方聶某承包經營;承包期自1998年10月12日至2003年9月26日;聶某向發包方上交承包費年均15880元,如不能按照合同規定的時間上交承包費,發包方有權解除合同。聶某承包建筑公司后,利用建筑公司的資質證書、營業執照等向外多次承攬建筑工程,且只向原告上交了承包費50000元。街道辦事處多次要求聶某給付拖欠1998年承包費10880元未果,故訴至法院。
湖北一法院經審理認為:街道辦事處與聶某簽訂的承包合同,違反了建筑法關于建筑施工企業不得出借資質證書或允許他人以本企業的名義承攬工程的有關規定。因此,合同內容違法,屬無效合同。街道辦事處要求聶某給付拖欠的承包費,于法無據,不予支持,已上交的50000元承包費,應予追繳。據此,法院判決:一、解除某企業管理服務站與聶某簽訂的企業承包經營合同;二、駁回某區街道辦事處要求聶某給付承包費10880元的訴訟請求;三、已上交的50000元承包費應依法予以追繳。
本案中,街道辦事處擅自將下屬的建筑工程公司的建筑企業資質證書、營業執照等有關證件出借給聶某,并允許他以建筑施工企業的名義對外承接工程,雙方在此基礎上雖簽訂了合同,但該合同顯然違背了建筑法第二十六條第二款“建筑施工企業轉讓、出租資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的,責令改正、沒收違法所得。”和第六十六條的“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業名義承攬工程”等有關規定,屬無效合同,應予解除。至于聶某已向原告交了承包費50000元,則按民法通則的規定,認定雙方實施的該民事行為,已損害了國家、集體利益,因此原告取得的50000元承包費不能得到保護,應當予以追繳。
委托方:_________
住所:_________
法定代表人:_________
項目聯系人:_________
聯系方式:_________
通訊地址:_________
電話:_________
傳真:_________
電子信箱:_________
受托方:_________
住所:_________
法定代表人:_________
項目聯系人:_________
聯系方式:_________
通訊地址:_________
電話:_________
傳真:_________
電子信箱:_________
開戶銀行:_________
地址:_________
賬號:_________
委托方委托受托方研究開發_________項目,并支付研究開發經費和報酬,受托方接受委托并進行此項研究開發工作。雙方經過平等協商,在真實、充分地表達各自意愿的基礎上,根據《中華人民共和國合同法》等法律、法規的規定,達成如下協議,并由雙方共同恪守。
第一條 項目名稱
_________
第二條 技術內容、范圍和要求
1.技術內容:
(1)新技術;
(2)新產品;
(3)新工藝;
(4)新材料。
2.技術范圍:_________。
3.技術要求:_________。
第三條 研究開發計劃
1.本合同約定分以下三個階段完成項目開發:
第一階段:從_________年_________月_________日到_________年_________月_________日止,所要解決問題:_________,完成的研究內容_________,達到的目標:_________。
第二階段:從_________年_________月_________日到_________年_________月_________日止,所要解決問題:_________,完成的研究內容_________,達到的目標:_________。
第三階段:從_________年_________月_________日到_________年_________月_________日止,所要解決問題:_________,完成的研究內容_________,達到的目標:_________。
第四條 研究開發經費的數額及其支付、結算方式
1.研究開發經費總額為:_________元(大寫:_________元人民幣)
2.項目開發經費由_________提供,或者雙方按比列_________分擔提供。
3.支付方式為:_________
(1)一次總付:_________元,時間:_________
(2)分期支付:_________元,時間:_________
(3)按利潤_________%提成_________,期限:_________
(4)按銷售額_________%提成,期限:_________
4.結算方式:經費的結算包括經費包干和經費實報實銷,合同約定采用下列第_________種方式結算:
(1)合同經費包干使用的,合同完成后經費出現剩余時,結余經費歸受托方所有,經費不足,不足由受托方自行解決。并且受托方的報酬應包含在結余的研究開發經費中,委托方不另行支付報酬。雙方未約定結算方式的,按包干使用處理。
(2)經費實行實報實銷的,研究開發經費不足時,委托方應補充支付,經費剩余時,受托方應如數返還。
第五條 利用研究開發經費購置的設備、器材、資料的財產歸屬
1.屬于委托方的設備、器材、資料:_________
2.屬于受托方的社別、器材、資料:_________
3.同屬于雙方的設備、器材、資料:_________
