人與環(huán)境關(guān)系論文精選(九篇)

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第1篇：人與環(huán)境關(guān)系論文范文

內(nèi)容摘要：本文首先介紹可持續(xù)發(fā)展概念的產(chǎn)生、發(fā)展及其明確定義，然后從四個(gè)理論方面介紹中國學(xué)者對可持續(xù)發(fā)展理論的理解和創(chuàng)新，希望對中國可持續(xù)發(fā)展理論的研究提供借鑒和參考。

關(guān)鍵詞：可持續(xù)發(fā)展 傳統(tǒng) 評價(jià)指標(biāo)體系 發(fā)展模式

可持續(xù)發(fā)展（Sustainable Development）作為一個(gè)明確的概念，是1980年由國際自然資源保護(hù)聯(lián)合會，聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署和世界自然基金會共同出版的文件《世界自然保護(hù)策略：為了可持續(xù)發(fā)展的生存資源保護(hù)》中第一次出現(xiàn)的。1987年世界環(huán)境與發(fā)展委員會的報(bào)告《我們共同的未來》明確指出，環(huán)境問題只有在經(jīng)濟(jì)和社會持續(xù)發(fā)展之中才能得到真正的解決。該報(bào)告首次給出了可持續(xù)發(fā)展的定義：持續(xù)發(fā)展是既滿足當(dāng)代人的需要，又不對后代人滿足其需要的能力構(gòu)成危害的發(fā)展?？沙掷m(xù)發(fā)展理論在20世紀(jì)80年代，由西方學(xué)者首先提出的，到90年代初成為全球范圍的共識，中國學(xué)者也在這一時(shí)期引進(jìn)和接受了可持續(xù)發(fā)展的概念?？沙掷m(xù)發(fā)展的概念和理論從西方國家傳入中國，中國學(xué)者對可持續(xù)發(fā)展的概念和理論的認(rèn)識是一個(gè)不斷地引進(jìn)吸收、創(chuàng)新與本土化、再引進(jìn)吸收、再創(chuàng)新與本土化的過程。

中國傳統(tǒng)可持續(xù)發(fā)展理論

可持續(xù)發(fā)展的思想在中國自古有之。志文、史文山（2002）提出始于春秋戰(zhàn)國時(shí)期的“天人之辯”就是一場關(guān)于如何認(rèn)識人與自然的關(guān)系之爭。孫文學(xué)（2001）提出先哲老子主張順應(yīng)、尊重自然規(guī)律，與大自然和諧共處的“道法自然”思想，對當(dāng)代可持續(xù)發(fā)展思想來說，包含著深刻和豐富的營養(yǎng)。高中華、李穎（2003）提出中和思想，作為中國古人調(diào)節(jié)人與自然、人與社會、人與他人及自身內(nèi)部各種矛盾關(guān)系的高級哲理，與可持續(xù)發(fā)展有共同的哲學(xué)根據(jù)，與可持續(xù)發(fā)展所揭示的動態(tài)平衡與協(xié)調(diào)發(fā)展不謀而合。王圣云、張瑞芳（2005）分析了《周易》中蘊(yùn)含著樸素的可持續(xù)發(fā)展思想，包括《周易》的環(huán)境觀、以“生生不息變易觀”為基礎(chǔ)的可持續(xù)發(fā)展思想內(nèi)核、可持續(xù)發(fā)展模式等思想精華。馮華（2002）論述了中國古代社會從采集和狩獵的生產(chǎn)方式向農(nóng)耕和畜牧轉(zhuǎn)化的先秦時(shí)期，人類第一次遇到了人口、資源和生產(chǎn)、消費(fèi)的矛盾沖突，因此，產(chǎn)生了保護(hù)生物資源以便持續(xù)利用的思想，人口與土地等資源相協(xié)調(diào)、與生產(chǎn)相適應(yīng)的思想，以及生財(cái)和節(jié)用并重的生產(chǎn)和消費(fèi)思想，雖然還不是可持續(xù)發(fā)展的系統(tǒng)理論，但它可以說是較系統(tǒng)的可持續(xù)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)思想。王芳（2006）在深刻理解科學(xué)發(fā)展觀中可持續(xù)發(fā)展的含義和要求的基礎(chǔ)上，通過對傳統(tǒng)文化中有關(guān)人與自然和諧相處的重要思想的闡釋分析，挖掘出中華傳統(tǒng)文化與可持續(xù)發(fā)展具有繼承性的相關(guān)內(nèi)容，從而在傳統(tǒng)文化的角度為科學(xué)發(fā)展觀中的可持續(xù)發(fā)展提供可貴的原則和精神。占毅（2004）認(rèn)為我國古代先哲們提出的樸素系統(tǒng)思想，與現(xiàn)代系統(tǒng)論有許多相似之處?？沙掷m(xù)發(fā)展觀是基于現(xiàn)代系統(tǒng)論解決環(huán)境問題而提出來的，二者的契合點(diǎn)就是系統(tǒng)的整體觀、協(xié)同觀。陳秋南等（2003）認(rèn)為“天人合一”的思想是中國傳統(tǒng)文化的精華和核心所在，是資源環(huán)境可持續(xù)發(fā)展的理論基礎(chǔ)之一。人類要實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，必須處理好人類與自然環(huán)境的關(guān)系，合理開發(fā)資源，掌握適度發(fā)展的原則，使得人類與整個(gè)自然和諧相處，相互依存。彭飛（2001）從可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)、動力、方式、調(diào)控四個(gè)方面，分析“天人合一”觀巨大的道德指導(dǎo)價(jià)值，并從儒家的“天人合一”觀出發(fā)，對可持續(xù)發(fā)展的四個(gè)方面進(jìn)行新的思考和定位。馬志生（2000）分析和批判繼承中國古代天人價(jià)值觀，對于推動我國社會全面進(jìn)步，促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定、快速的發(fā)展具有重要的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。葉文虎等（1999）認(rèn)為中國古代的天人關(guān)系論能夠?yàn)榭沙掷m(xù)發(fā)展提供一種必要的倫理學(xué)基礎(chǔ)，并在中國傳統(tǒng)哲學(xué)“天人合一”觀念的基礎(chǔ)上提出了自然的價(jià)值、人在世界中的地位、人對自然的權(quán)利和義務(wù)的理論觀點(diǎn)，這對可持續(xù)發(fā)展的倫理建設(shè)具有重大的理論和實(shí)踐意義。

中國學(xué)者對可持續(xù)發(fā)展概念的研究

劉培哲（1994）定義可持續(xù)發(fā)展：可持續(xù)發(fā)展是能動地調(diào)控“自然―經(jīng)濟(jì)―社會”復(fù)合系統(tǒng)，使人類在不超越資源與環(huán)境承載能力的條件下，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保持資源永續(xù)和提高生活質(zhì)量。國家計(jì)委、國家科委1994年關(guān)于進(jìn)一步實(shí)施《中國21世紀(jì)議程》的意見中將可持續(xù)發(fā)展定義為：可持續(xù)發(fā)展是指既要考慮當(dāng)前發(fā)展的需要，又要考慮未來發(fā)展的需要，不以犧牲后代人的利益為代價(jià)來滿足當(dāng)代人利益的發(fā)展，可持續(xù)發(fā)展就是人口、經(jīng)濟(jì)、社會、資源和環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展，既要達(dá)到發(fā)展經(jīng)濟(jì)的目的，又要保護(hù)人類賴以生存的自然資源和環(huán)境，使子孫后代能夠永續(xù)發(fā)展和安居樂業(yè)。路子愚（1995）提出的可持續(xù)發(fā)展的含義是指“伴隨著人類需求的增加，人類資源利用持續(xù)圈要不斷擴(kuò)大，在這個(gè)發(fā)展過程中，人類持續(xù)圈總能維持在比資源利用持續(xù)圈小的程度。同時(shí)，在當(dāng)今需求圈增長的過程中，要為未來的持續(xù)圈的增長留出余地。比如保護(hù)生物物種，以便使未來持續(xù)圈能夠擴(kuò)大?！比~文虎和欒勝基（1996）將可持續(xù)發(fā)展定義為：不斷提高人群生活質(zhì)量和環(huán)境承載能力的，滿足當(dāng)代人需求又不損害子孫后代滿足其需求能力的，滿足一個(gè)地區(qū)或一個(gè)國家人群需求又不損害別的地區(qū)或國家的人群滿足其需求能力的發(fā)展。賈華強(qiáng)（1996）提出的可持續(xù)發(fā)展定義為：“在人類社會的運(yùn)行中，無論現(xiàn)今還是未來，都能夠保持社會進(jìn)步、體制優(yōu)化、人與自然相互交融的這種經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展道路”。王軍（1997）在博士論文中明確指出：“可持續(xù)發(fā)展包括生態(tài)持續(xù)、經(jīng)濟(jì)持續(xù)和社會持續(xù)，它們之間互相關(guān)聯(lián)而不可分割?！鷳B(tài)持續(xù)是基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)持續(xù)是手段，社會持續(xù)是目的。人類共同追求的應(yīng)該是“自然――經(jīng)濟(jì)――社會”復(fù)合系統(tǒng)的持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展”。劉思華（1997）從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度作了分析，指出可持續(xù)發(fā)展經(jīng)濟(jì)必須以生態(tài)可持續(xù)發(fā)展為基礎(chǔ)，以社會可持續(xù)發(fā)展為根本目的，實(shí)現(xiàn)三者的有機(jī)統(tǒng)一。鄭易生和錢薏紅（1998）提出：可持續(xù)發(fā)展是從環(huán)境和自然資源角度提出的關(guān)于人類長期發(fā)展的戰(zhàn)略和模式，它關(guān)注長期承載力。尹繼佐（1998）指出，可持續(xù)發(fā)展起源于環(huán)境保護(hù)問題，但作為指導(dǎo)人類走向21世紀(jì)的發(fā)展理論，它已超越了單純的環(huán)境保護(hù)，將環(huán)境問題與發(fā)展問題有機(jī)結(jié)合起來。可持續(xù)發(fā)展涉及可持續(xù)經(jīng)濟(jì)、可持續(xù)生態(tài)和可持續(xù)社會三方面的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，要求人類在發(fā)展中講求經(jīng)濟(jì)效率、關(guān)注生態(tài)和諧和追求社會公平，最終達(dá)到人的全面發(fā)展。黃順基、呂永龍（1999）認(rèn)為，可持續(xù)發(fā)展包括兩個(gè)方面：系統(tǒng)內(nèi)部的持續(xù)能力和環(huán)境的持續(xù)能力。系統(tǒng)內(nèi)部的持續(xù)能力，是指建構(gòu)一個(gè)既有利于經(jīng)濟(jì)有效增長，又有利于整個(gè)社會公平的分享經(jīng)濟(jì)增長好處的體制；環(huán)境的持續(xù)發(fā)展，是指資源的可持續(xù)利用的能力，要求在開發(fā)利用環(huán)境資源時(shí)，不僅要從當(dāng)代人和未來人的需要出發(fā)，更要從環(huán)境資源的供給能力出發(fā)，在環(huán)境資源承載能力容許的范圍內(nèi)合理利用。滕藤（2001）定義總結(jié)如下：“可持續(xù)發(fā)展是為使全人類能夠在地球上永久生存和發(fā)展下去，而自覺形成的以人為主體，以生態(tài)、環(huán)境、資源為基礎(chǔ)，以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為核心，以全體參與和科技進(jìn)步為保證，以人的全面發(fā)展和社會全面進(jìn)步為目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)代際之間和同代人之間相公平、人與自然相協(xié)調(diào)的一種發(fā)展道路”。馮華（2004）給出的可持續(xù)發(fā)展的概念是：“可持續(xù)發(fā)展是為使全人類能夠在地球上永久生存和發(fā)展下去，而自覺形成的以人為主體，以人口、資源、生態(tài)、環(huán)境為基礎(chǔ)，以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為核心，以制度創(chuàng)新和科技進(jìn)步為保證，以人的全面發(fā)展和社會全面進(jìn)步為目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)代際之間和同代人之間相公平、人與自然相協(xié)調(diào)的人類發(fā)展道路和模式。”

中國可持續(xù)發(fā)展評價(jià)指標(biāo)體系的研究

建立可持續(xù)發(fā)展指標(biāo)體系是實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的評價(jià)依據(jù)和測度的標(biāo)準(zhǔn)。葉文虎、唐劍武（1995）認(rèn)為，可持續(xù)發(fā)展指標(biāo)體系由兩大部分組成：描述性指標(biāo)與評估性指標(biāo)。描述性指標(biāo)是分別 表示資源、經(jīng)濟(jì)、社會與環(huán)境四大系統(tǒng)的發(fā)展?fàn)顩r的指標(biāo)；評估性指標(biāo)是評估資源、經(jīng)濟(jì)、社會與環(huán)境四大系統(tǒng)相互聯(lián)系與協(xié)調(diào)度的指標(biāo)?！爸袊沙掷m(xù)發(fā)展研究課題組”（1997）建立的可持續(xù)發(fā)展指標(biāo)體系分為兩部分：第一描述性菜單式指標(biāo)體系，以基礎(chǔ)性指標(biāo)為主，按照一定的體系匯集了以往各項(xiàng)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)中能為之所用的各項(xiàng)指標(biāo)。第二評價(jià)性指標(biāo)，以相對指標(biāo)為主，主要是對可持續(xù)發(fā)展?fàn)顩r進(jìn)行評價(jià)。姜曉秋、馬廷玉（1997）采用3個(gè)層次、6個(gè)系統(tǒng)、70個(gè)左右指標(biāo)構(gòu)成可持續(xù)發(fā)展指標(biāo)體系。陳迎（1997）建立的可持續(xù)發(fā)展指標(biāo)體系分為經(jīng)濟(jì)、社會、資源三大子系統(tǒng)。目前在國內(nèi)影響最大的是中國科學(xué)院的指標(biāo)體系。中國科學(xué)院可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略研究組（2003）按照可持續(xù)發(fā)展的系統(tǒng)學(xué)方向，在世界上獨(dú)立地設(shè)計(jì)了一套“五級疊加，逐層收斂，規(guī)范權(quán)重，統(tǒng)一排序”的可持續(xù)發(fā)展指標(biāo)體系。依照人口、資源、環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管理相協(xié)調(diào)的基本原理，對有關(guān)要素進(jìn)行了外部關(guān)聯(lián)及內(nèi)部自治的邏輯分析，并針對中國的發(fā)展特點(diǎn)和評判需要，把可持續(xù)發(fā)展指標(biāo)體系分為總體層、系統(tǒng)層、狀態(tài)層、變量層和要素層五個(gè)等級。

