現(xiàn)行法論文精選(九篇)

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第1篇：現(xiàn)行法論文范文

1．1行政法與憲法之間的共同點(diǎn)

雖然行政法與憲法之間有很多的不同點(diǎn)，但是憲法與行政法均屬于公法，并作為公法的同一性而存在，這點(diǎn)已經(jīng)得到了普遍的認(rèn)同。公法是因政府有關(guān)部門而存在，其主要目標(biāo)是國家與公民的利益。政府的存在并不是自然就有的，而是為了順應(yīng)不同時期的社會局勢所成立的，人民為了更好的解決人與人之間發(fā)生的事從而達(dá)成某種契約，通過這種契約而設(shè)立政府，解決社會上發(fā)生眾多的不公平事件，保護(hù)人民的權(quán)利，為建設(shè)和諧、民主、文明的社會打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。公法是建立在政府的基礎(chǔ)上的，沒有政府的存在，公法就無法去實(shí)施其效應(yīng)。公法的開展是以政府與公民的利益為基礎(chǔ)。公共權(quán)力是政府保障人民利益的依據(jù)，它由人民而存在。政府的權(quán)力在一定的基礎(chǔ)上是我國人民利用憲法來約束的，所以，政府在案件審判過程中將公法作為其行使政府權(quán)力的有利依據(jù)，只要有政府公共權(quán)力存在的地方就會有公法的存在。公法存在的直接作用是利用公共權(quán)力的限制來規(guī)范政府。人們在最開始時設(shè)立政府是為了公共的利益，但是公共利益在沒有公法制約的基礎(chǔ)上，政府有關(guān)官員是不會自覺主動追求的。當(dāng)然，有時政府官員甚至?xí)米约核温毼粠淼臋?quán)利來追求自己的利益，與最開始成立政府的目的好不相關(guān)。為了能夠更好的規(guī)范政府相關(guān)部門，公法設(shè)置有效的機(jī)制是非常必要的。

1．2行政法與憲法之間的差異性

行政法與憲法之間存在著差異，這些差異主要表現(xiàn)在效力與權(quán)利義務(wù)的配置等方面。(1)效力。由于憲法與行政法的來源及程序有著很大的不同，所以，其產(chǎn)生的效力等級也有著很大的不同。憲法是我國的基本法，在我國的法律中有著極其重要的作用。從根本而言，憲法是根據(jù)社會的意識形態(tài)而演變成的一種人民與政治的協(xié)議，它保護(hù)著我國每個公民的合法權(quán)利。我國的憲法是要經(jīng)過全體公民公開討論、公開發(fā)表意見，經(jīng)過整合修訂完善憲法，這個過程表明了我國的憲法制定和修改的過程是非常嚴(yán)格的，是普通法律所無法比擬的。而行政法歸屬于普通法律，所以行政法受憲法的制約。(2)權(quán)利義務(wù)的配置憲法是保障我國所用公民基本權(quán)利的一部法律，也不會對公民強(qiáng)加義務(wù)，憲法和行政法中的普通法律的區(qū)別就在于此，憲法權(quán)利義務(wù)在分配上具有單一流通性，在公共資源權(quán)利與受用者都具有憲法的責(zé)任主體，而私人的公民身份則不構(gòu)成憲法的責(zé)任主體，對于憲法而言，憲法所適用的機(jī)構(gòu)或人群是國家單位和政府任職人員，對于行政法來講其具有的是雙向流通性，私人權(quán)益與政府行政單位都要按照行政法來執(zhí)行。

2、憲法對行政法的影響

2．1傳統(tǒng)觀點(diǎn)

憲法的存在并不影響行政法的存在，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法的存在只是靜態(tài)不動的，它只存在于原則性上，屬于一種非常抽象的規(guī)定，而對行政法的認(rèn)識則是動態(tài)的，有“生命”存在的。但是就我國法律的發(fā)展來說，憲法和行政法都是不斷變化的，從我國法律的相對性來說，憲法與行政法又是相對靜止的。傳統(tǒng)觀點(diǎn)只注重行政法和憲法這兩個法律之間所存在的區(qū)別，然而卻忽略了憲法和行政法兩者之間存在的關(guān)聯(lián)性。

2．2當(dāng)前觀點(diǎn)

在當(dāng)下時期，中國正處在轉(zhuǎn)型的重要時期，社會問題也日益突出，因此我們應(yīng)該讓憲法與行政法一樣具有生命的活力，雖然憲法抽象難懂，但是可以通過司法案例或司法訴訟與憲法的解釋來得以了解。憲法和法律之間必然是存在區(qū)別但是也更應(yīng)該看到憲法和法律之間共同性，憲法的實(shí)施，不是拿下來就能用的，它要通過媒介來實(shí)施，其媒介就是行政法，所以憲法和行政法是相互依存的，憲法通過行政法來達(dá)到實(shí)施的目的，但是中間必定存在一個探索的過程，其過程就是讓憲法法律化。

3、憲法對行政法的制約

3．1理念方面的制約

的觀點(diǎn)和思想理念為行政法控制權(quán)利的限度提供思想上面的支持，在其根本的意義方面是對權(quán)利的完全絕對限制，其理解為國家行使的權(quán)利和法律必須要在的框架內(nèi)或是所能允許的邊緣地帶，而在社會的制度發(fā)面則可以理解為限制權(quán)利過于集中，通過使權(quán)利在社會的各個層面，各個機(jī)構(gòu)權(quán)利互相依存，互相牽制，使其對外的破壞能力逐漸減弱，從而能過實(shí)現(xiàn)人民權(quán)利的最大化行使和利用，近代的主要是通過以人民的自由權(quán)益為基礎(chǔ)，人民的權(quán)利來自于從而產(chǎn)生人民的權(quán)利，人民的權(quán)利又可以產(chǎn)生并且來限制國家的權(quán)利，但是從國家的角度來講國家的發(fā)展與權(quán)利又服務(wù)于人民，由此建立了行政法，行政法本質(zhì)上是有的影子，因此行政法也具有控制行政權(quán)利的核心，其思想要旨是發(fā)展和落實(shí)人民自由權(quán)利的實(shí)施。

3．2作為母法進(jìn)行推廣

憲法作為我國的母法進(jìn)行推廣，而行政法是我國的一項(xiàng)普通法律，依附于憲法，憲法對行政法起著制約的作用。行政法的基本原則是依法行政，其由來是我國憲法的不斷發(fā)展所確立的民主、人權(quán)、法治等原則。依法行政就是根據(jù)我國的憲法來約束公民及政府的行政權(quán)利，并且相關(guān)的行政機(jī)構(gòu)在行政過程中不得采用與我國法律相違背的措施。在我國的法律制度不斷健全的過程中，將憲法作為母法進(jìn)行推廣有利于更好地保障人民的權(quán)利。首先，我國的相關(guān)行政部門在行政過程中，必須建立在人民的基礎(chǔ)之上，在得到人民的同意之后才能行使權(quán)利，不得利用權(quán)力做與人民有害的事情。行政部門在行使權(quán)利中，公民有權(quán)參與監(jiān)督。其次，行使政權(quán)是國家權(quán)力中最為自由的一項(xiàng)權(quán)利類型，因而，行政權(quán)力有必要受到法律的監(jiān)控。故我國的行政權(quán)利受公民和法律的雙重監(jiān)控，有效地將我國建設(shè)成法治社會。最后，我國的相關(guān)執(zhí)法部門必須將公民的基本權(quán)益落實(shí)到位，讓我國的公民充分享有國家所賦予的權(quán)利，充分落實(shí)人權(quán)原則。

4、結(jié)語

第2篇：現(xiàn)行法論文范文

一、2002年銀行保險(xiǎn)在我國壽險(xiǎn)市場異軍突起

（一）2002年我國銀行保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展概況

2002年是我國保險(xiǎn)業(yè)加速發(fā)展、進(jìn)入新一輪高速增長期的第二年。全年實(shí)現(xiàn)保費(fèi)收入3054.15億元，比上年增長44.6％。其中人身保險(xiǎn)保費(fèi)收入達(dá)到2274.64億元，比上年增長59.7％，占總保費(fèi)收入的74.5％。

如果說在這一年人壽保險(xiǎn)市場有什么絢麗風(fēng)景的話，那么最出彩的莫過于“分紅保險(xiǎn)”這一險(xiǎn)種和“銀行保險(xiǎn)”這一新興銷售渠道的異軍突起。盡管團(tuán)險(xiǎn)、個險(xiǎn)均保持了較快的增長速度，但比起銀行保險(xiǎn)拉起的一根近600％增長的陽線而言顯然不再搶眼。全年銀行保險(xiǎn)保費(fèi)收入達(dá)388.42億元，占壽險(xiǎn)總保費(fèi)收入的17.08％，尤其是從第三季度開始，銀行保險(xiǎn)保費(fèi)收入全面超過團(tuán)險(xiǎn)保費(fèi)收入，從而使壽險(xiǎn)公司形成個險(xiǎn)、團(tuán)險(xiǎn)和銀行保險(xiǎn)三大銷售渠道的架構(gòu)。

2002年銀行保險(xiǎn)市場的主要特點(diǎn)是：

1.銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)全面展開，但收獲不一。國內(nèi)各家壽險(xiǎn)公司都不約而同地把銀行保險(xiǎn)作為2002年新的業(yè)務(wù)增長點(diǎn)，銀保合作此起彼伏。如表1所示，各家壽險(xiǎn)公司都分得了一杯羹，最引人注目的莫過于新成立的太平人壽保險(xiǎn)公司，其依仗工商銀行的背景收進(jìn)了近12億元的銀行保險(xiǎn)保費(fèi)，該收入占其全年全公司保費(fèi)收入的70.57％，占比超過了目前銀行保險(xiǎn)發(fā)達(dá)的歐洲諸國。

2.銀行與壽險(xiǎn)公司的合作深度和廣度加大。目前全國大約有銀行網(wǎng)點(diǎn)13萬個左右，加上郵政儲蓄網(wǎng)點(diǎn)也不過18萬個上下，但是已經(jīng)和壽險(xiǎn)公司簽定協(xié)議其業(yè)務(wù)的至少已經(jīng)有近8萬個，銀行保險(xiǎn)在網(wǎng)點(diǎn)上的覆蓋面可見一斑。銀保合作除表現(xiàn)在銀行壽險(xiǎn)公司銷售保險(xiǎn)產(chǎn)品之外，還在帳戶與結(jié)算、協(xié)議存款、保單質(zhì)押貸款、信用卡發(fā)行等諸多方位展開；更進(jìn)一步者，銀行直接或間接地通過資本介入擁有壽險(xiǎn)公司的股權(quán)，為銀行保險(xiǎn)的進(jìn)一步發(fā)展和更激烈的競爭打下了基礎(chǔ)。

2002年各公司銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)比較

3.產(chǎn)品同質(zhì)化明顯。目前在市場上可以見到的銀行保險(xiǎn)產(chǎn)品基本上都是在平安公司率先推出的“千禧紅”的基礎(chǔ)上模仿和改良的品種，并沒有根本性的變化和突破，保險(xiǎn)責(zé)任也都是生死兩全外帶分紅。

4.壽險(xiǎn)公司表現(xiàn)出更注重短期競爭利益的行為。雖然保險(xiǎn)公司在產(chǎn)品設(shè)計(jì)上有不同繳費(fèi)年期的保單，但是實(shí)際在市場上五年期躉交方式已成為各家公司大力發(fā)展銀保業(yè)務(wù)的主旋律。此類業(yè)務(wù)不僅會逐漸給銀行施加爭奪儲蓄存款、分流客戶的壓力，而且對保險(xiǎn)公司而言，也只適用于短期突擊，不利于長期持續(xù)經(jīng)營。

（二）銀行保險(xiǎn)異軍突起的市場成因

國內(nèi)已經(jīng)有學(xué)者對于銀行保險(xiǎn)產(chǎn)生和發(fā)展的理論成因作了充分的闡述，而2002年中國銀行保險(xiǎn)的異軍突起還有其直接的市場成因。

首先，必須明確在目前國內(nèi)保險(xiǎn)市場的銀行保險(xiǎn)的合作關(guān)系中保險(xiǎn)公司是主動積極的需求方，銀行是相對被動的供給方，目前銀行保險(xiǎn)合作關(guān)系內(nèi)部是供方市場。

其次，在2002年及其之前使壽險(xiǎn)公司困惑的主要問題有：

1.個險(xiǎn)營銷陷入迷茫。前些年風(fēng)光無限的個險(xiǎn)營銷遇到了一系列的問題：營銷員隊(duì)伍的建設(shè)擴(kuò)大越來越難、產(chǎn)能越來越低，但是由于壽險(xiǎn)公司之間的競爭，花在他們身上的成本卻越來越高；同時，社會輿論因營銷員的品質(zhì)對壽險(xiǎn)公司施與越來越大的壓力；投資類產(chǎn)品的超常抄作以及投資回報(bào)的低迷更使壽險(xiǎn)營銷如履薄冰。

2.團(tuán)體保險(xiǎn)困圍難破。曾為壽險(xiǎn)公司的發(fā)展作出杰出貢獻(xiàn)的團(tuán)體保險(xiǎn)面臨的問題一點(diǎn)也不比營銷的少：公司間的競爭不斷加劇，手段越來越有殺傷性；中介機(jī)構(gòu)或個人索要的手續(xù)費(fèi)越來越高；公關(guān)手段“創(chuàng)新”帶來了費(fèi)用的不斷加碼；保險(xiǎn)費(fèi)率能低就低，管理費(fèi)能少就少、能免就免，還傳聞產(chǎn)險(xiǎn)公司在已經(jīng)以責(zé)任險(xiǎn)的方式介入旅游險(xiǎn)市場的基礎(chǔ)上將要全面參與意外險(xiǎn)市場的競爭，等等。

3.業(yè)務(wù)成本不斷提高。如前所述，競爭的焦點(diǎn)和手段造成壽險(xiǎn)公司的經(jīng)營成本不斷升高、業(yè)務(wù)投入不斷加大，而效果卻不甚樂觀。

4.誠信危機(jī)。由于在產(chǎn)品銷售上出現(xiàn)的誤導(dǎo)以及客戶服務(wù)方面的欠缺，特別是理賠客戶的不滿意，客戶乃至整個社會對于保險(xiǎn)公司的誠信已經(jīng)出現(xiàn)了極大的懷疑。

面對以上一系列問題，壽險(xiǎn)公司在積極找尋從根本上解決這些問題的方法的同時也在迫不及待地找尋新的業(yè)務(wù)增長點(diǎn)以及規(guī)避上述問題的方法。不可否認(rèn)，銀行保險(xiǎn)在國外、尤其在歐洲的成功經(jīng)驗(yàn)讓國內(nèi)的壽險(xiǎn)公司找到了方向，也不可否認(rèn)，正是上述的問題背景以及為問題找尋出路的動機(jī)，釀就了2002年中國壽險(xiǎn)市場銀行保險(xiǎn)的大發(fā)展。

此外，銀行保險(xiǎn)的示范效應(yīng)也是十分重要的。主要是以平安公司為代表的公司率先開辟銀行保險(xiǎn)領(lǐng)域并從中獲得了利益，成功的經(jīng)驗(yàn)無疑加大了銀行保險(xiǎn)對壽險(xiǎn)公司的吸引力以及壽險(xiǎn)公司對銀行保險(xiǎn)的信心。

（三）銀行保險(xiǎn)對保險(xiǎn)市場的促進(jìn)以及對市場格局的影響

盡管2002年全國銀行保險(xiǎn)的保費(fèi)收入為388.42億元，僅占壽險(xiǎn)總保費(fèi)收入的17.08％，但是它對于全國人壽保險(xiǎn)市場格局依然有著積極的影響。主要表現(xiàn)在：

1.擴(kuò)大了市場規(guī)模。2002年銀行保險(xiǎn)保費(fèi)收入達(dá)388.42億元，有效地增加了壽險(xiǎn)保費(fèi)總收入，并有效地拉高了壽險(xiǎn)保費(fèi)增長速度，使該年度壽險(xiǎn)保費(fèi)增長速度達(dá)到歷史新高。

2.加速了壽險(xiǎn)市場的多元化發(fā)展。銀行保險(xiǎn)的發(fā)展使壽險(xiǎn)公司增加了一個有力的銷售渠道，市場的發(fā)展進(jìn)一步多元化。