第六條 履行的期限、地點、方式
1.履行期限
第一階段:從_________年_________月_________日到_________年_________月_________日止
第二階段:從_________年_________月_________日到_________年_________月_________日止
第三階段:從_________年_________月_________日到_________年_________月_________日止
2.履行地點:
本合同約定在_________履行。
未約定履行地點或約定不明確的,推定在受托方所在地履行。
3.履行方式:_________
第七條 技術情報和資料的保密
1.委托方:
(1)保密內容(包括技術信息和經營信息):_________;
(2)涉密人員范圍:_________;
(3)保密期限:_________;
(4)泄密責任:_________。
2.受托方:
(1)保密內容(包括技術信息和經營信息):_________;
(2)涉密人員范圍:_________;
(3)保密期限:_________;
(4)泄密責任:_________。
3.雙方保證對在討論、簽訂、執行本協議過程中所獲悉的屬于對方的且無法自公開渠道獲得的文件及資料(包括商業秘密、公司計劃、運營活動、財務信息、技術信息、經營信息及其他商業秘密)予以保密。未經該資料和文件的原提供方同意,另一方不得向任何第三方泄露該商業秘密的全部或部分內容。但法律、法規另有規定或雙方另有約定的除外。保密期限為_________年。
4.保密條款不應與法律、行政法規相抵觸,當事人雙方未就保密條款進行約定的,按《合同法》規定,合同雙方當事人亦應履行法定的保密義務,否則,將承擔法律責任。
5.無論合同是否被撤銷、變更、解除或終止,無論合同是否生效,合同之保密條款不受其限制而繼續有效。
第八條 風險責任的承擔
1.在本合同履行中,因出現在現有技術水平和條件下難以克服的技術困難,導致研究開發失敗或部分失敗,并造成一方或雙方損失的,雙方按如下約定承擔風險損失:_________。認定技術風險的基本條件是:
(1)本合同項目在現有技術水平條件下具有足夠的難度;
(2)受托方在主觀上無過錯且經認定研究開發失敗為合理的失敗;
(3)一方發現技術風險存在并有可能致使研究開發失敗或部分失敗的情形時,應當在_________日內通知另一方并采取適當措施減少損失。逾期未通知并未采取適當措施而致使損失擴大的,應當就擴大的損失承擔賠償責任。
2.認定風險責任標準為:
(1)課題在現有技術水平下具有足夠的難度;
(2)受托方在研究開發工作中是否充分地發揮了主觀能動性;
(3)其同行業專家的鑒定結論認為研究開發工作的失敗屬于合理失敗;
3.風險責任應由_________方或雙方共同承擔風險責任,承擔方式為:_________;
4.在未作約定或約定不明確時,由雙方協議補充,不能達成補充協議的,按照合同有關條款或交易習慣確定。仍不能確定的,風險責任由雙方合理分擔。
第九條 技術成果的歸屬與分享
1.委托方向受托方支付了部分研究開發經費和報酬的,可對技術成果(包括專利技術和非專利技術,下同)享有免費普通實施權;受托方自己保留使用權和向第三方轉讓的權利。
2.委托方向受托方支付了全部的研究開發經費和報酬的,可對技術成果享有優先實施權;受托方在約定的期限或范圍內,自己可保留使用權,但不得向第三方轉讓該成果。
3.委托方除了向受托方支付了全部的研究開發經費和報酬外,還支付了約定的“獨占費用”的,則可在合同規定范圍內對研究開發成果享有安全的使用權和轉讓權(獨占權);受托方自己不得使用亦不得向第三方轉讓該技術成果。
4.委托方如果有意獲得該技術成果完整的專利申請權或專利權,也可以根據協商一致、平等有償原則與受托方另外訂立專利申請權或專利轉讓合同。
5.對開發完成的技術成果的歸屬,如果未作約定,申請專利的權利屬于受托方,委托方可以免費實施該專利。受托方轉讓專利申請權的,委托方享有以同等條件優先受讓的權利。
第十條 驗收的標準與方式
1.驗收時,雙方都有權取得實施技術成果所必要的技術資料、試驗報告和數據,并要求另一方給予必要的技術指導和保證所提供的技術成果實施的條件。但合同終止后仍需上述服務的,應另行訂立技術咨詢或技術服務合同。
2.驗收標準:技術指標:_________;技術參數:_________。
3.驗收方式:驗收可采用技術鑒定會、專家技術評估的方式進行。驗收方出具的驗收證明及文件,作為合同驗收通過的依據。
第十一條 委托方應向受托方提供的技術資料及協作事項如下:
1.技術資料清單:_________;
2.提供時間和方式:_________;
3.其他協作事項:_________。
4.本合同履行完畢后,上述技術資料按以下方式處理:_________。
第十二條 委托方應按以下方式支付研究開發經費和報酬:
1.研究開發經費和報酬總額為_________。其中:_________。
2.研究開發經費由委托方_________(一次、分期或提成)支付受托方。具體支付方式和時間如下:_________。
3.雙方確定,委托方以實施研究開發成果所產生的利益提成支付受托方的研究開發經費和報酬的,受托方有權以_________的方式查閱委托方有關的會計賬目。
