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關鍵詞：違約責任《合同法》
違約責任是我國《合同法》中的一項最重要的制度，《合同法》對以往的違約責任制度進行若干補充和完善，其最大的特點在于：第一，增加預期違約責任和加害給付責任，從而構筑了違約責任的真正內涵。第二，以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則，從而強化了違約責任的功能，順應了合同法的發展趨勢。第三，將預期違約制度和不安抗辯兼容并蓄，從而彌補了預期違約和不安抗辯權適用上的缺陷。第四，將完全賠償原則和可預見規則相結合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。第五，允許違約責任與侵權責任競合，最大限度地保護了當事人的合法權益，并給當事人行使權利提供充分的空間。[1]本文擬結合我國現行《合同法》對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。
一、違約責任的內涵界定及其特點
違約責任，是指合同當事人因違反合同義務應承擔的責任。在英美法中違約責任通常被稱為違約的補救（remediesforbreachofcontract），而在大陸法中則被包括在債務不履行的責任之中，或者被視為債的效力的范疇。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果。[2]我國《合同法》第七章專設違約責任，規定了預期違約及實際違約等所應承擔的法律責任。
違約責任具有以下特點:第一,違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。這里包含兩層意思:其一,違約責任產生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系,若當事人之間不存在有效的合同關系,則無違約責任可言;其二,違約責任是以違反合同義務為前提,沒有違反合同義務的行為,便沒有違約責任。第二,違約責任具有相對性。違約責任的相對性,是指違約責任只能在特定的當事人之間發生,合同關系以外的第三人,不負違約責任。第三,違約責任具有補償性。違約責任,主要是一種財產責任。承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認的違約責任方式來看,無論是強制實際履行,還是支付違約賠償金,或者采用其他補救措施,無不體現出補償性。當然，在特定情況下并不排除處罰性。第四,違約責任的可約定性。根據合同自愿原則,合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式,違約金的數額等,但這并不否定違約責任的強制性,因為這種約定應限制在法律許可的范圍內。
二、違約責任的歸責原則
綜關各國立法實踐，對違約責任歸責原則的規定主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。
我國《合同法》確定了嚴格責任原則。《合同法》第107條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行,采取外救措施或賠償損失等違約的責任。”這里所確定的即為嚴格責任原則。
所謂嚴格責任,又稱無過錯責任,是指違約發生以后,確定違約當事人的責任,應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成,而不考慮違約方的故意或過失。《合同法》中把歸責原則確定嚴格責任的理由主要有:第一,嚴格責任的確立并非自《合同法》開始,在《民法通則》以及《涉外經濟合同法》、《技術合同法》中也有關于嚴格責任的規定。第二,嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優點。第三,嚴格責任原則符合違約責任的本質。因為違約責任在本質上是以合同義務轉化而來的,是當事人之間的約定。在一方不履行合同時追究其違約責任,是在執行當事人的意愿和約定,因而應該實行嚴格責任原則。第四,確立嚴格責任,有助于更好地同國際間經貿交往的規則接軌。如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴格責任原則。
三、違約責任的樣態
對于違約責任的樣態，又稱違約形態。綜合我國《合同法》及各國實踐，筆者認為主要有以下幾種：
第一，預期違約。這是從英美法的概念。其可分為兩種具體類型：[5]其一、預期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當事人以言辭或行為向另一方當事人表示其將不按約定履行合同義務。有明示和默示兩種表現形式。其二、預期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當事人根據客觀事實發現另一方當事人屆時不能履行合同義務。其亦有明示和默示兩種表現形式。我國《合同法》第108條對預期拒絕履行做了規定，而第68條關于不安抗辯權的規定，則兼含有以上兩種類型的具體表現行為。筆者認為，我國的立法分類不明確，實踐中的適用有一定困難。
第二，不履行。即完全不履行,指當事人根本未履行任何合同義務的違約情形。根據不履行的時間，有先期不履行（預期違約的一種）和實際違約兩種；根據當事人的主觀態度，又可分為拒絕履行和履行不能，拒絕履行的行為若發生在履行期屆至前，則為預期違約，若發生在履行期屆滿后，則可能構成履行遲延或履行不能（根據債務的具體性質確定）。為避免重復，筆者認為此處不履行主要包括債務人屆期不能履行債務和屆期拒絕履行債務兩種。
第三，遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務。包括債務人遲延履行和債權人遲延履行。債務人遲延履行是指合同履行期限屆滿,或者在合同未定履行期限時,在債權人指定的合理期限屆滿,債務人能履行債務而未履行。根據《合同法》的規定,債務人遲延履行的,應承擔遲延履行的違約責任,承擔對遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責任。債權人遲延履行表現為債權人對于債務人的履行應當接受而無正當理由拒不接受,即遲延受領。若債權人遲延造成債務的損害,債權人應負損害賠償責任。
第四，不適當履行。即指雖有履行但履行質量不符合合同約定或法律規定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質量不合格的違約情形。債權人可依《合同法》第111條的規定,合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。加害給付,是指債務人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產損害的行為。根據《合同法》第112條,債務人由于交付的標的物內在缺陷而給債權人造成人身或合同標的物以外的其他財產的損害時,債務人還應承擔損害賠償責任。
第五，其它違約行為。指除瑕疵履行和加害給付之外的,債務人未按合同約定的標的、數量、履行方式和地點而履行債務的行為。主要包括:(1)部分履行行為;(2)履行方式不適當;(3)履行地點不適當;(4)其他違反附隨義務的行為。
四、免責事由所謂免責事由，是指免除違反合同義務的債務人承擔違約責任的原因和理由。具體包括法定的免責事由和約定的免責事由。具體內容如下：
（一）不可抗力
根據我國《合同法》，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。具體地說，不可抗力獨立于人的意志和行為之外，且其影響到合同的正常履行。構成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然災害和社會事件兩種。
不可抗力的法律后果。對于因不可抗力導致的合同不能履行，應當根據不可抗力的影響程度，部分或全部免除有關當事人的責任。但在法律另有規定時，即使發生不可抗力也不能免除責任，主要有：其一、遲延履行后的責任。大陸法系民法典大都規定，一方遲延履行債務之后，應對在逾期履行期間發生的不可抗力所致的損害負責。我國《合同法》第117條對此有所規定。其二、客運合同中承運人對旅客傷亡的責任。我國《合同法》第302條對承運人采取了特殊的嚴格責任原則[6]。我國《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關規定。
此外，對于不可抗力免責，還有一些必要條件，即發生不可抗力導致履行不能之時，債務人須及時通知債權人，還須將經有關機關證實的文書作為有效證明提交債權人。
（二）債權人過錯
債權人的過錯致使債務人不履行合同，債務人不負違約責任，我國法律對此有明文規定的有《合同法》第311條（貨運合同）、第370條（保管合同）等。
（三）其他法定免責事由
主要有兩類：第一，對于標的物的自然損耗，債務人可免責。這一情形多發生在運輸合同中。第二，未違約一方未采取適當措施，導致損失擴大的，債務人對擴大的損失部分免責，我國《合同法》第119條對此有所規定。
（四）免責條款
免責條款，又稱約定免責事由，是當事人以協議排除或限制其未來責任的合同條款。分解開說，其一，免責條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在；其三，免責條款旨在排除或限制未來的民事責任，具有免責功能。
我國《合同法》從反面對免責條款作了規定。《合同法》第53條規定了兩種無效免責條款：第一，造成對方人身傷害的；第二，因故意或者重大過失造成對方財產損失的。此外，格式合同或格式條款的提供方免除其責任的，該免責條款無效。