3.加大了市場的競爭度。僅從各家壽險(xiǎn)公司保費(fèi)收入的市場占有率而言，前三大壽險(xiǎn)公司（國壽、平安和大保）2001年市場占有率總和達(dá)到95.25％，2002年下降到91.08％，市場集中度有了一定程度的下降。位居第四、第五的新華人壽和泰康人壽市場占有率則從2001年的1.63％和1.17％分別提升到3.51％和2.89％，增長一倍以上。從表1可以看到，這兩家公司的銀行保險(xiǎn)保費(fèi)對其2002年保費(fèi)收入的貢獻(xiàn)度分別高達(dá)30.08％和50.16％，大大高于前三大公司。更有甚者，太平人壽以70.75％的銀行保險(xiǎn)保費(fèi)收入幫助這家剛剛復(fù)業(yè)的壽險(xiǎn)公司一躍成為全國市場占有率第六的壽險(xiǎn)公司。所有這些都說明，銀行保險(xiǎn)有利于壽險(xiǎn)市場競爭度的提高，并加快了新公司的發(fā)展。

二、2003年銀行保險(xiǎn)發(fā)展展望

經(jīng)過了2002年銀行保險(xiǎn)的發(fā)展給壽險(xiǎn)市場帶來的益處，以及通過對銀行保險(xiǎn)發(fā)展初期出現(xiàn)的一系列問題的反思，2003年我國的銀行保險(xiǎn)將會進(jìn)一步受到壽險(xiǎn)公司的青睞，并將得到大力發(fā)展。2003年全國銀行保險(xiǎn)保費(fèi)的增長率將在100％以上，銀行保險(xiǎn)保費(fèi)收入將超過800億元。市場的主要變化將在以下幾個方面進(jìn)行：

1.規(guī)定放開。《保險(xiǎn)法》修訂后，過去1+1（即一家銀行只能一家壽險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)）的模式在政策上得以松綁。顯然，針對現(xiàn)有銀行網(wǎng)點(diǎn)已經(jīng)半數(shù)以上被瓜分的現(xiàn)實(shí)，這一規(guī)定的放開對于新成立的公司是十分有利的。但從另一方面來講，過去的銀保合作協(xié)議亦變得形同空文。由此看來，新一年銀行保險(xiǎn)的競爭首先是在網(wǎng)點(diǎn)上的競爭，并且是實(shí)質(zhì)、有效網(wǎng)點(diǎn)的競爭。從而也要求壽險(xiǎn)公司在產(chǎn)品、服務(wù)和回報(bào)等方面加強(qiáng)競爭力，并與銀行主動發(fā)生更深層次的合作關(guān)系。

2.服務(wù)將成為競爭的主要焦點(diǎn)。從簡單便捷、方便客戶的方面入手，實(shí)現(xiàn)了銀行與保險(xiǎn)公司的系統(tǒng)對接，銀行柜臺可以直接出單和進(jìn)行保全服務(wù)，從而初步具備歐洲銀保業(yè)務(wù)將銀行網(wǎng)點(diǎn)進(jìn)化為保險(xiǎn)公司網(wǎng)點(diǎn)延伸的雛形。另外，在銀行卡的搭車業(yè)務(wù)上也將開始更多的創(chuàng)新變革。

3.銀行方面開始加強(qiáng)對銀保業(yè)務(wù)的系統(tǒng)化管理。隨著銀行保險(xiǎn)的進(jìn)一步發(fā)展，銀行一方面從合作中體驗(yàn)到了合作所帶來的益處、看到了合作的希望；另一方面也不斷清晰地覺察到了在合作中必須解決的問題和規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)。無論從哪一方面考慮，加強(qiáng)對銀行保險(xiǎn)的管理都成為必然。

4.變相參股，打包銷售，實(shí)現(xiàn)壟斷。銀行在與保險(xiǎn)公司的淺層次合作中逐漸認(rèn)識到銀行保險(xiǎn)的意義及其未來發(fā)展趨勢，將促使銀行將其在銀行保險(xiǎn)上的被動變?yōu)橹鲃?，增?qiáng)其自身的綜合優(yōu)勢。

5.混業(yè)經(jīng)營乃至成立銀行保險(xiǎn)公司。目前銀行與保險(xiǎn)公司的合作關(guān)系正在迅速向深層次發(fā)展，2003年開始這些項(xiàng)目都會在市場競爭中發(fā)力，進(jìn)而在國家監(jiān)管政策的配合下于2004年將銀行保險(xiǎn)帶入新的階段。

6.產(chǎn)品更新和系統(tǒng)化。五年期躉交的兩全保險(xiǎn)的競爭比拼的是手續(xù)費(fèi)，因此隨著競爭主體的增多將陷入無序和惡化的狀態(tài)；與此同時，以五年期躉交業(yè)務(wù)為特征的銀保產(chǎn)品具有收益對比性強(qiáng)（比照銀行利率）、管理和結(jié)算流程簡單等特點(diǎn)，表現(xiàn)出銀行和保險(xiǎn)公司的淺層次的關(guān)系，銀行方面將開始權(quán)衡手續(xù)費(fèi)收益和客戶分流的利弊。改進(jìn)的第二代銀行保險(xiǎn)產(chǎn)品將克服現(xiàn)有不利于永續(xù)經(jīng)營的弊端，更貼近現(xiàn)有的個人壽險(xiǎn)產(chǎn)品。另外，鑒于2003年產(chǎn)險(xiǎn)公司將經(jīng)營意外險(xiǎn)產(chǎn)品的情況，為提高壽險(xiǎn)公司自身的贏利能力，銀行保險(xiǎn)除銀行卡搭車業(yè)務(wù)外，也會在柜臺銷售短期險(xiǎn)產(chǎn)品，包括比較簡單的健康險(xiǎn)產(chǎn)品。

7.由粗放經(jīng)營走向?qū)I(yè)化經(jīng)營。表現(xiàn)在保險(xiǎn)公司內(nèi)部銀行保險(xiǎn)事業(yè)部將陸續(xù)成立、管理體制將進(jìn)一步改良、銀行和保險(xiǎn)的IT系統(tǒng)整合、服務(wù)體系的建立和共同開展、市場調(diào)研和產(chǎn)品轉(zhuǎn)型等方面。

三、銀行保險(xiǎn)發(fā)展引發(fā)的若干思考

1.銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)這塊蛋糕到底有多大。盡管2002年全國銀行保險(xiǎn)保費(fèi)收入達(dá)到了388.42億元，但是與全國86910.65億元的城鄉(xiāng)居民儲蓄存款余額相比只是滄海一粟；到2003年一季度，城鄉(xiāng)居民的儲蓄存款已經(jīng)突破了十萬億元大關(guān)，尤其在股市低迷、銀行存款利率不僅一降再降，而且在收取利息稅甚至將要收取管理費(fèi)的背景下，對于擁有大量閑散資金而苦于投資無路的中國老百姓來說，只要銀行和壽險(xiǎn)公司通力協(xié)作，讓銀保產(chǎn)品更對路、服務(wù)更優(yōu)化，可以相信中國的銀行保險(xiǎn)保費(fèi)在壽險(xiǎn)總保費(fèi)中的占比將迅速攀升，使壽險(xiǎn)的銷售渠道真正“三分天下”，并在未來的五年內(nèi)達(dá)到歐洲現(xiàn)有水平。

2.銀行保險(xiǎn)對于個險(xiǎn)的影響有多大。當(dāng)前的銀行保險(xiǎn)可以說是一種把團(tuán)險(xiǎn)產(chǎn)品銷售給個險(xiǎn)客戶的模式，這種藉由強(qiáng)大的銀行網(wǎng)點(diǎn)資源覆蓋的銷售體系在一定程度上會對個人營銷業(yè)務(wù)產(chǎn)生沖擊。但是銀行保險(xiǎn)對于個險(xiǎn)的沖擊無論是在量還是在時間上都是有限的，更不可能取代個人營銷。其根本原因在于兩種銷售渠道所決定的客戶拓展方式和產(chǎn)品內(nèi)涵的差別。

第3篇：現(xiàn)行法論文范文

摘要:民事訴訟“開始”、“過程”和“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障一體化為“民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障”,體現(xiàn)了民事訴訟的“道德性”要求。具有普遍認(rèn)同的道德基礎(chǔ)的民事訴訟,才真正具有正當(dāng)性。因此,我國《民事訴訟法》修正應(yīng)當(dāng)遵行現(xiàn)代憲法原理和正當(dāng)程序保障。

關(guān)鍵詞:憲法/民事訴訟/正當(dāng)性/正當(dāng)程序

如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業(yè),尤其注重從現(xiàn)代憲法原理的角度來構(gòu)建現(xiàn)代民事訴訟的正當(dāng)程序,并要求在司法實(shí)務(wù)中予以嚴(yán)格遵行。

本文根據(jù)現(xiàn)代憲法原理,運(yùn)用比較分析的方法,考察和闡釋現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序的內(nèi)涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當(dāng)性”出發(fā),就民事訴訟正當(dāng)程序及其保障原理展開討論。

“正當(dāng)性”(legitimacy)的基本內(nèi)涵是:某事物具有被相關(guān)人員或社會成員認(rèn)同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)化意味著“糾紛的解決或?qū)徟性谡w上為當(dāng)事人以及社會上一般人所承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當(dāng)性在于界說民事訴訟在開始、過程和結(jié)果方面具有能被當(dāng)事人、社會上一般人承認(rèn)、接受和信任的性質(zhì)或?qū)傩?而其正當(dāng)化在于界說運(yùn)用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結(jié)果能被當(dāng)事人、社會上一般人承認(rèn)、接受和信任。

滿足或符合正當(dāng)性要求的訴訟程序,就是“正當(dāng)程序”(dueprocess)。正當(dāng)?shù)脑V訟程序之法制化,則是具有正當(dāng)性的訴訟法。依據(jù)這樣品質(zhì)的訴訟法進(jìn)行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當(dāng)性,正所謂“法律是正當(dāng)化的準(zhǔn)則”。

先前一些學(xué)者的視角關(guān)注的是民事訴訟“過程”、“結(jié)果”的正當(dāng)性及“過程”的程序保障。筆者認(rèn)為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續(xù)行)和結(jié)束三個階段構(gòu)成,因此,民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障應(yīng)當(dāng)包括:(1)“開始”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障;(2)“過程”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障;(3)“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障。

一、關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序

(一)民事司法救濟(jì)權(quán)與民事訴訟正當(dāng)程序

為保障和實(shí)現(xiàn)司法公正,必須確立和維護(hù)司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當(dāng)事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執(zhí)行的,法院就應(yīng)當(dāng)受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關(guān)于民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當(dāng)事人行使民事司法救濟(jì)權(quán)。所謂民事司法救濟(jì)權(quán),或稱民事司法請求權(quán),主要是指民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當(dāng)事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護(hù)或司法救濟(jì)的權(quán)利。

根據(jù)所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執(zhí)行程序。[2]與此相應(yīng),民事司法救濟(jì)權(quán)包括:(1)民事訴權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)所啟動的是民事非訟程序。(3)執(zhí)行申請權(quán)。當(dāng)事人行使此權(quán)所啟動的是民事執(zhí)行程序。

民事司法救濟(jì)權(quán)是一種法定請求權(quán)。如果生命權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)受到侵害或發(fā)生爭議而得不到充分及時保護(hù),就不成其為權(quán)利。因此,憲法和法律賦予公民生命權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時,也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時擁有平等司法救濟(jì)權(quán)。在法律效力層次上,司法救濟(jì)權(quán)與生命權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序保障是指,在公民或當(dāng)事人的民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟(jì)。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執(zhí)行申請要件)不得過分嚴(yán)格,以方便當(dāng)事人獲得訴訟救濟(jì)。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執(zhí)行申請要件,法院就得及時受理當(dāng)事人的或申請。

就要件而言,我國現(xiàn)行民事條件包含了一些訴訟要件,如當(dāng)事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實(shí)體內(nèi)容的當(dāng)事人適格等訴訟要件,雙方當(dāng)事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結(jié)時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現(xiàn)行要件過于嚴(yán)格而成為“難”和妨礙當(dāng)事人行使訴權(quán)的一個重要的制度性因素。[3]

現(xiàn)在,我國許多人士主張,提高當(dāng)事人進(jìn)入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負(fù)擔(dān)。在現(xiàn)代法治社會,“國家治理”當(dāng)中有個非常重要的內(nèi)容是“保民”。把當(dāng)事人進(jìn)入法院的門檻抬得過高,實(shí)際上是把需要訴訟保護(hù)的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護(hù)民事權(quán)益),應(yīng)該像“治水”一樣去“疏導(dǎo)”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟(jì)權(quán)的憲法化

根據(jù)當(dāng)今通行的權(quán)利理論,與“(正當(dāng))請求”相對應(yīng)的是“職責(zé)”,比如司法機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)受理當(dāng)事人司法救濟(jì)請求的職責(zé)。在請求權(quán)的場合,被請求方負(fù)有特定的義務(wù)或職責(zé)來滿足權(quán)利請求。如果無人擔(dān)負(fù)這類義務(wù)或職責(zé),請求權(quán)實(shí)際上形同虛設(shè)。在現(xiàn)代權(quán)利主導(dǎo)的公法關(guān)系中,公民享有請求國家或國家機(jī)關(guān)履行其職責(zé)的權(quán)利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟(jì)、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應(yīng)地,國家或國家機(jī)關(guān)承擔(dān)的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責(zé)。[5]

在現(xiàn)代法治社會,國家具有保護(hù)公民之責(zé),即承擔(dān)著在公民的權(quán)利遭受侵害時給予充分及時保護(hù)的職責(zé),或者說國家(或法院)負(fù)有“不得非法拒絕司法”的義務(wù)或職責(zé)。司法救濟(jì)權(quán)作為公民(或當(dāng)事人)請求國家(或法院)給予司法救濟(jì)的請求權(quán),體現(xiàn)了公民(或當(dāng)事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

目前,民事司法救濟(jì)權(quán)的憲法化主要體現(xiàn)在民事訴權(quán)的憲法化上。筆者認(rèn)為,民事司法救濟(jì)權(quán)的憲法化還應(yīng)當(dāng)包括非訟程序申請權(quán)和執(zhí)行申請權(quán)的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權(quán)的憲法化問題。

訴權(quán)的憲法化是現(xiàn)展的趨勢之一,而且日益呈現(xiàn)出普遍性。第二次世界大戰(zhàn)后,國際社會開始重視維護(hù)和尊重人權(quán),諸多人權(quán)公約將訴權(quán)或司法救濟(jì)權(quán)確定為基本人權(quán)(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟(jì)權(quán)為“憲法基本權(quán)”。比如,《日本國憲法》第32條規(guī)定:任何人在法院接受審判的權(quán)利不得剝奪?！兑獯罄麘椃ā返?4條規(guī)定:任何人為保護(hù)其權(quán)利和合法利益,皆有權(quán)向法院提訟。《美國聯(lián)邦憲法》第3條規(guī)定了可由聯(lián)邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯(lián)邦法院提訟,從而間接規(guī)定了公民的司法救濟(jì)權(quán)。

憲法學(xué)界多肯定訴權(quán)或司法救濟(jì)權(quán)的憲法基本權(quán)地位。我國憲法理論一般認(rèn)為,訴權(quán)是公民在權(quán)利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權(quán)的法院提訟,尋求法律救濟(jì)的權(quán)利。[6]有憲法學(xué)者將訴權(quán)視為“司法上的受益權(quán)”,即公民的生命財(cái)產(chǎn)自由如遇侵害,則可行使訴權(quán)請求司法保護(hù)。還有學(xué)者認(rèn)為,訴權(quán)是消極的司法受益權(quán),即訴權(quán)是公民請求法院保護(hù)而非增加其權(quán)益的權(quán)利,僅為消極的避免侵害的權(quán)利。在日本,人們將本國憲法第32條所規(guī)定的權(quán)利稱為“接受裁判的權(quán)利”,并將此項(xiàng)權(quán)利列入公民所享有的“國務(wù)請求權(quán)與參政權(quán)”,強(qiáng)調(diào)此項(xiàng)權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學(xué)界從憲法的角度來看待訴權(quán)或司法救濟(jì)權(quán)問題,始自對第二次世界大戰(zhàn)歷史災(zāi)難進(jìn)行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權(quán)是公民請求國家司法機(jī)關(guān)依照實(shí)體法和訴訟法進(jìn)行審判的權(quán)利,現(xiàn)代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護(hù)。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學(xué)界根據(jù)本國憲法第32條,提出了“憲法訴權(quán)說”,將憲法上“接受裁判的權(quán)利”與訴權(quán)相結(jié)合以促使訴權(quán)再生,從而在憲法與訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上成功地建構(gòu)起憲法訴權(quán)理論。[9]

我國訴訟法學(xué)界具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為,當(dāng)事人享有訴權(quán)的法律根據(jù)首先是憲法,訴權(quán)是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟(jì)的基本權(quán)利。憲法和法律在賦予公民自由權(quán)、人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)的同時,也賦予公民在這些權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時尋求訴訟救濟(jì)的權(quán)利,所以訴權(quán)是一種憲法意義上的救濟(jì)權(quán)。[10]

(三)民事司法救濟(jì)權(quán)與民事糾紛解決選擇權(quán)

在多元化民事糾紛解決體系中,以調(diào)解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當(dāng)事人的民事訴權(quán)或民事司法救濟(jì)權(quán)呢?