中國特色可持續(xù)發(fā)展模式研究

可持續(xù)發(fā)展的具體實(shí)現(xiàn)方面的研究成果主要圍繞發(fā)展模式。梁言順（1999）提出了低代價(jià)的經(jīng)濟(jì)增長模式。他具體提出了可持續(xù)發(fā)展的兩循環(huán)標(biāo)準(zhǔn)和三增長模式，可持續(xù)發(fā)展的兩循環(huán)標(biāo)準(zhǔn)：一是實(shí)現(xiàn)自然資源的循環(huán)使用和循環(huán)替代，二是實(shí)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境的循環(huán)凈化?？沙掷m(xù)發(fā)展的三增長模式即經(jīng)濟(jì)低代價(jià)增長；人口適度零增長；自然資源和環(huán)境容量擴(kuò)大增長。張孝德、錢書法等（2001）主張建立成本內(nèi)化的中國可持續(xù)發(fā)展模式。在中國建立“成本內(nèi)化”的可持續(xù)發(fā)展模式就是將資源、環(huán)境要素納入整個(gè)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)要素前提下，按照可持續(xù)發(fā)展的本質(zhì)要求，在人與自然制衡統(tǒng)一生態(tài)觀的指導(dǎo)之下，以技術(shù)和知識創(chuàng)新為動力，以制度創(chuàng)新為核心，以產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、居住方式、生活方式、經(jīng)濟(jì)形態(tài)等為內(nèi)容，將原工業(yè)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)運(yùn)行中形成的外部成本予以“內(nèi)化”，使生產(chǎn)力在一個(gè)更加經(jīng)濟(jì)的模式中持續(xù)發(fā)展。楮大建（2000）、王金南（2002）、解振華（2003）等人主張循環(huán)經(jīng)濟(jì)模式。循環(huán)經(jīng)濟(jì)是對物質(zhì)閉路流動型經(jīng)濟(jì)的簡稱，是以物質(zhì)、能量梯次和閉路循環(huán)使用為特征的可持續(xù)發(fā)展模式，在環(huán)境方面表現(xiàn)為污染低排放，甚至零污染零排放。循環(huán)經(jīng)濟(jì)把清潔生產(chǎn)、資源綜合利用、生態(tài)設(shè)計(jì)和可持續(xù)消費(fèi)融為一體，運(yùn)用生態(tài)學(xué)規(guī)律來指導(dǎo)人類社會的經(jīng)濟(jì)活動。復(fù)旦大學(xué)焦必方（2001）主張環(huán)保型經(jīng)濟(jì)增長模式。在中國可持續(xù)發(fā)展實(shí)施中要選擇環(huán)保型經(jīng)濟(jì)增長模式，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益與生態(tài)效益的結(jié)合。

參考文獻(xiàn)：

1.志文，史文山.可持續(xù)發(fā)展的核心是處理好人與自然的關(guān)系―一個(gè)思想形成的漫長歷程[J].國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2002（6）

2.孫文學(xué).論《道德經(jīng)》中“道法自然”思想對當(dāng)代可持續(xù)發(fā)展的啟示[J].山西大學(xué)師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2001（1）

3.高中華，李穎.中和思想與可持續(xù)發(fā)展的普遍和諧觀[J].倫理學(xué)研究，2003（4）

4.王圣云，張瑞芳.《周易》中的可持續(xù)發(fā)展思想引論[J].太原師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）.2005（1）

5.馮華.可持續(xù)發(fā)展理論在中國的思想淵源考察[J].復(fù)旦學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2002（4）

6.王芳.試論科學(xué)發(fā)展觀中的可持續(xù)發(fā)展對中華傳統(tǒng)文化的繼承[J]. 北華航天工業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)， 2006 （5）

7.占毅.從我國古代系統(tǒng)思想看現(xiàn)代可持續(xù)發(fā)展觀[J].系統(tǒng)辯證學(xué)學(xué)報(bào)，2004 （4）

8.陳秋南，何躍，張永興，任泊幟.淺談“天人合一”的可持續(xù)發(fā)展資源環(huán)境觀[J].高等建筑教育，2003 （1）

9.彭飛.儒家“天人合一”觀：構(gòu)建可持續(xù)發(fā)展理論的源泉[J].中國人口•資源與環(huán)境，2001 （3）

10.馬志生.中國古代人與自然關(guān)系理論與可續(xù)發(fā)展[J].黑龍江教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2000（1）

11.葉文虎，陳劍瀾，鄧文碧.中國傳統(tǒng)的天人關(guān)系理論與可持續(xù)發(fā)展的倫理學(xué)基礎(chǔ)[J].中國人口•資源與環(huán)境，1999（3）

12.鄧楠.可持續(xù)發(fā)展：人類關(guān)懷未來[M].黑龍江教育出版社，1998

13.賈華強(qiáng).可持續(xù)發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)導(dǎo)論[M].知識出版社，1996

14.王軍.可持續(xù)發(fā)展[M].中國發(fā)展出版社，1997

15. 鄭易生、錢薏紅.深度憂患[M].今日中國出版社，1998

16. 尹繼佐.可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略普及讀本[J].上海人民出版社，1998

第2篇：人與環(huán)境關(guān)系論文范文

論文關(guān)鍵詞：產(chǎn)權(quán)，公開競價(jià)，國有資產(chǎn)

一、引言

改革開放的腳步已經(jīng)伴隨中國走了30多年。在這30年中，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)生著翻天覆地的變化，各種體制也在探索中發(fā)展，中國處在改革又改革的環(huán)境中。國有企業(yè)本身的局限性決定了它不可能適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而必須進(jìn)行改制。由此，20多年前產(chǎn)權(quán)市場應(yīng)運(yùn)而生， 為國有企業(yè)的改制提供了交易的平臺，經(jīng)歷了20年的艱難探索，終于迎來了規(guī)范發(fā)展的新階段。產(chǎn)權(quán)市場發(fā)展20年里，完成各類產(chǎn)權(quán)交易約25萬宗，成交金額超過1.5萬億元，帶動或涉及資產(chǎn)規(guī)模超過6萬億元，為成千上萬家國有企業(yè)的破產(chǎn)兼并、改制重組、資產(chǎn)結(jié)構(gòu)調(diào)整提供了綜合配套服務(wù)，涉及上百萬國有企業(yè)職工的安置和上萬億國有企業(yè)債權(quán)債務(wù)的處置。20年的實(shí)踐探索過程，交易方式也經(jīng)歷著變化，為了最大限度的挖掘國有資產(chǎn)的價(jià)值，防范國有資產(chǎn)流失，交易方式和價(jià)格機(jī)制的探索顯得十分有意義。

縱觀我國對產(chǎn)權(quán)交易公開競價(jià)的研究，學(xué)者們的研究的方面主要有公開競價(jià)的方式與其他方式的區(qū)別利弊比較。公開競價(jià)方式的優(yōu)點(diǎn)決定了它的強(qiáng)大生命力，如何從立法、行政方面解決公開競價(jià)推行中遇到的問題，是其發(fā)展的關(guān)鍵。應(yīng)充分發(fā)揮政策的導(dǎo)向作用，為公開競價(jià)發(fā)展鋪平道路，本文從我國產(chǎn)權(quán)交易的現(xiàn)狀出發(fā)國有資產(chǎn)，分析討論公開競價(jià)的優(yōu)勢，提出一些政策上的建議。

二、產(chǎn)權(quán)與產(chǎn)權(quán)交易

（一）產(chǎn)權(quán)的定義

產(chǎn)權(quán)，就是對財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，亦即對財(cái)產(chǎn)的廣義的所有權(quán)——包括歸屬權(quán)、占有權(quán)、支配權(quán)和使用權(quán)；它是人們（主體）圍繞或通過財(cái)產(chǎn)（客體）而形成的經(jīng)濟(jì)權(quán)利關(guān)系；其直觀形式是人對物的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上都是產(chǎn)權(quán)主體（包括公有主體和私有主體）之間的關(guān)系。

（二）產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容：

1、產(chǎn)權(quán)首先是指特定的客體，即任何產(chǎn)權(quán)都是以特定客體為前提和基礎(chǔ)，產(chǎn)權(quán)中“產(chǎn)”即為客體，沒有特定客體的存在，產(chǎn)權(quán)便不再存在；同樣任何產(chǎn)權(quán)都是以依賴于特定客體的產(chǎn)權(quán)，也只能某一特定客體的產(chǎn)權(quán)。在現(xiàn)實(shí)生活中這樣了客體有多種表現(xiàn)形式，如財(cái)產(chǎn)、資產(chǎn)、資本、商品等。

2、產(chǎn)權(quán)其次是指主體對客體的權(quán)利，即主體與特定客體的關(guān)系。這種關(guān)系在現(xiàn)實(shí)生活中常表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)等。主要包括包括對財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)、支配權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)等，可以說產(chǎn)權(quán)是主體對客體一系列權(quán)利束的總稱。

3、產(chǎn)權(quán)還應(yīng)該包括，不同主體基于對特定客體的權(quán)利，相互之間發(fā)生的各種各樣的經(jīng)濟(jì)關(guān)系論文服務(wù)。如常見的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)，監(jiān)督與被監(jiān)督，生產(chǎn)者、經(jīng)營者、消費(fèi)者等之間的相互關(guān)系。表現(xiàn)在現(xiàn)代公司制企業(yè)中，經(jīng)常是公司的所有者與公司的管理者以及公司各利益相關(guān)者的關(guān)系等，構(gòu)成現(xiàn)代公司法理理論的重要內(nèi)容。

4、從權(quán)利本身的內(nèi)容來講，產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容包括兩個(gè)方面，一是特定主體對特定客體和其它主體的權(quán)能，即特定主體對特定客體或主體能做什么不能做什么或采取什么行為的權(quán)力，二是該主體通過對該特定客體和主體采取這種行為能夠獲得什么樣的收益。所以產(chǎn)權(quán)又稱權(quán)益。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)側(cè)重于研究收益的配置機(jī)制，而現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)側(cè)重于研究權(quán)力的配置機(jī)制。

（三）產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)形式

具體而言，產(chǎn)權(quán)包含三層含義：

1、原始產(chǎn)權(quán)，也稱為資產(chǎn)的所有權(quán)，是指受法律確認(rèn)和保護(hù)的經(jīng)濟(jì)利益主體對財(cái)產(chǎn)的排他性的歸屬關(guān)系，包括所有者依法對自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利；

2、法人產(chǎn)權(quán)，即法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，其中包括經(jīng)營權(quán)，是指法人企業(yè)對資產(chǎn)所有者授予其經(jīng)營的資產(chǎn)享有占有、使用、收益與處分的權(quán)利。法人產(chǎn)權(quán)是伴隨著法人制度的建立而產(chǎn)生的一種權(quán)利；

3、股權(quán)和債權(quán)，即在實(shí)行法人制度后，由于企業(yè)擁有對資產(chǎn)的法人所有權(quán)，致使原始產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)或債權(quán)，或稱終極所有權(quán)。原始出資者能利用股東（或債權(quán)人）的各項(xiàng)權(quán)利對法人企業(yè)產(chǎn)生影響，但不能直接干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營活動。

（四）企業(yè)產(chǎn)權(quán)

國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)是指國家對企業(yè)以各種形式投入形成的權(quán)益、國有及國有控股企業(yè)各種投資所形成的應(yīng)享有的權(quán)益，以及依法認(rèn)定為國家所有的其他權(quán)益。[3]企業(yè)產(chǎn)權(quán)是一種十分重要的社會資源，產(chǎn)權(quán)在交易中具有一般商品的屬性，但是比一般商品更加復(fù)雜，其價(jià)格的影響因素也比一般商品多。產(chǎn)權(quán)交易機(jī)制對產(chǎn)權(quán)的價(jià)格影響很大，同一產(chǎn)權(quán)在不同的交易機(jī)制下價(jià)格是不同的，一個(gè)好的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)制的作用在于能夠發(fā)現(xiàn)價(jià)格。為了規(guī)范企業(yè)產(chǎn)權(quán)的交易行為，保證交易的合理性，防止國有資產(chǎn)流失，國家對企也產(chǎn)權(quán)的交易方式進(jìn)行了規(guī)定。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓可以采取拍賣、招投標(biāo)、協(xié)議轉(zhuǎn)讓以及國家法律，行政法規(guī)規(guī)定的其他方式進(jìn)行。

三、原有產(chǎn)權(quán)交易方式的利弊分析

（一）協(xié)議轉(zhuǎn)讓

協(xié)議轉(zhuǎn)讓是產(chǎn)權(quán)交易雙方通過協(xié)商確定交易內(nèi)容、交易價(jià)格國有資產(chǎn)，從而完成產(chǎn)權(quán)交易過程的交易方式。協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式在操作上簡單易行，運(yùn)行成本也比拍賣轉(zhuǎn)讓和招投標(biāo)轉(zhuǎn)讓方式低?；痉绞绞峭ㄟ^私下一對一的談判，最終達(dá)成一致的過程。但這種交易方式公開性不強(qiáng)，透明度不高，容易引起暗箱操作，價(jià)格發(fā)現(xiàn)作用不明顯，不利于最大限度挖掘國有資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)價(jià)值。但在實(shí)際的國有產(chǎn)權(quán)交易中，協(xié)議轉(zhuǎn)讓卻是成交量最高的交易方式。

協(xié)議轉(zhuǎn)讓的一般程序如下：

第一，填報(bào)資料，出讓申請登記；第二，產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)對出讓方的審核答復(fù)；第三，出讓產(chǎn)權(quán)公示；第四，受讓方征集及受讓申請登記；第五，查詢洽談；第六，確定交易方式，進(jìn)行交易；第七，成交簽約；第八，價(jià)款支付，產(chǎn)權(quán)交割；第九，成交確認(rèn)；最后，變更登記。

（二）拍賣轉(zhuǎn)讓

拍賣是指以公開競價(jià)的形式，將特定物品或財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者的買賣方式。拍賣是一種傳統(tǒng)的價(jià)格發(fā)現(xiàn)機(jī)制，也是一種資源配置方式，起源較早，具有深厚的理論基礎(chǔ)，在實(shí)踐操作上容易把握。拍賣有如下幾個(gè)特點(diǎn)：

1、拍賣過程中競買人的機(jī)會是均等的，拍賣本著公平、公正、公開和誠實(shí)信用的原則，出價(jià)高者得到拍賣標(biāo)的，因而透明度高，公開性強(qiáng)，能有效減少交易成本，提高交易效率和規(guī)避交易風(fēng)險(xiǎn)。

2、拍賣作為特殊的買賣方式是受到法律法規(guī)的嚴(yán)格規(guī)范的，《中國人民共和國拍賣法》為拍賣當(dāng)事人、拍賣程序、糾紛解決等方面提供了法律依據(jù)。