第十三條 委托方權利義務
(一)委托方義務
1.委托開發合同的委托方應當按照約定支付研究開發經費和報酬;
2.提供技術資料、原始數據,完成協作事項;
3.接受研究開發成果。
(二)委托方權利
1.委托開發合同委托方在不妨礙受托方正常工作的情況下,有權對受托方履行合同和使用研究開發經費的情況進行必要的監督檢查,包括查閱帳冊和訪問現場。
2.研究開發成果驗收時,委托方有權取得實施技術成果所必需的技術資料、試驗報告和數據,要求另一方進行必要的技術指導,保證所提供的技術成果符合合同約定的條件。
3.若受托方不能按計劃實施研究開發工作,委托方有要求其實施研究開發計劃并采取不救措施的權利。如果受托方逾期兩個月仍然補實施研究開發計劃,委托方有權解除合同。
4.如果受托方將委托方支付的研究開發經費用于履行履行合同以外的目的時,委托方有權制止并要求其退還相應的經費用于研究開發工作.如果受托方逾期兩個月仍補退還經費用于研究開發工作時,委托方有權解除合同。
5.作為技術開發合同標的技術已經由他人公開,致使合同履行沒有意義的,委托方有權解除合同。
6.開發完成的技術秘密成果的使用權,轉讓權利以及利益分配方法,合同沒有約定或約定不明確,按照《合同法》的有關規定仍不能確定的,委托方和受托方都有使用和轉讓的權利。
第十四條 受托方權利義務
(一)受托方的義務
1.按照約定制定和實施研究開發計劃。
2.合理使用研究開發經費。
3.按期完成研究開發工作,交付研究開發成果,提供有關的技術資料和必要的技術指導。
(二)受托方的權利
1.有接受委托方支付的研究開發經費和享受科研補貼的權利。
2.有要求委托方補充必要的背景資料和數據(單不得超過履行合同所需要的范圍)的權利。
3.委托方逾期兩個月不支付研究開發經費或報酬的,受托方有權解除合同。
4.委托方逾期兩個月不提供技術資料、原始數據和寫作事項時,受托方有權解除合同。
5.委托方逾期六個月不接受研究開發成果時,受托方有處分研究開發成果和請求委托方賠償損失的權利。
6.委托開發所完成的發明創造,除合同另有約定外,受托方享有申請專利的權利。
7.作為合同標的的技術已經由他人公開,致使技術開發合同的屢行沒有意義的,受托方也有權解除合同。
8.開發完成的技術秘密或成果的使用權,轉讓權以及利益的分配方法,沒有合同約定或合同約定不明確,受托方與委托受托方都有權使用或轉讓。
第十五條 違約責任
(一)委托方
1.委托方遲延支付研究開發經費,造成研究開發工作停滯、厭惡的,受托方不成但責任。
2.委托方未按照約定提供資料、原始數據或完成寫作事項,所提供的技術資料、原始數據或晚場寫作事項有重大缺陷,導致研究開發工作停滯、延誤、失敗的,委托方應當承擔責任。委托方未提供約定技術資料、原始數據和協作事項,經催告后在合理期限內仍未提供的,受托方有權解除合同,委托方還應當承擔因此給受托方所造成的損失。
3.委托方不按照約定接受研究開發成果,經催告后在合理期限內仍未接受研究開發成果的,受托方有權處分研究開發成果,將其轉讓或者變賣給第三人,所獲得的受益在扣除約定的報酬、違約金和保管費后,返還委托方;所得受益不足以抵償有關報酬、違約金和保管費的,受托方有權請求委托方賠償損失。
(二)受托方
1.受托方未按計劃實施研究開發工作的,委托方有權要求其實施研究開發計劃并采取補救措施;受托方未實施研究開發計劃,經催告后在合理期限內仍未實施研究開發計劃的,委托方有權解除合同,受托方應當返還研究開發經費,賠償由此給委托方造成的損失.當事人可以約定損失賠償的計算辦法,如果無約定的,一般不能超過對方訂立合同時所能預見的錯誤。
2.受托方提供的技術成果不符合合同約定的條件的,受托方除應返還委托方研究開發經費外,還應當承擔委托方由此遭受的損失。
3.受托方因違約承擔的賠償損失,應當包括合同履行后委托方可以獲得利益,單不超過受托方那訂立合同時所能預見或者應預見到因違反合同而造成的損失。
第十三條 合同變更
本合同的變更必須由雙方協商一致,并以書面形式確定。但有下列情形之一的,一方可以向另一方提出變更合同權利與義務的請求,另一方應當在_________日內予以答復;逾期未予答復的,視為同意。
(1)_________;
(2)_________;
(3)_________。
第十四條 合同轉讓
1.受托方不得在向委托方交付研究開發成果之前,自行將研究開發成果轉讓給第三人。
2.未經委托方同意,受托方不得將本合同項目部分或全部研究開發工作轉讓第三人承擔。但有下列情況之一的,受托方可以不經委托方同意,將本合同項目部分或全部研究開發工作轉讓第三人承擔:
(1)_________;
(2)_________;
(3)_________。
3.受托方可以轉讓研究開發工作的具體內容包括:_________。
第十五條 通知
在本合同履行中,因作為研究開發標的的技術已經由他人公開(包括以專利權方式公開),一方應在_________日內通知另一方解除合同。逾期未通知并致使另一方產生損失的,另一方有權要求予以賠償。
第十六條 受托方應當保證其交付給委托方的研究開發成果不侵犯任何第三人的合法權益。如發生第三人指控委托方實施的技術侵權的,受托方應當_________。
第十七條 雙方確定,受托方應在向委托方交付研究開發成果后,根據委托方的請求,為委托方指定的人員提供技術指導和培訓,或提供與使用該研究開發成果相關的技術服務。