筆者認(rèn)為,若糾紛主體或當(dāng)事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構(gòu)成對其民事訴權(quán)或民事司法救濟(jì)權(quán)之侵害。因?yàn)橐粋€理性的和諧社會應(yīng)當(dāng)向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據(jù)法律的規(guī)定按照自身利益的需求,選擇相應(yīng)的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當(dāng)事人享有民事糾紛解決選擇權(quán)。

若法律強(qiáng)制規(guī)定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強(qiáng)制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據(jù)。比如,對婚姻糾紛、親權(quán)糾紛等人事糾紛,以調(diào)解為訴訟審判的必經(jīng)程序;其正當(dāng)根據(jù)在于調(diào)解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護(hù)糾紛主體之間的關(guān)系和睦、感情融洽?！皬?qiáng)制ADR”僅限于“適用”的強(qiáng)制,并非指糾紛主體必須接受“強(qiáng)制ADR”處理的結(jié)果,糾紛主體不服處理結(jié)果的則可請求訴訟救濟(jì),所以不構(gòu)成對糾紛主體民事訴權(quán)或民事司法救濟(jì)權(quán)之侵害。

具有既判力的ADR結(jié)果(比如仲裁調(diào)解書、法院調(diào)解書、仲裁裁決書等),若其程序或?qū)嶓w存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應(yīng)能夠獲得訴訟救濟(jì)。比如,我國《仲裁法》允許當(dāng)事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當(dāng)事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調(diào)解書。

二、關(guān)于民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序

民事訴訟“開始”的正當(dāng)程序保障僅是民事訴訟正當(dāng)程序第一方面的內(nèi)容。民事訴訟正當(dāng)程序第二方面的內(nèi)容是民事訴訟“過程”的正當(dāng)程序保障,包括審判過程的正當(dāng)程序和執(zhí)行過程的正當(dāng)程序。當(dāng)事人合法行使民事司法救濟(jì)權(quán)進(jìn)入訴訟程序后,在訴訟過程中還應(yīng)當(dāng)能夠獲得充分的正當(dāng)程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應(yīng)于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當(dāng)今國際社會的共識是,當(dāng)事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權(quán)、憲法基本權(quán)或者程序基本權(quán)的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障首先體現(xiàn)為程序公正及其制度化。在現(xiàn)代民事訴訟正當(dāng)程序中,程序公正的標(biāo)準(zhǔn)或要求主要有法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執(zhí)行的案件及其當(dāng)事人等沒有利害關(guān)系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護(hù)法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執(zhí)行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當(dāng)事人。(2)當(dāng)事人平等。當(dāng)事人平等是指當(dāng)事人具有平等的訴訟地位,主要表現(xiàn)為:當(dāng)事人享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù);對于當(dāng)事人相同的訴訟行為,應(yīng)當(dāng)適用相同的訴訟法規(guī)范并產(chǎn)生相同的訴訟法效果。①訴訟當(dāng)事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據(jù)程序參與原則,當(dāng)事人及相關(guān)第三人享有程序參與權(quán),相應(yīng)地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權(quán)大體上包括接受程序通知權(quán)(即訴訟知情權(quán))和訴訟聽審權(quán)(或稱聽審請求權(quán))等。接受程序通知權(quán)的主要內(nèi)容是當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)及時充分了解訴訟程序進(jìn)行情況。訴訟聽審權(quán)的主要內(nèi)容是受到訴訟結(jié)果影響的當(dāng)事人及相關(guān)第三人有權(quán)提出程序請求、主張事實(shí)、提供證據(jù)和進(jìn)行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執(zhí)行公開,以及對當(dāng)事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當(dāng)事人的公開可納入當(dāng)事人程序參與的范疇。正當(dāng)程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當(dāng)事人隱私和商業(yè)秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實(shí)際上是公平正義觀念的一種體現(xiàn),其主要內(nèi)容是目的與手段之間的關(guān)系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現(xiàn)為禁止國家機(jī)關(guān)制定或采取過度的制度或措施,并且在實(shí)現(xiàn)民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當(dāng)事人及相關(guān)第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應(yīng)程序規(guī)則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規(guī)定的再審理由包括:原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的;審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒有回避的;違反法律規(guī)定,剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的;未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進(jìn)行訴訟、節(jié)約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產(chǎn)正義的成本,是指國家法院、當(dāng)事人和證人等訴訟參與人進(jìn)行民事訴訟所耗費(fèi)的財(cái)產(chǎn)、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當(dāng)程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執(zhí)行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執(zhí)行方面的程序保障。就后者而言,從當(dāng)事人角度來說,屬于當(dāng)事人程序利益的范疇。當(dāng)事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本。

假設(shè)某個案件按照正當(dāng)程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因?yàn)檫t延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當(dāng)事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實(shí)上既侵害了當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán),又浪費(fèi)了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現(xiàn)代社會中“權(quán)利救濟(jì)大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區(qū)的民事訴訟法典中規(guī)定了促進(jìn)或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規(guī)定:法院應(yīng)為民事訴訟公正并迅速地進(jìn)行而努力;當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟,應(yīng)以誠實(shí)信用為之。我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第8條第1款也規(guī)定:在主導(dǎo)或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當(dāng)事人應(yīng)相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設(shè)計(jì)方面,應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構(gòu)公正的訴訟程序。按照公正程序進(jìn)行審判,當(dāng)事人能夠獲得正當(dāng)性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現(xiàn)了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據(jù)案件的性質(zhì)和繁簡而設(shè)置相應(yīng)的繁簡程序。根據(jù)正當(dāng)程序保障原理和訴訟費(fèi)用相當(dāng)性原理,對于訴訟標(biāo)的較大或案情較復(fù)雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標(biāo)的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設(shè)置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執(zhí)行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結(jié)程序,從而避免無益的訴訟或執(zhí)行,以節(jié)約訴訟成本或執(zhí)行成本。(4)建構(gòu)合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現(xiàn)實(shí)可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當(dāng)和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規(guī)定法官促進(jìn)訴訟的職責(zé)和當(dāng)事人促進(jìn)訴訟的義務(wù)。對法官遲延訴訟的,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有異議的權(quán)利。對當(dāng)事人拖延訴訟的,可能產(chǎn)生“失權(quán)”的后果,并且對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有異議權(quán),法官也應(yīng)當(dāng)及時予以制止并責(zé)令其矯正。

3·公正保障與效率保障之間的關(guān)系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統(tǒng)一的。如上所述,按照公正程序?qū)徟心軌蛱岣叱绦蛐?缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當(dāng)程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸?！盵12]

訴訟遲延和成本高昂,會使當(dāng)事人拋棄訴訟救濟(jì),轉(zhuǎn)向其他救濟(jì)途徑。訴訟遲延也會使證據(jù)消失,比如物證會腐敗消散,當(dāng)事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實(shí),不能實(shí)現(xiàn)正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應(yīng)當(dāng)及時實(shí)現(xiàn)正義,遲延實(shí)現(xiàn)的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現(xiàn)實(shí)中,“遲到的正義”不能及時保護(hù)當(dāng)事人(特別是弱者)的合法權(quán)益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權(quán)利保護(hù)等于拒絕權(quán)利保護(hù)。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應(yīng)在維護(hù)程序公正和實(shí)體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標(biāo)的額越大案情越復(fù)雜的案件,當(dāng)事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標(biāo)的較小、案情較簡單的案件,則更應(yīng)強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)性的解決。

(二)獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)

在訴權(quán)的憲法化和國際化的進(jìn)程中,有些人士將訴權(quán)等同于接受裁判的權(quán)利或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)。多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為,接受裁判的權(quán)利或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)是內(nèi)涵更豐富的權(quán)利,除了包含訴權(quán)的內(nèi)容之外,還包含訴訟當(dāng)事人享有的獲得公正和及時審判的權(quán)利,即訴訟當(dāng)事人有權(quán)獲得依法設(shè)立、有管轄權(quán)、獨(dú)立、公正的法院的公正、及時審判。

訴權(quán)(包括民事訴權(quán)、行政訴權(quán)和刑事訴權(quán)及憲法訴權(quán))和獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)在《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》及世界貿(mào)易組織諸協(xié)議中均有明確的規(guī)定。根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定,各成員應(yīng)采取的措施包括制定及時、有效的救濟(jì)程序以“阻止侵權(quán),或有效遏制進(jìn)一步侵權(quán)”,這些程序的執(zhí)行應(yīng)依公平合理的原則,且“不應(yīng)是毫無必要的煩瑣、費(fèi)時,也不應(yīng)受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。

值得一提的是,提高訴訟效率或促進(jìn)訴訟也為《歐洲人權(quán)公約》和《非洲人權(quán)》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區(qū)也將其作為憲法上的要求及正當(dāng)程序和法治原理的內(nèi)容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規(guī)定了促進(jìn)訴訟原則;德國把促進(jìn)訴訟視為法治國家原理的一項(xiàng)要求;日本根據(jù)其憲法第32條從司法救濟(jì)權(quán)的憲法保障角度來理解當(dāng)事人要求促進(jìn)訴訟的權(quán)利;美國則從正當(dāng)程序的角度來促進(jìn)訴訟。盡管我國憲法沒有明確規(guī)定司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán),但是從我國憲法有關(guān)法院及訴訟制度的規(guī)定,以及我國已加入有關(guān)人權(quán)的國際公約這些事實(shí),均可看出我國憲法事實(shí)上是肯定并積極維護(hù)公民(或當(dāng)事人)的司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)。

筆者一直主張,我國憲法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán),從而突顯司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)的憲法性地位和價值。把司法救濟(jì)權(quán)或獲得正當(dāng)程序?qū)徟袡?quán)提升為憲法基本權(quán)利,將促使法院通過履行其司法職責(zé)來有效實(shí)現(xiàn)國家“保民”之責(zé)。

三、關(guān)于民事訴訟“結(jié)果”的正當(dāng)程序民事訴訟正當(dāng)程序

保障第三方面的內(nèi)容是民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障。民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障主要是保障實(shí)體公正與實(shí)現(xiàn)訴訟目的,與此相關(guān)的是維護(hù)訴訟結(jié)果或者確定判決的既判力。

(一)保障實(shí)體公正與實(shí)現(xiàn)訴訟目的

民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性首先體現(xiàn)為法院判決結(jié)果的正當(dāng)性,其主要內(nèi)容和要求是充分保障實(shí)體公正(實(shí)體價值)與實(shí)現(xiàn)訴訟目的。民事訴訟結(jié)果的正當(dāng)性是評價和判斷民事訴訟程序在實(shí)現(xiàn)民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟價值包括程序價值和實(shí)體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實(shí)體價值主要體現(xiàn)為實(shí)體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實(shí)際上包括程序公正和實(shí)體公正。所謂實(shí)體公正,通常是指法院裁判結(jié)果的公正和執(zhí)行名義內(nèi)容的完成,主要體現(xiàn)為法院判決認(rèn)定事實(shí)真實(shí)、適用法律正確及權(quán)利人實(shí)現(xiàn)了法院裁判所確定的權(quán)利,其別強(qiáng)調(diào)和遵守相似案件應(yīng)作相似處理的公正標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟的實(shí)體價值或?qū)嶓w公正體現(xiàn)了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關(guān)聯(lián)性,即在民事訴訟正當(dāng)程序中,通過維護(hù)實(shí)體價值來實(shí)現(xiàn)民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據(jù)。憲法保障公民享有自由權(quán)、人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實(shí)現(xiàn),或者說民事訴訟目的應(yīng)限于憲法所確立的目的之框架內(nèi)。

因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當(dāng)事人而言,保護(hù)民事權(quán)益、解決民事糾紛是其運(yùn)用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護(hù)公民之責(zé),

所以國家設(shè)立民事訴訟制度首先應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人的訴訟目的,至于保護(hù)民事權(quán)益、解決民事糾紛以外的目的(維護(hù)法律秩序、促成民事實(shí)體法發(fā)展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實(shí)體價值的獨(dú)立性主要體現(xiàn)為實(shí)體價值有其獨(dú)立的內(nèi)容及相應(yīng)的評價標(biāo)準(zhǔn)。

民事訴訟實(shí)體價值是否實(shí)現(xiàn),訴訟結(jié)果是否具有正當(dāng)性,其評價標(biāo)準(zhǔn)主要是實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)。法院判決所依據(jù)的案件事實(shí)是否真實(shí),適用實(shí)體法規(guī)范是否正確,若撇開實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實(shí)體價值的評價標(biāo)準(zhǔn)還來自于實(shí)體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統(tǒng)、宗教、社會效果等。

一般說來,正當(dāng)程序能夠賦予訴訟結(jié)果以正當(dāng)性,符合程序價值的訴訟程序能夠產(chǎn)生符合實(shí)體價值的訴訟結(jié)果。在正當(dāng)程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當(dāng)事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實(shí)、提供證據(jù)和進(jìn)行辯論,從而最大限度地再現(xiàn)案件真實(shí)。與訴訟過程和訴訟結(jié)果的一體性相適應(yīng),程序價值與實(shí)體價值之間也是相輔相成共同實(shí)現(xiàn)。在正當(dāng)程序中,踐行直接言詞審理原則,當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實(shí)體法相互作用,共同決定法院判決的內(nèi)容或結(jié)果?，F(xiàn)實(shí)是,體現(xiàn)程序價值的正當(dāng)程序并不必然能夠?qū)崿F(xiàn)民事訴訟的實(shí)體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實(shí)與追求效率之間的沖突、追求實(shí)體真實(shí)與維護(hù)程序公正之間的沖突等。譬如,當(dāng)事人無正當(dāng)理由超出舉證期限所提供的證據(jù)、違反法定程序收集到的證據(jù),因其具有非法因素,縱有關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性,原則上也不被采用。程序價值與實(shí)體價值發(fā)生沖突時,就需要權(quán)衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨(dú)立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實(shí)體公正的概率上正當(dāng)程序遠(yuǎn)高于非正當(dāng)程序,所以不應(yīng)為了追求個案實(shí)體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實(shí)體公正,是否符合“兩利相權(quán)取其重,兩害相權(quán)取其輕”的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn),不無疑問,因?yàn)椤叭祟愖杂傻臍v史基本上是程序保障的歷史”。強(qiáng)調(diào)和維護(hù)正當(dāng)程序的保障是現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護(hù)程序價值而過分犧牲個案實(shí)體公正,這樣的程序設(shè)計(jì)是否合理正當(dāng)也值得懷疑。因此,需要根據(jù)具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當(dāng)理由超出舉證期限所提供的證據(jù),但是若該證據(jù)是本案唯一的或重要的證據(jù),不采用則無法查明案件事實(shí),原告的合法權(quán)益因此將得不到保護(hù),此時就應(yīng)當(dāng)采用該證據(jù)(當(dāng)然,原告還應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)因遲延提供證據(jù)所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用)。

(二)維護(hù)確定判決的既判力

在民事訴訟中,經(jīng)過正當(dāng)程序?qū)徖硭@得的訴訟結(jié)果、實(shí)體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當(dāng)程序保障的范疇。

有關(guān)具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進(jìn)行下去,須得有個終結(jié)點(diǎn),即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態(tài),叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護(hù)確定判決既判力具有充足根據(jù)和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護(hù)確定判決的既判力,即以維護(hù)既判力為原則性要求,嚴(yán)格規(guī)定其適用例外(即嚴(yán)格的再審)。以維護(hù)判決既判力來實(shí)現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法,在現(xiàn)代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權(quán)威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護(hù)既判力成為法律原則。