3、拍賣具有價(jià)格發(fā)現(xiàn)功能，拍賣的過程正是一個(gè)搜尋市場真實(shí)價(jià)值的過程。通過拍賣形成的價(jià)格是由各競買人通過激烈的競爭，最終由出價(jià)最高者決定的成交價(jià)格，充分體現(xiàn)供求決定價(jià)格的原理，它可以真正的實(shí)現(xiàn)標(biāo)的的物有所值，充分解決標(biāo)的商品價(jià)格的不確定性，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。

但是拍賣這種交易方式本身就存在著問題，拍賣的過程反映的是一種委托的關(guān)系，如果人與投標(biāo)人或是幾個(gè)投標(biāo)人之間串謀，使拍賣僅存在于形式，拍賣標(biāo)的只能以底價(jià)成交，而剩余的權(quán)益則被投標(biāo)人或人瓜分。這樣的拍賣一旦交易成功，不僅使產(chǎn)權(quán)所有者甚至國家蒙受巨大損失，而且會擾亂市場秩序國有資產(chǎn)，敗壞社會風(fēng)氣。

（三）招投標(biāo)轉(zhuǎn)讓

招投標(biāo)的轉(zhuǎn)讓方式分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。公開招標(biāo)是指由招標(biāo)人發(fā)出招標(biāo)公告或通知，若干家投標(biāo)單位同時(shí)投標(biāo)，最后由招標(biāo)人確定最佳投標(biāo)人為中標(biāo)人，并與之最終訂立合同的過程。邀請招標(biāo)是指招標(biāo)人根據(jù)自己的需要，提出招標(biāo)項(xiàng)目和條件，向社會或幾個(gè)特定的單位發(fā)出招標(biāo)邀請的行為。招投標(biāo)的法律約束力強(qiáng)，招投標(biāo)過程要按照《中華人民共和國招投標(biāo)法》的規(guī)定進(jìn)行。公開招標(biāo)與邀請招標(biāo)相比，更能體現(xiàn)公平、公正、公開的原則，有利于規(guī)范市場行為，創(chuàng)造公平環(huán)境；由于競爭較為激烈，所以招標(biāo)過程中有利于產(chǎn)權(quán)的保值增值，在公開程度、競爭的廣泛性等方面具有較大的優(yōu)勢，適用范圍較邀請招標(biāo)廣泛論文服務(wù)。但是公開招標(biāo)由于投標(biāo)人眾多，一般耗時(shí)較長，需花費(fèi)的成本大，參加競爭的投標(biāo)人越多，招標(biāo)人審查投標(biāo)人資格、招標(biāo)文件的工作量越大，耗費(fèi)的時(shí)間越長，招標(biāo)費(fèi)用支出也越多。邀請招標(biāo)的招標(biāo)人在一定范圍內(nèi)邀請?zhí)囟ǖ姆ㄈ嘶蚱渌M織投標(biāo)，不須公告，招標(biāo)人只要向特定的潛在投標(biāo)人發(fā)出投標(biāo)邀請書即可，因此邀請招標(biāo)所需要花費(fèi)的招標(biāo)成本相對較低，對招投標(biāo)雙方來說是雙贏的方式。但是邀請招標(biāo)過程和結(jié)果均不能充分體現(xiàn)“公平、公正、公開”原則，在操作中容易產(chǎn)生不法行為，因此限制了充分競爭，不利于營造健康的交易環(huán)境。

四、公開競價(jià)轉(zhuǎn)讓優(yōu)勢分析及實(shí)現(xiàn)條件

（一）公開競價(jià)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)勢

公開競價(jià)的轉(zhuǎn)讓是近幾年來我國對產(chǎn)權(quán)交易方式的新探索，是企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革和社會公共資源市場化配置的需要。國資委2007年了《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項(xiàng)的通知》，明確國有產(chǎn)權(quán)不能賤賣，要在市場中公開競價(jià)。相對于前面三種交易方式，公開競價(jià)的轉(zhuǎn)讓形式在企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易中具有如下優(yōu)點(diǎn)：

1、公開競價(jià)徹底實(shí)現(xiàn)了“公平、公正、公開”的交易原則，避免了“地下作業(yè)”、“暗箱操作”，根除了場外交易不透明、不公開的弊端。將國有產(chǎn)權(quán)交易放在交易市場中公開進(jìn)行，投資者公平參與，實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)明晰，流轉(zhuǎn)有序，有效地防范了國有資產(chǎn)流失。

2、產(chǎn)權(quán)所有者和市場投資者能夠達(dá)到雙贏，投資者可以自己分析和判斷，并且比較其他投資者的出價(jià)，通過博弈，對稱信息，最終成交價(jià)格是雙方都能夠接受的最佳價(jià)格。

3、縮短了產(chǎn)權(quán)交易時(shí)間，提高了效率，公開競價(jià)方式能夠形成成熟的交易程序，競價(jià)方式的選擇可以根據(jù)標(biāo)的的不同靈活運(yùn)用，國內(nèi)的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)在操作企業(yè)轉(zhuǎn)制出售過程中，已逐步摸索出一套行之有效的競價(jià)方式國有資產(chǎn)，主要有“評審法”、“一次報(bào)價(jià)法”、“限次報(bào)價(jià)法”、“不限次報(bào)價(jià)法”或“電子報(bào)價(jià)法”。這些方式適應(yīng)了產(chǎn)權(quán)交易的特點(diǎn)和要求，以快捷的方式尋找到適當(dāng)?shù)膬r(jià)格和受讓人。

4、降低了轉(zhuǎn)讓方和受讓方的成本，公開競價(jià)雖形式上類似于拍賣，但是卻不用支付擁金，只用支會少量的手續(xù)費(fèi)（一般約為交易額的千分之一），相對于高昂的拍賣擁金來說，這是一大筆成本的節(jié)約，這些節(jié)約的成本擴(kuò)大了安置下崗分流人員的資金來源，保障了國有資產(chǎn)收益的提高。

5、充分發(fā)揮市場發(fā)現(xiàn)和公平確定價(jià)格的功能，市場化程度高，有效的保證了國有資產(chǎn)的保值、增值。企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易通過公開競價(jià)轉(zhuǎn)讓，規(guī)范了程序，提高了效率和服務(wù)質(zhì)量，充分體現(xiàn)了“三公一誠”的原則，吸引了大量投資者，特別是民營資本參與，擴(kuò)大了交易市場，競買人通過平等、公平的競爭，最終形成交易價(jià)格，充分體現(xiàn)了價(jià)值規(guī)律在產(chǎn)權(quán)交易中的作用。

（二）我國已具備實(shí)行公開競價(jià)的條件

從1988 年5 月湖北武漢成立第一家企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易所至今，我國的產(chǎn)權(quán)市場已經(jīng)在實(shí)踐中走過了20 年的風(fēng)雨歷程，產(chǎn)權(quán)市場的高速發(fā)展，為產(chǎn)權(quán)交易提供了一個(gè)平臺。從政策方面和實(shí)踐方面來看，我國已具備了實(shí)行公開競價(jià)的條件。

政策方面：國資委了《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)事項(xiàng)的通知》和《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》。按照《辦法》的規(guī)定，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格應(yīng)當(dāng)以資產(chǎn)評估結(jié)果為參考依據(jù)，在產(chǎn)權(quán)交易市場中公開競價(jià)形成，產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)應(yīng)按照有利于競爭的原則積極探索新的競價(jià)交易方式。這對產(chǎn)權(quán)交易公開競價(jià)提供了一定程度的政策上的支持。

實(shí)踐方面：近年來，我國的產(chǎn)權(quán)交易市場規(guī)范健康快速發(fā)展，已成為資本市場的重要組成部分。產(chǎn)權(quán)交易所的發(fā)展，交易過程的不斷完善，為公開競價(jià)提供了一個(gè)良好的環(huán)境。借助產(chǎn)權(quán)市場的力量，以國有資產(chǎn)保值增值為目的，建立一套“陽光”、“透明”的價(jià)格發(fā)現(xiàn)機(jī)制具有實(shí)踐上的需求性和緊迫性。

（三）國外產(chǎn)權(quán)交易方式的主要內(nèi)容與借鑒

根據(jù)資產(chǎn)的存在形式，資本市場可以劃分為證券資本市場和非證券資本市場。證券資本市場是指證券化的產(chǎn)權(quán)交易場所，主要指股票市場。按照不同市場上市標(biāo)準(zhǔn)的高低，可以依次分為主板市場、二板市場和場外交易市場。非證券資本市場指資產(chǎn)尚未實(shí)現(xiàn)單元化、證券化的企業(yè)進(jìn)行整體性產(chǎn)權(quán)交易的場所，它與證券資本市場最大的區(qū)別在于存在非標(biāo)準(zhǔn)化的產(chǎn)權(quán)交易方式，如協(xié)議轉(zhuǎn)讓、競價(jià)交易、招標(biāo)轉(zhuǎn)讓、合作開發(fā)等等。

我國各地的產(chǎn)權(quán)交易所，就是非證券資本市場的有形場所，這種交易市場是中國特殊經(jīng)濟(jì)條件下的特殊產(chǎn)物，是基于中國國有企業(yè)多，非上市公司多的國情而建立起來的，但是從世界各國的成功經(jīng)驗(yàn)來看，主要還是采取的證券資本市場的模式。從本質(zhì)上講，中國目前的產(chǎn)權(quán)交易所和技術(shù)產(chǎn)權(quán)交易所都是有形的產(chǎn)權(quán)交易市場，也就是為產(chǎn)權(quán)交易提供集中競價(jià)交易的場所國有資產(chǎn)，雖然我們把它歸為非證券資本市場，但是在西方發(fā)達(dá)國家并不存在類似的有形市場。由于經(jīng)濟(jì)嚴(yán)格按照市場方式運(yùn)作、產(chǎn)權(quán)關(guān)系明晰、有關(guān)法律體系完備、中介機(jī)構(gòu)發(fā)達(dá)以及信息渠道暢通，西方發(fā)達(dá)國家的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓都是在無形市場中自發(fā)進(jìn)行，也就是說，西方國家的非證券資本市場采用的都是無形市場的形式。筆者認(rèn)為在中國特色的社會主義條件下必須建立中國特色的產(chǎn)權(quán)市場和產(chǎn)權(quán)交易方式，而不能機(jī)械照搬國外的成功經(jīng)驗(yàn)，對于世界的大資本市場來說，中國產(chǎn)權(quán)市場可以說是剛剛走步，中國的產(chǎn)權(quán)市場可以說是一個(gè)過渡性的市場，而西方發(fā)達(dá)國家的市場經(jīng)濟(jì)較為健全條件下的產(chǎn)權(quán)交易是中國發(fā)展的方向，但是必須經(jīng)過一個(gè)由量變到質(zhì)變的過程。

五、公開競價(jià)機(jī)制在推行中的問題及相關(guān)建議

公開競價(jià)的交易機(jī)制有在產(chǎn)權(quán)交易中有著它的魅力和優(yōu)勢，但是我們必須看到，產(chǎn)權(quán)交易公開競價(jià)機(jī)制的法律法規(guī)尚不健全，還不能做到有法可依，而只能單純地以合同來約束。此外，產(chǎn)權(quán)市場的統(tǒng)一化程度不夠，信息披露制度不夠完善等問題都制約著公開競價(jià)機(jī)制的發(fā)展。筆者認(rèn)為要發(fā)揮公開競價(jià)機(jī)制的作用，以下問題亟待解決論文服務(wù)。

（一）資產(chǎn)評估問題

要在我國建立和推行完善的公開競價(jià)機(jī)制，必須要建立一個(gè)完善的市場化的資產(chǎn)評估體系。資產(chǎn)評估是專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員，按照國家法律法規(guī)和資產(chǎn)評估準(zhǔn)則，根據(jù)特定目的，遵循評估原則，依照相關(guān)程序，選擇適當(dāng)?shù)膬r(jià)值類型，運(yùn)用科學(xué)方法，對資產(chǎn)價(jià)值進(jìn)行評定和估算的行為。資產(chǎn)評估是國有產(chǎn)權(quán)交易的重要環(huán)節(jié)，國有資產(chǎn)評估結(jié)果是對國有資產(chǎn)作價(jià)的重要依據(jù)，保證國有資產(chǎn)評估結(jié)果的真實(shí)、客觀和公允，是防止國有資產(chǎn)流失的重要舉措。評估過程從評估方法的選擇到評估機(jī)構(gòu)的選擇都遵循一定的原則。在評估方法的選擇上，更多地考慮到企業(yè)未來盈利能力，真正表現(xiàn)國有資產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值，確保國有資產(chǎn)的保值和增值。在評估機(jī)構(gòu)的選擇上，應(yīng)落實(shí)“公平、公正、公開”的原則，遵循“優(yōu)勝劣汰”，選擇那些獨(dú)立性和專業(yè)性較強(qiáng)的評估中介，充分發(fā)揮市場的作用。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)作為履行出資人職責(zé)的特設(shè)機(jī)構(gòu)，對選擇評估機(jī)構(gòu)是否符合規(guī)定要求、評估目的是否明確、評估基準(zhǔn)日是否適當(dāng)、評估依據(jù)是否充分、評估方法是否正確、評估過程是否規(guī)范、評估結(jié)論是否合理等有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行審核，特別是要對評估結(jié)果的真實(shí)性進(jìn)行合理的判斷。

（二）市場規(guī)范問題

經(jīng)過20多年的發(fā)展，產(chǎn)權(quán)交易在交易規(guī)則內(nèi)部管理、業(yè)務(wù)拓展等方面進(jìn)行了不懈的努力與探索，規(guī)范化程度日益提高，但是各地的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)主要是為本地區(qū)國有企業(yè)改革服務(wù)，產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)繁多，產(chǎn)權(quán)市場區(qū)域分割較為嚴(yán)重。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國產(chǎn)權(quán)交易市場最多時(shí)高達(dá)270多家。《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》(國資委、財(cái)政部令3號)實(shí)施以來，國資委把推進(jìn)各地產(chǎn)權(quán)交易市場的整合作為貫徹落實(shí)“進(jìn)場交易”制度、規(guī)范企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的一項(xiàng)重要內(nèi)容，出臺了《關(guān)于做好產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)選擇確定工作的指導(dǎo)意見》用于指導(dǎo)地方國資委通過選擇確定產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)國有資產(chǎn)，促進(jìn)市場資源整合，規(guī)劃發(fā)展當(dāng)?shù)禺a(chǎn)權(quán)交易市場。通過合并、省市共建、異地聯(lián)建、異地委托等方式，對產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)進(jìn)行了整合，初步發(fā)揮了產(chǎn)權(quán)交易市場的整體資源優(yōu)勢。截至目前，各省級國資委共選擇確定交易機(jī)構(gòu)64家，產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)整合取得積極進(jìn)展，但是仍缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管機(jī)制。所以，建立全國統(tǒng)一的政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)，打破地方政府管理的現(xiàn)行制度安排，是形成統(tǒng)一、規(guī)范的產(chǎn)權(quán)市場的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也是建立完善的產(chǎn)權(quán)市場監(jiān)管體制的重要內(nèi)容。政府應(yīng)盡快出臺全國統(tǒng)一產(chǎn)權(quán)市場的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和相關(guān)監(jiān)管法案，進(jìn)而在全國建立統(tǒng)一的產(chǎn)權(quán)交易市場，以改變目前各地產(chǎn)權(quán)市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)設(shè)置不統(tǒng)一，制度不健全，責(zé)任和權(quán)利不明確造成的產(chǎn)權(quán)市場監(jiān)管缺失的狀況。