1.技術服務和指導內容:_________;
2.地點和方式:_________;
3.費用及支付方式:_________。
第十八條 項目聯系人
1.雙方確定,在本合同有效期內,委托方指定_________為委托方項目聯系人,受托方指定_________為受托方項目聯系人。
2.項目聯系人承擔以下責任:_________。
3.一方變更項目聯系人的,應當及時以書面形式通知另一方。未及時通知并影響本合同履行或造成損失的,應承擔相應的責任。
第十九條 合同解除
雙方確定,出現下列情形,致使本合同的履行成為不必要或不可能的,一方可以通知另一方解除本合同;
1.因發生不可抗力或技術風險;
2.雙方通過書面協議解除本合同;
3.合同期限屆滿,雙方不再續簽本合同;
4.在合同期限屆滿之前,當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行合同主要義務的;
5.當事人一方遲延履行合同主要義務,經催告后在合理期限內仍未履行;
6.當事人有其他違約或違法行為致使合同目的不能實現的;
7._________。
第二十條 爭議處理
雙方因履行本合同而發生的爭議,應協商、調解解決。協商、調解不成的,確定按以下第_________種方式處理:
(1)提交_________仲裁委員會仲裁;
(2)依法向人民法院起訴。
第二十一條 雙方確定:本合同及相關附件中所涉及的有關名詞和技術術語,其定義和解釋如下:
1.“技術開發合同”,是指當事人之間就新技術、新產品、新工藝或者新材料及其系統的研究開發所訂立的合同。技術開發的內容包括新技術、新產品、新工藝或者新材料及其系統的研究開發和具有產業應用價值的科技成果實施。這里所稱的新技術、新產品、新工藝或者新材料及其系統,是指當事人在訂立技術開發合同時尚未掌握的產品、工藝、材料及其系統等技術方案,如果是就技術上沒有創新,而只是對現有的產品外形、工藝變更、材料配方調整以及技術成果的檢驗、測試和使用訂立的合同,則不在技術開發合同之列。
2.“技術成果的歸屬與分享”,指在技術開發合同中所產生的技術發現、技術發明創造和其他技術成果歸誰所有,如何使用及由此產生的利益如何分配等問題。
3.“技術開發合同標的”,是指新的技術成果,包括新技術、新產品、新工藝、新材料及其系統。
(1)“新技術”,是指在一定時間內初次實現的技術或者在原有的成果基礎上經過改進革新,在性能上有所突破、有所進步的技術。
(2)“新產品”,是指在原理、結構、物理性能、化學成分、材料、功能和用途等某一方面或某幾方面與舊產品相比有顯著改進的產品。
(3)“新工藝”,是指在生產實踐中根據產品設計要求,能使產品符合高效率、低能耗、縮短生產過程、改善勞動條件,提高經濟效益的制造工藝。
(4)“新材料”,是指材料新品種的增加和材料性能的改進。所謂系統,是指含有新技術、新產品、新工藝、新材料等相組合的系統工程,如自動化生產系統工程、衛星系統工程等。
4.“驗收”,指技術開發合同實施完成后,當事人雙方或一方確認所完成的技術成果是否符合和達到合同標的約定的技術指標和經濟指標的活動。
5.“經費的結算方式”,經費的結算包括經費包干和經費實報實銷。
第二十二條 與履行本合同有關的下列技術文件,經雙方以_________方式確認后,為本合同的組成部分:
1.技術背景資料:_________;
2.可行性論證報告:_________;
3.技術評價報告:_________;
4.技術標準和規范:_________;
5.原始設計和工藝文件:_________;
6.其他:_________。
第二十三條 補充與附件
本合同未盡事宜,依照有關法律、法規執行,法律、法規未作規定的,雙方可以達成書面補充合同。本合同的附件和補充合同均為本合同不可分割的組成部分,與本合同具有同等的法律效力。
第二十四條 合同效力
本合同自雙方或雙方法定代表人或其授權代表人簽字并加蓋單位公章或合同專用章之日起生效。有效期為_________年,自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日。
本合同正本一式_________份,雙方各執_________份,具有同等法律效力。
第二十五條 本合同經雙方簽字蓋章后生效。
委托方(蓋章):_________ 受托方(蓋章):_________
法定代表人(簽字):_________ 法定代表人(簽字):_________
5月8日晚,國務院法制辦公室對外公布《中華人民共和國勞動合同法實施條例(草案)》(下稱草案),并向社會各界征求意見。
該草案共分五章45條,主要就《勞動合同法》中的一些主要爭議問題,如無固定期限勞動合同、經濟補償與賠償金的關系、勞務派遣等作了規定。此外,草案還對勞動關系的概念、勞動關系的中止、政府安置困難人員的公益性崗位的勞動合同等問題作了規定。
據《財經》記者了解,《勞動合同法》自2007年6月通過出臺至今年1月1日實施,爭議始終不斷。為此,實施條例的制定工作從去年下半年就開始啟動。
期間,負責牽頭起草的國務院法制辦曾多次在小范圍內征求意見,且數易其稿。但因為爭議激烈,頒行日期一再推遲。