維護(hù)既判力不應(yīng)絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護(hù)訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護(hù)既判力原則之下可以設(shè)定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當(dāng)事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當(dāng)事人和第三人最后一次訴訟救濟(jì)的機(jī)會,以維護(hù)其實(shí)體權(quán)益,同時也可實(shí)現(xiàn)判決的合法性和正當(dāng)性。

在現(xiàn)代法治社會,當(dāng)民事權(quán)益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當(dāng)事人能夠平等和便利地進(jìn)入訴訟程序,經(jīng)過正當(dāng)程序的審理,得到正當(dāng)?shù)脑V訟結(jié)果,并能得到執(zhí)行。因此,民事訴訟具有正當(dāng)性則意味著當(dāng)事人的民事司法救濟(jì)權(quán)與訴訟價值、訴訟目的之共同實(shí)現(xiàn)。

民事訴訟是民事訴訟法和民事實(shí)體法相輔相成、共同作用的領(lǐng)域。在此領(lǐng)域,當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結(jié)果或說服的內(nèi)容固定下來并表達(dá)出來。正因?yàn)榉ㄔ号袥Q是在正當(dāng)程序中當(dāng)事人與法院共同作用的結(jié)果,所以其才具有正當(dāng)?shù)姆尚Я?即“通過程序的正當(dāng)化”。[15]可見,過程與結(jié)果的一體性是民事訴訟的本性。

總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結(jié)果”的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障一體化為民事訴訟的正當(dāng)性和正當(dāng)程序保障,體現(xiàn)了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認(rèn)同的道德基礎(chǔ)的民事訴訟,才真正具有正當(dāng)性。因此,建立民事訴訟正當(dāng)程序或者賦予當(dāng)事人充分的正當(dāng)程序保障,應(yīng)該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。

注釋:

[1]王亞新:《民事訴訟與發(fā)現(xiàn)真實(shí)》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學(xué)出版社,1998。

[2]邵明:《民事訴訟法學(xué)》,北京,中國人民大學(xué)出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學(xué)出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事訴訟的正當(dāng)性》,載《法制日報(bào)》,2008—06—29。

[5]夏勇主編:《走向權(quán)利的時代》,北京,中國政法大學(xué)出版社,1999。672-675

第4篇：現(xiàn)行法論文范文

一、制定行政處罰法的意義

近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責(zé)，越來越多的行政機(jī)關(guān)開始運(yùn)用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市

行政機(jī)關(guān)實(shí)施的處罰行為就達(dá)800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責(zé)令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機(jī)關(guān)廣泛行使處罰

權(quán)，對于制止和糾正違法行為，維護(hù)社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認(rèn)，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴(yán)重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴(yán)，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實(shí)踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：

（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。

由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機(jī)關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達(dá)1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運(yùn)輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠(yuǎn)達(dá)不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預(yù)和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴(yán)重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機(jī)關(guān)造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財(cái)政體制和立法不配套，致使行政機(jī)關(guān)處理罰沒款項(xiàng)做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財(cái)源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。

（二）制定處罰法有利于保護(hù)公民法人的合法權(quán)益。

由于缺少法律限制，行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財(cái)產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災(zāi)、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴(yán)重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴(yán)，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機(jī)關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴(yán)的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財(cái)源的混亂現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了政府形象。（3）行政機(jī)關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個機(jī)關(guān)爭奪一項(xiàng)處罰權(quán)，"互相打架"。如海關(guān)與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前已有16對機(jī)關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機(jī)關(guān)處罰和重復(fù)處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴(yán)格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財(cái)產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護(hù)公民法人合法權(quán)益具有重要意義。

（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實(shí)施具有重要意義。

行政訴訟法的頒布實(shí)施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實(shí)踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實(shí)施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機(jī)關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴(yán)格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實(shí)施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機(jī)制，也有利于維護(hù)和加強(qiáng)法制統(tǒng)一。

（四）制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。

傳統(tǒng)上政府管理注重計(jì)劃與命令、強(qiáng)調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導(dǎo)、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗(yàn)與觀念已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)管理模式?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)要求政府多服務(wù)，少計(jì)劃，多指導(dǎo)，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機(jī)關(guān)職能交叉、爭搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導(dǎo)與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強(qiáng)服務(wù)與指導(dǎo)觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。

有同志認(rèn)為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機(jī)關(guān)爭奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財(cái)政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。

我們認(rèn)為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因?yàn)槿魏畏啥疾荒苁且徊堪_萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因?yàn)樗饔糜邢薅耆釛壦?。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定

處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機(jī)關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實(shí)有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。

二、行政處罰立法中的幾個問題

（一）關(guān)于行政處罰的種類問題

行政機(jī)關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運(yùn)輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進(jìn)入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張?jiān)谔幜P法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應(yīng)建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應(yīng)轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財(cái)產(chǎn)罰應(yīng)解決罰款幅度過大、隨意性強(qiáng)、流向不明的問題。建議將罰款的決定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押

、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責(zé)令賠償""責(zé)令履行某種義務(wù)"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責(zé)令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復(fù)原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應(yīng)當(dāng)明確行政機(jī)關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機(jī)關(guān)外，其他任何機(jī)關(guān)均不得適用人身罰手段。

至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以采用申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應(yīng)規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。

（二）行政處罰種類的設(shè)定問題

行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級的國家機(jī)關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對哪些機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實(shí)踐界有較大爭議。一種意見認(rèn)為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機(jī)關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因?yàn)橐?guī)章是多數(shù)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應(yīng)當(dāng)允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認(rèn)為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責(zé)，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)"權(quán)責(zé)一致"原則。

我們認(rèn)為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機(jī)關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護(hù)法制統(tǒng)一的基本前提。行政機(jī)關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機(jī)關(guān)國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實(shí)施細(xì)則和標(biāo)準(zhǔn)，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。

除對設(shè)定處罰的機(jī)關(guān)作一定限制，還應(yīng)該對設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機(jī)關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系

關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實(shí)務(wù)界有二種意見。一種意見認(rèn)為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機(jī)關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機(jī)構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機(jī)構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進(jìn)行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機(jī)關(guān)與監(jiān)督處罰機(jī)關(guān)完全分開。各機(jī)關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對獨(dú)立的綜合監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊(duì)、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。

另一種意見認(rèn)為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項(xiàng)權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。

解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實(shí)施。例如，由多機(jī)構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負(fù)責(zé)維護(hù)市容的各項(xiàng)工作，不僅減少多機(jī)并爭奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進(jìn)行兩次以上的處罰。

（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則

一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護(hù)法等多個法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機(jī)關(guān)依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進(jìn)行不同層次的多次劃分，而且處罰機(jī)關(guān)也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。

我們認(rèn)為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機(jī)關(guān)專橫武斷的重要原則，應(yīng)當(dāng)在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機(jī)關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機(jī)關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應(yīng)當(dāng)將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機(jī)出車時被交通警察以尾燈不

亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機(jī)。

那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機(jī)關(guān)處罰。但這種方式

存在一個問題，即會出現(xiàn)各機(jī)關(guān)爭奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，改變傳統(tǒng)上"一個機(jī)關(guān)執(zhí)行一部法律"的習(xí)慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機(jī)關(guān)合并，由綜

合性執(zhí)法機(jī)關(guān)對同一違法行為進(jìn)行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認(rèn)為這種方案是合理且可行的。

（五）行政處罰權(quán)的委托問題

行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由法律規(guī)定的有權(quán)行政機(jī)關(guān)行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級機(jī)關(guān)和所屬機(jī)構(gòu)同級其他機(jī)關(guān)，非行政機(jī)關(guān)、個人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計(jì)劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機(jī)關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機(jī)關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機(jī)關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機(jī)關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機(jī)關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應(yīng)履行哪些手續(xù)？有些行政機(jī)關(guān)向個人組織委托處罰權(quán)時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責(zé)任不明確。為此，應(yīng)通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責(zé)任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責(zé)任歸屬如何？目前委托處罰的責(zé)任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負(fù)責(zé)？委托權(quán)限以外責(zé)任由誰承擔(dān)？有同志認(rèn)為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應(yīng)由委托機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。第五，行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)是否無須委托行使行政機(jī)關(guān)的權(quán)力？有同志認(rèn)為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔(dān)負(fù)大量行政職責(zé)，相當(dāng)于一級行政機(jī)關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應(yīng)當(dāng)明確其獨(dú)立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。

（六）行政處罰程序問題

行政處罰程序不完備是比較嚴(yán)重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。

1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實(shí)施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應(yīng)履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實(shí)施的處罰，如強(qiáng)行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應(yīng)補(bǔ)正。

2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應(yīng)再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認(rèn)為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。

3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機(jī)關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應(yīng)本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實(shí)施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實(shí)施后的違法行為，應(yīng)適用較輕的法律予以處罰。

4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準(zhǔn)確完整的證據(jù)。為此，應(yīng)當(dāng)確立

幾項(xiàng)特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對于某些現(xiàn)場處罰，如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經(jīng)營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機(jī)關(guān)不負(fù)舉證責(zé)任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)才舉證?，F(xiàn)場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應(yīng)當(dāng)負(fù)法律責(zé)任。

第5篇：現(xiàn)行法論文范文

上述反腐法律體系的建立和不斷完善，很好的抑制了社會的腐敗現(xiàn)象，在當(dāng)今社會仍然發(fā)揮重要的作用，取得一定成效。但是，在取得這些成效的同時，我們也不應(yīng)當(dāng)忽視現(xiàn)行反腐敗法律法規(guī)結(jié)構(gòu)中存在的問題。

（一）立法有數(shù)量，沒內(nèi)容。

在1995至2011年期間，中央和各個地方部門先后頒布了60余項(xiàng)與反腐敗相關(guān)的規(guī)則，幾乎平均每兩個月頒布1項(xiàng)，但是這些規(guī)則的內(nèi)容大同小異，集中體現(xiàn)了數(shù)量大、重復(fù)性高、缺乏實(shí)質(zhì)內(nèi)容的問題。

（二）立法內(nèi)涵表達(dá)不具體。

我國反腐敗的法律法規(guī)在內(nèi)涵表達(dá)上往往比較模糊，經(jīng)常會出現(xiàn)不確定的描述，導(dǎo)致不同執(zhí)法者在尺度把握上存在較大差別，同時，也使得腐敗分子有了鉆法律空子的空間和機(jī)會。

（三）操作性不高。

為了嚴(yán)懲那些不能對其巨額財(cái)產(chǎn)來源進(jìn)行合理解釋的腐敗人員，《刑法》內(nèi)部設(shè)置了“公務(wù)員巨額財(cái)產(chǎn)”。設(shè)置該罪名的初衷可謂用心良苦，可現(xiàn)實(shí)實(shí)踐過程中卻事與愿違。一方面，司法機(jī)關(guān)由于受到不同方面的潛在壓力，可能會借助此條文存在的便利對腐敗分子的罪行進(jìn)行掩蓋。另一方面，腐敗分子分子為了避重就輕，導(dǎo)致常有此條文被利用的情況發(fā)生。這是因?yàn)榕c貪污罪的最高量刑為死刑，而此罪名的最高刑期僅為有期徒刑五年以下，兩者的懲罰力度無法相比。所以，腐敗分子為了避免受到更為嚴(yán)重的處罰，就會對諸如受賄、貪污之類的罪名不進(jìn)行主動交代。這樣，不僅腐敗人員得以從輕處罰，甚至逃脫有關(guān)法律的制裁，同時也會削弱法律效力，甚至可能在日后縱容腐敗的滋生。

二、解決問題的措施

(一)建立健全反腐敗法制體系。

通過上文的分析和總結(jié)可以看出，建立完善的反腐敗法制度體系關(guān)鍵是要制定出科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、高效的相關(guān)法律法規(guī)，而這正是目前我國反腐敗法制體系的癥結(jié)所在即我國的反腐敗法制體系缺少部分預(yù)防和懲治的具體內(nèi)容。我們認(rèn)為，科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、高效的反腐法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容:統(tǒng)一的專門法、完善的單行法和與專門法、單行法相配套的法律法規(guī)。

(二)加強(qiáng)國際法制領(lǐng)域合作

腐敗犯罪是一種超越國別的、危害極大的犯罪。近年來，出現(xiàn)國際化的特征，這就意味著，根治不在是某個國家的問題，需要全球各國通力合作。2005年10月27日，我國批準(zhǔn)通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》，成為這個有167年締約國、聯(lián)合國歷史上第一部指導(dǎo)國際反腐敗斗爭的正式法律文件的第一批締約國?！豆s》不僅對對健全和完善我國反腐敗法律機(jī)制具有促進(jìn)作用和借鑒意義，而且為開展國防反腐敗合作確立了國防法律基礎(chǔ)。在《公約》的框架下不斷加強(qiáng)加強(qiáng)反腐敗國際合作，不僅是完善我國的反腐敗法制體系需要，同時也是我國對世界反腐敗事業(yè)的支持和貢獻(xiàn)。

(三)充分發(fā)揮各部門的執(zhí)法功能。

與腐敗作斗爭需要多項(xiàng)手段，多種途徑，單靠某條法律，個別部門力圖是不可能的。這是因?yàn)橐粋€腐敗現(xiàn)象的背后將觸犯多項(xiàng)法律，需要多個部門通力合作，共同處理。所以，要充分發(fā)揮各部門的執(zhí)法功能，并形成互通有無、協(xié)調(diào)配合的執(zhí)法機(jī)制，共同抵制腐敗。

(四)明確反腐敗法制體系中法律的具體內(nèi)容。

明確反腐敗法律的具體內(nèi)容是健全和完善我國反腐敗法制體系的瓶頸和關(guān)鍵，只有明確法律的內(nèi)容，才能更好的貫徹這些法律的內(nèi)涵要求，準(zhǔn)確傳達(dá)反腐法律的法律意圖，引導(dǎo)執(zhí)法者合理使用法律工具進(jìn)行打擊和預(yù)防。

三、小結(jié)

第6篇：現(xiàn)行法論文范文

與其他類型的文化遺產(chǎn)相比，跨國“線性文化遺產(chǎn)”法律保護(hù)規(guī)范具有以下特征。

（一）文化的“動態(tài)交流”決定了規(guī)范的協(xié)同性“線性文化遺產(chǎn)”的一大特征就是強(qiáng)調(diào)文化的持續(xù)交流和融合共進(jìn)，而跨國“線性文化遺產(chǎn)”更突出了不同國家、不同民族文化的碰撞和對話，進(jìn)而整合成一個完整的生態(tài)系統(tǒng)。這個生態(tài)系統(tǒng)包括了地理上對不同國家和地區(qū)的連接，也包括文化上關(guān)聯(lián)和認(rèn)同。這就要求在規(guī)范設(shè)定中，有必要為不同國家、組織、群體構(gòu)建統(tǒng)一的平臺，并在共同認(rèn)可的法律邏輯框架下加強(qiáng)參與者之間的聯(lián)系，進(jìn)而促進(jìn)合作方之間的信任，即立足于建立各個不同國家政府間以及部門間的協(xié)同性保障機(jī)制，為其后應(yīng)對可能出現(xiàn)的諸如開發(fā)利用規(guī)劃、管理組織架構(gòu)、合作方的配合等方面的挑戰(zhàn)構(gòu)筑法律支撐。

（二）權(quán)屬的多重性和排他性決定了規(guī)范的系統(tǒng)性跨國“線性文化遺產(chǎn)”權(quán)屬的多重性主要涉及兩個層面的問題，第一，由于各線路段的所屬國不同可能帶來的國家問題；第二，某一國內(nèi)各遺產(chǎn)所有權(quán)主體的不同。由于跨國“線性文化遺產(chǎn)”途經(jīng)兩個以上的國家或地區(qū)，這些國家或者地區(qū)基于線路的鏈接而形成某一統(tǒng)一的“文化地域”。對于各路段的所屬國而言，文化遺產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系首先必定涉及國家問題而具有明顯的排他性，但同時“線性文化遺產(chǎn)”所具有的“文化地域性”特征又要求保護(hù)工作的開展適度擺脫或在一定程度上犧牲部分的國家利益以維護(hù)遺產(chǎn)價值的完整，想要解決這一矛盾，就需要建立有效的國際法律體系，這一觀點(diǎn)也得到國外專家學(xué)者的認(rèn)同［4］，對規(guī)范的系統(tǒng)性要求極高，主要是國際法和國內(nèi)法的對接、法律規(guī)范和配套措施的匹配等。而第二層面的問題可以通過各國國內(nèi)立法予以解決。