（三）法律法規(guī)制度環(huán)境問題

盡管公開競價(jià)的轉(zhuǎn)讓機(jī)制相對于傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)讓方式有著不可比擬的優(yōu)勢，但是公開競價(jià)的法律規(guī)范性差，《中華人民共和國拍賣法》和《中華人民共和國招投標(biāo)法》分別為拍賣和招投標(biāo)轉(zhuǎn)讓方式提供了法律依據(jù)。公開競價(jià)卻沒有相關(guān)法律保駕護(hù)航，一旦產(chǎn)生糾紛，找不到法律依據(jù)可以遵循。目前，全國各地已經(jīng)相繼出臺了公開競價(jià)的交易辦法，但統(tǒng)一性差，并且約束范圍公限于當(dāng)?shù)氐漠a(chǎn)權(quán)交易。國家應(yīng)該完善這方面的法律、法規(guī)建設(shè)，出臺一部全國統(tǒng)一的產(chǎn)權(quán)交易方面的法規(guī)文件，通過制定法規(guī)，明確各種交易方式含義和適用范圍做到標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、口徑一致，產(chǎn)權(quán)的公開競價(jià)作為一種新的方式進(jìn)入市場必須有一個(gè)好的制度環(huán)境作保障。

參考文獻(xiàn)

[1]美國資本市場對我國產(chǎn)權(quán)交易市場的借鑒sina.net

[2]鄭康營.產(chǎn)權(quán)市場二十年的啟示[J]產(chǎn)權(quán)導(dǎo)刊 2008-6 59-60

[3]符紹強(qiáng).國有產(chǎn)權(quán)交易博弈分析[M]經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社 2007 131-134

[4]史學(xué)儒.幾種產(chǎn)權(quán)交易方式利弊談[J]產(chǎn)權(quán)導(dǎo)刊 2008-6 67-69

[5]步艷紅.產(chǎn)權(quán)、拍賣與并購—企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易中的拍賣機(jī)制設(shè)計(jì)經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社[M]2006222-226

[6]高永深蒼向暉.資產(chǎn)評估在國資監(jiān)管中的作用和法律地位[J]產(chǎn)權(quán)導(dǎo)刊 2008-6 41-43[7] 張小燕. 權(quán)重式電子競價(jià)——價(jià)格不再是唯一 [J]產(chǎn)權(quán)導(dǎo)刊 2008-6 64-66

第3篇：人與環(huán)境關(guān)系論文范文

關(guān)鍵詞：養(yǎng)老機(jī)構(gòu)；發(fā)展；趨勢研究；天津市

中圖分類號：C913.6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）31-0117-03

引言

本文立足于對天津市當(dāng)前養(yǎng)老機(jī)構(gòu)現(xiàn)狀的問卷調(diào)查，被調(diào)查的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)遍及天津市16個(gè)區(qū)縣共158家，通過口問筆填的方式獲得了157份有效問卷；除養(yǎng)老機(jī)構(gòu)注銷、新增的情況外，此次調(diào)查率達(dá)到96.9%。如下表。

論文從文獻(xiàn)回顧出發(fā)，結(jié)合相關(guān)理論，分析定量數(shù)據(jù)和定性訪談資料，詳細(xì)描述機(jī)構(gòu)的數(shù)量、規(guī)模、布局、性質(zhì)方面的數(shù)據(jù)和發(fā)展?fàn)顩r，并針對目前機(jī)構(gòu)存在的服務(wù)質(zhì)量低下的問題，探討與之相關(guān)的工作人員、入住老人、投資運(yùn)營、制約因素等方面的狀況，預(yù)測天津市養(yǎng)老機(jī)構(gòu)發(fā)展趨勢。

一、功能分析：養(yǎng)老機(jī)構(gòu)在養(yǎng)老服務(wù)體系中的地位和作用

（一）有關(guān)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的理論論述

1.個(gè)人――環(huán)境關(guān)系論：入住機(jī)構(gòu)是個(gè)人與環(huán)境的相互適應(yīng)。個(gè)人――環(huán)境關(guān)系理論解釋了老年人入住養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的原因。環(huán)境并不是一種靜止的背景，老年人從中獲取他們所需要的東西，控制著能縱的東西，適應(yīng)不能被改變的條件。（霍曼，1992）要達(dá)到個(gè)人與環(huán)境的適應(yīng)的話，個(gè)人或環(huán)境必須改變。住進(jìn)構(gòu)造特殊、有人照顧的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，是改變老年人的外部環(huán)境，以達(dá)到其適應(yīng)狀況的一項(xiàng)舉措。

當(dāng)老年人身心方面的損害達(dá)到比較嚴(yán)重的程度的時(shí)候，單純依靠家庭的設(shè)施和照料，或者社區(qū)日托中心的照料已難以達(dá)到老年人所需要的水平。所以，入住專業(yè)化機(jī)構(gòu)，是許多老人及其家庭在長期照料時(shí)期，特別是后期做出的必要選擇。

2.連續(xù)性理論：專業(yè)服務(wù)能滿足老年人人生連續(xù)發(fā)展的需要。個(gè)體在老年期需要保持以往生活的一致性。盡管個(gè)人或環(huán)境不得不改變，但任何改變只有取得老年人的同意、適應(yīng)他們的基本情況，才能符合人生發(fā)展連續(xù)性的需要；否則，不良的改變會傷害老年人的心理、情感甚至身體健康。老年人入住養(yǎng)老機(jī)構(gòu)是人生當(dāng)中一個(gè)重大的變化，對那些身心脆弱的老年人來說更是如此。

提供良好的設(shè)施和服務(wù)，才能符合老年人的生命發(fā)展歷程，保持良好的身心健康和愉快的情緒；反之，則會對老年人帶來巨大的傷害。養(yǎng)老機(jī)構(gòu)根據(jù)老年人特點(diǎn)已經(jīng)進(jìn)行了特殊的建構(gòu)，并為老人提供各個(gè)方面的服務(wù)，因此在機(jī)構(gòu)的環(huán)境中要求老人做出反應(yīng)和改變的環(huán)境壓力非常小。在這種情況下極易使老年人產(chǎn)生無聊、消極、被動的感覺，這時(shí)候，應(yīng)該從專業(yè)方面加強(qiáng)老人的主觀性和控制自我與環(huán)境的能力。比如有的實(shí)驗(yàn)嘗試讓老年人在機(jī)構(gòu)內(nèi)照顧植物或?qū)櫸铮沟美夏耆说闹鲃有院湍芰Φ玫搅舜蟠蟮奶嵘?。（霍曼?992）。

3.機(jī)構(gòu)養(yǎng)老服務(wù)：一種準(zhǔn)公共產(chǎn)品。養(yǎng)老服務(wù)具公共產(chǎn)品所具備的非排他性，但由于養(yǎng)老服務(wù)存在著的供需矛盾，所以養(yǎng)老服務(wù)同時(shí)具有競爭性和擁擠性，是一種準(zhǔn)公共產(chǎn)品。準(zhǔn)公共產(chǎn)品的屬性決定了養(yǎng)老機(jī)構(gòu)所具有的社會屬性以及政府具有承擔(dān)養(yǎng)老服務(wù)的責(zé)任。一方面，政府有責(zé)任以財(cái)政投入的方式直接提供養(yǎng)老服務(wù)，尤其是在弱勢老年群體的養(yǎng)護(hù)上；另一方面，政府有責(zé)任積極鼓勵社會力量投入養(yǎng)老服務(wù)，促進(jìn)養(yǎng)老服務(wù)社會化體系的建設(shè)。

4.機(jī)構(gòu)發(fā)展：社會福利社會化。 “社會福利社會化”是指采用多元化和多來源的方法解決社會福利問題，將市場、企業(yè)和民間組織等納入中國的社會福利的政策體系，用社會資源形成由家庭、企業(yè)、市場、非政府組織和國家共同組成的多元福利體系，以實(shí)現(xiàn)社會福利總量的最大化。

民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)正是社會福利社會化理論的最好實(shí)踐。但是，在實(shí)踐過程中，民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)卻面臨著“社會化合作管理機(jī)制難以形成、社會化的籌資渠道匱乏、社會化的福利服務(wù)隊(duì)伍成長緩慢三大困境”[1]。

（二） 養(yǎng)老機(jī)構(gòu)在養(yǎng)老服務(wù)體系中的地位和作用

1.機(jī)構(gòu)養(yǎng)老在各個(gè)社會都不是主要的養(yǎng)老方式，大部分老年人還是居住在原屬的社區(qū)或子女的家中度過晚年生活，接受來自親屬或外部人員的居家照料，只有部分老人，特別是需要長期照料的老人會入住機(jī)構(gòu)接受照料。

2.除了為自理老年人建造的公寓之外，養(yǎng)老機(jī)構(gòu)是長期照料服務(wù)連續(xù)體的組成部分，通常是最后一個(gè)環(huán)節(jié)；（霍曼，1992）其次，機(jī)構(gòu)在收住無人照料的“三無”老人方面發(fā)揮著重要作用。養(yǎng)老機(jī)構(gòu)在養(yǎng)老服務(wù)體系中發(fā)揮著兜底的作用。

從系統(tǒng)論的角度來說，社會化養(yǎng)老服務(wù)體系的一端是面向年輕老人的積極老化援助服務(wù)，另一端是為即將走完生命歷程的垂暮老人提供的臨終服務(wù)，兩端之間是與老年人失能程度及需求相對應(yīng)的環(huán)節(jié)相聯(lián)結(jié)的環(huán)鏈[2]。因?yàn)闄C(jī)構(gòu)服務(wù)較強(qiáng)的專業(yè)性和專門性，在老年人健康和認(rèn)知嚴(yán)重受損的階段發(fā)揮著重要的作用。據(jù)美國一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)研究表明，有25%左右65歲以上的老年人曾在養(yǎng)老院中生活過一段時(shí)間。（霍曼，1992）在我國，養(yǎng)老機(jī)構(gòu)目前也是為“三無”、“五?！崩先颂峁┕B(yǎng)服務(wù)的主要機(jī)構(gòu)。

3.在居家和社區(qū)服務(wù)尚不發(fā)達(dá)、社會服務(wù)提供缺乏的現(xiàn)階段，為數(shù)不多的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)發(fā)揮著社會服務(wù)的支撐作用，彌補(bǔ)了居家服務(wù)提供的不足；養(yǎng)老機(jī)構(gòu)還將以其專業(yè)、技術(shù)方面的優(yōu)勢，作為居家、社區(qū)服務(wù)的示范，發(fā)揮技術(shù)的輻射作用，帶動整個(gè)服務(wù)體系的發(fā)展。

二、需求分析：天津養(yǎng)老機(jī)構(gòu)入住情況調(diào)查

（一）入住老人基本情況

當(dāng)前養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的入住人員中，92%的入住者都是60歲以上的老年人，還有8%非老人入住者。60歲以下的非老年人入住者包括殘疾人、兒童（孤兒和隨父母居住在機(jī)構(gòu)的兒童）、需要護(hù)理的患病人員、臨時(shí)居住的拆遷戶等。

總體來看，入住老人（60歲以上）的男女性別比例為0.88：1，總體基本平衡。但機(jī)構(gòu)之間入住老年人的性別比例很不均衡，有的機(jī)構(gòu)的男女比例低為0.22： 1，有的機(jī)構(gòu)則高為7.8：1。雖然各個(gè)機(jī)構(gòu)的性別分布狀況不一，較多數(shù)機(jī)構(gòu)的女性比男性多一些。

入住老人中有退休金的比例是較高的，占總?cè)藬?shù)的75.2%，有71.2%的機(jī)構(gòu)其入住老人有退休金的比例在70%以上；擁有醫(yī)療保險(xiǎn)的比例也是很高的，占總?cè)藬?shù)的81.3%，有67.7%的機(jī)構(gòu)其入住老人擁有醫(yī)療保險(xiǎn)的比例都在80%以上，大多數(shù)機(jī)構(gòu)（77.9%）中自費(fèi)老人的比例都在30%以下。

（二）醫(yī)療服務(wù)需求突出

被調(diào)查的老人中，大多是不能自理、半自理的老人，他們都具有不同程度的身心障礙，需要進(jìn)行24小時(shí)護(hù)理，或者在日常生活中進(jìn)行某些幫助。不能自理的老年人最多，占40.1%，普遍存在著大、小便失禁和患癡呆癥的情況；占25.2%的半自理老人在吃、穿、行走方面都需要幫助；34.6%的自理老人身體狀況比較好。有45.9% 的老人對養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的“醫(yī)療條件”最為關(guān)心[3]。在此次針對入住老人家屬、居家老人的訪談中，所有人都主張發(fā)展醫(yī)養(yǎng)結(jié)合形式的機(jī)構(gòu)。

（三）專業(yè)化水平不高

居家老年人對機(jī)構(gòu)當(dāng)前的服務(wù)質(zhì)量印象不好，根據(jù)此次的訪談，老年人中流行著對機(jī)構(gòu)的這樣一種評價(jià)：“如果兩個(gè)人最好別去，如果一個(gè)人，能自理的時(shí)候可以去，不能自理了，不能去。養(yǎng)老院的管理不是正規(guī)的。”對當(dāng)前機(jī)構(gòu)的管理和服務(wù)，居家老年人的評價(jià)是：“管理不行，老人在床鋪上拉、尿，不能及時(shí)給你換、護(hù)理。” “那不行，條件，一看那老頭老大爺，臟臟呵呵的，到那去心情不舒暢。”居家老人期待 “正規(guī)，收費(fèi)合理，人員專業(yè)?！钡酿B(yǎng)老機(jī)構(gòu)。其中，規(guī)范的管理和良好服務(wù)被放到了對機(jī)構(gòu)期望的首位。

三、養(yǎng)老機(jī)構(gòu)發(fā)展趨勢探討

基于以上對養(yǎng)老機(jī)構(gòu)地位和作用的論述，以及老年人的實(shí)際需求和期望，機(jī)構(gòu)未來的發(fā)展應(yīng)以專業(yè)化為導(dǎo)向，保持福利性質(zhì)，加強(qiáng)外部監(jiān)管。

（一）定位――政策支持的準(zhǔn)公共服務(wù)機(jī)構(gòu)