就目前公布的草案內容看,它主要是針對《勞動合同法》表述上存在一些容易產生不解和歧義的條款做出更為細化的解釋和完善,令其在《勞動合同法》框架內更富有操作性。
在此前提下,草案也試圖把一些用人單位規避《勞動合同法》的途徑堅決堵死,以進一步貫徹《勞動合同法》“保護勞工”的宗旨。同時,草案也對勞資雙方的利益做出了一定的平衡。
《勞動合同法》中最具有爭議性的條款,是無固定期限合同條款。根據該條款規定,勞動者在該用人單位連續工作滿十年的,經勞動者提議,應當訂立無固定期限勞動合同。但對于無固定期限勞動合同的連續十年工齡如何計算,《勞動合同法》并未明確。因此,曾導致部分企業趕在《勞動合同法》實施前突擊裁員或重新訂立勞動合同,將職工工齡“歸零”。
針對此,草案的規定將令上述企業規避法律規定的努力化為泡影。草案第9條規定,“連續工作滿十年”,應當自用人單位用工之日起計算,包括勞動合同法施行之前的用工時間。這意味著,被強行“歸零”的工齡并不被認可,同時,草案第26條還規定,《勞動合同法》施行前訂立、施行后存續的勞動合同,內容與勞動合同法相抵觸的,抵觸部分自2008年1月1日起無效。這可看做對于立法思想更傾向于“保護勞工”的《勞動合同法》實施效力的強化。
與此同時,草案也明確了在五種情形下,無固定期限合同可以終止;在14種情形下,用人單位可單方面解除無固定期限合同。其中包括,“勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的”、“勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的”、“勞動者嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的”、“勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的”,等等。
此外,依據草案規定,在五種特定情況下,用人單位解除約定服務期的勞動合同時,勞動者須向用人單位支付違約金,其中包括勞動者嚴重違反單位規章制度的,嚴重失職、營私舞弊,給用人單位造成重大損害的,等等。
草案還對勞資雙方均十分關注的違約金和經濟補償問題,做出了較為詳盡的說明。這些規定在一定程度上也考慮到了“資方”意見。如,草案規定了經濟補償和賠償金的關系,用人企業解除勞動合同,原則上可以擇一支付,而不是既要支付賠償金,又要進行經濟補償。
顯然,以上這些規定,對勞動者也將具有一定的約束力,具有維護資方利益的傾向。因此,草案征求意見在網上公布不到一天時間,諸多網友留言表現出一邊倒的不滿情緒。不少網友用激烈的言辭表示,草案很大程度上顛覆了《勞動合同法》,出賣了勞工的利益。
但據《財經》記者了解,上述相關規定均可在《勞動合同法》內容當中找到相應的條款,實施條例的草案,無非是對《勞動合同法》內容的重申。
當然,其奧妙在于草案對《勞動合同法》當中散布于不同條款當中的合同解除條件做了重新梳理并集中表述,表面上是對《勞動合同法》內容的重申,但專門在草案中集中闡釋,無疑將給以往質疑無固定期限合同將產生“鐵飯碗”的人吃下一顆大大的定心丸。
在一些勞動法專家看來,網民的情緒在某種程度上也可被理解為對《勞動合同法》立法精神的一種普遍性誤讀。而這種誤讀,實際上從《勞動合同法》頒布實施后便已產生:“資方”陣營認為,《勞動合同法》對勞動者利益的保護超出了市場承受的限度;而“勞方”陣營則期盼,《勞動合同法》在“保護勞工”的現實效力上更加強大。
(一)調在形式上看不違反法律的直接規定
但其實質不合法部分用人單位為規避勞動合同法法定義務而終止與本單位勞動者的勞動關系;或者不與本單位的臨時用工確立勞動關系,而要求該部分勞動者與其他單位建立勞動關系或者確立形式上的勞動關系后,再行簽訂借調合同將勞動者借用,筆者認為該借調行為屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為,依據《民法通則》第58條第7款、《合同法》第52條第3款規定,該借調合同無效。
(二)用人單位主觀過錯明顯用人單位解除與勞動者的勞動關系
利用借調行為規避勞動合同關系,其目的是為了減輕、避免、推卸因建立勞動合同關系而應承擔的法律責任和義務,規避勞動用工主體責任,其過錯明顯,筆者認為用人單位違反勞動合同法免除自己的法定責任,排除勞動者權利,應承擔過錯賠償責任,同時用人單位也違背了《合同法》、《勞動合同法》規定中的平等自愿、誠實信用原則。
(三)借出單位借出員工
在勞動關系上表現為變更勞動合同勞動合同一經簽訂即具法律效力,非經協商不得變更。單方變更勞動合同系違約。而在實際操作中,勞動者與借出單位之間勞動合同流于形式,勞動合同關系有其名無其實。而用人單位往往要求與借出單位、勞動者簽訂三方的借調合同,從而達到證明勞動者已與借出單位協商一致變更原勞動合同的目的。
(四)勞動者的合法權益無法得到保障勞動者處于弱勢的一方
用人單位利用借調行為達到用人目的,而將勞動合同法規定的所有用工主體責任全部推至借出單位,而借出單位因與勞動者多為形式上勞動合同關系。借出單位名存實虛,且借出單位企業實力往往遠低于用工單位。用人單位提供給勞動者的勞動條件和待遇與單位自有員工差距較大,也往往形成明顯的同工不同酬。勞動者的薪資福利、社會保險、安全衛生等權力均得不到保障。
二、應對用人單位借調行為進行立法規制