（三）價值的多樣性決定規(guī)范利益分配的突出地位不同于其他類型文化遺產(chǎn)的價值多元化特征，跨國“線性文化遺產(chǎn)”在促進(jìn)以多邊合作為基礎(chǔ)的地域性利益方面具有顯著的、不可替代的價值，而且這個價值體系突破了文化遺產(chǎn)價值本身而具有極強(qiáng)的延展性和帶動效應(yīng)。跨國“線性文化遺產(chǎn)”所具有的促進(jìn)不同文明之間交流、融合、和諧發(fā)展的功能可以起到加強(qiáng)不同民族傳統(tǒng)、宗教等文化認(rèn)同的作用，而文化的認(rèn)同可以減少民族矛盾，增進(jìn)民族了解，降低爆發(fā)沖突的可能性，進(jìn)而維護(hù)區(qū)域特別是周邊地區(qū)穩(wěn)定，促進(jìn)地區(qū)和平的作用，這種政治價值在當(dāng)今世界備受推崇。同時，通過對遺產(chǎn)價值的開發(fā)和利用，有助于多國開展經(jīng)濟(jì)合作，發(fā)展地區(qū)經(jīng)濟(jì)，以其為基礎(chǔ)的平臺搭建相較于單純的經(jīng)濟(jì)合作更具柔韌度。因此，跨國“線性文化遺產(chǎn)”保護(hù)規(guī)范是一系列對文化遺產(chǎn)價值性利用予以認(rèn)可的制度，要將相關(guān)多重利益的有效分配和促進(jìn)納入其中，建立規(guī)范化的均衡分配體制，以此推進(jìn)保護(hù)工作的順利開展。

二、跨國“線性文化遺產(chǎn)”法律保護(hù)的規(guī)范性原則

與其他文化遺產(chǎn)保護(hù)立法的原則不同，跨國“線性文化遺產(chǎn)”涉及不同的國家利益而使其具有獨(dú)特的內(nèi)涵，即必須在保護(hù)為先的基礎(chǔ)上以各遺產(chǎn)所屬國共有利益的最大化為主要目的予以設(shè)定。

（一）起源國主導(dǎo)原則所謂的“起源國主導(dǎo)原則”主要是指對于具有統(tǒng)一的文化根基，并依附于該根基，通過不同文明的演變、融合進(jìn)而形成獨(dú)特特征的文化形態(tài)，在其保護(hù)、發(fā)展、利用等過程中應(yīng)當(dāng)對文化發(fā)源地所在國在權(quán)利與義務(wù)的設(shè)定方面予以側(cè)重原則。正如徐嵩齡在談到具有中華文明特色的跨國“線性文化”遺產(chǎn)時所論述的：“這些遺產(chǎn)大多源自中國，其重心和主體也在中國，或者是由中國向外輸出或者輻射而產(chǎn)生的，因此，中國應(yīng)居于主導(dǎo)地位?！保?］不同于一國境內(nèi)的“線性文化遺產(chǎn)”，跨國“線性文化遺產(chǎn)”的起源地即是文化產(chǎn)生的源頭，即使該線路所涵蓋的內(nèi)容在途徑不同所屬國由于與當(dāng)?shù)匚幕娜诤闲纬啥嘣奈幕攸c(diǎn)，但核心部分不會因此改變。確立起源國主導(dǎo)原則，在文化研究領(lǐng)域有利于發(fā)揮起源國的資源和知識優(yōu)勢，統(tǒng)一保護(hù)理論與實(shí)踐；在利用層面，有利于各國統(tǒng)一規(guī)劃，聯(lián)合開展區(qū)域開發(fā)項(xiàng)目；在政治層面，有利于更好認(rèn)識、改善各相關(guān)國的國家關(guān)系；在實(shí)踐方面，有利于各所屬國更為高效地開展保護(hù)工作。因此，該原則不但應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在世界遺產(chǎn)的申報(bào)過程中，還應(yīng)當(dāng)貫穿于其他相關(guān)國際事務(wù)中。具體到法律層面，“起源國主導(dǎo)原則”決定了在規(guī)范制定和實(shí)施過程中，應(yīng)當(dāng)更充分地調(diào)動起源國的優(yōu)勢，明確其承擔(dān)作為法律機(jī)制運(yùn)作的協(xié)調(diào)者和主要執(zhí)行者的地位，賦予其包括在管理機(jī)構(gòu)的建立和運(yùn)作、跨國保護(hù)工作的開展，文化遺產(chǎn)開發(fā)、利益的合理分配、國際責(zé)任的判斷與承擔(dān)等方面的權(quán)利。

（二）地區(qū)合作原則伴隨著“文化遺產(chǎn)”作為全人類共有資源的公益性價值理論逐步獲得認(rèn)可，在文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域，幾乎所有相關(guān)國際法律文件中都將“國際合作”作為一個重要部分予以闡釋，其已經(jīng)成為文化遺產(chǎn)保護(hù)的基本原則之一。不同于傳統(tǒng)的單純以經(jīng)濟(jì)合作為主要目的的地區(qū)合作，以文化發(fā)展和認(rèn)同為目的，進(jìn)而帶動經(jīng)濟(jì)發(fā)展，從而構(gòu)建一體化地區(qū)合作機(jī)制的模式是一種值得探索的創(chuàng)新，而跨國“線性文化遺產(chǎn)”的保護(hù)為這種模式的建構(gòu)提供了契機(jī)。在國際合作視角下，對于跨國“線性文化遺產(chǎn)”的保護(hù)，則更應(yīng)當(dāng)關(guān)注由文化線路跨越不同地理文化空間所形成的地域范疇，即以文化線路途經(jīng)的各所屬國為范圍的、特定區(qū)域內(nèi)的多邊合作。這就要求在跨國文化遺產(chǎn)保護(hù)規(guī)范的制定和實(shí)施過程中，“強(qiáng)調(diào)遺產(chǎn)的線性、連續(xù)性，并不受遺產(chǎn)的地理、行政區(qū)域限制，倡導(dǎo)各國加強(qiáng)對本國（境）內(nèi)線路的立法保護(hù)，同時就跨國線路部分進(jìn)行立法合作，并強(qiáng)調(diào)公眾參與”［6］。主要包括：第一，通過制定具有效力的國際法律文件，如條約、協(xié)議、協(xié)定的方式，形成統(tǒng)一的法律規(guī)范體系，并在該體系下構(gòu)筑合作平臺，幫助、實(shí)施涉及多國利益的文化遺產(chǎn)保護(hù)項(xiàng)目的開展；第二，各相關(guān)國———主要指文化線路的所屬國，在制定具體的國內(nèi)法律時相互協(xié)作，盡量達(dá)到統(tǒng)一，提高契合度；第三，線路所屬國中經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的國家應(yīng)當(dāng)肩負(fù)更多的義務(wù)，并為其他國家提供援助，削弱文化認(rèn)同的脆性，進(jìn)而為合作行動的開展提供穩(wěn)固的支撐。

（三）整體性原則從一般意義上講，“整體性原則”可以適用于所有形態(tài)的文化遺產(chǎn)保護(hù)，但由于跨國“線性文化遺產(chǎn)”的特征，需要予以特別強(qiáng)調(diào)。其一，從內(nèi)部要素的構(gòu)成上來講，線性文化遺產(chǎn)更為復(fù)雜多樣。《文化線路》將文化線路分為交通線路本身和基本衍生要素兩類，基本衍生要素又分為有形遺產(chǎn)資源與非物質(zhì)遺產(chǎn)要素。然而，由于CIIC（TheICOMOSIn－ternationalScientificCommitteeonCulturalroutes，即“文化線路科學(xué)委員會”）過度強(qiáng)調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的重要性，“在一定程度引起了理解上的混淆，似乎文化線路是物質(zhì)和非物質(zhì)遺產(chǎn)混合的‘雙遺產(chǎn)’”［7］，致使線性文化遺產(chǎn)的整體性受到威脅。為了避免給保護(hù)工作的開展帶來困擾，2001年6月在西班牙潘普洛納召開的CIIC國際會議上對文化線路中的無形遺產(chǎn)問題作了清楚解釋，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“線性文化遺產(chǎn)”中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與物質(zhì)文化遺產(chǎn)以及其他遺產(chǎn)要素的相關(guān)性和一體性。其二，在外部要素上，“整體性”是判斷文化線路真實(shí)存在重要標(biāo)準(zhǔn)，不同國家內(nèi)的路段由于具備功能上的同一性、互補(bǔ)性，文化上的融合性而形成相互關(guān)聯(lián)的統(tǒng)一整體，線路的整體價值大于其各部分價值之和。因此，基于跨國“線性文化遺產(chǎn)”的多國屬性以及文化遺產(chǎn)本身所包含的內(nèi)部構(gòu)成要素和外部價值要素，“整體性原則”要求各所屬國有必要通過制度規(guī)范的方式建立在橫向上具有多邊性、在縱向上跨學(xué)科的聯(lián)合保護(hù)組織，構(gòu)筑整合協(xié)作的方法體系，設(shè)計(jì)階段性戰(zhàn)略規(guī)劃以達(dá)到保護(hù)文化線路各組成要素價值的充分展現(xiàn)，同時杜絕由于所有權(quán)的多重性而進(jìn)行簡單的價值分割和利益分配的目的。

（四）可持續(xù)發(fā)展原則可持續(xù)發(fā)展原則在文化遺產(chǎn)領(lǐng)域主要用于處理保護(hù)與開發(fā)利用之間的關(guān)系。在開發(fā)層面，ICOMOS在《文化線路》中承認(rèn)：文化線路的使用可以被用來促進(jìn)社會和經(jīng)濟(jì)效益的發(fā)展。利益的取得成為推動跨國”線性文化遺產(chǎn)”保護(hù)的主要動力之一。以“絲綢之路”為例，2013年中國就提出建立“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”，申遺成功后，《絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和海上絲綢之路建設(shè)戰(zhàn)略規(guī)劃》（簡稱“一帶一路”）規(guī)劃很快被納入議事議程。另外，據(jù)報(bào)道，甘肅省已經(jīng)圍繞“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”規(guī)劃20個旅游大景區(qū)［8］。在保護(hù)層面，由于跨國“線性文化遺產(chǎn)”涉及除本國外的其他線路段所屬國，在資源利用方式上具有明顯區(qū)域化特征，任何一國的破壞性開發(fā)都可能導(dǎo)致其他國家資源價值的喪失，因此，可持續(xù)發(fā)展原則的確立具有重要意義，它關(guān)系到各所屬國如何保存和管理文化線路，以保證其構(gòu)造和價值能夠保存完好地傳承給后代。基于此，按照《文化線路》的規(guī)定，“旅游活動的開展必須優(yōu)先考慮當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的利益，禁止發(fā)達(dá)國家大型跨國公司或企業(yè)的壟斷行為”［9］，各國在制定保護(hù)政策的過程中應(yīng)尊重客觀環(huán)境和規(guī)律，將遺產(chǎn)的當(dāng)前利益和長遠(yuǎn)利益結(jié)合起來，堅(jiān)決避免為追求經(jīng)濟(jì)利益而導(dǎo)致的過度開發(fā)行為。同時，可持續(xù)發(fā)展原則還要求各國積極開展促進(jìn)文化線路發(fā)展的活動，通過立法方式有效拓展遺產(chǎn)價值的廣度和深度，并對保護(hù)政策不斷審查和更新，以適應(yīng)發(fā)展要求。

三、國際法框架內(nèi)的基本制度設(shè)計(jì)

跨國“線性文化遺產(chǎn)”在國際法領(lǐng)域需要解決的問題主要涉及具有協(xié)調(diào)權(quán)能的、得到各遺產(chǎn)所屬國認(rèn)可的獨(dú)立保護(hù)機(jī)構(gòu)的建立；各所屬國在國際合作層面的權(quán)利和義務(wù)以及其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的國家責(zé)任等。

（一）確立獨(dú)立保護(hù)權(quán)利主體作為文化遺產(chǎn)的管理者以及法律的執(zhí)行者，保護(hù)主體的確立對于跨國“線性文化”遺產(chǎn)而言尤為重要，它是保護(hù)方式得以確立，保護(hù)活動得以開展的基礎(chǔ)。由于“線性文化遺產(chǎn)”在所有權(quán)屬性方面存在多樣性特征，在保護(hù)管理過程中會涉及多個利益相關(guān)者，調(diào)和利益相關(guān)者訴求的主要方式就是在統(tǒng)一的法律框架下，通過建立獨(dú)立權(quán)利主體的方式，完善合作與參與機(jī)制。例如，“英國哈德良長城全長120公里，90％以上地段屬于私人財(cái)產(chǎn)，這種產(chǎn)權(quán)和利益構(gòu)成的復(fù)雜性為其保護(hù)與管理帶來巨大挑戰(zhàn)，為此，1996年成立哈德良長城世界遺產(chǎn)管理委員會，2006年成立哈德良遺產(chǎn)有限公司進(jìn)行統(tǒng)籌管理”［10］。而跨國“線性文化遺產(chǎn)”的情況就更為復(fù)雜、多樣，它的權(quán)屬不僅涉及個人利益而且事關(guān)國家，統(tǒng)一權(quán)利主體的設(shè)置就更為關(guān)鍵。在國際法領(lǐng)域，基于共同利益以及目標(biāo)的指導(dǎo)，有關(guān)各國通過創(chuàng)建與之相應(yīng)“國際組織”，并賦予該組織特定的權(quán)力用于增進(jìn)利益、分擔(dān)義務(wù)、解決糾紛、化解矛盾是較為通行的方式。筆者認(rèn)為這種方式也可以適用于跨國“線性文化”遺產(chǎn)的保護(hù)。建立具有多邊合作性質(zhì)的政府間合作組織（例如“文化遺產(chǎn)保護(hù)委員會”），作為文化遺產(chǎn)的權(quán)利機(jī)關(guān)，賦予其為實(shí)現(xiàn)特定宗旨和履行其職責(zé)所必須的法律資格，負(fù)責(zé)保護(hù)工作的協(xié)調(diào)、開展。該組織具體的機(jī)構(gòu)設(shè)置由相關(guān)國家簽署的多邊協(xié)議予以確定，包括委員會的組成，各國代表所占比例，下設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)的構(gòu)成等。在委員會的職權(quán)方面，筆者認(rèn)為至少應(yīng)當(dāng)涵蓋以下幾個方面：第一，鼓勵并監(jiān)督各締約國的保護(hù)活動；第二，就如何在國際合作層面保護(hù)“線性文化遺產(chǎn)”提出建議；第三，保護(hù)基金的管理和使用；第四，提供國際援助；第五，調(diào)解由于文化遺產(chǎn)資源開發(fā)和利用所產(chǎn)生的糾紛；第六，接受、審議和批準(zhǔn)締約國提交的可能引起整條文化線路價值改變的活動申請；第七，在特定條件下，允許該組織在締約國內(nèi)開展活動等。

（二）國際一級保護(hù)機(jī)制國際一級保護(hù)規(guī)范的設(shè)定主要用來明確各線路段所屬國的國際義務(wù)，其基礎(chǔ)建立在各所屬國一致認(rèn)可保護(hù)本國內(nèi)的“線性文化遺產(chǎn)”不但符合人類的整體利益、各自的國家利益，更重要的是要符合其他相關(guān)國的利益，并愿意為此目的在多邊、地區(qū)各級開展保護(hù)工作。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合跨國“線性文化遺產(chǎn)”的特點(diǎn)，規(guī)范的內(nèi)容可以包括以下幾個方面：第一，定期單獨(dú)、合作開展文化遺產(chǎn)各路段以及整體范圍內(nèi)的普查工作，并編輯、更新、公布有關(guān)結(jié)果；第二，合作制定保護(hù)線性文化遺產(chǎn)措施，聯(lián)合開展特定項(xiàng)目和活動，并及時實(shí)施、開展；第三，合作編制文化遺產(chǎn)保護(hù)開發(fā)規(guī)劃，為各國合理、合法利用他國境內(nèi)的文化遺產(chǎn)，整合資源，促進(jìn)利益最大化提供依據(jù)；第四，應(yīng)對機(jī)制的建立，確定國際援助申請的程序、內(nèi)容，確保能夠適時開展國際援助活動。