入住機(jī)構(gòu)進(jìn)行養(yǎng)老，對老年人和家庭來說是個(gè)重大的抉擇，不僅因?yàn)樗麄円谒枷肷献龊脺?zhǔn)備，而且還因?yàn)槿胱C(jī)構(gòu)是一件需要花費(fèi)大筆資金的事情。根據(jù)發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，入住機(jī)構(gòu)有可能會是一個(gè)令人“傾家蕩產(chǎn)”的過程。此次調(diào)查的數(shù)據(jù)證明，除了少部分的商業(yè)性老年公寓外，大部分的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)面向的是廣大靠養(yǎng)老金生活的中低收入家庭，以及城市“三無”和農(nóng)村“五保”老人。因此，養(yǎng)老機(jī)構(gòu)應(yīng)該保持其福利性，保證廣大入住對象在合理的范圍內(nèi)支付入住費(fèi)用，保持機(jī)構(gòu)的競爭性，將機(jī)構(gòu)建設(shè)成為具有政策支持的準(zhǔn)公共服務(wù)機(jī)構(gòu)。

準(zhǔn)公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，決定了服務(wù)對象具有非排他性，機(jī)構(gòu)之間具有競爭性。需要政府在規(guī)劃上予以考慮，進(jìn)行公共資金的投入，制定并實(shí)施各種優(yōu)惠，在一定情況下對入住對象予以補(bǔ)貼，并建立良性的運(yùn)行機(jī)制以實(shí)現(xiàn)機(jī)構(gòu)之間的合理競爭。具體來說，就是要投入資金為機(jī)構(gòu)配備良好的設(shè)施，提供各種優(yōu)惠條件以降低機(jī)構(gòu)運(yùn)行成本，并引導(dǎo)專業(yè)人員進(jìn)入機(jī)構(gòu)工作，對廣大入住對象提供補(bǔ)貼，由此而達(dá)到機(jī)構(gòu)服務(wù)質(zhì)量的提高和維持合理的支付水平。

運(yùn)行成本高成了當(dāng)前機(jī)構(gòu)運(yùn)營發(fā)展中的一個(gè)重大制約因素。運(yùn)行成本主要包括房屋租金、日常消耗、人員工資等方面，其中房屋租金占了很大一部分。有很多機(jī)構(gòu)表示當(dāng)前的負(fù)面影響和發(fā)展制約是缺乏房屋、地域或房屋租金太高。實(shí)際上，政府掌握著重要的資源――土地和房屋，如果政府能夠?yàn)闄C(jī)構(gòu)提供場地和房屋，而機(jī)構(gòu)只負(fù)責(zé)組織運(yùn)營、提供服務(wù)，那么運(yùn)營成本就會大大地減少。中央和各地已出臺了對養(yǎng)老機(jī)構(gòu)劃撥土地、為日常消耗提供優(yōu)惠價(jià)格等方面的政策，當(dāng)前的問題主要是落實(shí)不力。

（二）發(fā)展導(dǎo)向――加強(qiáng)專業(yè)化建設(shè)，提高和保證服務(wù)質(zhì)量，輻射社區(qū)

1.重點(diǎn)建設(shè)護(hù)養(yǎng)型機(jī)構(gòu)。伴隨著生理方面的老化，老年人的自理能力減退及至喪失是一種客觀現(xiàn)象；但老年人在還能夠自己活動的時(shí)候，大多不愿意進(jìn)養(yǎng)老院。根據(jù)老化的理論觀點(diǎn)，還有我們實(shí)證調(diào)查的結(jié)果――入住機(jī)構(gòu)的大部分是半自理、不能自理的老人。這種狀況指明了這樣一種發(fā)展導(dǎo)向：養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的服務(wù)應(yīng)該重點(diǎn)幫助那些日常生活自理困難、身心健康欠佳的老年人群，未來的發(fā)展應(yīng)重點(diǎn)建設(shè)為半自理、不能自理老人提供服務(wù)的護(hù)養(yǎng)型機(jī)構(gòu)。

在護(hù)養(yǎng)型機(jī)構(gòu)中，需要按照專業(yè)化標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行建造、裝修和配備各種設(shè)施，規(guī)范管理和服務(wù)。這些設(shè)施和服務(wù)應(yīng)該覆蓋日常生活、康復(fù)治療、保健鍛煉、娛樂休閑、繼續(xù)學(xué)習(xí)等各個(gè)方面。所以，針對不能自理、半自理的老年人，一定要優(yōu)化設(shè)施，規(guī)范管理和服務(wù)。

2.逐步實(shí)現(xiàn)醫(yī)養(yǎng)結(jié)合，配置各類專業(yè)人員。老年人群對于健康和醫(yī)療服務(wù)有著高于其他人群的需求，這種特性決定了養(yǎng)老機(jī)構(gòu)服務(wù)內(nèi)容的特性――健全的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)應(yīng)該能夠及時(shí)、便捷地為入住老人提供醫(yī)療服務(wù)，無論是利用其內(nèi)設(shè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)或掛靠醫(yī)療機(jī)構(gòu)。能否及時(shí)、便捷地為老人提供醫(yī)療服務(wù)是衡量一個(gè)養(yǎng)老機(jī)構(gòu)是否健全的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是服務(wù)對象選擇機(jī)構(gòu)時(shí)一個(gè)重要的考慮內(nèi)容。

除了要逐步實(shí)現(xiàn)醫(yī)養(yǎng)結(jié)合的方式，還要注意其他專業(yè)人員的配置，包括社會工作者，心理咨詢師等。老年人的家屬也意識到要豐富機(jī)構(gòu)人員配置的問題，發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)，一般都能夠提供及時(shí)、有效的醫(yī)療護(hù)理服務(wù)，專業(yè)人員隊(duì)伍中一般都包括專業(yè)醫(yī)療護(hù)理人員和社會工作者。以芬蘭的老人院為例，“老人入住前，先由護(hù)工與老人或其家屬一起制訂護(hù)理計(jì)劃。每個(gè)護(hù)工最多護(hù)理3人，有專門的醫(yī)生為老人服務(wù)?！?/p>

還有一點(diǎn)需要注意，那就是對于目前已經(jīng)進(jìn)行醫(yī)養(yǎng)結(jié)合的機(jī)構(gòu)來說，由于其醫(yī)療機(jī)構(gòu)級別的限制而使得設(shè)備、醫(yī)保、處方權(quán)方面受到限制，不能提供老人所需的服務(wù)。比如徐先生所說的：“實(shí)際上，本身醫(yī)養(yǎng)院做得已經(jīng)很到位了……比如他現(xiàn)在想進(jìn)CT，但是國家規(guī)定了，必須得達(dá)到什么程度才可以進(jìn)CT。”究竟是應(yīng)提高養(yǎng)老機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的級別，還是在養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的布局上靠近大醫(yī)院，值得進(jìn)一步探討。

3.建立細(xì)化的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范機(jī)構(gòu)內(nèi)部管理和服務(wù)。要保證機(jī)構(gòu)的服務(wù)質(zhì)量，除了配備優(yōu)良的設(shè)施、配置專業(yè)的人員、提供必要的服務(wù)外，還需要有一套科學(xué)、細(xì)化的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，來指導(dǎo)和規(guī)范專業(yè)人員的服務(wù)行為，并為判定意外事件的責(zé)任歸屬提供依據(jù)。

我國現(xiàn)有的機(jī)構(gòu)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，缺乏系統(tǒng)性、針對性、實(shí)踐性和強(qiáng)制力，一些發(fā)達(dá)國家的養(yǎng)老服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)涵蓋從服務(wù)開始到收尾階段的各個(gè)行為，具體到“老人的飲食速度、一口一次的量”的評估。（黃麗珍，2010）真正要做到對服務(wù)進(jìn)行明確的指導(dǎo)和規(guī)范的話，必須參考發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的專業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，對現(xiàn)有的制度進(jìn)行細(xì)化、科學(xué)化、制度化，這樣才能對服務(wù)行為進(jìn)行有效的指導(dǎo)和約束，明確機(jī)構(gòu)的職責(zé)，減少那些因?yàn)榉?wù)不規(guī)范、不到位而導(dǎo)致的意外傷害的發(fā)生。

4.以專業(yè)優(yōu)勢輻射社區(qū)。 在當(dāng)前我國的養(yǎng)老社會服務(wù)體系中，養(yǎng)老機(jī)構(gòu)成為服務(wù)的支撐力量，社區(qū)服務(wù)和居家服務(wù)的提供尚欠缺和正在完善。但是，絕大部分老人將要在家庭中養(yǎng)老，強(qiáng)烈地需要社區(qū)和社會能夠提供必要的醫(yī)療護(hù)理服務(wù)和日常生活幫助服務(wù)。

養(yǎng)老機(jī)構(gòu)經(jīng)過一段時(shí)間的發(fā)展之后，已經(jīng)具備了一些專業(yè)和技術(shù)方面的優(yōu)勢，并且對于一些成規(guī)模的機(jī)構(gòu)來說，同時(shí)也具備組織和管理優(yōu)勢，能夠提供更大范圍的規(guī)范化服務(wù)。比如本市的鶴童社會福利協(xié)會，具有一套成熟、規(guī)范的運(yùn)營體制，已經(jīng)面向社區(qū)進(jìn)行配餐、醫(yī)療和護(hù)理服務(wù)。

所以，在社區(qū)和居家服務(wù)尚不完善的階段，應(yīng)鼓勵那些條件具備的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)擴(kuò)大服務(wù)范圍，進(jìn)行外展服務(wù)，針對廣大居家老人的需要，靈活地提供各種醫(yī)療護(hù)理和日常生活幫助服務(wù)；并為即將廣泛建立的社區(qū)日間照料中心提供必要的服務(wù)指導(dǎo)和示范。

（三） 理順關(guān)系，加強(qiáng)外部監(jiān)管

1.建立監(jiān)評制度。要從根本上提高和保證機(jī)構(gòu)的服務(wù)質(zhì)量，除了從機(jī)構(gòu)內(nèi)部加強(qiáng)專業(yè)化和規(guī)范化建設(shè)之外，還要在外部實(shí)施對機(jī)構(gòu)的監(jiān)管并對服務(wù)進(jìn)行定期評估。在許多國家，養(yǎng)老服務(wù)業(yè)都是管制最嚴(yán)格的行業(yè)之一，需要有專門的機(jī)構(gòu)來對養(yǎng)老機(jī)構(gòu)從建立到服務(wù)的全程提出要求和進(jìn)行監(jiān)督，及時(shí)處理違規(guī)事件、取締不合格的機(jī)構(gòu)。

上文已經(jīng)提出了需要在機(jī)構(gòu)的服務(wù)過程中建立細(xì)化的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行指導(dǎo)和約束，對于這套制度的實(shí)施還需要在外部有一個(gè)有力、專業(yè)的部門來進(jìn)行審查和定期評估，才能保證服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的作用得到有效的發(fā)揮。因此，建立機(jī)構(gòu)服務(wù)的監(jiān)評體系需要有一個(gè)有效的實(shí)施機(jī)構(gòu)，一套定期評估的制度，一個(gè)評估信息的交流和公布平臺。

2.發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用。與以往的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)服務(wù)體系相比，在新的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)服務(wù)體系中，各個(gè)主體的角色作用都將發(fā)生轉(zhuǎn)變。政府的主導(dǎo)地位沒有發(fā)生變化，但是所扮演的角色發(fā)生了改變。政府逐漸淡出“劃槳者”的角色，而向“掌舵者”的角色轉(zhuǎn)變，扮演政策制定、組織和規(guī)劃、資源投入等角色。新成立的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)行業(yè)協(xié)會作為政府和養(yǎng)老機(jī)構(gòu)之間的橋梁，成為政府經(jīng)濟(jì)管理職能轉(zhuǎn)變的重要途徑和載體，扮演著溝通、協(xié)調(diào)和監(jiān)督的職能。養(yǎng)老機(jī)構(gòu)成為獨(dú)立的經(jīng)營主體，民辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)與公辦養(yǎng)老機(jī)構(gòu)并存，并在市場上形成競爭。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的單位在社會改革后退出了養(yǎng)老服務(wù)體系，并引入了市場競爭，各種社會力量，包括集體（自治）組織、個(gè)人和外資、社會團(tuán)體以及慈善組織等以多種形式參與到養(yǎng)老服務(wù)中來。

目前，以上幾方面主體的關(guān)系沒有理順，權(quán)責(zé)不明。政府沒有完全實(shí)現(xiàn)其角色的轉(zhuǎn)變，對養(yǎng)老機(jī)構(gòu)的監(jiān)管和評估缺乏專業(yè)性和有效性；行業(yè)協(xié)會的獨(dú)立性不足，行政色彩過濃，沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用；不同性質(zhì)的養(yǎng)老機(jī)構(gòu)之間沒有實(shí)現(xiàn)公平、良性競爭。應(yīng)該充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的專業(yè)和行業(yè)優(yōu)勢，將一定的權(quán)利交由行業(yè)協(xié)會，由其作為機(jī)構(gòu)監(jiān)評體系的實(shí)施機(jī)構(gòu)，代替政府進(jìn)行機(jī)構(gòu)監(jiān)管、服務(wù)評估、仲裁、評估信息等事宜。

參考文獻(xiàn)：

[1]田北海.社會福利社會化的困境與出路[J].學(xué)習(xí)與實(shí)踐，2008，（6）：78-84.