五、違約責任的承擔方式
《合同法》第107條規定的承擔違約責任的方式有繼續履行、采取補救措施、賠償損失和支付違約金。對這幾種方式進一步推敲，不難發現其中存在的問題：
第一，繼續履行與采取補救措施不屬于承擔違約責任的方式。繼續履行與采取補救措施是合同當事人的義務以及合同義務的延續，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責任的承擔方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續履行與采取補救措施是《合同法》規定的公平原則的體現，屬于合同當事人的義務，不具有違約責任的作用。從性質上看,繼續履行與采取補救措施只屬于合同當事人的義務,其中的繼續履行屬于典型的合同義務，采取補救措施則是合同義務的繼續。這兩者無論從實際作用上，還是從性質上，都不屬于承擔違約責任的方式。《合同法》將繼續履行與采取補救措施作為承擔違約責任的形式規定下來，是不準確的，混淆了合同義務與違約責任。
第二，采取補救措施的規定也不恰當。“采取補救措施”是一個不具體的概念，含義不明確，到底什么樣的措施屬于補救措施,《合同法》并沒有明確規定。繼續履行是補救措施,修理、更換、重作也是補救措施。另外，《合同法》將繼續履行與采取補救措施并列規定下來，則又犯了一個邏輯錯誤。這兩個概念是包含與被包含的關系,不是并列關系,不能并列使用。
第三，支付價款或者酬金也不屬于承擔違約責任的方式。我國《合同法》把“支付價款或者報酬”規定在違約責任一章（第109條）中，把支付價款或者酬金作為一種違約責任，筆者認為，這種立法安排不恰當。支付價款或者酬金，這是合同當事人的義務，根本不是違約責任。無論合同當事人是否違約，都應當履行其支付價款或者酬金的義務。支付價款或者酬金與支付賠償金或者違約金的性質是不相同的,兩者不能混淆。
因此，筆者認為違約責任的承擔方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。簡言之，違約金是指合同約定的，違約方向對方當事人支付的一定數額的金錢；違約損害賠償是指違約方就其給對方當事人造成的損失進行經濟補償。在數額的確定上，將完全賠償原則和可預見規則相結合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。《合同法》第113條對此有所體現。
六、責任競合和因第三人原因違約
責任競合，是指某種行為同時具備兩種或兩種以上的法律責任構成要件，從而使該行為人有可能承擔兩種以上的法律責任的現象。《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”可見，我國《合同法》允許違約責任與侵權責任競合。違約責任和侵權是民事責任的兩種主要方式,盡管二者存在著競合的情況,但二者之間有著重要差異：第一，二者產生的前提不同。違約責任是基于合同而產生的違反合同的責任；而侵權責任是基于行為人沒有履行法律上規定的或者認可的應盡的義務而產生的責任。第二，二者的歸責原則不同。違約責任奉行嚴格責任原則即無過錯責任原則；而侵權責任以過錯責任原則為主，只有在法律有明文規定的情況才可以實行無過錯責任原則或公平原則。第三，免責條件不同。在違約責任中，除了有法定的免責事由以外，還可以在合同中約定免責事由；而在侵權責任中，其免責事由只能是法定的。第四，責任形式不同。違約金、定金等責任形式只能適用于違約責任；而停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等只能適用于侵權責任。第五，賠償范圍不同。
至于當事人一方因第三人原因違約，從我國《合同法》第121條的規定可以看出，其堅持了合同的相當性。
七、結語
以上筆者結合我國《合同法》對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。限于篇幅，筆者對諸如違約責任與其他責任（如締約過失責任）的區別、支付違約金與違約損害賠償的詳情等未能作深入的論述，這些都有待筆者今后的不懈努力。
[1]張莉，方傳安：《淺析<合同法>違約責任制度若干問題》，載《泉州師范學院學報（社會科學）》2001年9月，第19卷第5期。
[2]徐杰，趙景文主編：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版，第247頁。
[3]趙明：《違約責任的研究》，載《遼寧金融學院學報》，2001年第1期。
[4]參見梁彗星：《從過錯責任到嚴格責任》，載《民商法論叢》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7頁。
[5]參見彭學龍：《預期違約及相關制度比較研究》，載《商法研究》（第四輯），徐學鹿主編，人民法院出版社2001年版。
[6]對“特殊的嚴格責任原則”，可參見王澤鑒《侵權行為法（第一冊）》（中國政法大學出版社，2001年7月版）中的相關內容。
[7]崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256頁。
[8]參見孫春偉：《評合同法關于違約責任的規定》，載《學術交流》，2000年，第2期，第77—78頁。
[9]關于合同義務與違約責任的關系，可參見王小能：《<中華人民共和國合同法>中的違約責任制度》，載《河北省政法管理干部學院學報》1999年第3期，第10—11頁。
[10]同[3]。
參考書目：
《合同法教程》徐杰、趙景文主編，法律出版社2000年1月版。
《商法研究》（第四輯）徐學鹿主編，人民法院出版社2001年版。
《合同法》崔建遠主編，法律出版社2000年4月版。
違約責任即違反了合同的民事責任，是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時,依照法律規定或者合同的約定所應承擔的法律責任。 違約責任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責任的主要方式之一，本文以我國《合同法》為例，從違約責任的行為后果、立法目的、國際慣例等方面對違約責任的概念、性質和特征進行分析論述，確認違約責任的性質以補償為主、兼有懲罰性，即是科學的，也是可行的。我國《合同法》對違約責任的歸責原則、違約形態、承擔違約責任的方式都有明確的規定。違約責任應當遵循歸責原則，歸責就是責任的歸屬，歸責原則是指在進行違約行為所導致的事實后果的歸屬判斷活動時應中的原則和基本標準。違約責任歸責原則是嚴格責任和過錯責任歸責體系，嚴格責任是一般規定，過錯責任是例行補充，嚴格責任為主，過錯責任為輔，只有在法律特別規定時，也可以運用過錯原則，無特別規定一律運用嚴格責任。從全部違約、預期違約、延遲履行、不適當履行四個方面論述了違約責任的具體形態。從實際履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金等方面論述了承擔違約責任的具體方式，以及無責的條件。為加深對違約責任的理解，對違約責任與締約過錯責任和違約責任與侵權責任的區別作了簡要論述.
關鍵詞： 違約責任 歸責原則 合同法 違約責任承擔方式
一、 違約責任概述
違約責任即違反了合同的民事責任，是指合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時,依照法律規定或者合同的約定所應承擔的法律責任。1999年3月15日頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)對違約責任的內容進行了一定的修改和補充,其中的違約責任制度吸收了以往三部合同法行之有效的規定和借鑒了國外的有益經驗,體現了我國違約責任制度的穩定性、連續性和發展性。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它與合同義務有密切聯系，合同義務是違約責任產生的前提，違約責任則是合同義務不履行的結果。[1]我國《合同法》第七章專設違約責任，規定了預期違約及實際違約等所應承擔的法律責任。
違約責任具有以下特點:第一,違約責任是合同當事人違反合同義務所產生的責任。這里包含兩層意思:其一,違約責任產生的基礎是雙方當事人之間存在合法有效的合同關系,若當事人之間不存在有效的合同關系,則無違約責任可言;其二,違約責任是以違反合同義務為前提,沒有違反合同義務的行為,便沒有違約責任。第二,違約責任具有相對性。違約責任的相對性,是指違約責任只能在特定的當事人之間發生,合同關系以外的第三人,不負違約責任。第三,違約責任具有補償性。違約責任,主要是一種財產責任。承擔違約責任的主要目的在于補償合同當事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認的違約責任方式來看,無論是強制實際履行,還是支付違約賠償金,或者采用其他補救措施,無不體現出補償性。當然，在特定情況下并不排除處罰性。第四,違約責任的可約定性。根據合同自愿原則,合同當事人可以在合同中約定違約責任的方式,違約金的數額等,但這并不否定違約責任的強制性,因為這種約定應限制在法律許可的范圍內。[2]
二、 違約責任歸責原則
我國《合同法》確定了嚴格責任原則。《合同法》第107條規定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行,采取補救措施或賠償損失等違約的責任。”這里所確定的即為嚴格責任原則。