（三）國家責(zé)任的承擔(dān)從1954年的《海牙公約》到1972年聯(lián)合國《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》，再到2003年聯(lián)合國教科文組織《蓄意破壞文化遺產(chǎn)問題的宣言》，在文化遺產(chǎn)保護(hù)的國際法律文獻(xiàn)中，兩個基本觀點(diǎn)得到國際社會的一致認(rèn)同，即其一，承認(rèn)文化遺產(chǎn)在價值上具有公益性，在文化遺產(chǎn)之中蘊(yùn)含著某種一般性的文化資源，是人類共同的精神財(cái)富，為全人類共同所有；其二，任何國家、政府破壞文化遺產(chǎn)的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與之對應(yīng)的國際法上的責(zé)任?！缎钜馄茐奈幕z產(chǎn)問題的宣言》明確指出：“蓄意破壞對人類具有重要意義的文化遺產(chǎn)，或故意不采取適當(dāng)措施禁止、防止、制止和懲罰一切蓄意破壞行為的國家，不論該遺產(chǎn)是否列入教科文組織或其他國際組織的保護(hù)名錄，均應(yīng)在國際法規(guī)定的范圍內(nèi)對該破壞行為承擔(dān)責(zé)任?！保?1］“保護(hù)文化遺產(chǎn)便成為一項(xiàng)國際法上的義務(wù)，當(dāng)違反這一義務(wù)時，違反者便應(yīng)承擔(dān)國際法上的責(zé)任”［12］。關(guān)于責(zé)任的性質(zhì)和內(nèi)容，國際環(huán)境法中包含了一種特殊類型的國際環(huán)境法律責(zé)任可以與之對應(yīng)，是指“污染或損害在科學(xué)、歷史、文化、教育、美學(xué)、旅游、保健等方面具有特殊價值，并受到法律特殊保護(hù)的各種天然的和經(jīng)人工改造的自然因素所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任”［13］。該類法律責(zé)任主要針對自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、國家公園、人文遺跡（包括古文化遺址，古建筑，古墓葬，石窟和石刻，具有重要紀(jì)念意義、教育意義和歷史價值的建筑物，遺址，紀(jì)念物等）等領(lǐng)域，實(shí)質(zhì)上就是破壞文化遺產(chǎn)行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的國家責(zé)任?？鐕熬€性文化遺產(chǎn)”在所有類型的文化遺產(chǎn)中能夠最直接展示國際特性，而且某一國內(nèi)路段的毀損都可能會造成其他相關(guān)國所有遺產(chǎn)價值的喪失，這決定了強(qiáng)調(diào)各所屬國承擔(dān)國家責(zé)任的重要性。因此，在相關(guān)的保護(hù)立法中有必要明確：第一，文化線路途經(jīng)國政府的蓄意破壞行為或不作為行為致使遺產(chǎn)本身遭受損害的，必須對受害國予以賠償，或采取例如終止不法行為、繼續(xù)履行、保證不重犯等其他其追究其國家責(zé)任方式；第二，通過國際法律文件賦予特定主體以合法手段制止違反強(qiáng)行法義務(wù)的行為發(fā)生以及追究其國家責(zé)任的權(quán)力。

四、國內(nèi)“線性文化遺產(chǎn)”保護(hù)相關(guān)法律的完善與契合

現(xiàn)階段，我國的文化遺產(chǎn)保護(hù)立法在體系上采取的是國家立法與地方立法相結(jié)合的方式。其中，在國家立法層面，最重要的是《文物保護(hù)法》和《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》兩部專業(yè)性法律以及其他法律規(guī)范，在地方層面主要是各地方政府結(jié)合地區(qū)文化遺產(chǎn)特色所制定的相關(guān)規(guī)定。但是，現(xiàn)有法律體系中恰恰缺乏專門針對“線性文化遺產(chǎn)”這一特殊類型文化遺產(chǎn)的整體性保護(hù)規(guī)范。除此之外，在國際立法合作方面，有關(guān)的制度更是匱乏，亟待補(bǔ)充完善。

（一）我國相關(guān)法律制度的完善其一，在宏觀層面，我國在文化遺產(chǎn)的分類方法和標(biāo)準(zhǔn)方面由于缺乏《文化遺產(chǎn)法》而一直無法統(tǒng)一?？脊殴ぷ髡摺⑽奈锉Ｗo(hù)部門、文化遺產(chǎn)研究理論界以及立法部門都有自己的文化遺產(chǎn)分類標(biāo)準(zhǔn)。例如：我國的文物保護(hù)部門在歷次全國重點(diǎn)文物普查過程中對文化遺產(chǎn)的分類大多側(cè)重于功能性需要，分類較為細(xì)致，古建筑物、遺址、歷史文化街區(qū)等都作為單獨(dú)的一類，并對各大類中的具體實(shí)物進(jìn)行了進(jìn)一步的列舉，這種分類方式比較符合國際慣例，也較為清晰全面；而我國的《文物保護(hù)法》則采取了不同分類方式，它以簡單的描述代替概念，分類的層次感不強(qiáng)，各類別間存在交叉的情況，缺乏對文化遺產(chǎn)各表現(xiàn)形式準(zhǔn)確的法律定義。這就造成一些新型的文化遺產(chǎn)無法在其中找到與之對應(yīng)的類別。如“線性文化遺產(chǎn)”，“我國既未加入CIIC組織，在相關(guān)法律法規(guī)中也未涉及這類遺產(chǎn)資源”［6］。所以筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)通過修訂《文物保護(hù)法》的方式將“線性文化遺產(chǎn)”納入保護(hù)范疇，明確“線性文化遺產(chǎn)”的定義、特征、形態(tài)以及保護(hù)方式，針對具有特殊性的跨國“線性文化遺產(chǎn)”，突出強(qiáng)調(diào)國際合作的重要作用。其二，在文化遺產(chǎn)保護(hù)立法框架方面，嘗試采用一般法和專門法相結(jié)合的模式，即針對特定的遺產(chǎn)種類進(jìn)行單獨(dú)規(guī)則設(shè)計(jì)，可以參照我國已經(jīng)制定并實(shí)施的《長城保護(hù)條例》《大運(yùn)河遺產(chǎn)保護(hù)管理辦法》等擬定《絲綢之路文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》《海上絲綢之路文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》等，規(guī)范本身應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)可操作性、原則性與授權(quán)性規(guī)范相結(jié)合，要體現(xiàn)整體保護(hù)、國際合作的思路。由于“線性文化遺產(chǎn)”途經(jīng)的多個地區(qū)，如何協(xié)調(diào)區(qū)域矛盾，建立有效的聯(lián)動機(jī)制，同樣是國內(nèi)立法考量的重點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在國內(nèi)遺產(chǎn)區(qū)域立法合作方面可參考美國《2012國家遺產(chǎn)區(qū)域法案》中涉及的遺產(chǎn)評定標(biāo)準(zhǔn)、可行性研究的規(guī)劃、管理計(jì)劃的制訂、評估、各相關(guān)部門的職責(zé)等［4］。在國家立法和地方立法的關(guān)系方面，可以考慮通過制定《文化遺產(chǎn)保護(hù)法》與《文物保護(hù)法》形成互補(bǔ)式格局，滿足日益豐富的文化遺產(chǎn)種類的增加的需要，同時，鼓勵線路途經(jīng)的各地方政府制定地方性法規(guī)以及其他配套措施對轄區(qū)內(nèi)的“線性文化遺產(chǎn)”進(jìn)行保護(hù)。

第7篇：現(xiàn)行法論文范文

關(guān)鍵詞：網(wǎng)上銀行電子銀行法律風(fēng)險(xiǎn)

一、我國網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)發(fā)展的現(xiàn)狀

互聯(lián)網(wǎng)的迅速普及并持續(xù)高速發(fā)展,為我國網(wǎng)絡(luò)銀行的快速發(fā)展提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。2001年,我國網(wǎng)上銀行用戶只有200多萬戶,2005年已發(fā)展到3460萬戶。2006年上半年已獲準(zhǔn)開放的外國銀行開設(shè)網(wǎng)上銀行的有48家,農(nóng)村信用社約有5家也開設(shè)了網(wǎng)上銀行,2007年上半年的網(wǎng)上銀行客戶數(shù)達(dá)6900萬左右,網(wǎng)銀交易額約140多萬億。1996年2月,中國銀行在互聯(lián)網(wǎng)上建立和了自己的主頁,成為我國第一家在互聯(lián)網(wǎng)上信息的銀行。1998年,中國銀行、招商銀行開通網(wǎng)上銀行服務(wù),此后工商銀行、建設(shè)銀行、交通銀行、光大銀行以及農(nóng)業(yè)銀行等也陸續(xù)推出網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)。在我國,根據(jù)CNNIC歷年調(diào)查數(shù)據(jù)顯示,截至2007年底,超過85%的網(wǎng)民選擇網(wǎng)上支付作為付款方式,網(wǎng)上支付已經(jīng)成為最為普遍和最受歡迎的網(wǎng)上購物付款方式。雖然目前我國網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)在整個銀行業(yè)務(wù)交易金額中的比例僅為5%-7%。據(jù)世界銀行預(yù)測,在未來幾年,中國網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)量占銀行業(yè)務(wù)量比重將達(dá)20%左右。可見,我國網(wǎng)上銀行產(chǎn)品將從投入期進(jìn)入發(fā)展期,市場發(fā)展?jié)摿薮蟆?/p>

二、防范網(wǎng)上銀行法律風(fēng)險(xiǎn)的對策

1.加強(qiáng)內(nèi)部管理,完善規(guī)章制度和業(yè)務(wù)協(xié)議

網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)能否健康有序地發(fā)展,能否避免和減少法律糾紛,在一定程度上取決于銀行內(nèi)部管理工作是否到位。商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)采用先進(jìn)的技術(shù)水平,強(qiáng)化內(nèi)部管理,提高工作人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)。根據(jù)網(wǎng)上銀行的需要和發(fā)展,不斷完善有關(guān)內(nèi)部規(guī)章制度。在實(shí)際操作中,對于銀行和客戶之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系通過業(yè)務(wù)協(xié)議規(guī)范,盡可能做到詳盡和具體化;對于銀行和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的協(xié)議要明確約定;對于銀行與軟件供應(yīng)商之間的協(xié)議要明確約定。同時擬訂的協(xié)議必須兼顧當(dāng)事人各方的利益,體現(xiàn)公平、合理、合法。

2.加強(qiáng)對網(wǎng)上銀行犯罪的打擊力度

目前,利用互聯(lián)網(wǎng)犯罪的案件不斷增多,作案方式也更加隱蔽和復(fù)雜,網(wǎng)上銀行因其交易對象金融貨幣的特殊性,成為網(wǎng)絡(luò)犯罪分子的重點(diǎn)攻擊目標(biāo)。隨著社會信息化程度的不斷提高,計(jì)算機(jī)犯罪日益滲透,危害的程度也越來越高,而刑法對計(jì)算機(jī)犯罪的規(guī)定較為粗疏、原則,量刑也較輕,對網(wǎng)上銀行犯罪的威懾力較弱。因此,目前迫切需要順應(yīng)網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的開展,針對新的網(wǎng)上銀行犯罪問題進(jìn)一步制定出更加具體細(xì)化、操作強(qiáng)的法律規(guī)定,加大對網(wǎng)上銀行犯罪的打擊力度,以確保網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的穩(wěn)健發(fā)展。

3.促進(jìn)行業(yè)聯(lián)合,共同發(fā)展

對于尚處在發(fā)展初期的我國網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù),其發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急在于充分利用了網(wǎng)絡(luò)低成本高速度和跨越時空的優(yōu)勢,強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合,從而實(shí)現(xiàn)共贏。網(wǎng)上銀行的創(chuàng)立和發(fā)展,僅僅依靠一個銀行或者一個組織的力量是完全不夠的,其發(fā)展需要的是一個龐大的社會基礎(chǔ)硬件設(shè)施和軟件設(shè)施,這包括了金融網(wǎng)絡(luò)設(shè)施建設(shè)、網(wǎng)絡(luò)安全維護(hù)、支付交易協(xié)議制定、相關(guān)法律法規(guī)的健全、社會消費(fèi)理念的轉(zhuǎn)變等等。因此,強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合可以有效的避免重復(fù)建設(shè)而造成對資源的浪費(fèi),增加合并后組織和競爭力和抗風(fēng)險(xiǎn)力。同時,現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和通訊技術(shù)的跨時空性和即時性等也為這種強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合提供的必要的前提。因此,這就要求國內(nèi)的銀行要在傳統(tǒng)銀行的基礎(chǔ)和條件下,依靠自身優(yōu)勢,制定簡潔、快速、安全的網(wǎng)上銀行運(yùn)營策略,聯(lián)合其他機(jī)構(gòu),全力打造有特色的網(wǎng)上銀行。從而開拓未來市場,以求共贏。

4.加強(qiáng)內(nèi)控,完善管理機(jī)制

網(wǎng)上銀行具有經(jīng)營層級少、管理鏈條短、運(yùn)營效率高、客戶交易自主性強(qiáng)等特點(diǎn),勢必對商業(yè)銀行舊有的組織體系、管理體制、業(yè)務(wù)流程和運(yùn)營模式等方面產(chǎn)生沖擊。銀行若要通過網(wǎng)上銀行提高業(yè)務(wù)處理效率,必須對傳統(tǒng)的組織結(jié)構(gòu)和業(yè)務(wù)流程進(jìn)行再造,實(shí)現(xiàn)從垂直結(jié)構(gòu)到交互式扁平結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)化。當(dāng)前比較合理的選擇是:通過集中化管理實(shí)現(xiàn)全行管理資源的整合,優(yōu)化資源配置,降低經(jīng)營成本;通過扁平化的組織結(jié)構(gòu)減少管理層次,使銀行更加貼近市場,快速應(yīng)對市場變化,增強(qiáng)差異化服務(wù)能力;通過部門之間的橫向溝通實(shí)現(xiàn)銀行各種渠道之間的優(yōu)勢互補(bǔ)和協(xié)調(diào)配合。

5.切實(shí)解決電子銀行的安全技術(shù)問題

技術(shù)問題早已不是發(fā)展電子銀行的關(guān)鍵。我們可以借鑒國外成熟的技術(shù),我國信息應(yīng)用技術(shù)與國外的差距并不是很大,有些方面還比較領(lǐng)先,所需的是進(jìn)一步加強(qiáng)。為此,要增強(qiáng)安全防范意識,加強(qiáng)信息產(chǎn)業(yè)、工商企業(yè)、銀行及公安等部門的協(xié)商配合,完善安全技術(shù)和硬件設(shè)施,把網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)和現(xiàn)代密碼技術(shù)結(jié)合起來盡快建立客戶終端瀏覽器碼處理技術(shù)、防火墻技術(shù)和保護(hù)交易中樞不被入侵的三重安全防護(hù)措施。在充分分析網(wǎng)絡(luò)脆弱性的基礎(chǔ)上,通過采取物理安全策略、訪問控制策略,構(gòu)筑防火墻、安全接口、數(shù)字簽名等高新網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的拓展來實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的事前防護(hù)。加快網(wǎng)絡(luò)加密技術(shù)的創(chuàng)新、開發(fā)和應(yīng)用,包括亂碼加密處理、系統(tǒng)自動簽退技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)使用記錄檢查評定技術(shù)、人體特征識別技術(shù)等。并且,建立不良借款人的預(yù)警名單和“黑名單”制度,實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一授信的監(jiān)控。同時,建立一整套電子銀行業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理辦法,加強(qiáng)電子銀行業(yè)務(wù)的規(guī)范化管理,建立電子銀行重大事件應(yīng)急處理機(jī)制,明確具體重大事件內(nèi)容,處理程序,著力解決好安全與發(fā)展速度的關(guān)系。在業(yè)務(wù)發(fā)展時,要時刻注意風(fēng)險(xiǎn)防范,努力為銀行的客戶創(chuàng)造一個安全的服務(wù)平臺。

第8篇：現(xiàn)行法論文范文

摘要：課程評價是課程開發(fā)中不可或缺的一項(xiàng)重要活動。當(dāng)前我國職業(yè)教育課程評價中存在著評價意識不強(qiáng)、評價機(jī)制不全、評價標(biāo)準(zhǔn)缺失、評價模式闕如等較為突出的問題，為解決這些問題，促使職業(yè)教育課程改革良性發(fā)展，未來的課程評價工作要相應(yīng)地強(qiáng)化課程評價意識的建立、形成合理的課程評價機(jī)制、構(gòu)建科學(xué)的課程評價標(biāo)準(zhǔn)、開發(fā)實(shí)用的課程評價模式。