第4篇：人與環(huán)境關(guān)系論文范文

內(nèi)容提要: 侵權(quán)法具有積極的倫理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。對侵權(quán)法危機(jī)進(jìn)行倫理診斷，意在為侵權(quán)法搭建一條人性回歸之途。我國侵權(quán)法在思考人的倫理問題時(shí)只注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度，在類型化的過程中隱去了人的不同身份和角色差異，從而忽略人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責(zé)任。損害賠償?shù)奈锘厔菀嘣谌说纳嫘耘c尊嚴(yán)性之間制造了一種緊張與撕扯關(guān)系，過錯(cuò)的客觀化則使得支撐行為背后的主觀動機(jī)和目的不再具有侵權(quán)法上的意義，進(jìn)而導(dǎo)致侵權(quán)法疏于關(guān)注人的內(nèi)心感受，忘卻了對責(zé)任心與正義感的救濟(jì)。侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實(shí)現(xiàn)其制度建構(gòu)與解釋適用的倫理回歸。

引言

人的本質(zhì)在于其社會性和精神性而非物質(zhì)性，因而，倫理學(xué)的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會的存在，而獲得其實(shí)體性內(nèi)容（決定什么為善的標(biāo)準(zhǔn)）。[1]法律是調(diào)整人際關(guān)系的規(guī)則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅(qū)動力，并不完全存在于純?nèi)坏膶?shí)務(wù)面向上，應(yīng)該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。[2]正如拉倫茨所言：“嚴(yán)格區(qū)分法規(guī)范與倫理規(guī)范的立場，實(shí)在不能維持?！畱?yīng)為’與‘得為’、請求權(quán)與義務(wù)、責(zé)任與歸責(zé)，它們在法律脈絡(luò)中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學(xué)上的基本概念。因?yàn)閭惱硪?guī)范與法規(guī)范，最終都涉及‘正?！袨椤?。[3]法律的現(xiàn)代化發(fā)展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認(rèn)為，社會法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴(yán)之類的道德標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的。這些規(guī)范既不是法律的，也不是慣例或傳統(tǒng)的，而是倫理的。[4]即使是強(qiáng)調(diào)規(guī)則適用的司法裁判，其“首要任務(wù)也并非尋求一符合體系與概念，或優(yōu)雅建構(gòu)出來的解答，毋寧是在成文法秩序內(nèi)依據(jù)精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判。”[5]侵權(quán)法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會的各個(gè)層面，其規(guī)則關(guān)系到人的行為自由與人格尊嚴(yán)因而會影響到民眾的個(gè)性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權(quán)法奠定了人類智識生活和倫理生活的基礎(chǔ)。如果認(rèn)識不到侵權(quán)法理論與實(shí)踐中所包含的倫理因素，終將會造成侵權(quán)法整體上的倫理危機(jī)，并引發(fā)制度正當(dāng)性的質(zhì)疑。

幾個(gè)世紀(jì)以來，侵權(quán)法一直是一種傷害事故的不充分的處理機(jī)制，即使那些故意施加的損害有時(shí)也會滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權(quán)法從來沒有在欠缺可證明的過錯(cuò)的情況下對事故損害施加過真正的嚴(yán)格責(zé)任，因此演變成這樣一種制度：救濟(jì)由特定類型的侵權(quán)行為人對特定類型的受害人因特定類型的行為所導(dǎo)致的特定類型的損害。[6]事實(shí)上，甚至關(guān)于損害，法學(xué)界也已經(jīng)達(dá)成了如下共識：法律必須無視某些意外事件所造成的損害，否則整個(gè)法律事業(yè)就會處于崩潰的危險(xiǎn)之中。[7]盡管社會十分熱衷于對傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會傾向于采取公法上的處罰手段。這是因?yàn)椋椒ㄒ髠€(gè)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任總要給出道德上具有說服力的正當(dāng)理由。我們必然要問：為什么被告是那個(gè)必須對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的人呢？答案的給出往往在于他應(yīng)受到譴責(zé)，最終又會回到公平、正義的觀念上，回到道德對我們的困擾之上。如果以“侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權(quán)法就會存在道德運(yùn)氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯(cuò)行為本身并不會產(chǎn)生任何不平衡。這種模式中，因果關(guān)系要件就會顯得很重要，因?yàn)樗?fù)責(zé)從受害人群體中挑出某一值得賠償?shù)氖芎θ耍瑥男袨槿巳后w中挑出某一應(yīng)受責(zé)難的責(zé)任人。

與矯正正義模式相對立的是侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析模式，這種模式把促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率作為支撐侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)原則。根據(jù)這種功能主義的觀點(diǎn)，侵權(quán)法的目的在于通過避免具有傷害性危險(xiǎn)的活動產(chǎn)生的激勵作用而最大化社會福利。但由于這種理論模式過度強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)與效率而忽略公平正義，因此引起不少學(xué)者逐漸省思該理論之正當(dāng)性以及其背后實(shí)際為政治力量或利益團(tuán)體所操控等問題。[8]事實(shí)上，即使是受到經(jīng)濟(jì)分析理論影響最大的美國，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，而是將其作為傳統(tǒng)上認(rèn)定過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的一種補(bǔ)充，畢竟有效率的行為并不代表著正義，有一些價(jià)值是人類社會永遠(yuǎn)不會為了效率而犧牲的。侵權(quán)法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認(rèn)了社會公共意識的重要性并促成其文化自覺，進(jìn)而將實(shí)證化的法律規(guī)則中被掏空的倫理內(nèi)涵又重新填充回去。于是，侵權(quán)法開始轉(zhuǎn)向新的哲學(xué)和法律意識以尋找正義的替代品：侵權(quán)法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內(nèi)涵，侵權(quán)法實(shí)踐中的個(gè)人正義亦吸納了社會正義的倫理要素。

侵權(quán)法理論對近代侵權(quán)法一路揚(yáng)棄而發(fā)展到當(dāng)代，在關(guān)于人性的問題上一直內(nèi)含著一對矛盾：一方面，侵權(quán)法堅(jiān)持對人性的關(guān)懷與尊重，伴隨人性的歷史性發(fā)展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預(yù)設(shè)的制度使命，侵權(quán)法在努力克服傳統(tǒng)體系因?qū)θ诵哉J(rèn)識的單向度而導(dǎo)致的不良后果的過程中，呈現(xiàn)出價(jià)值悖反與社會生活失衡的矛盾運(yùn)動態(tài)勢，甚至出現(xiàn)“無過錯(cuò)的過錯(cuò)責(zé)任”這種異化的侵權(quán)法制度，最終反而走向了人性的背離，出現(xiàn)了侵權(quán)法危機(jī)。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現(xiàn)象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了?！盵9]法律不應(yīng)為精神的生命力量建立起本質(zhì)上與其格格不入的規(guī)范監(jiān)獄，它只是指導(dǎo)著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權(quán)法不僅為個(gè)體的權(quán)利和利益提供保護(hù)，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德?！叭绻梢蚱湓谏鐣贫戎械挠篮阈远艿轿覀兊臍g迎，那么我們應(yīng)該會看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下?！盵11]如果不能將侵權(quán)法作為“一套與個(gè)人對待他人的行為有關(guān)的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發(fā)倫理性危機(jī)。“人從未像現(xiàn)在那樣對自身越來越充滿疑問?！芯咳说母鞣N科學(xué)與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質(zhì)，而不是去照亮它。”[13]美國和西歐的侵權(quán)法學(xué)家早就開始從規(guī)范、制度及文化等多方面對于已經(jīng)跳脫傳統(tǒng)侵權(quán)法的理論框架而日趨成為風(fēng)險(xiǎn)管控機(jī)制的現(xiàn)代侵權(quán)法進(jìn)行反思。矯正正義理論因其強(qiáng)調(diào)利益多元和價(jià)值平衡而被評價(jià)為具有最強(qiáng)的解釋力。侵權(quán)法的基礎(chǔ)一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對侵權(quán)法危機(jī)進(jìn)行倫理診斷，則是為了給侵權(quán)法搭建一條人性回歸的路徑。

一、“現(xiàn)實(shí)人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法

人是處于社會整體性關(guān)系中的行動者，人的概念具有多個(gè)緯度，處于不同的時(shí)間和空間維度，在心理、生理、能力、機(jī)會和境遇等方面存在很大差別。因而現(xiàn)實(shí)生活中的人具有多義性，體現(xiàn)為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強(qiáng)者與弱者、富人與窮人等諸多差異性。現(xiàn)實(shí)中的人雖然具有復(fù)雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對人進(jìn)行規(guī)制和定位?！胺ㄋ橄蟮舻?，首先是法的承受者的約束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關(guān)行動計(jì)劃的生活世界的復(fù)雜性，而局限于具有確定社會類型的行動者彼此之間的外在關(guān)系。最后，如我們已經(jīng)看到的那樣，法還抽象掉服從規(guī)則的動機(jī)，而滿足于行動對于規(guī)則的服從，不管這種服從是如何發(fā)生的。”[14]侵權(quán)法基于普遍性立法技術(shù)的要求，預(yù)設(shè)了自由與平等的人，從而構(gòu)成了一個(gè)圍繞這個(gè)人的規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對待人的方向”邁出了基礎(chǔ)性的第一步，但也沒有顧及到現(xiàn)實(shí)中的個(gè)人因自身能力、家庭背景等原因而導(dǎo)致的自由差異。這種差異在社會中不斷累積最終導(dǎo)致社會財(cái)富向極少數(shù)人匯聚，而大多數(shù)人則在事實(shí)上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現(xiàn)代社會遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，“個(gè)人被作為抽象掉了種種實(shí)際能力的平等的法律人格對待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產(chǎn)生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實(shí)上的不平等?！盵16]抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的“人性”慢慢地又關(guān)進(jìn)了一個(gè)由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國家官僚主義迷宮所構(gòu)成的“鐵籠”之中。[17]現(xiàn)代侵權(quán)法考慮到社會基礎(chǔ)變遷對私法價(jià)值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關(guān)注現(xiàn)實(shí)中的具體人，隨之引發(fā)侵權(quán)法由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)化，侵權(quán)法的安定性向社會妥當(dāng)性妥協(xié)。

社會是由各種關(guān)系構(gòu)成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，人的差異性與多義性導(dǎo)致不同法域具有天然的“斷裂”：財(cái)產(chǎn)法中的人是理性的經(jīng)濟(jì)人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫(yī)事法中的醫(yī)生是以患者單方信賴為基礎(chǔ)的專家，而交通法中的駕駛?cè)耸且噪p方信賴—即信賴其他路權(quán)使用人均會遵守交通規(guī)則—為基礎(chǔ)的陌生人。侵權(quán)法在保護(hù)不同法域所確立的權(quán)利時(shí)，由于其外在體系在技術(shù)上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊(yùn)含的倫理因素，進(jìn)而導(dǎo)致社會中的利益沖突加劇和倫理價(jià)值失落。事實(shí)上，侵權(quán)法中的“人”也發(fā)生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權(quán)法內(nèi)在體系的要求。[18]在現(xiàn)代侵權(quán)法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經(jīng)濟(jì)人”的理性成分受到消減，而企業(yè)的發(fā)展又催生了集體責(zé)任（企業(yè)責(zé)任）。從社會現(xiàn)實(shí)結(jié)構(gòu)出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)在侵權(quán)法中存在如下三個(gè)層次的責(zé)任主體：私的自然人、以企業(yè)為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個(gè)人。[19]然而，在未洞察到蘊(yùn)含于人的社會本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規(guī)律時(shí)，侵權(quán)法的制度調(diào)整只能以矛盾的形式表現(xiàn)出來，最終使得受侵權(quán)法約束的人們在倫理觀念與社會現(xiàn)實(shí)的雙重壓力下變得無所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學(xué)者、法官與律師曾經(jīng)針對動力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍(lán)圖》，主張參考當(dāng)時(shí)的勞工補(bǔ)償制度對動力車輛交通事故施加嚴(yán)格責(zé)任，并同時(shí)推動強(qiáng)制動力車輛保險(xiǎn)。但責(zé)任嚴(yán)格最終并未在這一領(lǐng)域成功落實(shí)，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關(guān)系與駕駛?cè)撕徒煌ㄊ鹿时缓θ说年P(guān)系之間的差異性。[20]侵權(quán)法必須洞見人在不同生活場域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會生活的深度和廣度。

有學(xué)者批評我國的《侵權(quán)責(zé)任法》，認(rèn)為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復(fù)雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權(quán)人、被侵權(quán)人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機(jī)構(gòu)”，這雖然在不同層面反映了侵權(quán)類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責(zé)任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權(quán)法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會中的實(shí)際問題，諸如加害、受害與責(zé)任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權(quán)法在思考人的倫理問題時(shí)仍然存在著一定的盲點(diǎn)和誤區(qū)，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。

二、侵權(quán)法的類型化與隱去的人之身份和角色

“法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設(shè)基礎(chǔ)之上的”，[22]侵權(quán)法的發(fā)展歷史很大程度上也就是確立標(biāo)準(zhǔn)并尋求類型化的技術(shù)進(jìn)化過程。通過主體與活動的歸類，確定類型化的人的形象和活動樣態(tài)，以此正當(dāng)化針對不同人所施加的侵權(quán)責(zé)任，如替代責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任、飼養(yǎng)動物責(zé)任以及物件損害責(zé)任等。在侵權(quán)法中，存在這種情況：“社會福利和對被告的公平之間的沖突可以根據(jù)被告是個(gè)人還是一家大型公司而采取不同的解決方法?！盵23]然而，傳統(tǒng)侵權(quán)法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責(zé)任。但是，人作為一種社會性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會之中，由該社會賦予其身份、地位及角色并受到社會期待和社會規(guī)范的制約。

事實(shí)上，美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償?shù)臋?quán)利不再是契約上的，而是身份上的”觀點(diǎn)，聲稱“（雇主賠償）責(zé)任的基礎(chǔ)不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關(guān)系”。[24]人會以不同的身份和角色出現(xiàn)在不同的倫理關(guān)系中，如家庭關(guān)系中的父母與子女、婚姻關(guān)系中的丈夫與妻子、師生關(guān)系中的老師與學(xué)生、醫(yī)患關(guān)系中的醫(yī)生與患者、消費(fèi)關(guān)系中的生產(chǎn)（銷售）者與消費(fèi)者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應(yīng)當(dāng)針對人的不同身份和角色設(shè)定不同的權(quán)利與義務(wù)，其基礎(chǔ)在于不同關(guān)系的倫理訴求具有的差異性。