所謂嚴格責任,又稱無過錯責任,是指違約發生以后,確定違約當事人的責任,應主要考慮違約的結果是否因違約方的行為造成,而不考慮違約方的故意或過失。《合同法》中把歸責原則確定嚴格責任的理由主要有:第一,嚴格責任的確立并非自《合同法》開始,在《民法通則》以及《涉外經濟合同法》、《技術合同法》中也有關于嚴格責任的規定。第二,嚴格責任具有方便裁判和增強合同責任感的優點。第三,嚴格責任原則符合違約責任的本質。因為違約責任在本質上是以合同義務轉化而來的,是當事人之間的約定。在一方不履行合同時追究其違約責任,是在執行當事人的意愿和約定,因而應該實行嚴格責任原則。第四,確立嚴格責任,有助于更好地同國際間經貿交往的規則接軌。如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》都確立了嚴格責任原則。
但是在法律有特殊規定時，也可適用過錯責任原則，我國合同法在一些分合同中規定了過錯責任原則，如《合同法》第180條規定供電人未按照法定和約定的供電質量標準安全供電時，造成用電人損失的，應當承擔損害賠償責任；第222條規定承租人因保管不善造成租賃物毀損、滅失的應當承擔損害賠償責任等若干種過錯責任違約情況。
三、 違約責任種類
對于違約責任的種類，結合我國《合同法》及國際經濟活動實踐，筆者認為主要有以下幾種：
(一) 全部違約。即完全不履行,指當事人根本未履行任何合同義務的違約情形。根據不履行的時間，有先期不履行（預期違約的一種）和實際違約兩種；根據當事人的主觀態度，又可分為拒絕履行和履行不能，拒絕履行的行為若發生在履行期屆至前，則為預期違約，若發生在履行期屆滿后，則可能構成履行遲延或履行不能（根據債務的具體性質確定）。為避免重復，筆者認為此處不履行主要包括債務人屆期不能履行債務和屆期拒絕履行債務兩種。
（二）預期違約。可分為兩種具體類型：[3]其一、預期拒絕履行，指合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當事人以言辭或行為向另一方當事人表示其將不按約定履行合同義務。有明示和默示兩種表現形式。其二、預期不能履行，指在合同履行期屆至前，有情況表明或一方當事人根據客觀事實發現另一方當事人屆時不能履行合同義務。其亦有明示和默示兩種表現形式。我國《合同法》第108條：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”對預期拒絕履行做了規定，而第68條關于不安抗辯權的規定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）經營狀況嚴重惡化；（2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（3）喪失商業信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。”則兼含有以上兩種類型的具體表現行為。筆者認為，我國的立法分類不明確，實踐中的適用有一定困難。
（三）遲延履行。即指在合同履行期限屆滿而未履行債務。包括債務人遲延履行和債權人遲延履行。債務人遲延履行是指合同履行期限屆滿,或者在合同未定履行期限時,在債權人指定的合理期限屆滿,債務人能履行債務而未履行。根據《合同法》的規定,債務人遲延履行的,應承擔遲延履行的違約責任,承擔對遲延后因不可抗力造成的損害的賠償責任。債權人遲延履行表現為債權人對于債務人的履行應當接受而無正當理由拒不接受,即遲延受領。若債權人遲延造成債務人的損害,債權人應負損害賠償責任。
（四）不適當履行。即指雖有履行但履行質量不符合合同約定或法律規定的違約情形。包括瑕疵履行和加害給付兩種情形。瑕疵履行是指一般所謂的履行質量不合格的違約情形。債權人可依《合同法》第111條的規定,合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。加害給付,是指債務人因交付的標的物的缺陷而造成他人的人身、財產損害的行為。根據《合同法》第112條,債務人由于交付的標的物內在缺陷而給債權人造成人身或合同標的物以外的其他財產的損害時,債務人還應承擔損害賠償責任。
（五）其它
違約行為。指除瑕疵履行和加害給付之外的,債務人未按合同約定的標的、數量、履行方式和地點而履行債務的行為。主要包括:(1)部分履行行為;(2)履行方式不適當;(3)履行地點不適當;(4)其他違反附隨義務的行為。
四、 違反合同的免責事由
所謂免責事由，是指免除違反合同義務的債務人承擔違約責任的原因和理由。具體包括法定的免責事由和約定的免責事由。具體內容如下：
（一）法定的免責事由。主要包括：
1、不可抗力
根據我國《合同法》，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。具體地說，不可抗力獨立于人的意志和行為之外，且其影響到合同的正常履行。構成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然災害和社會事件兩種。
不可抗力的法律后果。對于因不可抗力導致的合同不能履行，應當根據不可抗力的影響程度，部分或全部免除有關當事人的責任。但在法律另有規定時，即使發生不可抗力也不能免除責任，主要有：其一、遲延履行后的責任。大陸法系民法典大都規定，一方遲延履行債務之后，應對在逾期履行期間發生的不可抗力所致的損害負責。我國《合同法》第117條：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”
此外，對于不可抗力免責，還有一些必要條件，即發生不可抗力導致履行不能之時，債務人須及時通知債權人，還須將經有關機關證實的文書作為有效證明提交債權人。
2、債權人過錯
債權人的過錯致使債務人不履行合同，債務人不負違約責任，我國《合同法》對此有明文規定的有第302條：“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規定適用于按照規定免票、持優待票或者經承運人許可搭乘的無票旅客。”對承運人采取了特殊的嚴格責任原則[6]。我國《民用航空法》第124條及《鐵路法》第56條亦有相關規定。第311條（貨運合同）：“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任”；第370條（保管合同）：“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性質需要采取特殊保管措施的，寄存人應當將有關情況告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受損失的，保管人不承擔損害賠償責任；保管人因此受損失的，除保管人知道或者應當知道并且未采取補救措施的以外，寄存人應當承擔損害賠償責任”等。
3、其他法定免責事由
主要有兩類：第一，對于標的物的自然損耗，債務人可免責。這一情形多發生在運輸合同中。第二，未違約一方未采取適當措施，導致損失擴大的，債務人對擴大的損失部分免責，我國《合同法》第119條內容：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。”對此進行了規定。
（二）約定的免責事由
約定免責事由，又稱免責條款，是當事人以協議排除或限制其未來責任的合同條款。分解開說，其一，免責條款是合同的組成部分，是一種合同條款，具有約定性；其二，免責條款的提出必須是明示的，不允許以默示方式作出，也不允許法官推定免責條款的存在；其三，免責條款旨在排除或限制未來的民事責任，具有免責功能。[4]
我國《合同法》從反面對免責條款作了規定。《合同法》第40條規定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。”第53條規定：“合同中的下列免責條款無效：（1）造成對方人身傷害的；（2）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。”除以上規定的免責條款無效外，其他免責條款均屬有效免責條款。
五、 違約責任的承擔方式
《合同法》第107條規定的承擔違約責任的方式有繼續履行、采取補救措施、賠償損失和支付違約金。對這幾種方式進一步推敲，不難發現其中存在的問題：[5]
繼續履行與采取補救措施不屬于承擔違約責任的方式。繼續履行與采取補救措施是合同當事人的義務以及合同義務的延續，都是違反合同后的處理措施，但不是違約責任的承擔方式。違反合同的處理措施中可以包括支付違約金與違約損害賠償。繼續履行與采取補救措施是《合同法》規定的公平原則的體現，屬于合同當事人的義務，不具有違約責任的作用。從性質上看,繼續履行與采取補救措施只屬于合同當事人的義務,其中的繼續履行屬于典型的合同義務，采取補救措施則是合同義務的繼續。這兩者無論從實際作用上，還是從性質上，都不屬于承擔違約責任的方式。《合同法》將繼續履行與采取補救措施作為承擔違約責任的形式規定下來，是不準確的，混淆了合同義務與違約責任。
因此，筆者認為違約責任的承擔方式有支付違約金與違約損害賠償兩種。簡言之，違約金是指合同約定的，違約方向對方當事人支付的一定數額的金錢；違約損害賠償是指違約方就其給對方當事人造成的損失進行經濟補償。在數額的確定上，將完全賠償原則和可預見規則相結合，從而兼顧合同雙方當事人的利益平衡。基此，我國《合同法》第113條中規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。”
六、違約責任與其他民事責任的區別
違約責任是合同法中重要的重要組成部分，也是民事責任的主要方式之一，為了更好的理解違約責任，下面就違約責任與締約過失責任和違約責任與侵權責任的區別作一簡要論述：