伴隨著社會的發展,法律法規也在不斷完善。構建和諧勞動關系要保障勞動者的合法權益不受侵犯,最根本的是建立健全勞動法律體系,從法律上嚴格規范用人單位的行為。
三、結語部
1996年8月19日,福建省壽寧縣教育委員會(當時的縣教育局)與楊春秀簽訂了一份《福建省學生與委托單位協議書》。雙方約定:楊春秀向壽寧縣教委或直接向學校交納培養費6000元,修完全部課程畢業后,由委培單位壽寧縣教委負責分配工作,并保證楊春秀專業對口。楊春秀則必須服從工作分配,在見習期和服務期內不得提出工作調動要求。協議雙方還對違約責任等進行了約定。
1999年7月,完成學業的楊春秀回到壽寧,找縣教委為其安排工作。縣教委以財政困難、編制受限、國家教育體制改革發生重大變化、師范畢業生分配采用考試方式擇優錄用等為由,拒絕給楊春秀分配工作。無奈之下,畢業一年仍沒得到妥善安置的楊春秀,于2000年11月一紙訴狀把縣教委推上被告席,要求縣教委按照合同履行義務,承擔違約責任,賠償自己全部的經濟損失。
在庭審中,壽寧縣教委認為其與楊春秀之間是一種人事任免關系,不屬于行政訴訟的受案范圍。同時,被告還主張,教師隊伍的編制受縣委、縣政府的制約,即使《協議書》是行政合同,縣教委也有終止合同的權利。
關鍵詞:土地承包合同違約責任
農村土地承包合同是指農村集體經濟組織的成員或農村集體經濟組織以外的人與其集體經濟組織之間簽訂的承包農村土地,并交付一定收益的協議。農村土地承包合同主要包括發包方、承包方的名稱,發包方負責人和承包方代表的姓名、住所;承包土地的名稱、坐落、面積、質量等級;承包期限和起止日期;承包土地的用途;發包方和承包方的權利和義務;違約責任等。農村土地承包合同包括書面合同、口頭合同、任務下達書,以及其他能夠證明承包經營關系的事實和文件。
一、農村土地承包合同的法律特征
1、農村土地承包合同主體具有特定性
農村土地承包合同的發包人只能是農村集體經濟組織,包括村內各農村集體經濟組織或者村民小組、村經濟組織或者村民委員會、鄉(鎮)農村集體經濟組織等。非農村集體經濟組織不能成為農村土地承包合同的發包人。根據《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱《農村土地承包法》)第12條的規定,農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有,由村集體經濟組織或者村民委員會發包;已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟的農民集體所有的,由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包;國家所有依法給農民集體使用的農村土地,由使用該土地的農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組發包。
農村土地承包合同的承包人一般是農村集體的成員,其中包括本村集體經濟組織的成員,也包括其他村集體的成員,或者是本村與他村集體的成員的聯合。在有些情況下,承包人也可以是非農村集體的成員。
從承包人的組成看,包括個人家庭承包、合伙承包、集體承包等。家庭承包的承包方應是本集體經濟組織的成員。不宜家庭承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地,可通過招標、拍賣、公開協商等方式承包,并應當簽訂承包合同。但是,以招標、拍賣、公開協商承包農村土地,本集體經濟組織在同等條件下有優先承包權。
2、農村土地承包合同客體的特殊性
農村土地承包合同的客體是集體所有或國家所有依法由集體使用的農村土地的使用權。《農村土地承包法》第2條規定的農民集體所有和國家所有依法由農村集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農業的土地是農村土地使用權的載體。
3、農村土地承包合同的期限具有長期性
土地是一種可以永續利用的生產資料。經營者只有擁有長期穩定而有保障的土地使用權,才有增加投入、用心養護、改善地力的積極性,從而提高土地生產力。由于農村土地承包合同的客體為農村土地,而農村土地的生產、開發周期都很長,故合同的期限一般也較長。短的幾年,長的十幾年,甚至幾十年,《農村土地承包法》第20條規定:“耕地的承包期為三十年;草地的承包期為三十至五十年;林地的承包期為三十至七十年;特殊林木的林地承包期,經國務院林業行政主管部門批準可延長。”
4、承包人依法取得的承包經營權受法律保護
承包人對承包的財產享有占有、使用、收益和一定范圍內的處分權。《中華人民共和國民法通則》第80條第2款規定:“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權,受法律保護”。第81條第3款規定:“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的森林、山嶺、草原、荒地、沙灘、水面的承包經營權,受法律保護。”《農村土地承包法》第4條規定:“國家依法保護農村土地承包關系的長期穩定。”
二、農村土地承包合同當事人的義務
1、發包方的義務
⑴、維護承包方的土地承包經營權,不得非法變更、解除承包合同