例如，婚姻家庭關(guān)系具有很強(qiáng)的倫理色彩，侵權(quán)法只能發(fā)揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權(quán)法如若深度介入人們的這種倫理生活就會導(dǎo)致信賴關(guān)系的破壞與親情的疏遠(yuǎn)，而這樣的結(jié)果并非立法者和社會所期待。再如，醫(yī)患關(guān)系向來具有倫理和技術(shù)兩個(gè)層面的問題，正所謂：醫(yī)者，仁心妙術(shù)。就技術(shù)層面而言，國家對于醫(yī)生的業(yè)務(wù)監(jiān)督內(nèi)容中，除了要求醫(yī)師應(yīng)具有一定程度的醫(yī)學(xué)知識并取得相應(yīng)的醫(yī)師資格方能執(zhí)業(yè)外，還要求其在進(jìn)行醫(yī)療行為時(shí)，必須遵守一定的診療規(guī)則，以確保醫(yī)生的診療行為能夠消除病人的病患，實(shí)現(xiàn)保護(hù)病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫(yī)生的最主要的倫理規(guī)范還是醫(yī)生的職業(yè)倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必須盡其所能為病人的利益而為適當(dāng)?shù)拇胧?，避免病人遭受損害與不正義，強(qiáng)調(diào)的是“不可傷人乃醫(yī)師之天職”這樣的理念。1948年的《日內(nèi)瓦宣言》亦要求醫(yī)師應(yīng)出于良心來維護(hù)病人的身體、健康，并應(yīng)對于人的生命給與最大的尊重。這些對于醫(yī)師的倫理要求，均是強(qiáng)調(diào)本于良心，以維護(hù)病人的生命、身體、健康為目的運(yùn)用其醫(yī)學(xué)知識與醫(yī)學(xué)技術(shù)。[25]如果沒有認(rèn)清醫(yī)患關(guān)系的倫理蘊(yùn)含，在規(guī)范中剔除醫(yī)療行為的倫理成分，就很難規(guī)劃出符合人性需求的醫(yī)療損害賠償制度，淺薄的認(rèn)識與輕率的結(jié)論很容易加深社會誤解并導(dǎo)致醫(yī)生與患者之間的信任關(guān)系破裂。[26]侵權(quán)法必須重視醫(yī)生這一角色的倫理內(nèi)涵，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的設(shè)定應(yīng)有助于恢復(fù)醫(yī)療行為的人性化，建立醫(yī)患之間的信任以及信賴關(guān)系。再比如，侵權(quán)法需根據(jù)商人的特殊地位思考商業(yè)倫理在經(jīng)濟(jì)侵權(quán)制度中的基礎(chǔ)作用，“因?yàn)樵谏虡I(yè)自由和經(jīng)營自由的標(biāo)志下，這些職業(yè)并未被表述為封閉性的人員群體：每個(gè)人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業(yè)規(guī)定打交道?！盵27]值得關(guān)注的還有原告與被告的角色差異對侵權(quán)法制度規(guī)則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實(shí)體權(quán)利也可能受限于舉證責(zé)任等程序上的原因而無法真正得以實(shí)現(xiàn)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定刪除因果關(guān)系推定規(guī)則，忽視了責(zé)任人與受害人在訴訟地位上的武器對等，在責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的設(shè)計(jì)亦因程序規(guī)則而導(dǎo)致生產(chǎn)者與銷售者在醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任承擔(dān)方面的不適當(dāng)。[28]我們不希望極端的侵權(quán)法軼事在中國持續(xù)上演—開胸驗(yàn)肺以及為了醫(yī)療損害索賠而成為醫(yī)學(xué)專家，[29]立法應(yīng)當(dāng)通過有關(guān)規(guī)則避免此類事件。

三、侵權(quán)法的物化趨勢與人的尊嚴(yán)性存在

作為倫理原則集合的侵權(quán)法[30]需通過設(shè)定行為規(guī)則致力于解決社會中的倫理分歧，因而要關(guān)注社會生活中的共同信念和集體情感?！叭思叭酥饑?yán)是整個(gè)法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟(jì)私權(quán)特別是絕對權(quán)為出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)的侵權(quán)責(zé)任法，在現(xiàn)代社會中維護(hù)人的尊嚴(yán)的作用必將日益凸顯和重要。[32]當(dāng)人的倫理價(jià)值越來越多地被作為某種權(quán)利加以保護(hù)時(shí)，這種價(jià)值便會脫離人本身而成為有價(jià)的東西：人格權(quán)可以用財(cái)產(chǎn)加以衡量，并可以通過損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷?jì)。然而，按照康德的理論，人的倫理價(jià)值是不能用財(cái)產(chǎn)來衡量的，“一個(gè)有價(jià)值的東西能被其他東西所代替，這是等價(jià)；與此相反，超越于一切價(jià)值之上，沒有等價(jià)物可代替，才是尊嚴(yán)?！盵33]盡管財(cái)產(chǎn)是人格發(fā)展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權(quán)都物化，就會削弱人格權(quán)的倫理性意涵而造成人格與財(cái)產(chǎn)之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴(yán)。

“法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴(yán)’密切相關(guān)，盡管人類歷史經(jīng)歷了數(shù)不勝數(shù)的錯(cuò)誤和愚頑，蹣跚在前進(jìn)與后退的鋸齒之路，但從長遠(yuǎn)的眼光看，是一部以‘人的尊嚴(yán)’為目標(biāo)的斗爭史”。[34]羅蒂也指出，在權(quán)利的救濟(jì)中，耳聞目睹了那些受到現(xiàn)實(shí)迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴(yán)”比抽象的法律理念更能喚醒我們?nèi)酥疄槿说墓餐楦?。[35]但是，在對人的尊嚴(yán)給予保護(hù)的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認(rèn)，許多人格權(quán)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，如姓名權(quán)、肖像權(quán)、公開權(quán)等，權(quán)利人可以進(jìn)行支配這些人格權(quán)，但對某些與人格緊密相關(guān)的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個(gè)人自治和自我決定的范疇內(nèi)的，否則會在倫理觀念上觸動人之為人的道德底線而引發(fā)倫理危機(jī)。侵權(quán)法在保護(hù)人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟(jì)方式，忽視了通過尊重和社會平等而實(shí)現(xiàn)的人之尊嚴(yán)與制度設(shè)計(jì)之間的關(guān)系，因而某種程度上加速了貧富分化和社會對立。此外，當(dāng)論及情感利益、非財(cái)產(chǎn)損害、人格損害時(shí)，在法律中不涉及機(jī)體內(nèi)部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計(jì)量的客觀價(jià)值，該價(jià)值使得受保護(hù)的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現(xiàn)代社會在侵權(quán)法層面表現(xiàn)出的“人的物化現(xiàn)象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評。作為侵權(quán)法十分發(fā)達(dá)的國家，英國已有很多學(xué)者開始批評其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個(gè)“責(zé)難與訴訟”（或存在這種危險(xiǎn)）的社會。盡管對這一論斷還缺少實(shí)證考察數(shù)據(jù)的支持，但至少表達(dá)了一種值得認(rèn)真思考的社會現(xiàn)實(shí)以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學(xué)者認(rèn)為，近代民法以財(cái)產(chǎn)權(quán)利為中心，主要體現(xiàn)為對外在財(cái)富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內(nèi)涵的多樣性被簡單地物質(zhì)化了。[38]

盡管金錢補(bǔ)償能夠使得受到傷害的人格尊嚴(yán)的某些方面得到恢復(fù)，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應(yīng)和實(shí)際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標(biāo)準(zhǔn)來確定對受害人利益的補(bǔ)償，法律平等執(zhí)行的目的是達(dá)到了，但未必會讓人感受到公平。社會平等要求我們每個(gè)人都得到公平對待，體面地生存于社會之中并且得到作為共同體成員的尊嚴(yán)。侵權(quán)法如果僅考慮受損害利益的救濟(jì)，過度地依賴損害賠償金來實(shí)現(xiàn)這一功能，就會喪失對根除社會不平等具有直接作用的責(zé)任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對抗。從某種程度來說，人的尊嚴(yán)首先表現(xiàn)為體面的生存，如果損害賠償?shù)慕Y(jié)果無法維持這種體面或者無法保證這種體面，尊嚴(yán)與生存之間就會產(chǎn)生一種撕扯，最終就只能導(dǎo)致人與人、人與社會之間的沖突加劇。侵權(quán)法應(yīng)盡其所能地展現(xiàn)其實(shí)現(xiàn)社會平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴(yán)之間的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上反思運(yùn)用損害賠償金的程度。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第16條和第17條的規(guī)定引起廣泛爭議的原因在于，其只關(guān)注所謂的“同命不同價(jià)”問題，而忽視了需要真正面對的城鄉(xiāng)差別與歧視農(nóng)民人格的問題?？傮w上說，侵權(quán)法對損害賠償?shù)乃伎纪v足于物質(zhì)層面，深層次的人格與尊嚴(yán)卻被關(guān)在了門外。

四、侵權(quán)法對行為人主觀動機(jī)與目的的回避

侵權(quán)法以實(shí)際發(fā)生的行為為評價(jià)對象，以客觀的、外在的結(jié)果為計(jì)量基礎(chǔ)。現(xiàn)代社會的法律基于抽象平等的理念，把個(gè)人作為一個(gè)與其他人并無不同的“標(biāo)準(zhǔn)人”，以外部行為作為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，至于人的內(nèi)心和品性已不再是法律所關(guān)注的對象。表現(xiàn)為“不能以良好的動機(jī)為不法行為做辯解，而惡意或不良的動機(jī)也不能使得本來是合法的行為變成侵權(quán)行為”。[39]正因如此，現(xiàn)代侵權(quán)法的存在與運(yùn)作特別強(qiáng)調(diào)形式理性，而代表著人的觀念、想法的內(nèi)心世界則越來越成為多余的東西。不問動機(jī)成為民法的一個(gè)基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權(quán)法的一般規(guī)則于是呈現(xiàn)出這樣的現(xiàn)實(shí)面貌：首先，行為人從事行為的動機(jī)與行為的侵權(quán)性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權(quán)性質(zhì)，那么，行為是出于不良動機(jī)而為的事實(shí)會使該得行為具有侵權(quán)性質(zhì)；另一方面，具有侵權(quán)性質(zhì)的侵犯他人權(quán)利的行為也不會因動機(jī)的善良就得到寬宥。其次，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)與主觀狀態(tài)無直接聯(lián)系。一方面，由于行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任通常與過錯(cuò)程度并無關(guān)系，因而侵權(quán)法籠統(tǒng)地用過錯(cuò)包含故意和過失兩個(gè)不同的概念；另一方面，在認(rèn)定過錯(cuò)時(shí)通常以客觀化的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，注重對行為人客觀外部行為的考察而不是對行為人主觀心理狀態(tài)的檢驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)對外部行為的歸責(zé)而不是對內(nèi)在意志的非難。由此可見，活躍于侵權(quán)法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會影響侵權(quán)責(zé)任的成立也不影響責(zé)任的具體內(nèi)容，支撐行為的主觀動機(jī)和目的不再具有法律上的意義，侵權(quán)法規(guī)制的對象完全是人的外在活動。

從生活的常態(tài)而言，人的行為都受思想意識、動機(jī)和目的支配，脫離人的主觀意識支配的行為要么不存在，要么就是機(jī)械的身體運(yùn)動。然而，在侵權(quán)法中，動機(jī)與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—動機(jī)。[41]但是，動機(jī)和目的是當(dāng)事人選擇行為的根源所在，體現(xiàn)了人的真實(shí)存在，不考慮動機(jī)和目的，自然難以對侵權(quán)行為作出理性評價(jià)，侵權(quán)法的制裁和抑制功能也就很難真正得到發(fā)揮。雖然行為對于道德評價(jià)具有很強(qiáng)的影響，但是更具關(guān)鍵性的是它們背后的動機(jī)和目的，并通過動機(jī)和目的指向的行為背后的人格。“當(dāng)我們作為旁觀者觀察他人的時(shí)候，所能依照的只是他們的行動和行為，我們把這些作為通向他們動機(jī)的線索，而我們更感興趣的是他們的動機(jī)，因?yàn)閯訖C(jī)更緊密地與他們的特性和人格聯(lián)系在一起?！盵42]毫無疑問，法律最終要評價(jià)的對象正是人格及其特性。事實(shí)上，法律也不能完全不考慮人的內(nèi)心狀態(tài)，與人的行為關(guān)系密切的契約法和侵權(quán)行為法就與人的內(nèi)心緊密相關(guān)。[43]侵權(quán)法提出的問題屬于接近哲學(xué)乃至人性論和有關(guān)社會關(guān)系論的內(nèi)容，需要侵權(quán)法關(guān)注人的外在層面與隱藏于內(nèi)心深處的人的內(nèi)在層面，因?yàn)樗剂科渲贫瓤赡馨l(fā)揮作用的空間。侵權(quán)法不僅要追問何種行為需要調(diào)整，而且要探究是什么激勵了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規(guī)則的意義。正因如此，關(guān)于侵權(quán)行為中故意與過失區(qū)分的意義，是目前在侵權(quán)法學(xué)界爭論比較激烈的論題?！睹绹謾?quán)法重述》的規(guī)定也許可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項(xiàng)規(guī)定：行為人故意或幾近故意之魯莽態(tài)度，以極端及令人發(fā)指的行為，致他人產(chǎn)生嚴(yán)重之精神上損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。若因該精神上損害而產(chǎn)生身體上傷害時(shí)，亦應(yīng)對身體上傷害負(fù)損害賠償責(zé)任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯(cuò)誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權(quán)法區(qū)別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認(rèn)公民對他人過失提供信息的侵權(quán)責(zé)任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實(shí)證法中，對于某些侵權(quán)行為，特別是經(jīng)濟(jì)侵權(quán)的認(rèn)定，故意或惡意成為責(zé)任成立與責(zé)任范圍的必要條件，而且故意侵權(quán)可能需承擔(dān)更重的責(zé)任，侵權(quán)法在此關(guān)注的也是行為人的內(nèi)在動機(jī)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》幾乎不對故意與過失進(jìn)行區(qū)分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。

考察侵權(quán)法的發(fā)展，盡管狄驥認(rèn)為客觀責(zé)任是其趨勢，但他也不認(rèn)為主觀責(zé)任“業(yè)已消滅”或“應(yīng)該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責(zé)任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責(zé)原則不必涉及個(gè)人與個(gè)人之間的關(guān)系，而只涉及團(tuán)體與團(tuán)體，或團(tuán)體與個(gè)人間的關(guān)系。[44]從哲學(xué)角度來看，主觀與客觀是一對永恒的矛盾，過于強(qiáng)調(diào)客觀會使法律遠(yuǎn)離人的真實(shí)，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權(quán)，因而，侵權(quán)法必須面對富勒所說的這樣“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標(biāo)準(zhǔn)注定有時(shí)會顯得過于嚴(yán)苛，但一種試圖探測和把握私人世界之疆域的正義的標(biāo)準(zhǔn)卻在情在理都無法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時(shí)放寬適用理性人標(biāo)準(zhǔn)”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權(quán)法對動機(jī)和目的的回避使得其放棄了對行為人行為方式的倫理評價(jià)，不客氣地說就是對人的漠視。

五、侵權(quán)法疏于關(guān)注人對行為的內(nèi)心感受

私法體系幾乎觸及人們?nèi)粘Ｉ畹狞c(diǎn)點(diǎn)滴滴，數(shù)千年來，私法的發(fā)展是經(jīng)由一種發(fā)現(xiàn)法律的過程而得以展開的—法官和法學(xué)家所試圖發(fā)現(xiàn)和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動的規(guī)則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權(quán)法是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為侵權(quán)行為是不道德的或者是不合法的行為。對故意侵權(quán)行為的厭惡與敵視，對被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗(yàn)。正是這種情感體驗(yàn)的傳承使得侵權(quán)法產(chǎn)生并發(fā)展，其所要解釋和表達(dá)的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權(quán)法不應(yīng)僅注意規(guī)則而忘卻人們內(nèi)心對責(zé)任與正義的社會感受。然而，侵權(quán)法在對待財(cái)產(chǎn)損害的賠償時(shí)卻忽視了這一點(diǎn)，其通常拒絕保護(hù)某類財(cái)產(chǎn)利益，如經(jīng)濟(jì)安全或者純經(jīng)濟(jì)損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產(chǎn)生官司泛濫?！盵47]