（一）締約過失責任與違約責任。二者是《合同法》責任體系的重要組成部分,但二者之間存在著根本差別:第一,二者產生的前提不同。締約過失責任是基于合同不成立或合同無效或合同被撤銷而產生的民事責任,違反的是合同前義務,是法定義務,而違約責任是以合同有效成立而產生的民事責任,違反的是合同義務,是約定義務。第二,歸責原則不同。締約過失責任以行為人的主觀過錯為要件,實行過錯責任原則。而違約責任,不以行為人的主觀過錯為條件,實行嚴格責任原則。第三,責任方式不同。締約過失責任只有賠償損失一種,而違約責任有賠償損失、支付違約金,強制履行等方式。第四,賠償損失的范圍不同。締約過失責任的賠償范圍是信賴利益的損失,而違約責任賠償范圍是履行利益的損失。
（二）違約責任和侵權責任。違約責任和侵權是民事責任的兩種主要方式,盡管二者存在著競合的情況,但二者之間有著重要差異:第一,二者產生的前提不同。違約責任是基于合同而產生的違反合同的責任;而侵權責任是基于行為人沒有履行法律上規定的或者認可的應盡的義務而產生的責任。第二,二者的歸責原則不同。違約責任奉行嚴格責任原則即無過錯責任原則;而侵權責任
以過錯責任原則為主, 只有在法律有明文規定的情況才可以實行無過錯責任原則或公平原則。第三,免責條件不同。在違約責任中,除了有法定的免責事由以外,還可以在合同中約定免責事由;而在侵權責任中,其免責事由只能是法定的。第四,責任形式不同。違約金、定金等責任形式只能適用于違約責任；而停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等只能適用于侵權責任。第五,賠償范圍不同。違約責任是一種財產責任,因而主要是財產損失的賠償;而侵權責任不僅包括財產損失的賠償,還包括精神損害的賠償。
當然，事實上也存在著違約和侵權責任競合的情形。責任競合，是指某種行為同時具備兩種或兩種以上的法律責任構成要件，從而使該行為人有可能承擔兩種以上的法律責任的現象。《合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”
七、結 語
上述是本人結合我國《合同法》對違約責任制度的相關問題作粗略的論析。總之，隨著市場經濟的逐步發育成熟，違約責任制度也必將更加完善。新《合同法》對違約責任制度的規定雖有不盡完善之處，但在與國際法規和國際慣例接軌方面大大前進了一步，并且保留了自己的特色，其內容也更加全面、合理、科學。限于篇幅，對諸如違約責任與其他責任（如締約過失責任）的區別、支付違約金與違約損害賠償的詳情等未能作深入的論述，這些都有待今后的不懈努力，以期立法規定日臻完善。
【注 釋】
[1] 徐杰，趙景文主編：《合同法教程》，法律出版社2000年1月版第247頁。
[2] 趙 明：《違約責任的研究》，載《遼寧金融學院學報》，2001年第1期第7頁。
[3] 參見彭學龍：《預期違約及相關制度比較研究》，載《商法研究》（第四輯），徐學鹿主編，人民法院出版社2001年版第17頁。
[4] 王澤鑒《侵權行為法（第一冊）》中國政法大學出版社，2001年7月版第12頁。
[5] 崔建遠 主編：《合同法》，法律出版社2000年4月版，第256頁。
【參考文獻】
1、趙旭東編：《合同法學》，中央廣播電視大學出版社20002年12月第1版。
2、崔建遠主編：《合同法》修訂本，法律出版社2000年4月第2版。
3、《合同法教程》 徐杰、趙景文 主編，法律出版社2000年1月版。
4、王澤鑒《侵權行為法（第一冊）》中國政法大學出版社，2001年7月版。
「關鍵詞：歸責原則、嚴格責任、免責事由
違約責任是合同法上的一項最重要的制度，是指合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定所應承擔的民事責任。而違約責任的歸責原則則是該制度的本質和核心內容。在我國合同法上違約責任究竟以“過錯責任”抑或“嚴格責任”作為歸責原則？這一問題在《合同法》頒布前后曾引起許多學者的關注，直至今天，許多學者還在進行理論上的探討。筆者在此將從歸責原則的內涵及與相關概念的關系入手，對我國合同法上的歸責原則作簡要分析。
一。 歸責原則概述
民事責任的認定必須依循一定的歸責原則。所謂歸責，并非為“責任的歸屬”，它表達的是違約方對違約行為所造成的后果是否應承擔民事責任的判斷過程。有學者指出：“責任是歸責的結果，但歸責并不意味著必然導致責任的產生。責任的成立與否，取決于行為人的行為及其后果是否符合責任構成要件，而歸責只是為責任是否成立尋求根據，而并不以責任的成立為最終目的。”①所謂“原則”系指具有普遍意義的抽象化準則，是責任判斷過程中應遵循的具有最高效力的根據。因此，違約責任的歸責原則，是指在違約行為發生后，確定違約責任得否成立應遵循的準則或根據，也是貫穿于整個違約責任制度并對責任規范起著統帥作用的立法指導方針。其本質如下：其一，違約責任歸責原則適用對象具有客觀性。適用違約責任歸責原則加以判斷的對象，是客觀存在的違約行為以及據此導致的事實后果，并不需要考慮行為人主觀上是否存在“過錯”，過錯并非違約責任的要件。其二，歸責原則具有法定性。違約責任制度中的歸責原則，是由國家通過立法方式確定的。歸責原則是可以用法律條文明確地規定下來的，既要與現行的法律原則相符，又要與民法規定的平等、等價、公平和保護民事主體合法權益等基本原則相吻合。
縱觀各國民事立法，在合同責任的歸責方面，主要采納了過錯責任或嚴格責任原則。在合同法上，嚴格責任與過錯責任是相對立的歸責形式。一般認為，大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統過錯原則，強調要有可歸責于債務人的事由（即過錯）才能承擔合同責任，因不可歸責于債務人的事由導致債務不履行時，債務人可免除責任。這里有兩層含義：首先，過錯責任原則要求以過錯作為確定責任的構成要件。即確定違約當事人的責任，不僅要考查違約人的違約行為，而且要考察違約當事人的主觀上的過錯。若當事人沒有過錯（如違約是由于意外事故造成的），則雖有違約發生，當事人也不負責任。其次，過錯責任原則要求以過錯作為確定責任范圍的依據。即在已經確定違約當事人應承擔違約責任的情況下，還應當根據違約當事人的主觀過錯程度來確定違約當事人所應承擔的責任范圍。 而英美法系則奉行嚴格責任原則，認為在違約發生以后，確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的結果是否是因被告的行為造成的，而不是被告的故意和過失。換言之，確定責任主要不考慮過錯問題。一般來說，嚴格責任都是由法律明確加以規定的，而非當事人約定的責任，法律設定嚴格責任的宗旨在于合理補償對債權人造成的損失，而不在于懲罰過錯行為。
二。歸責原則、歸責事由與免責事由的關系
歸責原則、歸責事由與免責事由是合同法領域中經常出現的法律術語，有必要對三者進行區分。
（一）歸責原則與歸責事由的關系
違約責任制度中的歸責原則，反映了一國評價違約行為及違約責任的社會經濟基礎和基本的價值觀念。所以，無論一個國家采用哪種法律體系，總會通過某種特定的方式反映其基本的價值觀念。以成文法典形式表現其法律淵源的大陸法系，通過抽象和概括的手段，借助一般化的法律規范，實現對于違約責任歸責原則的高度概括和抽象，形成所謂的“過錯責任原則”。在英美法系，由于缺少成文法傳統，則通過總結眾多判例所反映的內容，仍然可以從中概括出其違約責任的歸責原則，即嚴格責任原則。歸納形成關于違約責任的歸責原則，并不意味著這一原則可以在所有場合下用來評價違約行為。在具體場合下的歸責，固然要考慮到歸責原則的內容，但也必須同時考慮到具體場合下出現的特殊情況。因此，在堅持過錯責任原則的大陸法系國家，立法和實踐中明確的存在數種“無過錯責任”的情況；在被稱為奉行嚴格責任原則的英美法系國家，許多行為的歸責，又必須通過認定是否存在過錯而作出判斷。這些一般原則中的例外，即是歸責事由。違約責任中的歸責事由就是由法律預先規定的，用以確定違反合同的當事人是否應當承擔違約事實后果的最終判斷依據。
歸責原則與歸責事由具有緊密的聯系。歸責原則是確定歸責事由的前提，既定的歸責原則一般通過歸責事由予以體現。但同時作為歸責原則具體化的歸責事由又對歸責原則起補充作用。顯然，歸責原則是關于評價違約責任的總的價值觀念，通常只是單一的主觀標準，而歸責事由通常是具有操作性的具體規則和標準，其適用對象特定化，適用范圍比較狹窄，它主要是解決具體場合下的責任歸屬的判斷標準，它通常是多重的，既可以是主觀的，也可以是客觀的。換言之，在過錯責任歸責原則中，并不妨礙以無過錯作為歸責事由；在嚴格責任歸責原則中，亦當然可出現以過錯作為歸責事由。但此處之歸責事由僅系歸責原則之例外和補充，并不能成長為獨立的歸責原則。而且從邏輯上講，同一法律領域內可容納多種歸責事由，卻不可能有兩個（以上）互相排斥的歸責原則同時存在。其原理不妨簡證如下：設某一歸責原則為命題A，則該命題的負命題（“非A”）必然屬于此一歸責原則的例外，而同一個命題（“非A”）在特定的論域內不可能既是原則又是例外。 因此，我國合同法領域只能存在一個歸責原則，卻可以同時存在或規定數個歸責事由。
（二）歸責事由與免責事由的關系
歸責事由和免責事由的含義有所不同。免責事由是免除違反合同的當事人承擔違約責任的原因與理由，它通常以兩種方式存在：一是法律規定的免除責任的事由，此所謂法定的免責事由；二是合同約定的免除責任的事由，此謂約定的免責事由。就兩者的直接目的而言，歸責事由旨在確定違反合同當事人即債務人承擔違約事實后果的依據，免責事由則在于確立債務人不承擔違約事實后果的條件。一“歸”一“免”，清晰地反映出兩者的根本差異。但是，歸責事由和免責事由是對違約方是否承擔違約責任的不同角度的描述，其最終結果應當是一致的或者基本一致的。理由如下： 第一，在合同未依約履行的事實出現以后，債務人要么因歸責事由而負責，要么因免責事由而免責，不存在第三種可能。從邏輯上講，歸納二者可以收到相同的效果；第二，在違約之訴中，原告通常無須證明違約方有歸責事由，相反，如果被告不能否認未依約履行之事實的存在，就只能靠免責事由來抗辯；從經驗上看，先考慮免責事由會使我們的思維與實際運作中的法律更加接近。在采取過錯責任原則的國家，法律除規定過錯作為歸責事由外，還會同時規定不承擔違約責任的條件。通常情況下，違約責任的免責事由包括不可抗力和債權人的過錯兩種。不可抗力和債權人的過錯通常情況下正是債務人沒有過錯的表現形式。債務人既然沒有過錯，也就無法依照過錯原則歸責，也就不會發生違約方承擔違約事實后果的問題。因此，歸責事由與免責事由往往是統一的，具有相同的價值本源，并通常會導致相同的歸責結果。當然，在技術上，無須因為已經規定某種條件為歸責事由，就以此為由而否定以與此對立的條件作為免責事由。在兩者不發生沖突的前提下，同時規定歸責事由和免責事由往往有助于或便利于違約責任的確定，會使審判活動變得更為簡便易行。因此，將思考問題的起點從歸責事由轉至免責事由是完全合理的。