關(guān)鍵詞：課程評價；課程改革；職業(yè)教育

課程評價是課程開發(fā)中不可或缺的一項(xiàng)重要活動，在課程開發(fā)中起著導(dǎo)向、診斷、修正等作用。

在當(dāng)前職業(yè)課程改革蓬勃發(fā)展的大背景下，如何通過適切的課程評價隨時診斷課程設(shè)計(jì)與實(shí)施中的問題，及時修正課程，從而保證課程改革能夠減少失誤、少走彎路，是當(dāng)前職業(yè)教育理論與實(shí)踐中的重要課題。

一、職業(yè)教育課程評價存在的問題

（一）課程評價意識不強(qiáng)課程評價意識是對課程評價的基本觀念與認(rèn)識，是對課程評價及其實(shí)施的基本反映。當(dāng)前職業(yè)教育課程改革中評價意識的薄弱表現(xiàn)在以下方面。

1.重課程開發(fā)輕課程評價從2004、2005年開始，上海、江蘇等省市率先頒布了職業(yè)教育課程改革行動計(jì)劃。

在教育行政力量的有力推動下，職業(yè)教育課程改革普遍開展，許多職業(yè)院校成立了以專業(yè)帶頭人為骨干的課程開發(fā)小組，或獨(dú)立或聯(lián)合兄弟院校進(jìn)行工作過程導(dǎo)向的模塊化專業(yè)課程開發(fā)，對傳統(tǒng)專業(yè)學(xué)科課程體系進(jìn)行顛覆性改革，幾年來取得明顯成效。但在課程開發(fā)過程中，很多基層學(xué)校管理者和教師卻認(rèn)為，課程評價是課程專家與上級行政部門的事，由此導(dǎo)致課程改革中只管課程開發(fā)，不問課程評價，課程開發(fā)一哄而起，重復(fù)無序的狀況，降低了職業(yè)學(xué)校課程開發(fā)的整體效能。而教育行政部門畢竟與課程開發(fā)現(xiàn)場有一定的距離，很難同步組織專家對課程開發(fā)作出及時的評價。

2.課程評價窄化為教學(xué)評價課程評價顧名思義是以課程作為評價對象。但目前對“課程”有著許多不同理解。

如認(rèn)為課程是學(xué)科或科目，課程是計(jì)劃或方案，課程是經(jīng)驗(yàn)等；同時，課程也存在許多層次，包括各界期盼的理想課程、官方公布的正式課程或書面課程、教師理解的知覺課程、教學(xué)時實(shí)際執(zhí)行的運(yùn)作課程以及學(xué)生實(shí)際學(xué)到的經(jīng)驗(yàn)課程等。由此可見，課程的內(nèi)涵是豐富而又復(fù)雜的，必須從整體上來全面把握課程評價的內(nèi)涵。從課程開發(fā)的整個過程來講，課程評價通常包含課程規(guī)劃、課程設(shè)計(jì)、課程實(shí)施、課程成果四個方面的評價。但在我國職業(yè)學(xué)校的課程實(shí)踐中，由于長期受前蘇聯(lián)“大教學(xué)論”觀念的影響，很多教師依然只有教學(xué)觀念沒有課程意識，體現(xiàn)在職業(yè)教育課程評價中即為將課程評價等同于教學(xué)評價來操作，只開展學(xué)生學(xué)習(xí)成就的評價和教師教學(xué)的評價，而對課程規(guī)劃、課程設(shè)計(jì)的評價則很少涉及。事實(shí)上，課程評價包含教學(xué)評價但絕不僅僅是教學(xué)評價，其還應(yīng)包含對課程本身的評價，如課程規(guī)劃、課程設(shè)計(jì)、課程方案的評價。對于當(dāng)前的職業(yè)教育來說，由于職業(yè)教育課程理論研究還不成熟，實(shí)踐中的各種職業(yè)教育課程開發(fā)模式都處于探索嘗試階段，只有通過不斷的評價，集思廣益，才能促使課程本身不斷改善、提高質(zhì)量[1]。因此，對職業(yè)教育課程本身的評價顯得尤為重要，這也是課程實(shí)施能否取得成效的根基。

3.把課程評價作為臨時性任務(wù)，缺少整體規(guī)劃課程評價是伴隨課程開發(fā)全過程的活動。

要充分發(fā)揮課程評價的多重功能，就必須對課程開發(fā)的整個過程進(jìn)行系統(tǒng)性評價。但在課程開發(fā)中，人們大多只是把課程評價當(dāng)作課程開發(fā)的最后一個環(huán)節(jié)來對待，只注重課程成果的總結(jié)性評價，而對課程形成與實(shí)施中的形成性評價活動沒有通盤考慮和安排，更沒有對課程開發(fā)全過程的評價進(jìn)行專門的組織和規(guī)劃。即使有一些評價活動，也由于缺乏整體規(guī)劃，常常作為局部的、單項(xiàng)的活動出現(xiàn)，目的是完成某種單一的任務(wù)，而并不是基于對課程整體的評價。因此，這些活動雖然有一定效果，但對課程改革的整體影響并不明顯。

（二）課程評價機(jī)制不健全與基礎(chǔ)教育主要實(shí)行自上而下的集權(quán)式課程管理不同，為使職業(yè)院校的課程能更加靈活地適應(yīng)崗位技術(shù)的變化，也為使職業(yè)院校能辦出特色，我國職業(yè)教育課程管理更多地采用分權(quán)管理模式。

職業(yè)院校擁有較大的課程開發(fā)自，但權(quán)與責(zé)是對等的，職業(yè)院校在擁有較大的課程設(shè)置與開發(fā)自的同時，如果沒有建立與之相應(yīng)的監(jiān)控與評價機(jī)制，就難以保證自不會被濫用，難以保證課程設(shè)置與開發(fā)的質(zhì)量與效益。

就職業(yè)學(xué)校課程管理的現(xiàn)狀而言，由于課程開發(fā)對大多數(shù)職業(yè)院校領(lǐng)導(dǎo)與教師來說都是一個充滿新知的領(lǐng)域。許多職業(yè)院校將人力、物力與時間主要投放在課程設(shè)計(jì)上，注重課程成品與方案的推陳出新，而對于課程成品與課程開發(fā)的評價則常借助于非正式的評價方式，如試教、實(shí)驗(yàn)、問卷調(diào)查與學(xué)者專家的參與、審查，或僅由少數(shù)幾位參與的教師在課程開發(fā)結(jié)束后撰述報(bào)告與心得體會等。這種非正式的課程評價常受到很強(qiáng)的人為因素影響，很難保證課程評價的客觀性。

課程是教育的核心，課程實(shí)驗(yàn)的對象是成長中的學(xué)生，這就決定了課程實(shí)驗(yàn)不能像其他實(shí)驗(yàn)一樣允許失敗，否則，受影響的可能是一批學(xué)生的未來。

為避免學(xué)生成為課程實(shí)驗(yàn)的犧牲品，新課程開發(fā)中就必須建立一種隨時反省反饋的評價機(jī)制，不管是規(guī)劃、設(shè)計(jì)、實(shí)施或成果評價中的哪一個階段，都應(yīng)以適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行評價，每一個階段的開始都需以上一個階段的評價結(jié)果作為重要依據(jù)，如果評價結(jié)果不佳，就應(yīng)在該階段繼續(xù)修正改進(jìn)，甚至退到前一階段進(jìn)行修正。只有建立這種隨時反饋的機(jī)制，才能確保學(xué)校課程開發(fā)的質(zhì)量。

（三）課程評價標(biāo)準(zhǔn)缺失課程評價標(biāo)準(zhǔn)在課程開發(fā)過程中扮演著重要角色，其不僅是評估課程開發(fā)效果的依據(jù)，同時也具有引導(dǎo)與修正課程發(fā)展與規(guī)劃方向的功能。目前，我國教育行政部門對職業(yè)院校的評價大多僅停留在專業(yè)評價上，課程評價只是作為專業(yè)建設(shè)評價中的一小部分有所涉及，還沒有出臺專門的課程評價標(biāo)準(zhǔn)或指標(biāo)體系。

要開發(fā)出一套全面適用的職業(yè)教育課程評價標(biāo)準(zhǔn)（或指標(biāo)體系）是一項(xiàng)具有挑戰(zhàn)性的任務(wù)。

一是由于職業(yè)教育課程本身具有復(fù)雜性。

課程評價需要對課程的價值作出判斷，而價值觀是相對的，從不同的價值觀出發(fā)，就有可能運(yùn)用不同的評價標(biāo)準(zhǔn)和指標(biāo)作為課程評價的標(biāo)尺，由此會導(dǎo)致對同樣的課程作出不同的判斷；而課程評價的目的不同、對象不同、主體不同、方式不同也需要運(yùn)用不同的評價標(biāo)準(zhǔn)和指標(biāo)進(jìn)行評價。但不論課程評價指標(biāo)的具體內(nèi)容如何，都應(yīng)該具有一些基本的共性要求。

二是職業(yè)教育課程評價標(biāo)準(zhǔn)（或指標(biāo)體系）與眾多因素具有關(guān)聯(lián)性。

如，對專業(yè)課程編制的評價，既要考慮專業(yè)課程標(biāo)準(zhǔn)、專業(yè)設(shè)備配置標(biāo)準(zhǔn)，又要考慮不同門類專業(yè)課程的特性與要求。迄今為止，我國職業(yè)教育專業(yè)課程標(biāo)準(zhǔn)（教學(xué)大綱）的制定雖已列入國家和?。ㄊ校┙逃姓块T的議事日程中（教育部2009年1月6日頒發(fā)的教職成[2009]2號文《關(guān)于制定中等職業(yè)學(xué)校教學(xué)計(jì)劃的原則意見》明確指出，國家將統(tǒng)一制定部分基礎(chǔ)性強(qiáng)、規(guī)范性要求高、覆蓋專業(yè)面廣的大類專業(yè)基礎(chǔ)課程的教學(xué)大綱），但目前這些教學(xué)大綱只是尚在擬定中。可以說，目前在職業(yè)教育課程實(shí)施和課程成果的評價上，由誰來評價、依據(jù)何標(biāo)準(zhǔn)評價的問題仍沒有解決。

（四）課程評價模式闕如我國職業(yè)教育課程評價活動大多采用的是教育行政部門主導(dǎo)的校外專家評價模式，評價目的主要是評定績效，在診斷課程具體問題，提出解決方案，提高課程質(zhì)量方面有很大的局限性。而這種專家導(dǎo)向的單一評價模式，不利于一線教師全面參與課程評價及開展自我評價。因此，目前亟待開發(fā)與研究真正符合各課程評價層級的有職業(yè)教育特色的評價模式、實(shí)施策略與方法，以為各層級課程評價組織與人員提供參考。當(dāng)然，評價的模式不只一種，可依據(jù)不同的課程評價層面提供多種課程評價模式，讓各課程評價層級依據(jù)本身的實(shí)際情況去選擇采用，以促進(jìn)課程評價實(shí)踐的發(fā)展。

二、職業(yè)教育課程評價發(fā)展的對策

（一）建立明確的課程評價意識在職業(yè)教育課程開發(fā)中，建立課程評價意識對于提升職業(yè)院校課程改革成效與質(zhì)量有著重要意義。

課程評價意識包括：全程意識，課程評價不僅僅是課程實(shí)施最后一個環(huán)節(jié)的“總結(jié)性”評價，也應(yīng)是貫穿于課程開發(fā)全過程每一個環(huán)節(jié)的“過程性”評價，無論在課程規(guī)劃、課程設(shè)計(jì)還是課程實(shí)施階段，都應(yīng)該有課程評價的檢驗(yàn)與監(jiān)控，才能發(fā)揮課程評價的多重功能，促進(jìn)課程及時改進(jìn)與完善。整體意識主要包含兩個方面：

一是職業(yè)教育專業(yè)課程體系包含了單門課程和專業(yè)課程體系兩個層次，因此，對職業(yè)教育課程的評價不能僅僅局限在單門課程上，而應(yīng)以職業(yè)崗位要求為目標(biāo)，把每一門課程放在整個專業(yè)課程體系中加以考察與評價，從人才培養(yǎng)的整體目標(biāo)上把握對課程的評價；

二是在課程評價中應(yīng)把課程、教學(xué)和評價進(jìn)行統(tǒng)整，使它們?nèi)诤蠟橐粋€有機(jī)整體，應(yīng)兼顧傳統(tǒng)的教學(xué)評價與對課程本身的評價兩方面。發(fā)展意識，課程評價的目的不僅在于判斷受評價對象的優(yōu)劣或者績效，更重要的是要通過評價促進(jìn)課程的持續(xù)發(fā)展、學(xué)生的全面發(fā)展、教師的專業(yè)發(fā)展和學(xué)校的長遠(yuǎn)發(fā)展。課程評價可以承認(rèn)評價對象之間發(fā)展的差異，但評價的目的不是為了確定這種差異，而是要從對這些差異的分析中去判斷存在的問題與不足，找到適合評價對象改進(jìn)與發(fā)展的方法，促進(jìn)評價對象在現(xiàn)有基礎(chǔ)上實(shí)實(shí)在在的發(fā)展[2]。

（二）形成合理的課程評價機(jī)制任何活動功能的充分發(fā)揮，都需要有良性的機(jī)制來保證。建立合理的課程評價機(jī)制首先需要明確各級課程評價主體的職責(zé)，如中央、地方教育行政部門、學(xué)校和行業(yè)企業(yè)應(yīng)有什么樣的課程評價職責(zé)，對此必須有明確的表述和規(guī)定，各級課程管理部門才可能依據(jù)這些要求開展各自的課程評價活動。

在明確課程評價職責(zé)的基礎(chǔ)上，職業(yè)學(xué)校課程評價還應(yīng)形成靈活有效的運(yùn)作機(jī)制。這一機(jī)制應(yīng)包括三方面內(nèi)容：一是職業(yè)學(xué)校課程評價常駐機(jī)制。

教育行政部門或職業(yè)學(xué)校設(shè)立課程改革領(lǐng)導(dǎo)小組或課程開發(fā)委員會，組織各層級的課程相關(guān)人員開展經(jīng)常性的自我評價，完成日常的課程改革評價工作。二是內(nèi)部評價與外部評價間真誠對話機(jī)制。校外專家、行政部門領(lǐng)導(dǎo)或者由社會中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)的課程評價活動，要改變單一的居高臨下的控管目的，逐步從管理者轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)督者，與基層學(xué)校和一線教師形成協(xié)商對話的良好機(jī)制。三是多元主體共同參與機(jī)制。在職業(yè)教育課程評價中，還要充分重視行業(yè)企業(yè)、學(xué)生及其家長、社會職業(yè)技能鑒定機(jī)構(gòu)等的作用，形成多元主體積極參與的良好氛圍。

特別是行業(yè)企業(yè)在課程評價中的意見與建議，必須得到充分的重視與吸收，才能使職業(yè)教育課程與社會真正實(shí)現(xiàn)需求的對接。

（三）構(gòu)建科學(xué)的課程評價標(biāo)準(zhǔn)指標(biāo)體系研究者普遍認(rèn)為，一套良好的評價指標(biāo)必須具有重要性（能反映課程的某個特質(zhì)）、有效性（能測出想要的東西）、可靠性（具有統(tǒng)計(jì)上的信度與效度）、比較性（能用來比較不同課程或?qū)嵤┓绞街g的差異）、可行性（評價人員可以在有限時間內(nèi)獲得指標(biāo)值）與簡明性（容易為眾人了解）五大特征[3]。

職業(yè)教育課程由于專業(yè)眾多、課程繁雜以及課程的地域性及多變性等特點(diǎn)，要制定全國統(tǒng)一的課程評價標(biāo)準(zhǔn)（或指標(biāo)體系）是較困難的。但如果沒有任何評價標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)，就可能會使評價活動失于隨意。特別是課程評價中需要經(jīng)常性自我評價時，如果沒有相應(yīng)的評價指標(biāo)或要求，就可能會使課程評價流于形式。因此，應(yīng)構(gòu)建一個更具靈活性與適應(yīng)性的課程評價標(biāo)準(zhǔn)。這一課程評價標(biāo)準(zhǔn)并不一定要有詳細(xì)的數(shù)量化評價指標(biāo)體系，而只要告訴評價者特別是自我評價者需要從哪幾個方面進(jìn)行評價，在評價過程中注意哪些問題即可。從某種程度上講，這一課程評價標(biāo)準(zhǔn)是需要二次開發(fā)的評價標(biāo)準(zhǔn)，這樣，既可以使評價標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)個性化的特點(diǎn)，也可以具有普遍性的要求。