事實(shí)上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內(nèi)在感受及公眾情緒維持。當(dāng)誘因上升時(shí)，法規(guī)使用曲線也上升?！盵48]人們對社會秩序運(yùn)作的態(tài)度與其對責(zé)任的看法有著緊密的聯(lián)系，責(zé)任概念的意義遠(yuǎn)非強(qiáng)制所能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導(dǎo)人們進(jìn)行自由決策?！耙粋€(gè)自由的社會很可能會比其他任何形式的社會都更要求做到下述兩點(diǎn)：一是人的行動應(yīng)當(dāng)為責(zé)任感所引導(dǎo)，而這種責(zé)任感在范圍上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律所預(yù)設(shè)的義務(wù)范圍；二是一般性輿論應(yīng)當(dāng)贊賞并弘揚(yáng)責(zé)任觀念，亦即個(gè)人應(yīng)當(dāng)被視為對其努力的成敗負(fù)有責(zé)任的觀念?！盵49]因此，當(dāng)人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時(shí)候，他們也就必須被認(rèn)為對其行為的結(jié)果負(fù)有責(zé)任。但是，現(xiàn)代技術(shù)主義的立法與司法活動已將侵權(quán)法從其所屬的生活中強(qiáng)行剝離，而異化為與特定的民眾、習(xí)俗、傳統(tǒng)相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。

于是，實(shí)證化的法律規(guī)范導(dǎo)致了生活世界被系統(tǒng)所支配，日常的溝通實(shí)踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當(dāng)法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對”與“錯(cuò)”的觀念時(shí)，它便被用作報(bào)復(fù)和攻擊的武器，用作不合理防御的根據(jù)以及作為對合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當(dāng)人們甚至無法靠理性、常識和正義感判斷自己或他人的行為是否正當(dāng)時(shí)，他們就會喪失對法律的信任與依賴，侵權(quán)法也會因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會的真實(shí)感受和需求相吻合。[52]當(dāng)侵權(quán)法不得不用矛盾的制度和解釋應(yīng)付現(xiàn)實(shí)時(shí)，我們在生活中便失去了一套有關(guān)常識性對錯(cuò)的具有內(nèi)在一貫性的法律體系，古典侵權(quán)法精心構(gòu)建的理論大廈將失去它有序的結(jié)構(gòu)，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學(xué)者曾經(jīng)這樣批評美國的侵權(quán)法：“運(yùn)用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進(jìn)而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來?！盵53]當(dāng)人們面對這樣的侵權(quán)法境遇，即便最輕微的過失也會承擔(dān)很重的賠償責(zé)任，而最卑鄙的行為卻只承擔(dān)輕微的賠償責(zé)任時(shí)，[54]心理的失衡和對法律的敬畏便會受到?jīng)_擊，而當(dāng)生活中這樣的法感受不斷強(qiáng)化并以極端的形式發(fā)作時(shí)，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會的傷痛。

盡管不能說是侵權(quán)法導(dǎo)致了這樣的悲劇，但是侵權(quán)法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當(dāng)我們希望侵權(quán)法緩解社會沖突和矛盾時(shí)，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴(yán)重的道德困境與社會問題。侵權(quán)訴訟的雙邊結(jié)構(gòu)特征使得侵權(quán)法在法庭上往往表現(xiàn)為歸責(zé)游戲、舉證技術(shù)及訴訟策略等，當(dāng)這種影響被帶入到社會生活中時(shí)，就會和一般人所想像的具有責(zé)任感的理想的人類形象發(fā)生抵觸：一方面是“為權(quán)利而斗爭”的普遍化，另一方面是現(xiàn)代人的道德頹廢和“病態(tài)的訴訟社會”。[56]法律不能以單純邏輯上的結(jié)果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當(dāng)性的自由利益，并且使得對于社會正義的信任落空。而在此種對于社會正義的信任背后，其實(shí)也存在一項(xiàng)關(guān)于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權(quán)責(zé)任問題與救濟(jì)問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識是傷害的一個(gè)基本構(gòu)成。如果是他人而不是侵權(quán)行為人補(bǔ)償了實(shí)際損失，那么整個(gè)規(guī)范結(jié)構(gòu)就會失去力量，既無法塑造具有責(zé)任感的公民形象，也無法滿足社會的正義要求。法國自由法學(xué)代表人物熱尼曾言：“我們應(yīng)追問理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)?！盵58]對侵權(quán)責(zé)任的全部特征的認(rèn)識會引導(dǎo)人們對侵權(quán)法救濟(jì)功能進(jìn)行更為深刻的理解，侵權(quán)法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內(nèi)，它不僅要救濟(jì)那些日益擴(kuò)張的利益訴求，更應(yīng)救濟(jì)在這個(gè)世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責(zé)任心與正義感。

結(jié)語：侵權(quán)法的倫理回歸

社會秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎(chǔ)和倫理目標(biāo)。侵權(quán)法如果不能昭示這一點(diǎn)，將會制造出倫理上的危機(jī)，并影響其制度與規(guī)則的正當(dāng)性。我們應(yīng)將侵權(quán)法作為一項(xiàng)社會制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強(qiáng)行嵌入社會生活并由他們以某種神秘莫測的方式進(jìn)行操縱的一套技術(shù)范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對倫理因素的拒斥，大多是基于技術(shù)上的原因，拒絕在法律適用時(shí)重新引人價(jià)值判斷加以檢視，是技術(shù)上缺乏自信的表現(xiàn)。[60]侵權(quán)法是關(guān)于人與人之間關(guān)系的責(zé)任體系，因此侵權(quán)責(zé)任是一個(gè)人際性的概念和實(shí)踐，需要關(guān)注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會等多方面的關(guān)系，表現(xiàn)達(dá)其倫理訴求。侵權(quán)法的立法與司法必須對社會的倫理因素保持一種全面開放的態(tài)度，這種倫理包括個(gè)人倫理和社會倫理。我們已經(jīng)看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權(quán)案件的審理，但司法實(shí)務(wù)卻并未警醒于它們的審理結(jié)果會如何擾亂人心并左右人際交往的社會態(tài)度，從而忽略了侵權(quán)法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權(quán)法的敘事方式如果僅從個(gè)體出發(fā)而將個(gè)體之間的關(guān)系從視野中抹去，則可能形成責(zé)任的擴(kuò)散或者權(quán)利的萎縮，進(jìn)而使得社會生活與法律規(guī)范的摩擦增大，在人與人之間的社會生活與關(guān)系中持續(xù)制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導(dǎo)致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會成為利益追逐的角斗場。

法之所以為法還在于其社會心理上的力量，如果這種社會心理力量薄弱，法即喪失其確實(shí)性和效力。侵權(quán)法的關(guān)切不僅要從行為轉(zhuǎn)向行為的社會影響，而且要在強(qiáng)調(diào)社會視角的同時(shí)增加一些心理學(xué)的關(guān)系視角。一個(gè)文明的社會除了需要經(jīng)濟(jì)資本的積累還要有社會資本的儲蓄，除了需要科學(xué)技術(shù)水平的提升還要有文化能力的強(qiáng)化，除了需要物質(zhì)生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發(fā)展的未來與生命，也是建立人們對法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀(jì)工業(yè)革命以后的的侵權(quán)法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎(chǔ)，當(dāng)代侵權(quán)法發(fā)展的基本趨勢就是回歸規(guī)則的倫理性，強(qiáng)調(diào)制度與秩序的倫理基礎(chǔ)。侵權(quán)法不僅僅是作為一種立場中立的裁判規(guī)則而存在，其規(guī)范終究會對人們的行為方式產(chǎn)生影響，因而有學(xué)者主張“民法典的首要目的在于對民事主體的行為模式進(jìn)行塑造和指引”，[61]即使是侵權(quán)訴訟的裁判也經(jīng)常對那些訴訟當(dāng)事人以外的，甚至對案件毫無所知的人產(chǎn)生影響。[62]因而我們不應(yīng)僅僅將侵權(quán)法看作是“規(guī)則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權(quán)法不僅作為最低限度的規(guī)范，而且應(yīng)當(dāng)包含更多道德上的訴求。

社會生活是復(fù)雜的，人類的倫理規(guī)則同樣是復(fù)雜的。人際關(guān)系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會崩塌，而離開了這種社會資本，任何穩(wěn)定以及有益的社會生活與經(jīng)濟(jì)活動都是不可能的。法律作為社會制度的一項(xiàng)功能就是要將某種秩序引入到社會生活之中，盡管法律無力徹底消除社會的無序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現(xiàn)，這取決于共同體的性質(zhì)：經(jīng)濟(jì)共同體需要誠實(shí)信用來維持一個(gè)以信用為基礎(chǔ)的效率體系，社會共同體必須基于認(rèn)同才能建立起相互信賴與合作的關(guān)系，而家庭共同體則要靠相互關(guān)愛與照顧才能維系。侵權(quán)法發(fā)展到今天，絕不僅僅是為了維持一個(gè)不準(zhǔn)侵害他人的基本秩序—這只是一個(gè)最基本的道德要求，更要通過原則的調(diào)節(jié)增加法律的倫理性，對人的倫理生活給予關(guān)切，以避免在物質(zhì)利益分配過程中出現(xiàn)制度性弱者而導(dǎo)致道德危機(jī)。在中國現(xiàn)實(shí)中，已經(jīng)注意到了“受害者”的含義不僅僅是指個(gè)體，廣義上還包括個(gè)體所歸屬的家庭，甚至于整個(gè)社會。從我國侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定來看，侵權(quán)法的保護(hù)客體包含了人格法益和身份法益，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)“超個(gè)人化”，即將其保護(hù)的客體從“個(gè)人”擴(kuò)大到了“家庭”。透過侵權(quán)法的社會實(shí)踐，我們不僅目睹到了人們在謀求權(quán)利保障時(shí)所付出的那些代價(jià)，同時(shí)也感受到了侵權(quán)訴訟所帶來的那些社會傷痛—人與人之間的沖突與對抗，它們時(shí)刻觸動著社會共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時(shí)也應(yīng)凝聚了足夠的能量讓我們?nèi)シ此棘F(xiàn)有的制度：侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實(shí)現(xiàn)其制度構(gòu)建與解釋適用的倫理回歸。設(shè)想一個(gè)僅僅由法律制裁加以推動的社會，等于是設(shè)想一個(gè)骨頭彼此相互摩擦的社會。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當(dāng)法律秩序存有憐憫，不強(qiáng)人所難，這一希望才能實(shí)現(xiàn)。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會的地平線上，一個(gè)微言大義的侵權(quán)法才能負(fù)責(zé)任地延展其方向。

注釋:

[1]參見[德]海因里?！ち_門：《自然法觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第168頁。

[2]參見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、奧科·貝倫茨：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁。

[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁。

[4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第309頁。

[5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯(lián)書店2006年版，第519頁。

[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．

[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.

[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．

[9][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第50頁。

[10]參見注[1]，第191頁。

[11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·J"波斯特馬：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，江志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第26頁。

[13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁。

[14][德]哈貝馬斯：《在事實(shí)和規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第137頁。

[15]參見注[1]，第188頁。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以財(cái)產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]參見李工真：《德意志道路—現(xiàn)代化進(jìn)程研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第307頁。

[18]參見朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2010年第6期。

[19]參見注[18]。

[20] 參見汪信君：《論動力車輛事故之侵權(quán)行為責(zé)任、責(zé)任保險(xiǎn)與無過失補(bǔ)償：以經(jīng)濟(jì)抑制理論為基礎(chǔ)》，載《臺大法學(xué)論叢》第39卷第1期。

[21]參見注[18]。

[22][德]N·霍恩：《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。

[23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責(zé)任》，羅李華譯，商務(wù)印書館2008年版，第305頁。

[24] 傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第212頁。

[25]參見王皇玉：《論醫(yī)療行為與業(yè)務(wù)上之正當(dāng)行為》，載《臺大法學(xué)論叢》第36卷第2期。

[26]隨著國民生活水平的提高、消費(fèi)者運(yùn)動的興起以及醫(yī)師與病人社會地位的改變，醫(yī)療糾紛快速增長，“告知后同意”在醫(yī)療與司法實(shí)務(wù)中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權(quán)與醫(yī)學(xué)界向來遵守的“醫(yī)學(xué)倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。

[27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[28]參見楊立新：《＜侵權(quán)責(zé)任法＞醫(yī)療損害責(zé)任改革的成功與不足》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期。

[29]中央電視臺《今日說法》節(jié)目曾經(jīng)報(bào)道過一起醫(yī)療責(zé)任事故糾紛，該案受害人因遭受醫(yī)療事故而致殘，其身為農(nóng)民的丈夫?yàn)榱私o妻子討個(gè)說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關(guān)醫(yī)學(xué)書籍，就連該領(lǐng)域的專家也認(rèn)為其已具備了相當(dāng)?shù)乃?，最終為妻子討回了公道。

[30]參見注[12]。

[31]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第35頁。

[32]參見王利明：《民法的人文關(guān)懷》，載《中國社會科學(xué)》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁。

[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134

[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。

[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.

[38]參見薛軍：《人的保護(hù)：中國民法典編撰的價(jià)值基礎(chǔ)》，載《中國社會科學(xué)》2006年第4期。

[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.

[40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學(xué)出版社2003年版。

[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權(quán)的終結(jié)》，郭春發(fā)譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學(xué)—大衛(wèi)·休謨與亞當(dāng)·斯密的自然法理學(xué)》，趙立巖譯，浙江大學(xué)出版社2010年版，第8頁。

[43]參見[日]星野英一：《民法勸學(xué)》，張立艷譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第112頁。

[44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第130頁。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務(wù)印書館2005年版，第85頁。

[46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版。

[47][英]弗萊梅：《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，中文大學(xué)出版社1992年版，第45頁。

[48][美]弗雷德曼：《法律與社會》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第134頁。

[50]這是韋伯為描述現(xiàn)代生活而創(chuàng)造的最值得思考的一種表達(dá)，他聲稱現(xiàn)代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)—從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第298頁。

[51]參見注[48]，第26頁。

[52]參見[美]菲利普·K-霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁。

[53]同注[52]，第7頁。

[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.

[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡，等等。

[56]參見[日]棚獺孝雄：《現(xiàn)代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第56頁。

[57]參見注[2]，第116頁。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第85頁。

[59] 參見注[12]，第23頁。

[60] 參見注[14]，第565頁。

[61]姚輝：《論人格權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。

[62]參見注[52]，第11頁。

[63]參見[美]理查德·A·愛潑斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第449頁。

參考文獻(xiàn)

{1}.[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，陳愛娥等譯，三聯(lián)書店2006年版。

{3}.[美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版。

{4}.[澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版。

{5}．朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2010年第6期。

{6}.[美]霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，楊珍等譯，法律出版社2011年版。