三。我國合同法上的歸責原則
我國《合同法》于1999年正式頒布，《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，采取補救措施或者賠償損失等違約的責任”。該規定即是關于合同責任歸責原則的規定。從這一規定可以看出，我國《合同法》在違約責任歸責原則上采取了嚴格責任原則，清晰的表明了歸責原則的法定性本質。但是合同法分則的許多條文中直接規定了以過錯作為追究責任的依據，因此，我國違約責任到底采何種歸責原則，學者間存在爭論，主要有三種觀點。第一種觀點主張為嚴格責任原則（此為主流觀點）；第二種觀點主張為過錯責任原則；第三種觀點主張以嚴格責任為主，以過錯責任為輔。筆者認為第一種觀點較為合理和可取，但是對嚴格責任的理解，決不能望文生義。如何正確理解我國合同法上的嚴格責任并在司法實踐種正確適用之，筆者將對此作簡要分析。
（一）嚴格責任內涵的界定
在合同法上，嚴格責任是與過錯責任相對立的一種歸責形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責情形，違約這一客觀事實本身即決定違約者應承擔違約責任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯。我國學者雖大都認為《合同法》107條采用的是嚴格責任原則，但是對合同法整體上采用的是什么歸責原則及對歸責原則的理解上則見解不一，有的認為嚴格責任是一種無過錯責任，有的則認為是絕對責任。對嚴格責任認識的不統一，在一定程度上加深了人們對其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清嚴格責任與其他相似概念的關系。依筆者淺見，嚴格責任是一種既不同于絕對責任又不同于無過錯責任的一種獨立的歸責形式。其一，嚴格責任雖不以債務人的過錯為承擔責任的要件，但并非完全排斥過錯。一方面，它最大限度地容納了行為人的過錯，當然也包括了無過錯的情況；另一方面，它雖然不考慮債務人的過錯，但并非不考慮債權人的過錯。如果因債權人的原因導致合同不履行，則往往成為債務人得以免責或減輕責任的事由。可見，雖然嚴格責任往往被我國學者稱為“無過錯責任”，但其與侵權行為法中既不考慮加害人的過錯，也不考慮受害人的過錯（過失）的無過錯責任是存在一定區別的。其二，嚴格責任雖然嚴格，但并非絕對。這一點使之與絕對責任區別開來。所謂絕對責任，是指債務人對其債務應絕對地負責，而不管其是否有過錯或是否由于外來原因。嚴格責任在19世紀英美古典合同理論中也曾經是絕對責任，發展及至后來，出現了諸如后發不能之類的免責事由，因而出現了嚴格但不絕對的嚴格責任。在嚴格責任下，并非表示債務人就其債務不履行行為所生之損害在任何情況下均應負責，債務人得依法律規定提出特定之抗辯或免責事由（例如不可抗力等）。
（二）我國合同法確立嚴格責任歸責原則的合理性
我國《合同法》將違約責任的歸責原則確定為嚴格責任是合理的，原因如下：
1. 對已有法律規定的繼承。
我國《民法通則》第106條、第111條，《涉外經濟合同法》第18條，《技術合同法》第17條對違約責任的表述中，均未出現“過錯”字樣，故我國實際上已采取了嚴格責任原則。新《合同法》把歸責原則確定為嚴格責任，是對已有法律原則的繼承。
2. 適合合同法發展趨勢的需要。
對《合同法》的制定極具參考價值的《聯合國國際貨物買賣合同公約》及《國際商事合同通則》均規定了嚴格責任原則，新近制定的《歐洲合同法原則》亦肯定了該原則，這“應該被認為是兩大法系的權威學者在經過充分的斟酌權衡之后所達成的共識，反映了合同法發展的共同趨勢”。②
3. 嚴格責任與過失責任相比有顯而易見的優點。
在訴訟中原告只需向法庭證明被告不履行合同義務的事實，不需證明被告對于不履行有過錯，也不要求被告證明自己無過錯，這里的邏輯是有違約及有責任，違約責任的構成僅以不履行為要件，被告對于不履行有無過錯與責任無關。免責的唯一可能性在于證明存在免責事由。不履行與免責事由屬于客觀事實，其存在與否的證明和認識判斷相對容易，而過錯屬于主觀心理狀態，其存在與否的證明和判斷相對困難。因此實現嚴格責任原則可以方便裁判，有利于訴訟經濟，有利于合同的嚴肅性，有利于增強當事人的責任心和法律意識。
4. 嚴格責任更符合違約責任的本質。
違約責任以存在合法有效的合同關系為基礎，合同是雙方自由協商簽訂的，當然完全符合雙方的意愿和利益，違約責任是由合同義務轉化而來，本質上出于雙方約定，不是法律強加的，此與侵權責任不同。因此，違約責任應比侵權責任嚴格。侵權責任發生在預先不存在密切聯系的當事人之間，權利沖突的廣泛存在使損害的發展難以完全避免，因此法律要求除損害事實之外還要有過錯要件，過錯等同于可歸責性，它使侵權責任具有合理性和說服力。而違約責任本質上出于當事人自己的約定，這就足夠使違約責任具有了充分的合理性和說服力，無須再要求使違約責任具有合理性和說服力的其他理由。③有的學者認為在意外事故情形下，嚴格責任對債務人是不公平的。筆者認為由于客觀原因違約，違約一方當然在主觀上并無過錯，但受害方更無過錯，況且，債權人基于對債務人承諾的信賴，往往改變了他的處境，如果一味主張債務人無過錯而免除其違約責任，則無異于讓債權人自行承擔風險，這顯然更不合理。
（三）嚴格責任原則在我國《合同法》中的具體適用
嚴格責任原則在我國合同法總則的107條予以明確規定，因此，嚴格責任原則是我國合同法中確定違約責任的唯一歸責原則，在法律無例外規定的情況下，普遍適用于合同領域。同時，通過前面的分析，我們知道，歸責原則與歸責事由并不相同，遵循嚴格責任原則并不排除以過錯為歸責事由，因而，嚴格責任原則與不可抗力等免責事由及《合同法》所規定的其他以過錯為承擔違約責任條件的條款等例外規定并不矛盾。下面將對《合同法》的例外規定作一總結。
1. 以過錯作為歸責事由的情況。
綜觀《合同法》分則，涉及過錯問題的有下列幾類：（1）債務人因故意或重大過失造成對方損害的，才承擔責任。這類合同主要是無償合同，如《合同法》第189條、第191條、第374條，第406條規定的贈與合同、無償保管合同、無償委托合同等。（2）因債務人過錯造成對方損害的，應承擔損害賠償責任。例如《合同法》第303條和第320條的規定等。這些條文都明確規定，債務人有過錯才承擔責任，沒有過錯不承擔責任，而且直接出現了“過錯”的字樣。（3）因債務人過錯造成對方損害，且在合同法的條文中未出現過錯字樣，但在主觀上確實存在過錯的。如《合同法》第374條、第394條的保管合同和倉儲合同中，保管人保管不善即相當于保管人有過錯，故應承擔違約責任。
對上述幾類情況，我們可以解釋為以過錯作為歸責事由，換一角度，也可以理解為以沒有過錯作為免責事由，可見，嚴格責任原則并非完全排斥過錯，與無過錯責任并不相同。
2. 嚴格責任下的免責事由。
嚴格責任有別于過錯責任，過錯是一種積極的觀念，它告訴我們歸責的必要條件。嚴格責任是一種消極的觀念，它告訴我們責任可以在沒有過錯的情況下存在，并通過法律承認的免責事由而免除其責任，因而，何種情形可以成為免責事由就成為嚴格責任原則中一個極為重要的問題。根據我國合同法的規定，嚴格責任下的免責事由應限為以下幾項：
①不可抗力。不可抗力作為法定的免責事由，是指“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”，通常包括自然災害、戰爭、國家行使立法、司法、行政等職能等。此種情形雖導致損害后果的發生，但由于債務人的行為與損害之發生不存在任何因果關系，因而不承擔違約責任。但發生不可抗力并非完全絕對地免責，根據《合同法》的規定，當事人因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應在合理期限內提供證明。
②債權人的過錯。債權人的過錯致使債務人不履行合同，債務人不負違約責任。 如《合同法》第302條規定，在客運合同中承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明是旅客故意、重大過失造成的除外。我國法律對此有明文規定的還有《合同法》第311條（貨運合同），第370條（保管合同），第259條第2款（承攬合同）等。
③他法定免責事由。主要有兩類：第一，對于標的物的自然損耗，債務人可免責。這一情形多發生在運輸合同中，如《合同法》第311條規定，在貨運合同中，如果承運人能證明貨物的毀損、滅失是因貨物本身的自然性質或者合理損耗造成的，承運人不承擔賠償責任。第二，未違約方未采取適當措施，導致損失擴大的，債務人對擴大的損失部分免責，我國《合同法》第119條對此有所規定。