具體而言，我國目前職業(yè)教育課程評價標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)體現(xiàn)出如下特征：導(dǎo)向性，評價標(biāo)準(zhǔn)要突出職業(yè)教育課程的職業(yè)性特征，通過具體指標(biāo)的價值傾向性引導(dǎo)課程朝著鮮明的職業(yè)教育特色方向發(fā)展；適應(yīng)性，評價標(biāo)準(zhǔn)既要考慮一般性要求，也要考慮地區(qū)間、學(xué)校間的差異，同時，還應(yīng)有一定的靈活性，使各層次評價人員可以根據(jù)不同情況對指標(biāo)進(jìn)行自我定義，使評價標(biāo)準(zhǔn)有更強(qiáng)的針對性；操作性，評價標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)強(qiáng)調(diào)指標(biāo)的可操作性，使評價人員能夠根據(jù)評價指標(biāo)有針對性地收集資料，對課程狀況做出判斷；層次性，評價指標(biāo)應(yīng)體現(xiàn)不同的評價層級要求，中央、地方、學(xué)校應(yīng)根據(jù)不同層級的職責(zé)，提出不同的標(biāo)準(zhǔn)，使每一個層級的評價適合該層級的評價需求。

由于評價指標(biāo)的建構(gòu)方法對評價結(jié)果有很大影響，因此應(yīng)注意所用方法的準(zhǔn)確性與合理性。一是要通過多元協(xié)商形成評價標(biāo)準(zhǔn)。課程評價標(biāo)準(zhǔn)總是要體現(xiàn)一定的價值取向，科學(xué)的課程評價標(biāo)準(zhǔn)，其價值取向應(yīng)平衡各課程利益主體的訴求。美國課程專家斯塔克指出，評價標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該反映“社會權(quán)威人士、課程教材專家、教師、家長和學(xué)生”這五大主體的價值觀[4]，通過多元協(xié)商的辦法來形成評價標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然，在職業(yè)教育課程評價標(biāo)準(zhǔn)確立過程中，還要增加行業(yè)、企業(yè)這一主體，這是由職業(yè)教育的特質(zhì)決定的。二是要兼顧量化與質(zhì)化指標(biāo)。課程開發(fā)是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，其中的很多因素難以量化，所以評價指標(biāo)體系通常包括量化及質(zhì)化兩類指標(biāo)，而且普遍以質(zhì)化指標(biāo)為多。一般質(zhì)化指標(biāo)體系建構(gòu)的主要方法有文獻(xiàn)探討法、專家判斷法、腦力激蕩法、專業(yè)團(tuán)體模式、提名小組、焦點(diǎn)團(tuán)體法及德懷術(shù)等七種[5]。課程評價指標(biāo)體系可以綜合運(yùn)用上述多種方法建構(gòu)，最后經(jīng)過論證實(shí)驗(yàn)而成。

（四）開發(fā)實(shí)用的課程評價模式課程評價模式是指按照一定課程理論建立的用以指導(dǎo)人們進(jìn)行課程評價活動的樣式。

它規(guī)定了課程評價活動的內(nèi)容、范圍、過程和程序，對課程評價實(shí)踐具有普遍的指導(dǎo)意義。國外較為成熟的課程評價模式很多，常見的有泰勒的目標(biāo)獲得模式、帕蘭特和哈密爾頓的闡釋性評價模式、斯太克的回應(yīng)式評價模式以及斯泰弗爾比姆的CIPP評價模式等[6]。

我國理論界比較熟悉的是泰勒的目標(biāo)獲得模式。這種模式主要評價課程活動中預(yù)先設(shè)定目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)程度。在這種模式中，目標(biāo)的設(shè)定成為關(guān)鍵，這些目標(biāo)必須能夠以某種手段加以測量和評定。對此有不少學(xué)者和實(shí)際工作者提出批評，在教育活動中，很多非常有價值的目的是很難進(jìn)行測量的，特別是難以用所謂的“行為術(shù)語”來對目標(biāo)加以描述，因此，認(rèn)為這種模式的適用范圍是有局限的。

我國教育行政人員和教師對“專業(yè)專家評價”

模式最為熟悉，這種模式是我國開展外部教育評價的主要模式。當(dāng)前職業(yè)教育領(lǐng)域的重點(diǎn)學(xué)校評估、專業(yè)建設(shè)評估、課改實(shí)驗(yàn)學(xué)校評估等，所采取的評價方式與這種模式都比較接近。“專業(yè)專家評價模式”比較適應(yīng)那些單門課程的評價和某種類型的課程（如某專業(yè)或某類專業(yè)）評價，但對學(xué)校整體課程的評價,用這種模式常常容易忽視學(xué)科專業(yè)和課程之間的差異性。

CIPP模式的最大特點(diǎn)是針對性強(qiáng)。不同的評價對象有自身存在的條件和環(huán)境。在不同的環(huán)境和條件下所制訂的方案也必然不同。而針對這些不同方案所設(shè)定的目標(biāo)以及所進(jìn)行的實(shí)施過程的設(shè)計(jì)進(jìn)行的評價，本身就是“具體問題具體分析”的，因而可以認(rèn)為這是一種比較適應(yīng)多樣化職教系統(tǒng)的課程評價模式，也可以認(rèn)為是今后我國職業(yè)教育活動中課程評價應(yīng)該關(guān)注和采納的主要模式。但要真正按照CIPP模式對課程改革作全面的評價，不僅評價成本高昂，牽涉范圍廣泛，而且對評價主體的能力也是一個巨大的考驗(yàn)。就現(xiàn)狀而言，采用這種方式開展評價還有很大困難。

由此可見，這些模式各有其不同的特色與功能，要在職業(yè)教育課程評價中全盤照搬這些模式是不適宜的，但要在短時期內(nèi)建立我國自己的職業(yè)教育課程評價模式也相當(dāng)困難。目前比較可行的方法是根據(jù)我國職業(yè)教育課程發(fā)展的實(shí)際，借鑒各種模式的合理內(nèi)核，在實(shí)踐探索中逐步建立本土化的職業(yè)教育課程評價模式。

參考文獻(xiàn)

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[4]張華.課程與教學(xué)論[M].上海:上海教育出版社，2001:392-394.

第9篇：現(xiàn)行法論文范文

目前審計(jì)職業(yè)界普遍使用的審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)模型是由美國注冊會計(jì)師協(xié)會1983年提出的。該模型認(rèn)為審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)由固有風(fēng)險(xiǎn)、控制風(fēng)險(xiǎn)和檢查風(fēng)險(xiǎn)三要素組成，對審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的計(jì)量為：

審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)=固有風(fēng)險(xiǎn)×控制風(fēng)險(xiǎn)×檢查風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)上式，在既定的審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)下，檢查風(fēng)險(xiǎn)可計(jì)算如下：

檢查風(fēng)險(xiǎn)=審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)/（固有風(fēng)險(xiǎn)×控制風(fēng)險(xiǎn)）

根據(jù)上述模型，審計(jì)主體在確定可接受的審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)時，首先要評估固有風(fēng)險(xiǎn)、控制風(fēng)險(xiǎn)，在此基礎(chǔ)上推算可接受的檢查風(fēng)險(xiǎn)。該審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)模型存在如下缺陷：

1.1只定性分析審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)該審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)模型只是定性地分析了客觀存在的風(fēng)險(xiǎn)。該模型考慮的風(fēng)險(xiǎn)只考慮了有關(guān)審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)控制的環(huán)節(jié)，并用公式來描述審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的概率，無法直觀地進(jìn)行定量分析，即計(jì)量審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)給審計(jì)主體帶來的損失金額的可能性。

1.2審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)因素不全面該模型考慮的風(fēng)險(xiǎn)只與審計(jì)過程和審計(jì)順序有關(guān)，即只從審計(jì)主體的審計(jì)檢查方法和審計(jì)對象的經(jīng)營、內(nèi)部控制方面考慮審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)因素，未充分考慮審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的其他主要原因，如報(bào)表使用者的訴訟請求因素、社會宏觀法律環(huán)境因素等。

1.3無法描述道德風(fēng)險(xiǎn)審計(jì)案件中存在的一些問題并非完全是由于技術(shù)上或程序上的失誤造成的，審計(jì)主體的日常行為和工作態(tài)度有時也會成為問題的癥結(jié)所在。因此，人們除了關(guān)注審計(jì)技術(shù)和程序的發(fā)展外，亦開始關(guān)注審計(jì)主體的自身行為，由此產(chǎn)生了審計(jì)主體的道德問題。但是，傳統(tǒng)的審計(jì)模型無法描述由于不道德行為所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，包括：企業(yè)與審計(jì)主體串通舞弊，出具不恰當(dāng)?shù)膶徲?jì)報(bào)告；審計(jì)主體接受賄賂；審計(jì)主體為了經(jīng)濟(jì)利益壓低價格有損同業(yè)等。

1.4對審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的表述不完整隨著審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)含義的擴(kuò)大，審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)控制就不能只局限于審計(jì)過程和所審計(jì)的對象，必須把審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的控制放在一個系統(tǒng)中全面把握，還應(yīng)考慮審計(jì)環(huán)境影響、人員因素及后果等。審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)范圍也應(yīng)擴(kuò)大為審計(jì)主體風(fēng)險(xiǎn)、會計(jì)師事務(wù)所風(fēng)險(xiǎn)和會計(jì)行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，還包括審計(jì)結(jié)論利用中產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)以及賠償風(fēng)險(xiǎn)。

2現(xiàn)代審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)模型的發(fā)展

現(xiàn)代審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)模型在傳統(tǒng)審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)模型的基礎(chǔ)上進(jìn)行了改進(jìn)，形式上有所簡化，但審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)涵和外延卻擴(kuò)大了。

2.1認(rèn)定層次風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)定層次風(fēng)險(xiǎn)指交易類別、賬戶余額、披露和其他相關(guān)具體認(rèn)定層次的風(fēng)險(xiǎn)，包括傳統(tǒng)的固有風(fēng)險(xiǎn)和控制風(fēng)險(xiǎn)。認(rèn)定層次的錯報(bào)主要指經(jīng)濟(jì)交易的事項(xiàng)本身的性質(zhì)和復(fù)雜程度發(fā)生的錯報(bào)，企業(yè)管理當(dāng)局由于本身的認(rèn)識和技術(shù)水平造成的錯報(bào)，以及企業(yè)管理當(dāng)局局部和個別人員舞弊和造假造成的錯報(bào)。2.2會計(jì)報(bào)表整體層次風(fēng)險(xiǎn)會計(jì)報(bào)表整體層次風(fēng)險(xiǎn)主要指戰(zhàn)略經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)（簡稱戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)）。把戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)融入現(xiàn)代審計(jì)模型，可建立一個更全面的審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)分析框架。

2.2.1從戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)的定義來看：戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)是審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的一個高層次構(gòu)成要素，是會計(jì)報(bào)表整體不能反映企業(yè)經(jīng)營實(shí)際情況的風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)源自于企業(yè)客觀的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)或企業(yè)高層通同舞弊、虛構(gòu)交易。傳統(tǒng)審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)模型解決的是企業(yè)的交易和事項(xiàng)在本身真實(shí)的基礎(chǔ)上，怎樣發(fā)現(xiàn)會計(jì)報(bào)表存在的錯報(bào)，將審計(jì)重點(diǎn)放在各類交易和賬戶余額層次，而不從宏觀層面考慮會計(jì)報(bào)表可能存在的重大錯報(bào)風(fēng)險(xiǎn)，這很可能只發(fā)現(xiàn)企業(yè)小的錯誤，卻忽略大的問題；現(xiàn)代審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)模型解決的是企業(yè)經(jīng)營過程中管理層通同舞弊、虛構(gòu)交易或事項(xiàng)而導(dǎo)致會計(jì)報(bào)表存在錯報(bào)怎樣進(jìn)行審計(jì)的問題。

2.2.2從審計(jì)戰(zhàn)略來看：現(xiàn)代審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)模型是在系統(tǒng)論和戰(zhàn)略管理理論基礎(chǔ)上的重大創(chuàng)新。從戰(zhàn)略角度入手，通過經(jīng)營環(huán)境—經(jīng)營產(chǎn)品—經(jīng)營模式—剩余風(fēng)險(xiǎn)分析的基本思路，可將會計(jì)報(bào)表錯報(bào)風(fēng)險(xiǎn)從戰(zhàn)略上與企業(yè)的經(jīng)營環(huán)境、經(jīng)營模式緊密聯(lián)系起來，從而在源頭上和宏觀上分析和發(fā)現(xiàn)會計(jì)報(bào)表錯報(bào)，把握審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。而將環(huán)境變量引入模型的同時，也將審計(jì)引入并創(chuàng)立了戰(zhàn)略審計(jì)觀。

2.2.3從審計(jì)的方法程序來看：現(xiàn)代審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)模型注重運(yùn)用分析性程序，既包括財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)分析，也包括非財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的分析；且分析工具多樣化，如戰(zhàn)略分析、績效分析等。例如畢馬威國際（KPMG）為應(yīng)用現(xiàn)代審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)模型的理念與方法，研究制定了經(jīng)營計(jì)量程序（BusinessMeasurementProcess，BMP），專門分析企業(yè)在復(fù)雜的市場環(huán)境和產(chǎn)業(yè)環(huán)境下的經(jīng)營情況，以確定關(guān)鍵經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)如何影響財(cái)務(wù)結(jié)果。BMP提供了一個審查影響財(cái)務(wù)信息和非財(cái)務(wù)信息流的分析框架。

2.2.4從審計(jì)的目標(biāo)來看：現(xiàn)代審計(jì)是為了消除會計(jì)報(bào)表的重大錯報(bào)，增強(qiáng)會計(jì)報(bào)表的可信性。為達(dá)到此目標(biāo)，注冊會計(jì)師應(yīng)當(dāng)假定會計(jì)報(bào)表整體是不可信的，從而引進(jìn)全方位的職業(yè)懷疑態(tài)度，在審計(jì)過程中把質(zhì)疑一一排除。而該模型充分體現(xiàn)了這種觀念。

3現(xiàn)代審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)模型的分析應(yīng)用框架

3.1確定總體審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)概率審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)可按其發(fā)生的可能性大小分為基本確定、很可能、可能和極小可能?？赡苄砸话惆锤怕蕘磉M(jìn)行表述，如極小可能的概率為大于0但小于或等于5％。

社會公眾對注冊會計(jì)師的期望值很高，獨(dú)立審計(jì)存在的價值就在于消除會計(jì)報(bào)表的錯誤和不確定性；縮小或消除社會公眾合理的期望差距。獨(dú)立性原則的要旨是使注冊會計(jì)師免于利益沖突，從而奠定正直與客觀的執(zhí)業(yè)基礎(chǔ)，但獨(dú)立性最終體現(xiàn)在注冊會計(jì)師獨(dú)立承擔(dān)審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任方面，因而降低審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)是注冊會計(jì)師的“靈魂”。審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)就是審計(jì)失敗的可能性，它只能控制在極小可能程度以下，用數(shù)學(xué)概率表示應(yīng)不超過5％。

3.2分析戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)在確立了總體審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)概率應(yīng)該控制在5％以下之后，應(yīng)全面分析戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)。以企業(yè)的經(jīng)營模式為核心，以自上而下和自下而上相結(jié)合的方式了解企業(yè)的內(nèi)外部經(jīng)營環(huán)境、經(jīng)營產(chǎn)品，并在此基礎(chǔ)上分析確定企業(yè)經(jīng)營有效性和會計(jì)報(bào)表的關(guān)鍵認(rèn)定是否合理、合法。新的國際審計(jì)準(zhǔn)則列舉了28種可能暗示存在舞弊風(fēng)險(xiǎn)的環(huán)境和事項(xiàng)（IAASB，2003）。

3.3分配剩余審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)評估完戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)概率后，可按照傳統(tǒng)的方法分析認(rèn)定層次的風(fēng)險(xiǎn)概率，兩者結(jié)合起來考慮就是重大錯報(bào)風(fēng)險(xiǎn)概率。最后根據(jù)確定的總體審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)概率和評估的重大錯報(bào)風(fēng)險(xiǎn)概率，得出關(guān)于剩余審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)也就是檢查風(fēng)險(xiǎn)的概率，據(jù)此確定實(shí)質(zhì)性測試的性質(zhì)和范圍，即可將審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)減少到滿意程度。