承包方通過家庭承包取得的土地承包經營權,是承包方依法享有的一項獨立的權利,受到國家法律的保護。包括發包方在內的任何組織和個人不得侵犯承包方的土地承包經營權,不僅如此發包方還有義務維護承包方的土地承包經營權,不得非法解除、變更土地承包合同。
⑵、尊重承包方的生產經營自,不得干涉承包方依法進行正常的生產經營活動
承包方依法享有土地承包經營權,有權依法自主組織生產經營活動,不受其他組織和個人的干涉。這是實行家庭承包制的一個重要內容,克服了過去“吃大鍋飯”、“大集體”的弊端,極大地調動了廣大農民的生產積極性。因此,發包方有義務尊重承包方的生產經營自,承包方依法開展正常的生產、經營活動,發包方不得干涉。
⑶、依照承包合同約定為承包方提供生產、技術、信息等服務
集體經濟組織或村民委員會具有一定的經濟實力,而且,作為發包方有權依照法律規定和承包合同規定向承包方收取承包費。與此相對應,發包方也有義務依照承包合同的規定,為承包方提供生產、技術、信息等服務。如向承包方提供機械耕作、排灌、植保、良種、生產資料供應、農產品運銷等方面的服務。根據各地的實際情況和服務內容的差別,發包方也可以收取適當的費用,這樣做既為承包方提供了服務,又壯大了集體經濟實力。
⑷、執行縣、鄉(鎮)土地利用總體規劃,組織本集體經濟組織內的農業基礎設施建設
土地利用總體規劃是土地利用的基本依據,發包方在發包土地、依法調整承包地的過程中,必須認真執行縣、鄉(鎮)土地利用總體規劃,不得違反規劃占用耕地或者開發利用其他土地資源。作為農業基礎設施的鄉村機耕道路、機井和灌溉排水等工程建設,通常涉及本集體經濟組織全體成員的共同利用,而且依靠個別承包戶的力量又很難完成,必須由發包方統一組織進行。
⑸、法律、行政法規規定的其他義務
例如《農村土地承包法》第63條的規定,發包方在承包過程中不得違反規定預留機動地或者增加機動地的面積,預留的機動地面積不得超過本集體經濟組織耕地總面積的百分之五。又如,按照《農民承擔費用和勞務管理條例》的有關規定,“三提五統”的收取和管理,應當接受本集體經濟組織成員的監督;不得通過承包合同向承包方收取法律、法規規定以外的費用等。
2、承包方的義務
⑴、維護土地的農業用途,不得用于非農建設
我國是一個土地資源匱乏的國家,人多地少是我們的基本國情,必須十分珍惜和合理利用土地。為此,國家建立了嚴格的耕地和基本農田保護制度,嚴格控制農用地轉為非農用地,對耕地實行特種保護,以確保國家的糧食安全。承包地是用于農業的土地,承包方必須維持承包地的農業用途,不得擅自將承包地用于非農業建設。
⑵、依法保護和合理利用土地,不得給土地造成永久性損害
該項義務要求承包方在承包經營的過程中,應當保護承包地的土地生態及其環境的良好性能和質量。在利用土地、提高土地生產能力的同時,注意采取相應的措施,保護土地的質量和生態環境,防止水土流失和鹽漬化等,保護和提高地力。
⑶、法律、行政法規規定的其他義務
按照《土地承包法》第17條第3項的規定,法律、行政法規可以規定承包方承擔其他義務。地方性法規、規章及其他規范性文件無權給承包方設定新的義務。
三、農村土地承包合同的違約責任
1、發包方的主要違約形式及責任
⑴、干涉承包方依法享有的生產經營自
承包方依照《農村土地承包法》第16條第1項的規定,依法享有承包地使用、收益的權利,有權自主組織生產經營和處置產品,這就是承包方的生產經營自的基本內容。目前,在一些地方,不尊重農民生產經營自的問題還比較突出。有的發包方為了完成上級布置的任務,建樣板田、示范基地等,不顧承包農民的意愿,強迫他們種植某種作物;有的發包方為了發展農業產業化、實行規模經營等,強迫承包方統一耕種某種作物;有的發包方假借統一管理等名目,強迫承包方購買指定或代銷的種子等農業生產資料。承包方如不同意,有的發包方即采取不正當手段強制推行,甚至砍毀承包方已經耕種的作物。當承包方按照發包方的強制要求耕種,產品出現賣難、減產等問題時,發包方又不予解決或者無力解決,給承包方造成損失。農民意見很大,有的還造成了社會問題。因此,本文特別強調,發包方要尊重承包方的生產經營自,在推行農業產業化、規模經營的過程中,要充分尊重農民的意愿,讓農民真正看到實惠,決不能非法干涉承包方依法享有的生產經營自。對上述違約行為,發包方應當承擔停止侵害、恢復原狀、排除妨害、賠償損失的民事責任。
⑵、發包方非法變更、解除合同
承包合同依法成立后即具有法律效力,雙方當事人必須認真履行,任何一方均不得擅自變更、解除合同。根據《農村土地承包法》第26條和第27條的規定,家庭承包的,在承包期內,非發生法律規定的事由,并經過法定程序,發包方不得收回和調整承包地,這是該法賦予農民長期而有保障的土地使用權的核心內容。同時發包方不得假借少數服從多數強迫承包方放棄或者變更土地承包經營權。當前,有的鄉村干部不注意尊重農民的生產經營自,習慣用計劃經濟的思想和行政干預的手段指導農業生產,強制收回承包地。農民如不接受,發包方便通過不正當手段操縱村民會議或者村民代表會議,達到少數服從多數產生有關決議,強迫農民違背自己的真實意愿,放棄或者變更其土地承包經營權。此外,發包方不得以劃分“口糧田”和“責任田”等為由收回承包地搞招標承包,也不得將承包地收回抵頂欠款。有上述行為之一的,根據《農村土地承包法》第54條的規定,發包方應承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。