④合同中約定的免責條款。雖然合同責任同其他民事責任一樣具有國家強制性，但其所具有的財產性、補償性體現了其作為一種私法上的責任更具有“私人性”，因而對其的規定并非強制性規范而是任意性規范，當事人自愿協議免除合同責任的，法律自無強行干涉的必要。因而各國大都允許當事人在法律允許的范圍之內得以協議免除合同責任，我國《合同法》顯然對此也予以了肯定。但免責條款如果適用不當，則會對債權人造成極大的不公，進而危害社會正義的實現，這在標準合同中體現得尤為明顯，在這方面，《合同法》也同其他國家一樣對免責條款作出了必要的限制：第一，免責條款不得排斥法律的強制性規范的適用，如關于民事法律行為的生效要件的規定等，否則該免責條款無效。第二，免責條款不得排除給對方造成人身傷害的民事責任；第三，免責條款不得排除故意或者重大過失責任
可見，嚴格責任也不是絕對化的，應對其全面的理解和運用。
綜上所述，筆者認為，歸責原則與歸責事由及免責事由有不同的涵義，歸責原則是貫穿于整個違約責任制度并對責任規范起著統帥作用的立法指導方針。同一法律領域不能同時存在兩個相互矛盾的歸責原則。嚴格責任原則是我國合同法領域的唯一歸責原則。盡管《合同法》的相應條款規定了過錯歸責事由和免責條款，但是這些條款只是一般原則的例外，并不能改變嚴格責任原則在合同法領域的唯一性和主導地位。
「參考文獻：
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8. 施國明，《論違約責任》，law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=1885
9. 鄭坤山，《論違約責任》，lawbook.com.cn/lw/lw_view.asp？no=1643
[注釋]
① 見王利明著：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1997年版，第18頁。
定作方：＿＿＿＿＿＿＿（簡稱甲方）
承攬方：＿＿＿＿＿＿＿（簡稱乙方）
經雙方協商一致，訂立下列條款，共同信守。
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│品名或項目│規格、型號│單位│數量│單價│價款或酬金（元）│
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│金額：仟佰拾萬仟佰拾元角分│
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1．產品的質量、包裝、加工方法：
2．原材料的提供以及規格、數量、質量：
3．履行的期限、地點和方式：
4．驗收標準和方法：
5．結算方式：
6．違約責任：除不可抗力的原因外，任何一方不履行合同，都要承擔違約責任。
（1）承攬方的違約責任：不能交付定作物或完不成工作，償付不能交付定作物或不能完成工作部分價款總值＿＿＿＿％或酬金總額＿＿＿＿的違約金。
（2）定作方的違約責任：中途變更定作物的數量、規格、質量和設計等，賠償承攬方因此造成的損失，中途解除合同，屬承攬方提供原材料的，償付未履行部分價款總值＿＿＿％的違約金；不屬承攬方提供原材料的，償付承攬方以未履行部分酬金＿＿＿＿％的違約金。
7．雙方約定的其它條款：
8．以上條款如有未盡事宜，應以書面協議，作為附件。
9．本合同執行中發生糾紛，雙方應及時協商解決，協商不成時，任何一方都可以向合同管理機關申請調解、仲裁，也可以直接向人民法院。
10．本合同一式＿＿＿份，正本雙方各執＿＿＿＿份，副本送工商行政管理局所存查。
11．本合同有效期限：從雙方簽署之日起到＿＿＿＿年＿＿月＿＿日止。
12．本合同簽訂日期：＿＿＿＿年＿＿月＿＿日
定作方：＿＿＿＿＿承攬方：＿＿＿＿＿
法定代表人：＿＿＿＿＿法定代表人：＿＿＿＿
開戶銀行：＿＿＿＿＿＿開戶銀行：＿＿＿＿＿
在日常生活和商業交往中，合同是最常見的規范當事人權利義務的法律文書，幾乎所有的糾紛都會涉及到合同。一份好的合同，能夠保障商業活動的正常進行，有效預防和避免糾紛的產生；而一份有缺陷的合同，則會留下隱患，產生糾紛和訴訟，給一方或雙方造成嚴重的經濟損失。因此簽好一份合同極其關鍵。對于商業新手而言，必須要學會一些簽訂合同的基本法律知識和技能，具備一定識別合同陷阱，預防合同欺詐的能力。
合同及基本要求
根據我國《合同法》規定，合同是“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。合同既然是設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，那么最根本的作用就是變“不確定”為“確定”，即明確雙方的權利與義務。
一個好的合同應該內容清楚、語言明確；條款完備；權利義務均衡；內容合法；采取書面形式。
內容清楚、明確：是指合同反映的內容具體，容易操作，沒有意思不定的語句。在簽訂合同時一定要對合同字斟句酌進行推敲，盡量避免使用含義模糊或容易產生歧義的詞語，如果必須使用也應當在合同中協商定義清楚。
案例
“家人”含義模糊，中介無奈敗訴
杭州的沈女士看中了一家房屋置換經紀公司掛牌的兩套二手房，便向該公司職員提出看房要求。為了防止沈女士看房后撇開公司與上家私下交易，該中介公司讓沈女士簽訂了一份格式合同《看房約定書》，規定“本人尊重公司為我和我的家人所提供的中介服務，在看房后3個月內不私自與出售方或第三方簽訂上述物業的轉讓合同，如有違約，賠償上述物業總價的3％作違約金”。沈女士在該格式合同上簽字后，先后察看了兩處房屋，都沒有購買。
合同簽訂兩個月后，沈女士姐姐通過另一房屋置換公司，與上述一套房屋的出售方簽訂了買賣合同，房屋作價共計24萬元。前一家房屋中介得知消息后，認為這是姐姐委托妹妹看房，然后跳過中介成交的不誠實行為，遂向法院遞交了訴狀，要求兩姐妹按雙方所簽約定書支付該套房屋成交總價24萬元的3％，即7200元作違約金。
庭審中，原被告針對合同約定的“家人”一詞各執己見，原告認為這里“家人”應當包括姐妹及其他親屬，所以被告存在違約行為，被告則認為“家人”一詞僅代表生活在一起、共同居住的家庭成員，況且兩被告早已各自成家，不屬于家庭成員。
法院認為，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應采取合理的方式提請對方注意限制其責任的條款，但原告在自制的約定書中未對“家人”一詞作出清晰規范，又沒有證據證明被告姐姐委托妹妹看房，法院應當作出不利于合同提供方的解釋，故判決原告敗訴。
條款完備： 一般情況下，一個合同應具備合同當事人（主體）、合同標的（合同權利義務指向的對象，比如購銷合同中的貨物）、品質、數量、價款、履行地點、履行期限、違約責任等條款。對于合同來講，某些條款是必不可少的，如果這些條款欠缺，則合同根本無法履行，這些條款被稱為“主要條款”。主要條款欠缺的合同不能成立，不產生法律效力。合同主體（即合同當事人也就是合同權利義務的承受者）和合同標的是一切合同的主要條款，欠缺這兩種條款的合同不成立。如：甲、乙雙方簽訂合同，甲向乙購買一套商品房，但合同中未明確約定房屋的座落方位，根據合同中其余條款也不能推斷確定雙方買賣的為具體某套房屋（包括某幾套同類房屋中的其中一套房屋）。甲、乙之間的合同就因為欠缺了合同必不可少的“主要條款”而不能成立。
權利義務均衡：《合同法》明確規定當事人應當遵循公平原則確定各方的權利義務，享受相應權利，就必須承擔相應義務。當事人不應簽義務多、責任重、權利少這類一邊倒的合同，例如合同只規定一方違約要如何處理而無對方違約如何處理的內容。同樣，也不應簽訂權利多、義務少、責任輕合同，否則另一方可能以該合同違背公平原則申請法院宣布合同無效。
合同的形式
案例
口頭合同一樣有效
河北A公司是一家專業生產鋁型材的加工廠，因接到北京一位客戶的一張大訂單，急需補訂一批鋁錠。該公司采購科人員便打電話給內蒙古B鋁廠，要求該廠馬上送一批鋁錠到甲公司。雙方在電話中對鋁錠的規格、數量和單價達成一致意見。但當B廠人員按時將鋁錠發運到A公司時，A公司卻因客戶取消訂單，不再需要這批鋁錠了。A公司即以“雙方未簽署正式的合同”為由，拒絕接收B廠送來的鋁錠。B廠不服，訴至法院。法院經過審理，確認雙方已通過口頭方式訂立合同，判決A公司履行合同。
合同的形式有多種多樣，《中華人民共和國合同法》第十條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”這里的書面形式既包括合同書，也包括通過傳真、信件、電報、電子郵件、電子數據交換等形式締結的合同。同時，當事人雙方通過一定的行為也可構成合同，如日常生活中，在商場、超市購物，當顧客拿取商品付完款，獲取發票后，買賣合同在成立的同時已經履行完畢。合同書因系雙方會簽，可以有效證明合同內容是經雙方共同協商并取得一致的，證明效力強于其他形式，所以應為當事人訂立合同時的首選。
合同的成立和有效
根據《合同法》規定，訂立合同，采取要約、承諾方式進行。要約是希望和他人訂立合同的意思表示；承諾是受要約人同意要約的意思表示，承諾生效時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效，法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。
案例
修改的傳真合同是否成立？
不久前，某律師接到一個客戶的來信，內容是這樣的：“我公司與客戶的合同以往都是通過傳真完成的，過程一般是這樣：我公司先做好一份合同，蓋好公章傳真給對方,對方再蓋章回傳，接到回傳件后我們就根據合同上的約定條款執行。但最近發生了一件事，有一個客戶在我們蓋章傳真過去的合同上對有關違約責任和解決爭議方法的條款做了修改，然后再蓋章回傳，當時我們沒有注意到這樣的細節變化。對方說我們發過去的傳真件只加蓋了我們自己的公章，他們是修改后再加蓋了他們的公章回傳給我們的，因此雙方合同的成立應在他們加蓋公章后才算成立。現在雙方發生了糾紛。我們想問一問：我們先蓋章傳真過去的合同是不是有效合同? 或者我們先蓋章過去的合同只是屬于要約?那么，對方修改后蓋章回傳的是不是屬于新要約? 對于這種傳真形式的合同如何才能防范圍其風險?”
法律規定：承諾生效時合同成立。承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更；承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾為有效，合同的內容以承諾的內容為準。
具體到以上問題，按有關法律規定，以傳真方式訂立合同，法律是認可的。先蓋章傳真給受要約人的合同在法律性質上屬于要約，受要約人蓋章回傳給要約人屬于承諾。只有受要約人作出與該要約內容一致的或沒有實質性變更的承諾，該承諾才能生效，合同才能成立。受要約人對有關違約責任和解決爭議方法的條款的修改，屬于對要約內容作出實質性的變更，因此，受要約人修改后蓋章回傳屬于新要約，應當再次經過要約人承諾后才能生效，也就是需要重新確認該傳真的內容。未經過要約人確認，變更的內容對要約人不發生法律效力。所以，該合同應視為無效合同。
為避免糾紛，合同雙方在以傳真方式訂立合同時，一是要在合同內容達成一致后明確要求雙方以書面形式確認，尤其對修改的部分應要求重新確認，應約定未經雙方確認即變更合同內容的行為無效；二是在不放心的情況下，可以采取郵寄掛號信或特快專遞的方式簽訂合同，這樣做雖然比較麻煩，也需要一定的成本，但好處是可以保存完備的合同文本，一旦發生糾紛，很容易查明責任方，在簽訂比較關鍵的合同時可以考慮采用這種方式。
案例
合同未加蓋公章是否成立？
南京一家商場派業務員李某到廣州某飲水機廠訂貨，雙方簽訂了一份飲水機購銷合同，由該飲水機廠供給商場飲水機1000件，總貨款15萬元。合同對標的的質量、規格、驗收、包裝及結算等都作了明確規定，由于李某忘了帶該商場的合同專用章，所以合同上只蓋有雙方人和飲水機廠的印章。李甲答應把合同帶回南京，加蓋本商場公章后再寄給廣州這家飲水機廠。飲水機廠去函催辦，商場卻只電告：“速發貨”。飲水機廠即按合同先期發運了500件貨物，但剛辦完托運手續，即接對方第二封電報，告知“請勿發貨”，但這時貨已從廣州發出。飲水機運到南京后，該商場拒收并向廣州某飲水機廠發來第三封電報，要求“退貨，速來人處理”。另一方面，該商場因擔心逾期不提貨，被鐵路部門罰款，便把飲水機提出，暫時存放在車站附近。由于商場拒收貨物并拒付貨款，廣州某飲水機廠訴至法院要求對方支付貨款并賠償經濟損失，對方則回應合同上未加蓋本商場公章，否認合同成立。法院經審理，認為該飲水機購銷合同成立并有效，判決該商場敗訴，要求其支付廣州某飲水機廠的貨款并賠償其經濟損失。
本案例中涉及了合同成立和撤回承諾兩個法律問題。根據《合同法》規定，當事人依法可以委托人訂立合同。當事人采用合同書形式訂立合同的自雙方當事人簽字或者蓋章時合同即告成立。本案中合同已經雙方人蓋章，合同依法成立。合同訂立后該商場雖然沒在合同上加蓋本商場公章，但發電報要求該飲水機廠立即發貨。“速發貨”這封電報，不僅表明該商場已完全同意了該飲水機廠的要約，而且表明其要求對方立即履行合同。在此情況下，該商場以未加蓋公章為由，否認該合同的成立，法院認為理由不充分。該商場第二封電報中的“請勿發貨”，可視為對合同對方撤回承諾的通知。但法律規定，撤回承諾的通知應當在承諾到達要約人之前或與承諾同時到達要約人時方為有效。該商場“速發貨”電報在前，“請勿發貨”電報在后，即接受對方要約在前，撤回己方承諾在后，故法院認定雙方合同已經成立，承諾已經生效，不能再被撤回。
違約及違約責任條款
實踐中很多人在簽合同時，對違約情形即什么情況下構成違約沒有說清楚，或只約定違約情形卻沒有約定違約方在違約后應承擔的具體責任，使合同對當事人之間的制約力減弱，從而容易造成合同當事人有意不履約或故意悔約。另一方面，一些當事人將違約情形定得過多過細，同時希望違約方承擔的違約責任越重越好，也容易使合同變的不公平，影響雙方交易的進行。
案例
合同約定的違約金數額太大時如何處理？
甲公司向乙五金廠購買金屬零件一批，貨款總價為9.8萬元，約定收貨后30日內付款，同時約定如甲公司逾期付款，應按貨款金額每天1％的利率向乙五金廠支付違約金。乙五金廠及時將貨物送交甲公司，甲公司驗收無異議。但付款日到期后，甲公司卻以資金周轉困難為由一直拒絕付款。乙五金廠屢次催促無效，于一年后訴之法院，要求甲公司支付全部貨款并按每天1％的利率支付違約金。法院經審理認為，甲公司的逾期付款行為已構成違約，應承擔違約責任，但雙方約定的違約金數額明顯過高，有違公平交易的原則。最后法院判決：甲公司應自判決生效之日起10日內向乙五金廠支付全部貨款，并按每天萬分之二點一的法定利率支付自其收貨后第31日起到實際付款日的違約金。
本案涉及的是合同的違約責任問題。合同當事人一方未履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，就應當承擔違約責任。承擔違約責任的方式主要有：繼續履行、采取補救措施、支付違約金、賠償損失、定金處罰等。
違約金根據法律的規定和當事人的約定，有不同的形式和適用情形：
1、當事人在合同中明確約定違約金的數額或者計算方法，并且約定不違法，也無明顯不合理的，則適用合同約定的違約金。但如果合同約定的違約金數額低于造成的損失的，當事人可以請求法院或者仲裁機構予以增加；如果約定違約金過分高于造成的損失，當事人可以請求法院或者仲裁機構予以適當減少。
2、法律法規對某一類合同的違約金有明確規定，并且不允許當事人自由約定的，無論當事人是否約定了違約金，都應適用法定違約金。
3、法律法規對某一類合同的違約金作了規定，但同時允許當事人自由約定違約金，如果當事人已經約定了違約金，則適用當事人的約定；如果當事人沒有約定違約金，則適用法定違約金。如：根據最高人民法院的司法解釋，對于逾期付款，如果當事人沒有約定違約金，則按照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算違約金。此外，在司法實踐中，如果當事人對于違約金的約定明顯不合理（超過法定標準太多），也可能會適用法定違約金。本案中，當事人約定的違約金顯然過高，因此法院判決按法定標準計算違約金。
違約金、損害賠償及定金都是承擔違約責任的方式，但三種方式的適用情形有所不同：
1、一般情況下，如果當事人在合同中明確約定了違約金的數額或者違約金的計算方法，或者法律法規規定了違約金標準（即法定違約金），則應適用違約金。但如果同一合同中既約定了違約金，同時又約定了定金，則受損害一方可以選擇適用定金或者違約金。
承攬方：______________（簡稱乙方）
經雙方協商一致，訂立下列條款，共同信守。
品名或項目
規格、型號
單位
數量
單價
價款或酬金（元）
金額： 仟 佰 拾 萬 仟 佰 拾 元 角 分
1.產品的質量、包裝、加工方法：______________________________________________
2.原材料的提供以及規格、數量、質量：________________________________________
3.履行的期限、地點和方式：__________________________________________________
4.驗收標準和方法：__________________________________________________________
5.結算方式：________________________________________________________________
6.違約責任：除不可抗力的原因外，任何一方不履行合同，都要承擔違約責任。
（1）承攬方的違約責任：不能交付定作物或完不成工作，償付不能交付定作物或不能完成工作部分價款總值________％或酬金總額________的違約金。
（2）定作方的違約責任：中途變更定作物的數量、規格、質量和設計等，賠償承攬方因此造成的損失，中途解除合同，屬承攬方提供原材料的，償付未履行部分價款總值______％的違約金；不屬承攬方提供原材料的，償付承攬方以未履行部分酬金________％的違約金。
7.雙方約定的其它條款：_______________________________________________________
8.以上條款如有未盡事宜，應以書面協議，作為附件。
9.本合同執行中發生糾紛，雙方應及時協商解決，協商不成時，任何一方都可以向合同管理機關申請調解、仲裁，也可以直接向人民法院起訴。
10.本合同一式______份，正本雙方各執________份，副本送工商行政管理局所存查。
11.本合同有效期限：從雙方簽署之日起到________年____月____日止。
12.本合同簽訂日期：________年____月____日。
定作方：______________ 承攬方：____________
法定代表人：__________ 法定代表人：________
開戶銀行：____________ 開戶銀行：__________
關鍵詞：體育法 參賽協議 合同 侵權責任 限制責任條款
近年來，隨著體育產業化的發展，各級各類群眾性體育競技活動蓬勃興起，但由此導致的人身傷亡事件也逐漸增多，嚴重影響了運動員的人身權益。所有這些傷亡事件使人不得不思考這樣一個問題：如何在體育競技運動中保護運動員的合法權益？事實是，運動員的合法權益在這些運動賽事中受到了漠視。
第24屆北京國際馬拉松賽落幕后，許多媒體紛紛指責參賽報名表上的“生死狀”——“本人(運動員)在這次比賽中發生任何傷亡事故均由本人(簽名者)負責，家屬、遺囑執行人或有關人員均不能狀告馬拉松組委會，不能以此為由提出索賠要求”。許多參賽協議包括了類似內容，例如，“上海銀行慧通理財”業余羽毛球邀請賽規程第11條的“意外責任”條款也規定：本賽事未辦理意外傷害保險，如參賽者以及其他相關人員在比賽期間發生意外傷亡事故，一切責任自負。與賽事主辦單位、承辦單位、協辦單位、賽事組委會無關。2008年第4屆釜山世界大眾體育運動會的世界武術比賽責任聲明書也有同樣的規定：本人(下列簽署者)，自愿呈交2008年第4屆釜山世界大眾體育運動會世界武術比賽報名表格，并充分明白如在參加2008年第4屆釜山世界大眾體育運動會世界武術比賽時發生任何意外而導致傷亡、殘廢，本人承諾將自負責任。那么這些參賽協議的限制責任內容是不是就免除了賽事組織單位的一切責任，而罔顧運動員的合法權益呢？從私法的角度講，這是一個合同限制責任條款的法律效力問題，實際上就是合同的限制責任條款(包括免責和減輕責任的約定)是否可以作為侵權責任的有效抗辯的問題。
民事責任制度隨著立法技術的發展和理論研究的深入已經日漸完善，特別是在類型化的機制設計方面，能夠確保追究違約或違法者的民事責任，保障相對人的合法權益。但是，社會是發展進步的，更復雜的社會問題層出不窮，法律的滯后性時有發生。因此，即使立法對違約責任和侵權責任分別進行了類型化設計，兩者競合的現象也在所難免。根據我國民法的一般原理，違約責任和侵權責任的競合屬于選擇性競合，即同一法律事實產生后發生多項請求權，當事人只能選擇其中的一項行使，即使行使后受害人不能得到充分的補救，也不能選擇另外的請求權。在訴訟中，請求權人不能就各種請求權分別起訴；如果一項起訴被駁回，那么他不能再就另一項進行起訴[1]。我國法律對此也進行了明確規定。例如，《中華人民共和國合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受侵害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求承擔侵權責任。”對此，我國學者認為，受害人只能在違約責任和侵權責任中選擇一種責任提出請求，而不能同時基于兩種責任提出請求；法院也只能滿足受害人的一種請求，而不能是兩種責任同時并用[2]。然而，在實際情況中，如果一方當事人提起侵權責任訴訟，另一方當事人用合同的約定內容抗辯，是否就違反了前述“非此即彼”的二選一式的法律規定呢，或者說在這種情況下，是否允許當事人以合同的內容作為侵權責任的抗辯事由呢？前述案件的賽事組織者完全可以以賽事協議的限制責任條款為自己的侵權責任作抗辯，而對這種抗辯的效力，我國立法沒有明確規定。
1國外對以合同內容作為侵權責任抗辯事由的立法與實踐
考察各國對以合同內容作為侵權責任的抗辯事由的立法規定和司法實踐，其處理原則各不相同。
在美國，當合同法與適用的解釋規則允許時，原告與他人之間豁免該他人對未來傷害之責任的合同將禁止原告從該他人處獲得賠償。并且，在適當的情形下，各方能夠就哪一方應當承擔傷害風險達成協議。因此，一份合同對責任的有效限定，在其所規定的條款之內，構成對原告向合同另一方索賠的絕對禁止[3]。
在法國，人們認為，當契約責任和侵權責任發生交叉和競合時，法院應當禁止契約一方當事人選擇侵權訴訟，而允許其以提起契約訴訟的方式來防止契約責任和侵權責任的競合，即便侵權責任的條件完全具備，這就是契約責任和侵權責任的非競合規則[4]。完全否定契約責任和侵權責任的競合是不符合現實要求的，因此，法國有大量的判決承認《法國民法典》第1382條①在契約當事人之間加以適用。
比利時的司法實踐認為原則上可以通過合同對責任減輕或排除做出約定，但對于故意侵權約定無效。《意大利民法典》第1229條屬于責任減輕及免除條款，②意大利法學界認為該條規定能夠在侵權法中適用。葡萄牙的法律規定，一般商業條款通過直接或間接的方式限制對財產損害的非合同責任是絕對禁止或無效的，特別是對商業企業及消費者。德國法對責任約定限制在侵權法領域原則上也是允許的，但也有許多例外規定。英國的司法實踐和《1977年不公平合同》認為，在合同或“通知”中，排除或限制人身傷害或死亡之責任，在一方的責任產生于商業過程的情況下，是無效的。合同或“通知”中的其他排除或限制產生于商業過程的一方之侵權責任條款，即便一方因引起對過失有注意義務的關系得以建立，若是“公平合理”的，就是有效的[3]。
總之，對于是否可以以合同條款的內容對侵權責任提出抗辯，各國立法一般是允許的(葡萄牙例外)，即以合同條款作為侵權責任的抗辯是可以接受的(可接受性，admissibility)，只是存在程度上的不同，有一些例外規定，但是合同內容是否能夠有效抗辯侵權責任(有效性，validity)，各國的理念差異非常大。
2我國對以合同內容作為侵權責任抗辯事由的立法選擇
第一條為保護本企業內部承包合同當事人的合法權益，用法律手段強化管理機制，提高經濟效益，特制定本章程，
第二條企業內部承包合同是本企業內部各單位為完成各自承擔的生產經營任務，所訂立的明確相互權利義務的協議，是用合同方式固定下來的法律文件。
第三條訂立承包合同，必須貫徹平等互利、協商一致、等價有償的原則;貫徹以責為中心的責、權、利三結合原則，實行有獎有罰、賞罰分明的獎罰制度。
第四條承包合同依法成立，即具有法律約束力。當事人必須全面履行合同規定的義務，任何一方不得擅自變更或解除合同。
第二章基本條款
第五條承包合同的范圍，包括：科研、工藝、工裝、零件、部件、物資、設備維修、經營管理、勞務協作等。
第六條數量。數量是衡量承包合同履行的尺度。合同雙方應明確規定品種、規格、數量、經營管理目標成果等，沒有數量條款的合同是無效合同。
第七條質量。質量是檢驗承包合同完成情況的標準和依據之一。雙方在簽訂承包合同時，應明確規定質量標準。特殊要求應在合同中注明。沒有質量條款的合同是無效合同。
第八條期限。期限是對承包合同履行完成預期目標的時間要求，應按工廠年、季、月、旬、日生產、作業經營計劃進度要求簽訂。沒有期限條款的合同是無效合同。
第九條價格。按照廠內規定核準的價格計算，簽訂承包合同。包括零件、部件和勞務以及辦公費、旅差費、生產經營管理費、醫療勞動保險費等等一律按廠內核定價格，進行控制結算。
廠內沒有規定訂價的，由雙方另行協商訂價，經廠價格管理部門審定。
第十條違約責任。在承包合同履行過程中，雙方或一方不能全面履行合同，負有責任的一方應承擔違約責任，按本條例規定處罰。沒有違約責任條款的合同是無效合同。
第十一條屬于“不可抗力”的情況，當事人應在有效期限內取得有關主管部門書面證明后，可免除承擔違約責任。
第三章法律責任
第十二條由于設計或設計修改錯誤，造成生產單位零件報廢，違約方按零部件損失價值總額的30～50%作賠償金(計賠償帳，用廠內結算支票支付)并按價值的50%支付受損方違約金，從獎金中扣除。損失價值在100元以下只罰賠償金。
第十三條由于工藝或工藝流程編制錯誤，造成生產單位零部件報廢，違約方按零部件損失價值總額的30-50%作賠償金(計賠償帳，用廠內結算支票支付)，并按價值的5%支付受損方違約金，從獎金中扣除。損失價值在100元以下只罰賠償金。
第十四條由供方生產的零部件，雖經檢驗單位檢驗合格，調入需方后發現所加工的零部件不合格，需方應通過檢驗單位復檢確定責任。如屬供方的責任，在超過交付合格零部件年合同規定履行期限，按廠內規定價格核算，供方承擔支付需方5%違約金，從獎金中扣除(用廠內支票結算)。屬于檢驗單位調檢失誤，檢驗單位承擔連帶違約責任。
第十五條使用工模具的單位，在使用過程中發現工模具不合格，經檢查(計量)單位鑒定后，屬于工模具制造單位的責任，使用單位可退回原工模具并有權要求制造單位提供合格工模具。工模具制造單位承擔支付使用單位50%違約金(從獎金中扣除)，并承付50%由于工具不合格所造成零部件報廢的經濟損失。
第十六條對鉚裝工具在試壓時，已經需方人簽收，再發現工模具不合格，其責任由使用方負責。
第十七條由于檢驗部門誤檢、漏檢所造成的廢品損失，按損失價值總額5%承擔違約金，從獎金中扣除。
第十八條由于材料供應不及時，生產單位因等工待料而造成的經濟損失除計賠償帳外，并根據雙方簽訂承包合同所規定的違約金進行裁決，其違約金從供應部門的資金中支付。
第十九條由于外協配套件不齊，使產品不能按要求完成，對所造成的經濟損失除計賠償帳外，并根據雙方簽訂承包合同所規定的違約金進行裁決，其違約金從外協部門的資金中支付。
第二十條由于生產經營進度編制計劃的失誤，致使原材料、元器件訂購經濟合同漏項，臨時提出訂購計劃，根據雙方簽訂的承包合同所規定的違約金進行裁決，其違約金從生產經營計劃部門的資金中支付，并補償供方臨時措施使用。
第二十一條產品對外銷售合同中，由于銷售人員失誤致使合同條款不全、責任不明造成已發貨銷售的產品資金不能回收的經濟損失，或造成債權糾紛經國家仲裁機關或人民法院判令責任在我方時，對其造成的經濟損失(含訴訟費用，聘請律師、法律顧問費用)，根據雙方所簽訂的承包
合同所規定的違約金進行裁決，其違約金從銷售部門的資金中支付。
第二十二條供方不能按期交貨，應由供方償付違約金，按承包合同所規定的違約責任處罰。
第二十三條供方所交付的產品或零部件，不符合承包合同的規定，包括規格、品種、數量、質量等，供方應承付違約金，按承包合同所規定的違約責任處罰。
第四章變更或解除
第二十四條承包合同依法成立后，不得因承辦人或單位行政主要負責人的變動而變更或解除合同。
第二十五條發生下列情況之一者，允許變更或解除合同。
(1)訂立承包合同所依據的國家計劃被修改或取消。
(2)在不影響國家和企業集體的經濟效益，又不影響企業生產經營總目標完成的前提下，根據變化的實際情況，經雙方當事人充分協商，取得一致意見，形成產生法律效力的文字協議后。
1、借款種類
借款種類主要是按借款方的行業屬性、借款用途以及資金來源和運用方式進行劃分的。針對不同種類的借款，國家信貸政策在貸款的限額、利率等方面有不同規定，以體現區別對待、擇優扶持的信貸原則。因此，借款合同一定要訂明借款種類，它是借款合同必不可少的主要條款。
2、借款幣種
借款幣種即借款合同標的的種類。借款合同的標的除人民幣外，還包括一些外幣，如美元、日元、歐元等。不同的貨幣種類借款利率有所不同，借款合同應對貨幣種類明確規定。
3、借款用途
借款用途是指借款使用的范圍和內容，即貸款在生產和再生產過程中與哪種生產要素相結合，它規定了貸款的使用方向。借款用途是由借款種類和條件所決定的，銀行嚴格規定各種借款用途并監督貸款的使用情況，有利于保證國家產業政策的實施和國民經濟的協調發展，同時也有利于保證貸款的安生性。
4、借款數額
借款數額，是指借貸貨幣數量的多少。任何合同都必須有數量條款，只有標的而沒有數量的合同是無法履行的。沒有數量，當事人權利義務的大小就無法確定，借款合同沒有借款數額，就無法確定借貸貨幣的多少，也失去了計算借貸利息的依據，因此，沒有借款數額條款，借款合同便不能成立。
5、借款利率
利率是指一定時期借款利息與借款本金的比率。利率的高低對確定借貸雙方當事人權利義務多少至關重要，借款合同不能沒有利率條款。
6、借款期限
借款期限是指借貸雙方依照有關規定，在合同中約定的借款使用期限。借款期限應按借款種類、借款性質、借款用途分別確定。在借款合同中，當事人訂立借款期限必須具體、明確、全面，以確保借款合同的順利履行。
7、還款方式
還款方式，是指借款人采取何種結算方式將借款返還給貸款人。借款人一般可以采用一次結清和分期分批償還，如果是分期的情況，應明確具體時間以及具體金額等。