⑶、強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉,剝奪、侵害婦女依法享有的土地承包經營權
土地承包經營權的流轉,是在堅持以家庭承包經營為基礎的農村基本經營制度的條件下,以市場的方式配置農用地資源,促進農村富余勞動力轉移,提高農業生產效率的一個好辦法。但是,土地承包經營權的流轉必須是在尊重農民的意愿的基礎上,由承包方自愿進行。《農村土地承包法》第10條規定:“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉”。第34條規定:“土地承包經營權流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式”。承包方在進行土地承包經營權的流轉時,除以轉讓方式流轉須經發包方同意外,其他流轉的方式,發包方一律無權干涉。但是,目前在一些地方的農業結構調整和產業化發展過程中,發包方以結構調整和發展農業產業化為借口,以各種手段強迫承包方將承包地進行流轉,集中土地搞所謂“規模經營”和“產業化”。這些行為都是嚴重地侵害了承包方的土地承包經營權的違法行為。
男女平等,是憲法的原則。《農村土地承包法》第6條規定:“農村土地承包,婦女與男子享有平等的權利。”第30條又對婦女結婚、離婚、喪偶時處理承包地問題的原則作了規定。但是,實踐中,剝奪、侵害婦女土地承包經營權的行為也經常發生,其表現形式很多,有的是婦女出嫁時,不論何種情況一律收回其承包地,有的是在承包時不能做到男女平等,有的是非法剝奪婦女的繼承權等。
對上述侵權行為,根據《農村土地承包法》第54條的規定,發包方應承擔停止侵害、恢復原狀、排除妨害、賠償損失等民事責任。
⑷、發包方未依合同約定交付承包標的
農村土地承包合同生效后,發包方應依合同約定的時間或條件將標的物交付給承包方經營使用,否則,即構成違約。如發包方逾期交付、拒絕交付等行為給承包方造成損失的,應承擔違約賠償責任。最高人民法院《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定(試行)》(以下簡稱《若干規定》)第26條規定:“承包合同轉包后,因發包方的原因,致使轉包合同不能履行,給轉包后的承包方造成損失的,轉包后的承包方承包方時,人民法院可以通知發包方作為第三人參加訴訟,并根據其過錯,確定其應承擔的相應責任”。
2、承包方的主要違約形式及責任
⑴、承包方改變土地的農業用途,用于非農建設
承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包經營權流轉的權利,根據《農村土地承包法》第17條的規定,承包方又有維持土地的農業用途、不得用于非農建設的義務。土地管理法對于農業用地轉為建設用地規定了嚴格的轉用審批程序和征地、用地批準程序。將農業用地轉為建設用地,必須依照土地管理法的規定,經過有關人民政府或有關行政主管部門批準。承包方未履行土地管理法規定的批準手續,或者采取欺騙手段騙取批準,將承包地用于非農業建設的,其行為應當依照土地管理法的規定,由縣級以上地方人民政府的土地行政主管部門給予處罰。此外,根據《農村土地承包法》第56條的規定,當事人一方不履行合同義務或履行義務不符合約定的,應當按照《中華人民共和國合同法》的規定承擔違約責任。如承包方在承包經營活動中出現上述行為,即是嚴重的不履行合同義務或履行義務不符合約定的行為,就應承擔相應的違約責任。
⑵、承包方進行破壞性、掠奪性經營,給土地造成永久性損害的
給土地造成永久性損害,是指由于對土地的不合理耕作、掠奪式經營、建造永久性建筑物或者構筑物、取土、采礦以及其他不合理使用土地的行為,造成土地荒漠化、鹽漬化、破壞耕作層等嚴重破壞耕種條件的情況,以一般的人力、物力難以恢復種植條件的損害。發包方一旦發現承包方有給承包地造成永久性損害情況的行為時,有權制止承包方的行為,并有權要求承包方賠償由此造成的損失。《農村土地承包法》第60條第2項規定:“承包方給承包地造成永久性損害的,發包方有權制止,并有權要求承包方賠償由此造成的損失”。《若干規定》第28條規定:“因承包方隨意改變土地用途或者對承包經營的標的物進行破壞性或者掠奪性生產經營,發包方要求承包方對造成的損失給予賠償的,人民法院應當予以支持”。
⑶、承包方沒有依約定交納承包費
農村土地承包合同的承包方有依合同約定交納承包費的義務。承包方應當依承包合同約定的時間、期限、數額交納承包費,不得無故逾期交納、拒絕交納或少交納,否則,即構成違約。構成違約的,應當按照《中華人民共和國合同法》的規定承擔違約責任,對于因承包費或交納承包費等方面產生爭議的,承包合同的雙方當事人可請求人民法院予以解決。《若干規定》第9條規定:“農業承包合同中,對承包金額或交納承包金的比例或者范圍沒有約定或者約定不明確的,人民法院可在查清事實,分清責任的基礎上主持雙方當事人進行調解。當事人不愿調解或調解不成的,依照本規定第8條的規定處理”。即人民法院在審理農業承包合同糾紛案時,對承包合同中所約定的承包方應當承擔的義務中,超過有關法律、法規和政策規定的,超過的部分不予保護。但是,以招標、拍賣方式承包的,承包費通過公開競標、競價確定;以協商等方式承包的,承包費由雙方議定。
參考文獻: