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[論文關(guān)鍵詞]高職畢業(yè)生 勞動合同 法律保障
高校擴(kuò)招政策出臺后,高校畢業(yè)生年年劇增,2008年和2009年金融危機(jī)的影響,畢業(yè)生就業(yè)壓力巨大。高職院校畢業(yè)生相對于普通大學(xué)畢業(yè)生來講,其就業(yè)劣勢更加明顯,如何解決這一群體就業(yè)中的法律保障也成為新的社會熱點。本文僅就高職院校就業(yè)教育中應(yīng)重點把握的幾個基本法律問題作一概要闡述,以期對高職畢業(yè)生就業(yè)中的法律保障有所幫助。
一、勞動合同的訂立
1.“四聯(lián)單”、勞動合同與實習(xí)協(xié)議?!八穆?lián)單”。高職學(xué)生畢業(yè)前找到意向單位的,一般都會由學(xué)生本人、意向單位、所在院校簽署一份就業(yè)協(xié)議書,俗稱“四聯(lián)單”,“四聯(lián)單”本質(zhì)上屬于學(xué)生與用人單位關(guān)于就業(yè)意向、就業(yè)條件的協(xié)議書。勞動合同。勞動合同須依法約定畢業(yè)生在用人單位的工作崗位、工作時間、勞動報酬、社會保險及勞動保障。勞動合同經(jīng)雙方簽署后,畢業(yè)生與該用人單位即正式確定了勞動關(guān)系,彼此將受此約束,受法律保護(hù)。實習(xí)協(xié)議。實習(xí)協(xié)議是在校學(xué)生參加實習(xí)單位實際工作、進(jìn)行一定時間實踐學(xué)習(xí)的有關(guān)權(quán)利義務(wù)協(xié)議,也是學(xué)校教學(xué)過程的一個組成部分。但實習(xí)只是企事業(yè)單位給在校學(xué)生提供的一種實踐鍛煉和學(xué)習(xí)的機(jī)會,雙方只受《教育法》《合同法》或其他民事法律的約束和保護(hù),彼此沒有建立勞動關(guān)系。
2.合同形式。舉證責(zé)任。勞動合同書一式兩份,勞動者一方須保存好自己留守的一份。如不慎丟失自己的合同書,可以工資條或工資卡、員工卡,或用人單位的招工記錄、考勤記錄、職工名冊等證明與用人單位的勞動關(guān)系。其中后一項雖有“舉證責(zé)任倒置”制度,但維權(quán)時終究會被動一些。罰則規(guī)定。依《勞動合同法》規(guī)定,用人單位應(yīng)自用工日起一個月內(nèi)與勞動者訂立書面形式的勞動合同。因用人單位原因未與勞動者簽署勞動合同書的,用人單位應(yīng)自用工第二個月起支付勞動者雙倍工資;一年內(nèi)單位解除勞動關(guān)系的,還需支付勞動者相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;滿一年未簽署勞動合同書的將視為雙方建立了無固定期勞動合同,并應(yīng)補(bǔ)簽無固定期勞動合同書。
3.告知義務(wù)與知情權(quán)。誠信原則。根據(jù)法律規(guī)定,用人單位招錄畢業(yè)生時,應(yīng)如實告知其工作內(nèi)容、勞動報酬、工作條件等條件及畢業(yè)生要求了解的其他情況,反之,畢業(yè)生在用人單位了解其與勞動合同相關(guān)情況時也應(yīng)如實說明,否則,任何一方的隱瞞、不告知或偽造事實,都將導(dǎo)致勞動合同的瑕疵甚至無效,有故意過錯一方還將承擔(dān)因此給對方造成的損失賠償責(zé)任。巧用權(quán)利和義務(wù)。如實告知是用人單位的法定義務(wù),畢業(yè)生在簽署勞動合同時,可盡情詢問用人單位相關(guān)問題,而對用人單位與工作無關(guān)的詢問,可以拒絕回答,對用人單位未提及的問題,也無需主動說明。
二、試用期的約定
1.試用期的選擇。商議條款。試用期是用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了解而約定不超過六個月的考察期。根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定,試用期是選擇條款,非法定必備條款,若很多學(xué)生畢業(yè)前在用人單位即行實習(xí),彼此已有一定了解,在勞動合同中可以商議是否需要試用期。限制規(guī)定?!秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定,以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同、合同期不滿三個月的勞動合同、屬于非全日制用工的勞動合同,用人單位不得約定試用期。
2.試用期的待遇?!秳趧雍贤ā芬?guī)定,試用期工資不得低于本單位相同崗最低檔工資或者約定工資的80%,并不得低于所在地最低工資標(biāo)準(zhǔn)。譬如,合同約定工資或用人單位同崗最低檔工資為1300元,而上海2010年最低工資為1120元,試用期工資則不得低于1120元,且該數(shù)額中不包括勞動者的加班費、應(yīng)繳社保費和公積金。
3.試用期勞動合同的解除。本著職業(yè)道德原則,畢業(yè)生在試用期解除勞動合同的,需提前三天通知用人單位,畢業(yè)生在試用期間被證明不符合錄用條件的,用人單位可隨時解除勞動合同,用人單位解除試用期勞動合同時,須舉證說明理由,勞動者無需提供自己符合錄用條件的證明。另外,舉證責(zé)任倒置無疑限制了用人單位解除勞動合同的隨意性,如無畢業(yè)生在試用期不符合錄用條件證據(jù)的,用人單位不能解除勞動合同,否則將承擔(dān)違法解除勞動合同的一切后果。
三、服務(wù)期與競業(yè)限制的執(zhí)行
1.服務(wù)期。出于成本和風(fēng)險考慮,很多企業(yè)喜歡約定勞動者的服務(wù)期,當(dāng)勞動者違反服務(wù)期約定時,須依約承擔(dān)違約金責(zé)任。畢業(yè)生須注意的是:第一,用人單位只能對提供了專項技術(shù)培訓(xùn)并負(fù)擔(dān)了專項培訓(xùn)費用的人員約定服務(wù)期;第二,違反服務(wù)期的違約金只限于用人單位提供的專項培訓(xùn)費用范圍,包括有憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費用及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用;第三,違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分擔(dān)的培訓(xùn)費用。
2.競業(yè)限制。畢業(yè)生在職業(yè)生涯中應(yīng)遵守職業(yè)道德規(guī)范,保守用人單位商業(yè)機(jī)密、專利技術(shù)。當(dāng)與用人單位約定了離職后的競業(yè)限制時,應(yīng)在約定期內(nèi)(最長不超過兩年)不得從事同類或類似行業(yè)的同業(yè)競爭。否則,違約者不止要承擔(dān)違約金或賠償金責(zé)任,還有可能被列入業(yè)內(nèi)“黑名單”而影響未來的職業(yè)生涯。同時,競業(yè)限制期內(nèi),用人單位應(yīng)按約支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,否則,勞動者可不受競業(yè)限制的約束且無需承擔(dān)違約責(zé)任。
3.違約金的適用?!秳趧雍贤ā芬?guī)定,用人單位唯有在勞動者違反服務(wù)期、競業(yè)限制約定時方能約定勞動者的違約金責(zé)任。另外,在依法約定服務(wù)期前提下,勞動者因嚴(yán)重違反規(guī)章制度、嚴(yán)重失職或營私舞弊并致單位重大損害、違反多重勞動關(guān)系限定、采用欺詐脅迫或乘人之危訂立勞動合同、被依法追究刑事責(zé)任等情形,被用人單位解除勞動合同的,勞動者也需按約承擔(dān)違約金責(zé)任。此外,用人單位不得約定勞動者承擔(dān)違約金責(zé)任。
四、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)倪m用
1.以完成一定工作為期限的勞動合同。在目前就業(yè)形勢不穩(wěn)定的環(huán)境下,高職畢業(yè)生常會被迫簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同,按照《勞動合同法實施條例》第二十二條規(guī)定,這類因工作任務(wù)完成而終止勞動合同的,用人單位應(yīng)依法支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
2.合同到期終止。由于應(yīng)屆畢業(yè)生不夠了解,用人單位為預(yù)防風(fēng)險往往與新就業(yè)學(xué)生簽訂期限較短的勞動合同。根據(jù)規(guī)定,勞動合同到期,用人單位不與勞動者續(xù)約的,應(yīng)支付勞動者2008年1月1日后在本單位工作時間的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
3.賠償金與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓g計算。用人單位違法解除或終止勞動合同,應(yīng)按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)碾p倍支付賠償金(不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償),賠償金的年限自用工之日起計算,也即企業(yè)違法解除或終止勞動合同賠償金工齡計算與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償工齡計算標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。
各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院、公安廳(局),解放軍軍事法院、軍事檢察院、總政治部保衛(wèi)部,新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)人民檢察院、公安局:
修正后的刑事訴訟法實施以來,各級人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)高度重視,認(rèn)真履行法定職責(zé),有力打擊了各種刑事犯罪活動,為維護(hù)社會穩(wěn)定作出了重要貢獻(xiàn)??傮w上看,刑事案件的辦案質(zhì)量是好的。但由于執(zhí)法觀念、執(zhí)法水平、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)等方面的原因,在辦案質(zhì)量方面仍然存在一些問題,如辦案程序違法,收集、固定證據(jù)不及時、不全面,對案件審查不細(xì),把關(guān)不嚴(yán)等,導(dǎo)致實踐中一些刑事案件事實不清,證據(jù)不夠確實、充分,嚴(yán)重影響了刑事案件的辦案質(zhì)量和辦案效率,是造成辦案超法定期限的重要原因之一。為進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法履行職責(zé),切實保障刑事案件辦案質(zhì)量,有效打擊犯罪,維護(hù)司法公正,現(xiàn)就有關(guān)問題通知如下:
一、牢固樹立司法為民、執(zhí)法為民的觀念,充分認(rèn)識保障刑事案件辦案質(zhì)量的重要意義
辦理刑事案件是公檢法機(jī)關(guān)的法定職責(zé),確保刑事案件辦案質(zhì)量既關(guān)系到準(zhǔn)確打擊犯罪、維護(hù)社會穩(wěn)定,以及依法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利,也關(guān)系到人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)乃至國家的形象,責(zé)任重大,絕不能掉以輕心。各級人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)必須堅持以“三個代表”重要思想為指導(dǎo),堅持司法為民、執(zhí)法為民的工作要求,充分認(rèn)識保障刑事案件辦案質(zhì)量的重要意義,切實把好刑事案件的事實關(guān)、證據(jù)關(guān)、程序關(guān)、適用法律關(guān),維護(hù)人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)的公正形象,維護(hù)司法公正。
二、認(rèn)真履行法定職責(zé),嚴(yán)格依法辦案
公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在刑事訴訟中分別履行偵查、檢察、審判職責(zé),每個階段的工作都關(guān)系到刑事案件的辦案質(zhì)量。因此,要本著對刑事案件辦案質(zhì)量高度負(fù)責(zé)的態(tài)度,嚴(yán)格遵守法律、法律解釋、司法解釋和有關(guān)規(guī)定,在刑事訴訟中的每一個環(huán)節(jié),在案件事實、證據(jù)、程序、適用法律等方面嚴(yán)格履行法定職責(zé),從嚴(yán)、從細(xì)、從實地辦理每一起案件。
要把查明案件事實與遵守法定程序聯(lián)系起來,嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法及司法解釋有關(guān)管轄的規(guī)定,避免因管轄混亂造成案件久拖不決;嚴(yán)格依照規(guī)定收集、審查、認(rèn)定證據(jù),避免出現(xiàn)非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述,絕不能作為定案的根據(jù)。對案件存在的疑點、矛盾的證據(jù)以及辯護(hù)人提供的證據(jù)材料等,必須給予高度重視,認(rèn)真、及時進(jìn)行核實,保證證明案件事實的證據(jù)確實、充分。對應(yīng)當(dāng)辦理換押手續(xù)的,辦案機(jī)關(guān)必須及時依照有關(guān)規(guī)定辦理換押手續(xù);因法定事由需要延長、重新計算辦案期限的,辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時書面通知看守所。對犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件,不能在刑事訴訟法規(guī)定的偵查羈押、審查起訴、第一審、第二審期限內(nèi)辦結(jié),需要繼續(xù)查證、審理的,要依法將強(qiáng)制措施變更為取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。
對于刑事案件辦案質(zhì)量的評定,應(yīng)當(dāng)根據(jù)全案事實、證據(jù)、程序和適用法律等方面進(jìn)行綜合判斷,不能單純以破案率、批捕率、起訴率或者定罪率作為衡量辦案質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)。
三、公安機(jī)關(guān)要依法全面、及時收集證據(jù),確保移送審查起訴的案件事實清楚,證據(jù)確實、充分
公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照刑事訴訟法、司法解釋及其他有關(guān)規(guī)定的程序,嚴(yán)把案件偵查關(guān),全面、及時收集與案件相關(guān)的證據(jù),收集證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪重或者罪輕等涉及案件事實的所有證據(jù)。有條件的單位,可以采取同期錄音、錄像等有效措施固定證據(jù)。
公安機(jī)關(guān)在偵查過程中,對符合法定逮捕條件的,應(yīng)當(dāng)提請批準(zhǔn)逮捕。對于采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法,足以防止發(fā)生社會危險性而沒有逮捕必要的,偵查終結(jié)后可以直接移送人民檢察院審查起訴。
公安機(jī)關(guān)要高度重視批捕后的偵查工作和退回補(bǔ)充偵查工作。對于人民檢察院退回補(bǔ)充偵查或者要求提供法庭審判所必需的證據(jù)材料的,應(yīng)當(dāng)按照要求及時補(bǔ)充證據(jù)或有關(guān)材料;確實無法補(bǔ)充的,應(yīng)當(dāng)說明理由。
對于偵查終結(jié)移送審查起訴的案件,應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實清楚,證據(jù)確實、充分,犯罪性質(zhì)和罪名認(rèn)定明確,法律手續(xù)完備。對于案件事實不清、證據(jù)不足,不能移送人民檢察院審查起訴的,應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行偵查工作;待查清案件事實,證據(jù)確實、充分后,再移送人民檢察院審查起訴。
公安機(jī)關(guān)要積極推行偵查人員旁聽案件制度,從所辦案件的法庭審判中檢驗辦案質(zhì)量。
四、人民檢察院要全面審查案件,確保向人民法院提起公訴的案件事實清楚,證據(jù)確實、充分
人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法全面、正確掌握逮捕條件,對于公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的犯罪嫌疑人,經(jīng)審查符合法定批捕條件的,依法作出批準(zhǔn)逮捕的決定。
人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕,在必要的時候,可以派人參加公安機(jī)關(guān)對重大案件的討論,對調(diào)查取證和適用法律提出意見,公安機(jī)關(guān)應(yīng)做好證據(jù)的全面收集、審查和固定工作,確保案件依法及時移送人民檢察院審查起訴。
人民檢察院對于公安機(jī)關(guān)移送起訴和直接受理偵查終結(jié)的案件,應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定認(rèn)真進(jìn)行審查,嚴(yán)把案件起訴關(guān)。審查后,對犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清,證據(jù)確實、充分,依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)作出起訴決定,向人民法院提起公訴;對于符合不起訴條件的,依法作出不起訴決定。
對于案件事實不清、證據(jù)不足的案件,人民檢察院要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查的,應(yīng)當(dāng)提出補(bǔ)充偵查提綱,列明需要補(bǔ)充偵查的事項和目的。對于經(jīng)過兩次補(bǔ)充偵查的案件,人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足,不符合起訴條件的,應(yīng)當(dāng)依法作出不起訴的決定。
在審判過程中,對于需要補(bǔ)充提供法庭審判所必需的證據(jù)或者補(bǔ)充偵查的,人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法補(bǔ)充偵查,必要時可以要求公安機(jī)關(guān)提供幫助。
五、人民法院要嚴(yán)格依法辦實,確保案件最終得到公正處理
人民法院在審理案件過程中,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照刑事訴訟法和司法解釋的規(guī)定開庭審判,除因法定事由延長審理期限的以外,必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的審理期限。在庭審過程中,要對證據(jù)仔細(xì)核實,認(rèn)真聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人以及其他訴訟參與人的意見,查清案件事實,確保案件最終得到公正處理,嚴(yán)把案件審判關(guān)。
人民法院要根據(jù)已經(jīng)審理查明的事實、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定,準(zhǔn)確適用法律,對案件事實清楚,證據(jù)確實、充分,依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪或者無罪的,依法作出認(rèn)定被告人有罪或者無罪的判決;對于經(jīng)過查證,只有部分犯罪事實清楚、證據(jù)確實、充分的案件,要就該部分事實和證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定和判決;對于查證以后,仍然證據(jù)不足,在法律規(guī)定的審理期限內(nèi)無法再行收集充分的證據(jù),不能認(rèn)定被告人有罪的,除人民檢察院提出補(bǔ)充偵查建議的以外,應(yīng)當(dāng)依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。
人民法院作出的判決生效以后,對被扣押、凍結(jié)的贓款贓物及其孳息,依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定處理。
六、加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)工作,進(jìn)一步提高辦案人員的業(yè)務(wù)水平
辦案人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)、業(yè)務(wù)能力和業(yè)務(wù)水平是保障刑事案件辦案質(zhì)量的重要因素。各級公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對辦案人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn),必要時可以采取聯(lián)合培訓(xùn)的方式,逐步使培訓(xùn)工作制度化、規(guī)范化。要經(jīng)常性地組織疑難、復(fù)雜案件和新類型案件法律適用問題的研討、庭審觀摩、辦案質(zhì)量評比等活動。偵查人員、檢察人員和審判人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)真總結(jié)辦案經(jīng)驗,共同提高辦案水平。
七、建立、健全工作聯(lián)系機(jī)制,加強(qiáng)相互配合和制約
為切實保障刑事案件的辦案質(zhì)量,加強(qiáng)相互之間的配合,公檢法機(jī)關(guān)之間應(yīng)當(dāng)建立、健全工作聯(lián)系機(jī)制,如聯(lián)席會議制度、信息通報制度等,加強(qiáng)業(yè)務(wù)上的交流。同時,對工作中遇到的問題,應(yīng)當(dāng)及時溝通,互相支持。對不批捕、不起訴、判決無罪及二審、再審改判的案件,相關(guān)公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真分析原因,總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)。公檢法機(jī)關(guān)之間既要各負(fù)其責(zé),又要互相配合,互相制約,共同把好刑事案件的質(zhì)量關(guān)。
八、嚴(yán)格執(zhí)行辦案質(zhì)量責(zé)任追究制度
對于故意違反法律和本通知的規(guī)定,或者由于不負(fù)責(zé)任,嚴(yán)重影響刑事案件的辦案質(zhì)量,造成嚴(yán)重后果的,對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)依照有關(guān)規(guī)定予以行政處分或者紀(jì)律處分;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。
堅持問題導(dǎo)向,積極穩(wěn)妥推進(jìn),是上海法院進(jìn)行司法改革試點工作一以貫之的方法和路徑。
改革之初,上海高院黨組堅持首抓思想發(fā)動,通過座談交流、動員答疑等多種形式,形成共識凝聚力量。
與此同時,上海法院注重深入調(diào)研。他們廣泛開展抽樣訪談、抽樣調(diào)查、問卷調(diào)查等實證調(diào)研,并先后召開了有法院干警、特邀監(jiān)督員、特邀咨詢員、人大代表、政協(xié)委員、律師界代表等參加的專題調(diào)研座談會150余場,梳理出100多個問題,完成了《審判權(quán)運行機(jī)制行政化的相關(guān)情況》、《法院管理行政化的相關(guān)情況》、《審判權(quán)力運行機(jī)制存在問題的分析報告》等專題報告,在此基礎(chǔ)上,歷經(jīng)34稿形成了《上海法院司法改革試點工作實施方案》,使其更接地氣,更有針對性和操作性
在試點法院經(jīng)驗基礎(chǔ)上,上海高院至今已先后制定了《上海法院人員分類定崗實施方案》、《關(guān)于改革和完善審判委員會工作機(jī)制的意見》等改革配套制度30余項,從而為即將在全市法院全面推開的司法改革奠定了基礎(chǔ),提供了遵循。
毋庸諱言,在改革推進(jìn)過程中,還有不少困難和問題需要解決。據(jù)郭偉清介紹,接下來,市高院將主要從頂層設(shè)計、案多人少的矛盾、法官的素質(zhì)能力、依法獨立公正行使審判權(quán)和加強(qiáng)審判管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)的關(guān)系、完善法官日常審判工作業(yè)績考核、隊伍結(jié)構(gòu)性調(diào)整與法院工作穩(wěn)定性連續(xù)性問題、加快推進(jìn)人員分類改革與確保隊伍穩(wěn)定等七個方面入手,加強(qiáng)探索創(chuàng)新,建立和完善相關(guān)工作機(jī)制。
“我們堅持遵循司法規(guī)律,堅持實事求是,說真話、報實情,向有關(guān)部門提供真實可靠的第一手材料?!惫鶄デ褰榻B說,司法體制改革是政治體制改革的重要組成部分,事關(guān)全局,政治性、政策性很強(qiáng),必須通過頂層設(shè)計,自上而下有序推進(jìn)。如主審法官、法官助理的設(shè)置,跨行政區(qū)劃法院的設(shè)立等改革措施,都是司法改革中的重大改革,在實踐中可能會碰到許多新情況、新問題。還有即將推出的以審判為中心的訴訟制度改革、變立案審查制為立案登記制等重大改革,也亟待加強(qiáng)頂層調(diào)研和指導(dǎo),使改革措施與立法、修法同步進(jìn)行。
案多人少的矛盾多年來一直存在,以2014年為例,上海法院法官年人均結(jié)案達(dá)到158.74件,是全國平均數(shù)的2.2倍,同比增長了27.66件,增幅為21.1%。如果按照法官33%的員額比例計算,2014年上海法院法官人均結(jié)案將達(dá)到185.5件,法官工作負(fù)荷已近極限。隨著上海經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展以及法院立案審查制變?yōu)榈怯浿?,案件?shù)量還可能進(jìn)一步攀升,法院案多人少矛盾將進(jìn)一步凸顯,亟需探索建立科學(xué)的人員補(bǔ)充機(jī)制。
審判權(quán)力運行機(jī)制改革實行后,法官的擔(dān)子更重、責(zé)任更大。當(dāng)前,還需要通過提高法官的準(zhǔn)入門檻和選拔條件,強(qiáng)化法官的職業(yè)化、專業(yè)化能力建設(shè),不斷提升法官依法公正履職的能力和水平。
郭偉清強(qiáng)調(diào),在審判權(quán)運行機(jī)制改革中,如果簡單地將審判權(quán)的“獨立”行使等同于“孤立”行使,將“去行政化”等同于“去管理”,就可能會因為審判權(quán)缺乏必要的監(jiān)督制約帶來法律適用不統(tǒng)一、案件審理質(zhì)量下滑、廉政風(fēng)險等問題。因此,必須要進(jìn)一步明確院、庭長審判管理職責(zé),規(guī)范審判管理權(quán)行使方式,形成審判權(quán)與審判管理權(quán)、審判監(jiān)督權(quán)的相互監(jiān)督、相互制約,確保司法的公正、高效。
建立符合職業(yè)特點的司法人員管理制度,在深化司法體制改革中居于基礎(chǔ)性地位,是必須牽住的牛鼻子。人員分類管理改革全面推開后,如何建立完善科學(xué)合理、符合審判規(guī)律的績效考核方式及與之配套的法官員額退出機(jī)制,確保法官責(zé)、權(quán)、利相統(tǒng)一,也是亟待重點研究的課題。
現(xiàn)在,我代表大慶市中級人民法院向大會報告工作,請予審議,并請政協(xié)委員和列席的同志們提出意見。
一、法院工作
,在市委的正確領(lǐng)導(dǎo)下,在市人大法律監(jiān)督和政協(xié)民主監(jiān)督下,全市法院深入貫徹市委七屆七次、八次全會精神,認(rèn)真執(zhí)行市八屆人大會議決議,緊緊圍繞“為大局服務(wù)、為人民司法”的工作主題,扎實推進(jìn)社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔司法三項重點工作,全面加強(qiáng)法院審判、執(zhí)行工作和隊伍建設(shè),為維護(hù)社會和諧穩(wěn)定、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保障民生提供了有力的司法保障和優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。
(一)以執(zhí)法辦案為首要任務(wù),努力提高案件質(zhì)量和審判效率
依法受理各類案件40584件(含舊存1040件),審結(jié)39031件,綜合結(jié)案率96.2%。二審發(fā)改率0.53%,為全省最低。結(jié)案標(biāo)的額為23.1億元,同比上升8.5個百分點。發(fā)揮刑事審判職能作用,打擊犯罪,維護(hù)社會穩(wěn)定。審結(jié)一審刑事案件2877件,做出有罪判決4213人,結(jié)案率98.5%。認(rèn)真落實“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策和《人民法院量刑指導(dǎo)意見》,正確把握寬嚴(yán)的范圍和幅度,使刑事案件的量刑更加規(guī)范。判處五年以上有期徒刑、無期徒刑及死刑423人,占10%。判處拘役、管制、緩刑、免予刑事處罰及單處罰金刑2376人,占56.4%。宣告無罪2人。發(fā)揮民事審判職能作用,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會和諧。依法審結(jié)民商事一審案件25771件,結(jié)案率95.8%,解決訴訟標(biāo)的額近11億元。發(fā)揮行政審判職能作用,支持監(jiān)督依法行政。審結(jié)行政一審案件182件,結(jié)案率100%。辦理行政非訴審查與執(zhí)行案件530件,執(zhí)結(jié)標(biāo)的額185萬余元。發(fā)揮審判監(jiān)督職能作用,維護(hù)司法權(quán)威。審結(jié)各類再審案件854件(其中減刑、假釋案件693件)。發(fā)揮執(zhí)行工作職能作用,保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。深入開展創(chuàng)建“無執(zhí)行積案先進(jìn)法院”和“委托執(zhí)行案件專項清理”活動,執(zhí)結(jié)各類案件6822件,執(zhí)結(jié)率97.7%,同比上升3.5個百分點;執(zhí)結(jié)標(biāo)的額10.6億元,同比上升39.5個百分點。加強(qiáng)立案工作,保障合法訴求。日常接待當(dāng)事人上訪2013人次,院長接待日接訪690人次。辦結(jié)市人大、政協(xié)等上級機(jī)關(guān)交辦、轉(zhuǎn)辦的案件38件,辦結(jié)率100%。開展了“集中清理涉訴積案”活動,對12月31日前尚未息訴罷訪的186起積案進(jìn)行了集中清理,現(xiàn)已辦結(jié)160件,辦結(jié)率86%。已辦結(jié)的積案中,息訴率達(dá)到81%。
(二)以司法為民為最高追求,努力提高服務(wù)意識和工作水平
把服務(wù)大局作為一切工作的出發(fā)點和落腳點,及時貫徹落實市委會議精神,結(jié)合會議內(nèi)容研究謀劃法院工作要點,努力使審判工作與市委思想上同心、目標(biāo)上同向、工作上同步。制定了《關(guān)于為大慶城市化和城市現(xiàn)代化建設(shè)提供有力司法保障和優(yōu)質(zhì)法律服務(wù)的若干意見》,對全市法院服務(wù)大局工作進(jìn)行了有力的指導(dǎo)和推動。開展了“訪企業(yè)、提建議、促發(fā)展”活動,法官參與走訪500余人次,走訪企業(yè)80余家;向機(jī)關(guān)企事業(yè)單位提出司法建議300余項,其中有210余項被相關(guān)單位采納。對涉及我市重點項目、重大在建工程、特殊群體的案件開辟綠色通道,為大慶市重點項目建設(shè)提供了優(yōu)良的司法保障。把人民滿意作為檢驗工作得失成敗的根本標(biāo)準(zhǔn),牢固樹立“和諧審判、案結(jié)事了”的司法理念,對有條件的民商事、行政以及刑事附帶民事案件,盡可能地使用調(diào)解、協(xié)調(diào)、和解的方式來處理,民商事一審案件調(diào)撤率達(dá)到85%,同比上升9.7個百分點;刑事自訴案件和刑事附帶民事案件中以調(diào)解撤訴方式結(jié)案的占84.8%,行政案件以協(xié)調(diào)方式結(jié)案的占45.1%,執(zhí)行案件和解率達(dá)到36.1%。按照市委的要求和部署,不斷完善“六調(diào)聯(lián)動”機(jī)制,加強(qiáng)人民調(diào)解窗口和法律援助窗口建設(shè),使近千件糾紛通過訴訟外渠道得到解決。全面落實司法救助制度,對確有困難的當(dāng)事人依法減、緩、免收訴訟費328.2萬元,指定辯護(hù)83人次,發(fā)放司法救助專項資金145萬余元。
(三)以隊伍建設(shè)為根本保障,努力提高法官素質(zhì)和職業(yè)形象
深入開展“人民法官為人民”主題實踐活動,組織法官認(rèn)真學(xué)習(xí)領(lǐng)會科學(xué)發(fā)展觀、“三個至上”重要思想和人民法官核心價值觀的科學(xué)內(nèi)涵,增強(qiáng)了對司法大局觀、司法能動性和司法人民性的理解與認(rèn)同,牢固樹立了公正、廉潔、為民的司法理念。制定了多類別、多層次的教育培訓(xùn)規(guī)劃,組織法官參加續(xù)職培訓(xùn)及各類專項培訓(xùn)共計11期421人次;以文書講評、庭審觀摩、崗位培訓(xùn)等方式培訓(xùn)法官900余人次,增強(qiáng)了教育培訓(xùn)的有效性和實用性,兩級法院有10人完成了在職研究生的學(xué)歷教育,有19人通過了國家司法考試。堅持“干凈、干事”的用人原則,落實上下級法院法官雙向掛職鍛煉和專家型、復(fù)合型法官重點培養(yǎng)工作,并在市委的領(lǐng)導(dǎo)和市政府的支持下,通過公務(wù)員考試、公開選調(diào)法官、引進(jìn)人才等方式招錄工作人員80人,健全完善了選人用人的體制機(jī)制。加強(qiáng)紀(jì)律作風(fēng)整頓,把紀(jì)律作風(fēng)建設(shè)與治庸、治懶、治散緊密結(jié)合起來,注重從具體事情抓起,從典型事例抓起,機(jī)關(guān)面貌煥然一新,隊伍戰(zhàn)斗力進(jìn)一步增強(qiáng)。推進(jìn)法官廉政建設(shè)工程,設(shè)立了專職廉政監(jiān)察員辦公室,負(fù)責(zé)日常的質(zhì)效監(jiān)督考評工作;開展了“萬件案件大評查”活動,對以來上級法院發(fā)回重審、
改判等六類案件進(jìn)行了嚴(yán)格評查,針對發(fā)現(xiàn)的實體和程序問題制定了切實的整改措施;加大了對違法違紀(jì)問題的查處力度,處理違法違紀(jì)人員4人。
(四)以規(guī)范管理為主要抓手,努力提高管理層次和司法效能
深入開展“司法管理年”活動。在審判管理方面,完善了《審判流程管理期限控制標(biāo)準(zhǔn)》、各類案件審理操作規(guī)程等16項制度,加強(qiáng)了審判流程管理;設(shè)定了一審發(fā)回重審率、生效案件改判率等十余項評價指標(biāo),全面、客觀、公正地評價法官業(yè)績,加強(qiáng)了審判績效管理;定期開展庭審考評和法律文書評查,建立起常態(tài)化的案件質(zhì)量評查機(jī)制,加強(qiáng)了審判質(zhì)量管理。在隊伍管理方面,設(shè)計崗位規(guī)范121個,開展了崗位工作紀(jì)實,實現(xiàn)了對崗位履職情況的全面記錄和綜合考評;對工作績效進(jìn)行季考評季通報,年終按序列排名,考評結(jié)果與立功受獎、學(xué)習(xí)培訓(xùn)、晉職晉級緊密結(jié)合,產(chǎn)生了積極的激勵約束效應(yīng)。在政務(wù)管理方面,繼續(xù)開展重點調(diào)研課題研究,圍繞司法管理改革、適用法律情況和當(dāng)前社情民意確定重點調(diào)研課題14個,充分發(fā)揮調(diào)查研究服務(wù)司法決策、服務(wù)科學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)作用;全面提高宣傳層次和水平,在省市新聞媒體開辟了“審判傳真”等4個專欄,在各級新聞媒體發(fā)稿2027篇,樹立了人民法院和人民法官的良好形象?!叭∪椫攸c工作暨司法管理年活動推進(jìn)大會”在大慶市召開,市法院規(guī)范化管理的經(jīng)驗得到了省法院的充分肯定。
(五)以接受監(jiān)督為基本途徑,努力推進(jìn)司法公開和司法民主
全市法院自覺接受人大法律監(jiān)督、政協(xié)民主監(jiān)督以及檢察機(jī)關(guān)和社會各界的監(jiān)督。堅決執(zhí)行市人大及其常委會的各項決議、決定,積極配合各級人大常委會開展的專項調(diào)研、執(zhí)法檢查等活動。暢通民意溝通渠道,召開人大代表、政協(xié)委員、律師代表及當(dāng)事人代表座談會24次,主動邀請人大代表、政協(xié)委員旁聽庭審和跟蹤參與執(zhí)行案件46件。及時全部的辦結(jié)省、市人大督辦案件25件。受理檢察機(jī)關(guān)
抗訴案件59件,審結(jié)37件,其中改判、發(fā)回和調(diào)解21件。提高人民群眾的司法參與度,全市人民陪審員參審案件3725件。高度重視人民群眾和社會各界針對法院工作提出的意見和建議,以文件形式回復(fù)人大代表、政協(xié)委員的建議3件,并針對反饋的各類問題,制定了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范審判執(zhí)行工作的若干意見》,就兩級法院存在的不規(guī)范環(huán)節(jié)和不透明程序進(jìn)行整改,保障了人民群眾對司法活動的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)。
,全市法院共有16個集體、15名個人獲得省級以上榮譽(yù),市法院被評為全國法院文化建設(shè)示范單位,市法院民二庭被最高人民法院、授予“青年文明號”稱號,讓胡路區(qū)法院邢海東同志被最高法院評為“全國清積工作先進(jìn)個人”。上述工作成績的取得,得益于市委的正確領(lǐng)導(dǎo)和人大、政協(xié)的監(jiān)督,得益于市政府和社會各界的關(guān)心與支持。在此,我代表全體法官及工作人員向各位代表、委員、社會各界和全市人民表示衷心的感謝!
在總結(jié)成績的同時,我們也清醒地看到,兩級法院的工作還存在一些不容忽視的問題。一是在服務(wù)大局方面,把各項工作放在經(jīng)濟(jì)社會的大局中去謀劃、去思考的意識還需加強(qiáng)。二是在審判工作方面,上訴率較高以及隱性超審限等問題還不同程度存在。三是在人員素質(zhì)方面,部分法官不適應(yīng)審判工作新形勢的要求,司法觀念滯后,工作方法簡單,不善于辨法析理、細(xì)致耐心地做群眾工作,個別案件久審不結(jié)、久調(diào)不結(jié)、久執(zhí)不結(jié),人情案、關(guān)系案仍有發(fā)生。同時壓力大、法官配置不合理、精英化法官數(shù)量嚴(yán)重不足仍然是制約法院自身發(fā)展和影響司法公信力的主要矛盾。對這些問題,我們一定高度重視,采取切實有效措施,認(rèn)真加以解決。
二、2011年工作意見
為卓有成效地服務(wù)于全市經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展建設(shè),2011年全市法院工作的指導(dǎo)思想是:以十七屆五中全會精神為指導(dǎo),以科學(xué)發(fā)展觀為統(tǒng)領(lǐng),緊緊圍繞市委的工作部署和全市經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大局,認(rèn)真做好社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項重點工作,高度關(guān)注經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的新變化,高度關(guān)注人民群眾日益增長的新需求,高度關(guān)注影響社會和諧穩(wěn)定的新問題,以更新的理念、更強(qiáng)的能力、更高的水平、更好的形象做好以審判為中心的各項工作,實現(xiàn)結(jié)案率、執(zhí)結(jié)率、調(diào)撤率穩(wěn)步上升,上訴率、二審發(fā)改率、發(fā)生率逐步下降的“三升三降”工作目標(biāo),為大慶科學(xué)和諧跨越發(fā)展和城市現(xiàn)代化建設(shè),為實現(xiàn)市委提出的五年翻一番的目標(biāo),提供更全面、更有力、更優(yōu)質(zhì)的司法保障。重點推進(jìn)以下四個方面的工作:
(一)始終堅持黨的領(lǐng)導(dǎo),在能動司法方面取得新突破
堅持黨對法院工作的絕對領(lǐng)導(dǎo),不折不扣地貫徹執(zhí)行黨委的重大決策、部署和指示。認(rèn)真負(fù)責(zé)地向黨委、人大報告工作,主動匯報在隊伍建設(shè)、審判工作等方面的重要舉措和突出問題,尋求黨委、人大、政府、政協(xié)及有關(guān)部門對法院工作的理解和支持。及時辦理黨委、人大、政協(xié)交辦的事項以及人大代表建議、政協(xié)委員提案,切實加強(qiáng)與人大代表、政協(xié)委員的聯(lián)絡(luò),自覺接受人大法律監(jiān)督和政協(xié)民主監(jiān)督。按照人民法院政治性、人民性和法律性高度統(tǒng)一的要求,堅定法院工作的正確政治方向,延伸審判職能,積極能動司法,努力做出對黨負(fù)責(zé)、讓人民滿意的工作業(yè)績。
(二)始終堅持服務(wù)大局,在促進(jìn)發(fā)展方面取得新突破
密切關(guān)注經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大局,及時了解經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展方向,深入研究經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展動態(tài),全面把握市委中心工作和重大戰(zhàn)略部署,主動學(xué)習(xí)、認(rèn)真貫徹、積極落實,使司法審判始終貼近經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需求。加強(qiáng)對個案或類案的剖析和對日常審判執(zhí)行工作態(tài)勢的研判,了解各種可能危及經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的法律政策風(fēng)險,及時向黨委、政府和相關(guān)企業(yè)提出對策建議。堅持司法為民,全面落實各項司法便民措施,切實做好風(fēng)險告知、訴訟指導(dǎo)、判前釋明、判后答疑工作,注重化解矛盾糾紛、理順群眾情緒、促進(jìn)和諧穩(wěn)定。
(三)始終堅持公正司法,在案件質(zhì)效方面取得新突破
在確保案件質(zhì)量和效果的前提下,妥善處理各類矛盾糾紛。嚴(yán)格落實審判流程管理、審理期限督辦和通報制度,形成符合審判工作規(guī)律的新機(jī)制。落實全面、全程、全員調(diào)解的措施,尤其要加大立案和庭前調(diào)解力度,實現(xiàn)調(diào)解結(jié)案率和服判息訴率的穩(wěn)步上升。推進(jìn)“六調(diào)聯(lián)動”機(jī)制建設(shè),積極探索多元機(jī)制、多元方法化解社會矛盾糾紛,為人民群眾提供更多可供選擇的糾紛解決方式。深入開展“集中清理涉訴積案”活動和“無執(zhí)行積案先進(jìn)法院”創(chuàng)建活動,確保當(dāng)事人訴訟權(quán)益高質(zhì)高效地得到兌現(xiàn)。
(四)始終堅持以人為本,在隊伍建設(shè)方面取得新突破
產(chǎn)品質(zhì)量是制造出來的,而產(chǎn)品質(zhì)量的優(yōu)劣只有通過檢驗才能得出結(jié)論。在眼下產(chǎn)品制造者自律不同程度缺失的境況中,以追求自身利益最大化現(xiàn)象,已嚴(yán)重影響到經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展質(zhì)量和人民生活質(zhì)量,如今的質(zhì)量話題無所不及。要讓人人享受質(zhì)量福利,打造質(zhì)量強(qiáng)國美景,質(zhì)量監(jiān)檢部門可謂責(zé)任重大,任務(wù)艱巨。每位質(zhì)量監(jiān)檢人員必須橫下一條心,倍增責(zé)任意識、使命意識、憂患意識 ,以昂揚上進(jìn)的精神狀態(tài),扎實的工作作風(fēng),認(rèn)真的職業(yè)態(tài)度,過硬的檢驗檢測技術(shù)當(dāng)好質(zhì)量衛(wèi)士。
特種設(shè)備質(zhì)量監(jiān)檢工作更是關(guān)系到人民生命和財產(chǎn)安全, 關(guān)系到節(jié)能減排。檢驗工作質(zhì)量取決于檢驗人員的綜合素質(zhì)高低。通過本文作者在質(zhì)檢崗位長期工作,深感人才的極端重要性。這里所說的“人才”是德才兼?zhèn)?以德為先,以才為重的人才。正因此,《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》和《特種設(shè)備檢驗檢測機(jī)構(gòu)質(zhì)量管理體系要求》等法規(guī)都對特種設(shè)備檢驗機(jī)構(gòu)的條件提出了明確要求,而《特種設(shè)備檢驗檢測人員資格考試規(guī)則》專門對擬取證人員提出了文化程度及專業(yè)的嚴(yán)格要求。
如何圍繞貫徹落實科學(xué)發(fā)展對質(zhì)量監(jiān)檢工作提出的要求,實施科技興檢、人才強(qiáng)檢的科技質(zhì)檢戰(zhàn)略,以檢得出,檢得快檢得全、檢得準(zhǔn)為目標(biāo),增強(qiáng)為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展質(zhì)量履職把關(guān)能力,建設(shè)質(zhì)量強(qiáng)國,最根本的是人的因素第一,充分發(fā)揮人才在實施科技質(zhì)檢中決定性作用。高科技的先進(jìn)檢驗檢測儀器設(shè)備是人發(fā)明制造出來的,也是人操作使用的。需采用什么檢驗方法也是人選擇的。以鍋爐、壓力容器、壓力管道檢驗而言,檢驗過程的技術(shù)資料審查、宏觀檢驗、各種檢測方法的選用及操作、缺陷分析、綜合評判及處理,所有全過程無不是人來完成。本人以為,勝任檢驗工作必須有一支具備三要素的人員隊伍。
牢固樹立質(zhì)量意識是質(zhì)檢人的第一理念。不斷進(jìn)行職業(yè)道德修養(yǎng),做事先做人,事事處處嚴(yán)以律己,把檢驗工作認(rèn)定為一種責(zé)任,體現(xiàn)出堅持原則、公正無私、不為人情的干擾影響檢驗的客觀公正性,潔身自好、風(fēng)清氣正的陽光檢驗,以良好形象彰顯出質(zhì)檢人崇高的職業(yè)道德境界。產(chǎn)品檢驗如同法官判案,如果檢驗結(jié)論準(zhǔn)確性與客觀存在不一致,不但失去了檢驗意義,豈權(quán)威性何在,失去人心,有誰還相信認(rèn)可你的工作。
特種設(shè)備檢驗機(jī)構(gòu)是技術(shù)部門,檢驗人員是自然學(xué)科知識分子,檢驗工作是一種技術(shù)性很強(qiáng),涉及知識廣泛的工作,每臺設(shè)備的檢驗都有技術(shù)含量,不僅用到物理學(xué)、化學(xué) 、熱工學(xué),力學(xué)等基礎(chǔ)理論,也用到材料學(xué)、金屬工藝學(xué)、焊接、熱處理、制圖等專業(yè)知識,以及有關(guān)法規(guī)、技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)在設(shè)計、制造、使用、管理和檢驗環(huán)節(jié)的綜合應(yīng)用。掌握知識越深廣,經(jīng)驗越豐富的檢驗人員,越是知道怎樣尋找缺陷,更能找到找準(zhǔn)缺陷,發(fā)生漏檢錯檢的可能性近乎為零。
特種設(shè)備檢驗又不同于其他類檢驗,要有吃苦耐勞精神。它既是綜合知識運用的復(fù)雜腦力勞動,又是各行業(yè)中當(dāng)屬艱辛的體力勞動。檢驗過程免不了要攀高下低,鉆進(jìn)設(shè)備內(nèi)部,接觸壓力、溫度、易燃爆、有毒有塵的危險環(huán)境,辛苦程度可想而知,這就決定了怕臟怕累,貪圖安逸舒適的人是絕對干不了,也干不好的工作。要在檢驗到位上下夠苦工夫,如果不接近設(shè)備的所有部位,又怎能掌握全面情況?往往不易接近的部位, 由于結(jié)構(gòu)復(fù)雜,正是容易產(chǎn)生缺陷的地方。
建立在檢驗人員高度責(zé)任心,全面知識,吃苦精神基礎(chǔ)之上的檢驗,獲得了齊全技術(shù)信息,一攬無遺的發(fā)現(xiàn)已有缺陷并預(yù)見到缺陷產(chǎn)生的可能性,才能寫出執(zhí)行檢驗規(guī)程正確,檢驗方法科學(xué),檢驗項目齊全,檢驗數(shù)據(jù)準(zhǔn)確,檢驗結(jié)論概全,隱患消除及時的質(zhì)量合格檢驗報告,才是被檢設(shè)備的真實寫照。
一、探索流動人口不捕風(fēng)險評估工作新機(jī)制
由于現(xiàn)行刑事訴訟法對逮捕條件規(guī)定過于原則,流動人口流動性較強(qiáng),為保障刑事訴訟的順利進(jìn)行,司法實踐中往往對流動人口刑事犯罪“夠罪即捕”,導(dǎo)致流動人口批捕率以及實刑率較高,而同等情形下,本地人員往往被取保候?qū)徍团刑幘徯獭楦淖兌咴诜蛇m用上的不平等和實體判決不公正的狀況,2010年,懷柔區(qū)人民檢察院在對流動人口犯罪問題進(jìn)行調(diào)研分析的基礎(chǔ)上,制定了《流動人員涉嫌輕微犯罪不捕工作辦法》并積極探索和實踐輕微刑事犯罪不捕風(fēng)險評估機(jī)制。通過設(shè)定四類十四項評估內(nèi)容,高、中、低三檔風(fēng)險值,以分?jǐn)?shù)量化犯罪行為性質(zhì)、犯罪嫌疑人個人情況、犯罪后表現(xiàn)及幫教條件情況等,按照最終風(fēng)險得分情況來評判逮捕必要性并做出是否批準(zhǔn)逮捕的決定。自該機(jī)制實施以來,共對77名流動人員做出不捕決定,占不捕人員總數(shù)的40%,較以往15%的流動人員不捕率有了較大提高。實踐表明,除一例變更強(qiáng)制措施外,均做到隨傳隨到,保障了刑事訴訟的順利進(jìn)行。經(jīng)跟蹤發(fā)現(xiàn),81%的涉案不捕流動人員被法院判處緩刑,12%被判處罰金,其余為不或被公安機(jī)關(guān)撤回,無一例判處實刑,取得了較好的法律效果和社會效果。
二、開展社區(qū)矯正巡回檢察,保障特殊人群管理監(jiān)督到位
根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于《社區(qū)矯正實施辦法》的規(guī)定,人民檢察院對社區(qū)矯正各執(zhí)法環(huán)節(jié)依法實行法律監(jiān)督。在走訪調(diào)研的基礎(chǔ)上懷柔區(qū)人民檢察院采取因地制宜、分片設(shè)立、巡回檢察、定期走訪的方式,在社區(qū)矯正人員相對集中的楊宋、湯河口等四個鎮(zhèn)鄉(xiāng)設(shè)立了社區(qū)矯正巡回檢察工作站,形成了以點帶面的巡回檢察工作格局。通過每月至少2次到工作站了解掌握工作情況、對社區(qū)服刑人員刑罰執(zhí)行情況進(jìn)行法律監(jiān)督,協(xié)助司法所等相關(guān)單位為矯正幫教對象解決實際困難等,深入推進(jìn)社區(qū)矯正檢察工作開展。今年,懷柔區(qū)人民檢察院充分利用這一平臺,先后組織全區(qū)16個司法所開展社區(qū)矯正公開宣告接收規(guī)范化流程觀摩,在全市率先開展了對公開接收宣告環(huán)節(jié)現(xiàn)場監(jiān)督模式的有益嘗試。在開展巡回檢察工作的基礎(chǔ)上,增設(shè)了“中途之家社區(qū)矯正工作站”,對本區(qū)所有回歸社會前進(jìn)入“中途之家”的社區(qū)矯正人員,進(jìn)行有針對性的法制宣傳教育和維權(quán)監(jiān)督,切實增強(qiáng)社區(qū)矯正檢察監(jiān)督工作實效。截至目前,協(xié)助相關(guān)部門共為全區(qū)15人辦理了低保,4人解決了住房,56人解決了就業(yè)問題,未出現(xiàn)“三無”人員和因生活困難引發(fā)的違法犯罪問題。北京市人大落實《訴訟監(jiān)督?jīng)Q議》調(diào)研組此項工作給予了充分肯定。
三、建立鄉(xiāng)鎮(zhèn)檢察聯(lián)絡(luò)室,延伸監(jiān)督觸角實現(xiàn)檢力下沉
根據(jù)最高人民檢察院關(guān)于“堅持工作重心下移,切實做到工作聯(lián)系在基層、調(diào)處案件在基層、化解矛盾在基層,積極探索派駐街道、鎮(zhèn)鄉(xiāng)、社區(qū)檢察機(jī)構(gòu)建設(shè)”的要求,結(jié)合懷柔區(qū)域特點,2009年,懷柔區(qū)人民檢察院依托鎮(zhèn)鄉(xiāng)(街道)人大,建立了16個檢察聯(lián)絡(luò)室,由16個內(nèi)設(shè)處室對口聯(lián)絡(luò)開展工作;2010年進(jìn)一步規(guī)范和細(xì)化該項工作。按照最高人民檢察院下發(fā)的《檢力下沉意見》中關(guān)于檢察聯(lián)絡(luò)室應(yīng)履行的7項職責(zé)任務(wù),懷柔區(qū)人民檢察院依托檢察聯(lián)絡(luò)室開展的主要工作是:一是加強(qiáng)法制宣傳,深入推進(jìn)檢務(wù)公開。二是有效化解社會矛盾,積極參與綜合治理。通過開展“三官(檢察官、法官、警官)下鄉(xiāng)參與綜合治理、檢察聯(lián)絡(luò)員參與社會管理、退休檢察官參與民調(diào)、檢察官監(jiān)督社區(qū)矯正等活動,積極參與社會治安綜合整治。三是暢通聯(lián)絡(luò)渠道,自覺接受外部監(jiān)督。懷柔區(qū)人民檢察院黨組成員帶頭深入鄉(xiāng)鎮(zhèn)開展調(diào)研,全面掌握新農(nóng)村建設(shè)的主要內(nèi)容和工作重點。
四、打造大預(yù)防格局,積極服務(wù)區(qū)域中心工作
懷柔區(qū)人民檢察院圍繞服務(wù)懷柔區(qū)政府投資重大項目建設(shè)順利開展和監(jiān)督工作人員依法、廉潔、高效履職,與發(fā)改委、監(jiān)察局聯(lián)合制定《關(guān)于建立“三察”聯(lián)動工作機(jī)制的實施意見》,實現(xiàn)檢察、監(jiān)察、稽察職能的協(xié)調(diào)配合和優(yōu)勢互補(bǔ)。針對農(nóng)村基層干部職務(wù)犯罪易發(fā)多發(fā)的特點,深入開展“農(nóng)村民主決策與職務(wù)犯罪預(yù)防”專題調(diào)研,并向懷柔區(qū)委、區(qū)政府提出預(yù)防工作報告。二是開展行賄犯罪檔案查詢工作。按照最高人民檢察院關(guān)于開展行賄犯罪檔案查詢工作的要求,2011年,懷柔區(qū)人民檢察院與懷柔區(qū)紀(jì)委、發(fā)改委、住建委、監(jiān)察局等六家單位建立《關(guān)于在工程建設(shè)及政府采購領(lǐng)域開展行賄犯罪檔案查詢實行廉潔準(zhǔn)入管理的實施辦法》,共為70多個政府采購項目、50多個工程建設(shè)招標(biāo)項目,區(qū)內(nèi)外300多家企業(yè)進(jìn)行了行賄犯罪檔案查詢,開具了900余份查詢結(jié)果告知函。三是深入推進(jìn)偵防一體化建設(shè)。在加大打擊職務(wù)犯罪的同時,注重辦案效果的延伸,針對案件特點及涉案人員、資金等方面反映出的問題,加強(qiáng)與相關(guān)部門的配合,從資金管理、發(fā)放、審批、監(jiān)管等方面提出相應(yīng)的對策和建議。區(qū)委書記對加強(qiáng)重大工程管理和領(lǐng)導(dǎo)干部警示教育提出明確要求,區(qū)發(fā)改委主動邀請我院協(xié)助做好政府投資項目申報人員崗前培訓(xùn),北部山區(qū)鎮(zhèn)鄉(xiāng)黨委也主動邀請懷柔區(qū)人民檢察院協(xié)助查找重大工程建設(shè)廉政風(fēng)險點。走進(jìn)機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、學(xué)校開展法制宣傳活動,主動提供法律咨詢服務(wù),為相關(guān)部門整章建制、規(guī)范管理、堵塞漏洞提供有益參考。深入各鎮(zhèn)鄉(xiāng)舉辦預(yù)防職務(wù)犯罪講座百余次,受到了農(nóng)村基層干部的歡迎。與懷柔區(qū)職務(wù)犯罪預(yù)防網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)導(dǎo)小組共同舉辦預(yù)防工程建設(shè)領(lǐng)域職務(wù)犯罪警示教育巡回展覽,全區(qū)近100個單位2000余名科級以上干部先后參展,為廉潔執(zhí)法敲響了警鐘。
關(guān)鍵詞 武裝警察 武器使用權(quán) 法律規(guī)制
中圖分類號:TJ01;D912.8 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A
我國目前治安形勢嚴(yán)峻,嚴(yán)重刑事犯罪高發(fā),犯罪形態(tài)越來越多的表現(xiàn)為犯罪主體的多元化、暴力化和恐怖化,擔(dān)負(fù)著反恐、處突、維穩(wěn)任務(wù)的人民武裝警察部隊任務(wù)將更加繁重,武器的使用也更為頻繁,有關(guān) “武器使用權(quán)”方面存在的問題進(jìn)一步顯現(xiàn)?!度嗣裎溲b警察法》明確賦予武警部隊使用的武器的職權(quán),第15條規(guī)定:“人民武裝警察執(zhí)行安全保衛(wèi)任務(wù)使用警械和武器,依照人民警察使用警械和武器的有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行?!奔础度嗣裎溲b警察法》對武警部隊使用武器的具體規(guī)定。
1武警部隊武器使用權(quán)的立法缺失
《人民武裝警察法》中武警部隊武器使用權(quán)不僅在立法指導(dǎo)思想上奉行的是嚴(yán)格限制、嚴(yán)格規(guī)范、嚴(yán)格監(jiān)督的原則和態(tài)度,而且法律規(guī)范相對較為嚴(yán)密、完備。但人民武裝警察武器使用權(quán)制度仍然容易陷入進(jìn)退兩難的尷尬局面。究其原因,從法律上而言深層次原因不外乎以下三個方面:
1.1法律原則和規(guī)則不夠明晰
武警部隊與公安機(jī)關(guān)兩者在擔(dān)負(fù)的任務(wù)、警械武器配備及使用等方面都有很大不同:公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)、管理社會治安和國內(nèi)安全保衛(wèi)工作,同時又是國家司法機(jī)關(guān)的重要組成部分,而武警部隊根據(jù)《人民武裝警察法》第2條規(guī)定擔(dān)負(fù)國家賦予的安全保衛(wèi)任務(wù)以及防衛(wèi)作戰(zhàn)、搶險救災(zāi)、參加國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)等任務(wù);人民警察配備的武器多為手槍、微型沖鋒槍、狙擊步槍等,長武器較少,基本上沒有重型武器,而武警殺傷性武器不僅包括手槍、步槍、沖鋒槍、機(jī)槍、輕型火炮,遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《條例》中“武器”的定義范圍;在武器使用權(quán)的法律適用上武警以“命令、服從”為基礎(chǔ)的武器使用方法也與人民警察單兵作戰(zhàn)判然有別。顯然《人民武裝警察法》采取簡單援引法律文件的立法不能完全適應(yīng)武警部隊執(zhí)行任務(wù)的現(xiàn)實情況和需要,是匆忙的應(yīng)急之作。
加之,《條例》先天不足,又嚴(yán)重滯后,更加影響武警部隊武器使用權(quán)的正確運用。(1)有些關(guān)鍵詞過于模糊。比如:《條例》中“判明、足以、緊迫、危及、可能、可以”等詞過于籠統(tǒng),法律規(guī)定的模糊性加大了武器使用后果的不確定性。(2)個別規(guī)定較難把握?!稐l例》第9條第5、7款中“緊迫危險”,第9款“用其它方法不能制止的”,第13款中“兇殺”的規(guī)定,同樣令人瞬間難以判斷,事后難以評估。
1.2法律支持和保護(hù)流于形式
《條例》對警察使用武器的規(guī)定比較模糊,對警察權(quán)益保護(hù)性不強(qiáng)。主要體現(xiàn)在三個層面:首先是《條例》的性質(zhì)屬于行政法規(guī),警察依照行政法規(guī)行使致命性強(qiáng)制力,違反了《立法法》的基本精神。其次是現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)范中只規(guī)定義務(wù)和責(zé)任,將警察在執(zhí)行任務(wù)中的防衛(wèi)權(quán)等同于普通公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。第三是司法實踐中普遍關(guān)注使用武器防衛(wèi)的時機(jī)、情節(jié)和損害程度,“不作為”和“使用武器不當(dāng)”均承擔(dān)法律責(zé)任。從法律上分析,在我國的司法實踐中長期存在著按照《條例》規(guī)定使用武器卻可能承擔(dān)刑事責(zé)任的情況,究其原因是適用法律不一致所導(dǎo)致的。開槍的警察用的是《條例》,判案的法官用的是《刑法》的正當(dāng)防衛(wèi)的判斷標(biāo)準(zhǔn),只要超出必要限度就要承擔(dān)責(zé)任,典型的以成敗論英雄,不利于打擊犯罪,也不利于人民警察使用武器合法權(quán)利的保護(hù)?!度嗣裎溲b警察法》提高了賦權(quán)的位階,從法律層面保障了武警官兵的合法使用武器的權(quán)益,部分消除了人民武裝警察使用武器的疑慮,具有一定的積極意義。
1.3命令與法律相悖的兩難選擇
武警部隊在執(zhí)行安全保衛(wèi)任務(wù)中使用武器的先置適用原則,即依據(jù)命令使用武器,在法律這一唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)之上又預(yù)設(shè)另一標(biāo)準(zhǔn),這必然導(dǎo)致法律與命令的矛盾,命令與現(xiàn)場情況、態(tài)勢之間的矛盾互相交織。而使用武器往往又是間不容發(fā),兩難選擇必然導(dǎo)致猶豫遲疑,可能錯失戰(zhàn)機(jī),導(dǎo)致不可挽回的嚴(yán)重后果,既不利于事態(tài)的處置,也不利于人民財產(chǎn)、生命安全的保護(hù),更毋庸談武警官兵自身合法權(quán)利的保障。比如:武警部隊使用武器要遵守“三個慎用”,在處理人民內(nèi)部矛盾引發(fā)的時,嚴(yán)禁使用殺傷性武器。但是,“人民內(nèi)部矛盾”是一種事后判斷而非現(xiàn)場判斷,導(dǎo)致有些處置現(xiàn)場武警官兵根本沒有攜帶武器,即便事件性質(zhì)已然轉(zhuǎn)化,出現(xiàn)可以使用武器的合法情形卻也無武器可用的尷尬局面。
2武警部隊武器使用權(quán)的立法建議
人民武裝警察使用武器行為既涉及武器使用權(quán)的有效行使問題,又涉及公民基本人權(quán)的保護(hù),同時還涉及人民武裝警察執(zhí)法權(quán)益的保障。統(tǒng)籌兼顧、適度平衡這三者的利益關(guān)系,既是武器使用權(quán)法律制度構(gòu)建的邏輯起點,也是解決執(zhí)法實踐問題的根本出路。
2.1修繕《條例》中“武器使用權(quán)”的相關(guān)規(guī)定
(1)要提升《條例》的法律位階,將其由行政法規(guī)上升為法律,解決其自身合法性的問題,可以考慮將《條例》并入《人民警察法》或出臺新的關(guān)于“武器使用”的具體法律規(guī)定。(2)明確“武器使用”的定義與范圍。明確界定武器與警械的界限,明確“武器使用”的外延?!笆褂谩睉?yīng)是廣義上的概念,除“開槍射擊”以外,還應(yīng)進(jìn)一步加以明確包括射擊前的拔槍、舉槍等環(huán)節(jié)。在這方面,香港警察有拔槍、據(jù)槍的事后報告制度,值得借鑒。(3)強(qiáng)化武器使用的原則把握,弱化判明條件。在這一點上,筆者反對過分細(xì)化“可以使用武器的(下轉(zhuǎn)第176頁)(上接第165頁)具體情形”。首先應(yīng)明確 “武器使用”的原則。在依命令使用武器這一先置原則之下,強(qiáng)化“最低限度使用武器”原則這一基礎(chǔ)性原則,在武器使用“判明”標(biāo)準(zhǔn)問題上,適用“合理確信”原則。決定是否使用武器,取決于當(dāng)時的情景與所掌握的事實,而不是犯罪嫌疑人所犯罪行或不確定的猜測。同時,依據(jù)近年來出現(xiàn)的新情況和新問題,對相關(guān)法規(guī)做出補(bǔ)充,尤其注重“武器使用”層面的立法完善,充分考慮行為對象的表現(xiàn),并結(jié)合戰(zhàn)術(shù)運用的需要,以增強(qiáng)“武器使用”的明確性、可操作性和可預(yù)測性。
2.2完善“武器使用”的審查規(guī)定,明確認(rèn)定機(jī)構(gòu)
武警部隊的武器使用權(quán),是國家出于維護(hù)國家安全、社會秩序、保障人民群眾人身財產(chǎn)安全的目的設(shè)置并賦予武警部隊的一項職權(quán),既不是出于私權(quán)的保護(hù),也不是為了剝奪他人的健康權(quán)與生命權(quán)的一己之私。因此,責(zé)任認(rèn)定的正確與否對武警部隊依法履職的決心和打擊犯罪的力度起到至關(guān)重要的作用。《人民武裝警察法》第34條規(guī)定了違規(guī)違法使用武器的法律責(zé)任,但僅僅是較為原則性的規(guī)定,《條例》第14條也規(guī)定了警察違法使用武器的法律責(zé)任,但對警察責(zé)任的認(rèn)定也主要是根據(jù)調(diào)查報告,沒有明確的采取客觀化、情景化的審查方式,沒有充分考慮當(dāng)時特殊的情境。為了避免調(diào)查對象變成審查對象,建議在修訂或立法中要明確考慮特殊情境這一變量,來認(rèn)定武器使用的責(zé)任問題。而認(rèn)定武器使用是否正確也無專門且明確的機(jī)構(gòu),專業(yè)性不可知更無法保證責(zé)任認(rèn)定的準(zhǔn)確性,無法防止依據(jù)政治命令和社會影響確定責(zé)任的情況。
2.3建立健全責(zé)任制度和監(jiān)督制度
當(dāng)前,在武警部隊使用武器方面存在的問題追根溯源是因為當(dāng)前沒有建立起健全的使用武器責(zé)任制度和監(jiān)督制度。即使問題發(fā)生了也是由武警部隊來承擔(dān)責(zé)任,與相關(guān)個人沒有直接關(guān)系,這勢必造成責(zé)任的錯位、缺位。在監(jiān)督制度上,《條例》第13條規(guī)定了向所屬機(jī)關(guān)書面報告的義務(wù)。但以往的情況是人民武裝警察使用武器后沒有造成人員傷亡時,很少有書面報告,既未履行義務(wù)也不利于證據(jù)保存。《人民武裝警察法》第五章監(jiān)督檢查中規(guī)定,其落腳點為“人民武裝警察部隊?wèi)?yīng)當(dāng)及時查處?!边@一規(guī)定的核心仍然是自己監(jiān)督,加之缺乏具體的法律后果規(guī)定,達(dá)不到對武警部隊使用武器的有力監(jiān)督。所以應(yīng)強(qiáng)化外部監(jiān)督,完善各種制度規(guī)定。人民政府及其有關(guān)部門以及公民、法人和其他組織有權(quán)對武警部隊的武器使用進(jìn)行外部監(jiān)督,武警部隊自身也應(yīng)對其所屬人員進(jìn)行監(jiān)督檢查。監(jiān)督的核心是是否合法、是否守紀(jì)。及時出臺配套的法規(guī)制度,規(guī)范武警部隊與縣級以上人民政府及其有關(guān)部門之間的協(xié)調(diào)機(jī)制,實現(xiàn)武警部隊與行使檢舉、控告權(quán)的公民、法人和其他組織之間的溝通與對話,以及明確武警部隊內(nèi)部上下級之間的行政監(jiān)督責(zé)任關(guān)系。
參考文獻(xiàn)
[1] 李文燕,左堅衛(wèi).警察執(zhí)法與人權(quán)保障[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社, 2004.
關(guān)鍵詞:美國;中小學(xué)教師;聘任
20世紀(jì)80年代以來,美國出臺了一系列教育改革報告或文獻(xiàn),其中較為引人矚目的有:1983年《國家處于危急之中,教育改革勢在必行》,1986年《以21世紀(jì)的教師裝備起來的國家棗卡內(nèi)基教育和經(jīng)濟(jì)論壇工作小組關(guān)于教師專業(yè)的報告》和“霍姆斯協(xié)會”的報告書《明天的教師》,90年代初布什政府和克林頓政府接連的指導(dǎo)全美教育改革的綱領(lǐng)性文件棗《美國2000年:教育戰(zhàn)略》和《2000年目標(biāo):美國教育法》等等。幾乎每一份改革報告都對美國現(xiàn)有教師隊伍的素質(zhì)和教學(xué)質(zhì)量提出了批評。因此,為確保教師隊伍的優(yōu)良素質(zhì),提高教學(xué)質(zhì)量,美國許多州相繼都對教師聘任制度進(jìn)行了改革。本文就改革后美國中小學(xué)教師聘任制度的設(shè)計與相關(guān)法律規(guī)定加以分析說明,主要包括教師資格認(rèn)證、聘任、聘約、聘期四項議題。除了州法規(guī)定內(nèi)容外,也援引了部分相關(guān)司法判例,以深入了解美國教師聘任法制。
一、教師資格認(rèn)證
根據(jù)聯(lián)邦美國憲法規(guī)定,公立學(xué)校的管轄權(quán)屬于各州政府,原則上,州立法機(jī)構(gòu)通過法律規(guī)定本州內(nèi)教育運作的基本方針,再交由州教育委員會、州教育廳、地方學(xué)區(qū)教育委員會執(zhí)行,教師資格認(rèn)證的相關(guān)規(guī)定與運作都按照此流程進(jìn)行。因此州政府與州立法機(jī)構(gòu)具有教師評定與核發(fā)教師證書的權(quán)力。在美國,教師是以專業(yè)被聘者的身份出現(xiàn)的,教師資格證書是得到州教育部門承認(rèn)的現(xiàn)存的最低限度水平的資格證明,是申請教師職位的必要前提,美國各州政府都根據(jù)其需求,在相關(guān)州法中自行規(guī)定取得教師資格證書的認(rèn)證要求。一般情況下,申請者在申請之初必須先具備參加州認(rèn)證的基本條件,然后參加州的認(rèn)證,經(jīng)評估通過之后,可以獲得教師證書。經(jīng)過一段時間的教學(xué)和進(jìn)修,原證書有效期限即將到期時,為了更換更高一階段性質(zhì)的證書,則可參加換證性質(zhì)的第二次認(rèn)證。
(一)初任教師資格認(rèn)證
雖然州情不一,但各州法律對申請初任教師資格的規(guī)定還是大致相似的。一般欲取得教師證書者,須符合以下條件:1.年齡在十八歲以上;2.良好的品德;3.非酒精中毒或使用者;4.經(jīng)州政府認(rèn)可的大學(xué)院?;驒C(jī)構(gòu)畢業(yè)者;5.經(jīng)州教育委員會認(rèn)可完成師資培育課程者;6.必須為美國公民或正在申請公民資格者;7.必須簽署忠誠宣誓書;8.必須通過某種形式的考試(如NationalTeacherExamination),及格后才能向州政府申請教師證書。
另據(jù)“全美各州師資教育和認(rèn)證主管學(xué)會”對有關(guān)各州初任師資認(rèn)證申請條件的調(diào)查發(fā)現(xiàn):除要求具有學(xué)士學(xué)位外,全美各州相當(dāng)重視教師知識、技能和良好的品德。其中何謂良好的品德,各州的立法多半未詳細(xì)說明,除了列舉幾種罪名外(如犯),多半將解釋仲裁的權(quán)力賦予州教育委員會。在Bayv.StateBd.ofEduc案中,一個搶劫犯牢獄期滿后學(xué)完所有規(guī)定的師資課程,申請教師證書時被拒絕,上告法院后,俄勒岡最高法院認(rèn)為州教育委員會將其前科列為品德的考慮條件是恰當(dāng)?shù)?。在知識和技能方面,各州詳細(xì)規(guī)定了參加師資認(rèn)證的人必須學(xué)習(xí)的學(xué)科及其相關(guān)學(xué)分等事項,前者大致涵蓋教育基礎(chǔ)知識、學(xué)校行政、課程和教學(xué)評估、班級經(jīng)營、教師專業(yè)發(fā)展五類。后者則考察一些通識學(xué)分或特殊課程學(xué)分。申請者的品行也是考察重點,特別是在道德和身心健康方面。
(二)合格教師換證資格認(rèn)證
初任教師通過第一階段的考驗,歷經(jīng)一段時間的實習(xí)教學(xué)之后,接受第二階段的合格師資認(rèn)證。該階段重點考評申請者的實習(xí)、年資、聘任證明、通過評估等五個方面,各州特別重視教學(xué)資歷,一般必須具有2?年的教學(xué)資歷才能參加第二次認(rèn)證。此外,有些州規(guī)定必須具有碩士學(xué)位、修完規(guī)定教學(xué)進(jìn)行學(xué)分時間量并通過學(xué)區(qū)評估才可以參加。
以得克薩斯州(簡稱得州)為例,該州教育部的教育人員培育和認(rèn)證司負(fù)責(zé)本州的師資評定事務(wù)。另外也成立了標(biāo)準(zhǔn)委員會負(fù)責(zé)測評師資評定系統(tǒng)績效、確立課程認(rèn)可綱領(lǐng)、建立評定體制等事務(wù)的研究工作。該州通過制定得州教師認(rèn)證測驗(ExaminationforCertificateofEducatorsinTexaa)以及對學(xué)完職前教育的人實行在職表現(xiàn)評價(on梩he梛obperformanceappraisal)來確保師資素質(zhì)。另外還在1994年建立了得州教師精熟標(biāo)準(zhǔn)(ProficienciesforTexasteacher),這包括了學(xué)習(xí)者中心知識、學(xué)習(xí)者中心教學(xué)、學(xué)習(xí)者中心理念、學(xué)習(xí)者中心溝通、學(xué)習(xí)者中心專業(yè)發(fā)展等五類標(biāo)準(zhǔn),并據(jù)以建立專業(yè)本位的師資認(rèn)證系統(tǒng)。在建立專業(yè)本位系統(tǒng)方面,州內(nèi)各大學(xué)設(shè)立小組,研討認(rèn)證時參加者必備的知識和技能,發(fā)展相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)綱要和評價工具,開發(fā)新師資培育課程的內(nèi)容。
(三)教師證書內(nèi)容及相關(guān)約束
教師資格證書的數(shù)目因州而異,最少的為一種,某些州則多達(dá)七種,但大部分還是采取兩到三種。在加州,州教師資格認(rèn)證共分五個階段,即教師先后可獲得五種不同的證書:1.畢業(yè)師資職前培育課程結(jié)束后,準(zhǔn)備初任教師之時;2.初任教師完成實習(xí)后再參加第二階段評估,以成為正式合格教師之時;3.合格教師準(zhǔn)備取得擔(dān)任另一學(xué)科合格教師資格之時;4.合格教師證書有效期限屆滿,準(zhǔn)備換發(fā)新證書之時;5.合格教師轉(zhuǎn)至其他州服務(wù),準(zhǔn)備具有在該州繼續(xù)擔(dān)任教職的資格之時。
縱觀各州規(guī)定,教師證書可按照:(1)有效時間,(2)職位(如教師、學(xué)校行政人員、學(xué)校圖書管理員),(3)專長領(lǐng)域(如英文、數(shù)學(xué)、體育),(4)年級(小學(xué)、初中、高中)等因素進(jìn)行分類。各州在名稱上有所差異,但均堅持執(zhí)教某學(xué)科者必須擁有該領(lǐng)域的教師證書。如果地方學(xué)區(qū)違背法令,聘請未持有規(guī)定教師證書者執(zhí)教,州政府有權(quán)停止對其的經(jīng)費補(bǔ)助。
原則上,教師證書在各州多被視為是“執(zhí)照”性質(zhì)的文件,而非州政府與個人間的契約。它只代表個人達(dá)到了州所規(guī)定為人師表的最低標(biāo)準(zhǔn),并非就業(yè)的保證。換句話說,已經(jīng)持有教師證書的人并不一定能找到教職,負(fù)責(zé)聘任的地方學(xué)區(qū)可根據(jù)其需求另附加其他條件招聘教師。申請者不能因為擁有教師證書,就排斥地方學(xué)區(qū)的特別要求。
州政府核發(fā)教師證書的同時,也具有撤回教師證書的權(quán)力?;旧?,地方學(xué)區(qū)可以決定延聘、解聘、不續(xù)聘的事宜,但教師證書撤回的權(quán)力則在州政府。由于證書撤回的影響重大,往往代表該教師今后不能在該州再擔(dān)任教師,因此各州均在相關(guān)法令中規(guī)定撤回證書的理由,并由州政府所組成的委員會根據(jù)個案加以解釋,其中尤以不道德、違反聘約、不勝任與不服從最為嚴(yán)重。如果當(dāng)事者不服,可上告法院進(jìn)行最后定奪。個案不同,最后的裁定也有所差異。
二、教師聘任條件
根據(jù)各州的法律,教師證書的核發(fā)由州政府負(fù)責(zé),然而聘任的相關(guān)權(quán)限則在于地方學(xué)區(qū)。各學(xué)區(qū)可按照自己的需求,延聘具有合格證書的教師。只要其規(guī)定不違反憲法的公平原則,法院基本上尊重地方學(xué)區(qū)聘任教師的權(quán)利。聘任教師的決議須由地方學(xué)區(qū)教育委員會集體做出,個別委員或教育局長的承諾不具有法律效力。部分州甚至規(guī)定聘任教師會議的時間或形式,違反者則決議無效。在某些州,由教育局長負(fù)責(zé)推薦人選,委員會可以參考,但不受其名單局限,委員會擁有絕對權(quán)力。
縱觀各州地方學(xué)區(qū)的規(guī)定,聘任條件除了必須具有教師證書外,主要還有以下五種規(guī)定。
(一)健康狀況
作為一位教師,身心健康極為重要。教委會有權(quán)在聘請教師時,對健康做出規(guī)定。除了一般的檢查外,教委會得視情況要求做身心相關(guān)的檢查,其目的是為保護(hù)兒童的安全。比如在JonesV·Jjenkins一案中,法官認(rèn)為教委會有權(quán)要求校車的隨護(hù)教師做吸毒檢驗,認(rèn)為這與學(xué)生的安全密切相關(guān)。
(二)居住地
部分地方教委會規(guī)定只有居住于本學(xué)區(qū)內(nèi)的教師才能被聘任,認(rèn)為教師住在學(xué)區(qū)內(nèi),比較能關(guān)心社區(qū)事務(wù),并且繳納稅款支持辦理中小學(xué)教育。此項要求引起不少爭議,反對者認(rèn)為這違反了憲法保障的遷移自由。對此,法院原則上認(rèn)為只要有合理的理由,地方教委會有權(quán)要求聘任的教師居住于學(xué)區(qū)。但同時規(guī)定此項住居要求必須公平和無歧視地適用于每一位受聘任者。印第安納州為避免爭議,干脆在州法中明文規(guī)定地方教委會不得提出此項要求。
(三)必須專職
為使教師能全力投入工作,部分地方學(xué)區(qū)規(guī)定教師不得在外工作或兼職,否則即面臨解聘或不續(xù)聘的處分。法院基本上認(rèn)同此項要求,認(rèn)為其符合使教師全力投入工作的目標(biāo),但卻指出專職要求必須以非歧視性的態(tài)度對待每一位受聘任教師。
(四)接受評價
教師評價是當(dāng)前美國政府與多數(shù)地方學(xué)區(qū)教委會用以確保教學(xué)品質(zhì)的措施,評價結(jié)果一般會作為聘任、遷調(diào)或是決定工資的參考。各州對于教師評價的要求并不一致,有的以法律規(guī)定,有的則以行政命令加以規(guī)范。有的州規(guī)定極為詳盡(包括評價的時間、程序、人員、標(biāo)準(zhǔn)),有的僅簡單地規(guī)定地方學(xué)區(qū)必須進(jìn)行教師評價。原則上,如果州未加以詳細(xì)規(guī)范,教師評價的實施則由地方學(xué)區(qū)負(fù)責(zé)。學(xué)區(qū)教委會必須擬定評價的程序,由教師代表、專業(yè)人士組織實施。多數(shù)州的法律都規(guī)定評價過后要給予受評者改進(jìn)意見和提供改進(jìn)機(jī)會。地方學(xué)區(qū)若不加以遵循,即使發(fā)現(xiàn)教師不勝其職,也不能自行處置。在Lipanv.Bd.ofEdu.ofCountyofHancock案中,法院駁回學(xué)區(qū)教委會不再續(xù)聘評價不佳教師的決定,原因在于它并沒有提供教師改進(jìn)的機(jī)會,程序上并不合法。
(五)接受分派
根據(jù)教師所擁有的證書與聘約內(nèi)容,教委會有權(quán)安排和分配教師工作。擁有小學(xué)教師證書的受聘者,不得任意要求要教哪個年級,或是何種學(xué)生。有一個前提是教委會的安排必須符合客觀與非歧視的標(biāo)準(zhǔn),且不得違背聘約的內(nèi)容。此外,根據(jù)法律,教委會對教師降職使用必須有充分的事實和理由,而法院判定是否為降職的標(biāo)準(zhǔn)多半集中于工資、責(zé)任或是身份地位是否降低。在Smithv.Sch.Dist.No.18案中,一位指導(dǎo)學(xué)校樂隊的音樂教師,被調(diào)到鄉(xiāng)下一所規(guī)模小、不分年級、而且沒有樂隊的學(xué)校,法院認(rèn)為這屬于降職使用,教委會沒有充分的理由不能這樣做。
三、教師聘約
依照美國的相關(guān)法令,聘約是地方學(xué)區(qū)教育委員會與教師之間所簽訂的工作契約,其中明確規(guī)定了雙方的工作關(guān)系與彼此間的權(quán)利義務(wù)。聘約除了符合州法和州行政命令的規(guī)定外,還必須具備一般契約的基本要件,現(xiàn)分述如下:
(一)合法的當(dāng)事人
簽約的雙方必須合格,否則就視為無效。如上所述,學(xué)區(qū)教委會是經(jīng)法律確認(rèn)的契約當(dāng)事人。同樣的,按照州法規(guī)定,沒有特定教師證書或是年齡不足者,沒有簽約的能力。即使簽署,也視合同無效。
(二)雙方的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任
此為契約內(nèi)容的主題。按照規(guī)定,學(xué)區(qū)教委會乃是惟一具有資格與教師簽訂聘約者。合同表明學(xué)區(qū)教委會愿意提供特定工作給受聘方,同時說明聘約期限和要求的工作內(nèi)容與責(zé)任。并規(guī)定受聘方付出勞務(wù)后,聘方應(yīng)提供的薪水金額、福利、進(jìn)修機(jī)會及其補(bǔ)助等。教師聘約還包括任何相關(guān)州法律的規(guī)定,諸如那些關(guān)于教師任期和辭退程序的規(guī)定。此外,合同也包括合同簽署時學(xué)區(qū)教委會已采用的任何規(guī)章和規(guī)定。如果教師同意遵守學(xué)區(qū)的所有或特殊規(guī)章和規(guī)定的聲稱或特別聲明,那么教師聘約還應(yīng)該包括那些在合同生效后才被采納的規(guī)章和規(guī)定。
(三)合法形式
多半州的法律要求教師聘約按符合一定規(guī)范的書面形式簽署。教委會在做出通過決議后,必須將聘約內(nèi)容以文字形式詳細(xì)載明,否則即被視為不完整而失去效力。教委會必須正式開會并以多數(shù)表決通過聘約,否則即視為無效。在Minorv.SullyButtesSch.Dist.案中,法院判定即使教育局長與教委會主席已同意續(xù)聘一位教師,卻并不代表聘約已經(jīng)成立,教委會有權(quán)事后不予承認(rèn),并做出不續(xù)約的決定。
四、教師聘期
根據(jù)期限的長短,美國教師聘約可分為定期聘約和長期聘約兩種。顧名思義,定期聘約有一定的期限(大約為一年或兩年),期限屆滿,學(xué)區(qū)教委會具有是否續(xù)約的決定權(quán)。如果決定不續(xù)約,除非州法有規(guī)定,并不需要說明理由,教師也不得有異議。然而,如果在聘約存續(xù)期間,教委會要解聘教師,那么法院認(rèn)為必須具備某種程度的正當(dāng)程序,至少需要包括解約通知、解約事由的通知以及舉行聽證會。定期聘約教師可以加強(qiáng)學(xué)校教學(xué)人員的流動,活躍學(xué)校人事氛圍。
長期聘約提供教師長期任職的基本保障,確保優(yōu)秀教師的穩(wěn)定,維持教育系統(tǒng)的良性運轉(zhuǎn)。各州均在州法中對長期聘約的性質(zhì)和對教師的保護(hù)加以規(guī)定,除非教師觸犯州法的解約條款,學(xué)區(qū)教委會不得任意將其解聘或不續(xù)聘。要取得長期聘約,教師必須按照州法服務(wù)一定年限。在麻州,其年限至少為三年。在此期間,教師擁有定期聘約,學(xué)區(qū)教委會根據(jù)其表現(xiàn)決定是否續(xù)約。三年之后,綜合教師三年的成就,學(xué)區(qū)教委會判斷他是否具有長聘教師的資格。按照規(guī)定,州立法機(jī)構(gòu)規(guī)定長期聘約的年限、資格和申請程序的,教委會不另立條文。長期聘約保障了教師的基本工作權(quán),但并不代表是打不破的鐵飯碗。只要教師觸犯州法所規(guī)定的解約條款,教委會仍可依法加以解聘或不續(xù)聘。此外,教委會也擁有分配職位的權(quán)利。長聘教師與定期聘約的教師并沒有上下之分,除在州法或是聘約中規(guī)定的項目之外,教委會不應(yīng)給予前者福利上的特權(quán)。在部分學(xué)齡兒童減少的地方學(xué)區(qū),長聘教師也會因?qū)W校規(guī)??s減而失去工作。
五、美國中小學(xué)教師認(rèn)證與聘任制度對我國的啟示
(一)建立健全教師資格認(rèn)證制度
美國各州政府建立了完備的教師資格認(rèn)證法律,使得認(rèn)證工作有法可依,有章可循。我國雖于2000年9月了《教師資格條例》和《實施辦法》,但制度本身以及近年來的實踐操作中還存在一些問題。如都沒有規(guī)定教師資格申請者所應(yīng)具有的課程門類及學(xué)分要求。實踐中雖然對申請者的思想品德、文化專業(yè)知識、教育教學(xué)能力等方面的素質(zhì)進(jìn)行了考核,但對取得教師資格的教育教學(xué)能力要求不高,制度實施的目的未能落實到嚴(yán)格專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、加強(qiáng)教育專業(yè)訓(xùn)練上來。只解決了教師隊伍的錄用“人口”問題,沒有和繼續(xù)教育、從業(yè)人員專業(yè)水平的不斷提高結(jié)合起來,對教師職業(yè)的發(fā)展缺乏有效的激勵。因此今后的任務(wù)是要進(jìn)一步建立健全教師資格認(rèn)證制度,盡可能予以細(xì)化。
(二)完善配套措施
要真正保證教師資格制度的嚴(yán)格落實,提高教師素質(zhì),全面優(yōu)化教師隊伍,還要對教師資格制度的權(quán)利組織做嚴(yán)格的規(guī)定,教師資格的認(rèn)定、考核、聘任以及任職后的評定等環(huán)節(jié)上都應(yīng)努力做到嚴(yán)格、公正。應(yīng)打破僵化的教師人事制度,放寬制度規(guī)定,使教師任用走上科學(xué)化、規(guī)范化和法制化的軌道。同時針對我國各地發(fā)展不平衡的實際情況,允許不同地區(qū)制定各自的實施細(xì)則。另外與教師隊伍建設(shè)相配套的其他法律法規(guī)和規(guī)章制度還要進(jìn)一步健全和完善。如教師聘任制、教師考核、教師職務(wù)、教師職前培養(yǎng)與繼續(xù)教育等各方面都需要進(jìn)行改革。
(三)增加聘約的規(guī)范性
從本質(zhì)上講,我國目前實施的教師聘任制也是一種勞動合同制度。但是,對照國外高校較為完善的合同化聘任關(guān)系,我國現(xiàn)行的教師聘任合同尚不完善,表現(xiàn)在沒有一個統(tǒng)一的模式和標(biāo)準(zhǔn),合同形式不太規(guī)范,內(nèi)容相對簡單,操作性和適用性不強(qiáng)等。如條款過于概念化、簡單化,普遍缺乏詳細(xì)的合同糾紛處理及違約處理條款;校方權(quán)利和教師義務(wù)較為詳細(xì),教師權(quán)利和校方義務(wù)則較為薄弱。學(xué)校和教師都無法把合同真正當(dāng)作維權(quán)的法律武器。
為逐步完善我國中小學(xué)聘任制度,借鑒美國經(jīng)驗,我們可采取以下措施:重視聘任合同簽訂的組織機(jī)構(gòu)建設(shè);在實踐中逐步建立并完善聘任合同管理體系和模式,提高合同履約率,切實維護(hù)簽約雙方的合法權(quán)益。學(xué)校與教師都要增強(qiáng)合同意識,并建立合同管理人員培訓(xùn)機(jī)制;明確合同監(jiān)督檢查制度;實行聘任合同動態(tài)管理,對管理中出現(xiàn)的新問題、新情況及時進(jìn)行分析研究,不斷修改補(bǔ)充完善合同,使聘任合同更具合法性、合理性和可操作性。
(四)增強(qiáng)聘用模式的多樣性
長期以來,我國對中小學(xué)教師的聘用基本是全職聘用和終身聘用等單一的聘用模式,缺乏必要的彈性和靈活性。大學(xué)生畢業(yè)到崗后經(jīng)過一年的實習(xí)期,如沒有重大過錯就端上了“鐵飯碗”,形成“職務(wù)、職稱不分,職務(wù)與職責(zé)分離,評職稱就是評待遇,能上不能下,職務(wù)終身制”的怪圈。美國聘期的多樣性給我們提供的思路是:應(yīng)將靈活的聘任形式與嚴(yán)格有效的履職考核手段結(jié)合起來。依照聘約,經(jīng)過多次聘期和選擇后,對部分優(yōu)秀教師實行長期即無固定期限的聘用,以利于教師集中精力做出創(chuàng)新性的研究成果。同時要努力建立一種有長期和短期相結(jié)合、專職與兼職結(jié)合的教師聘任新模式,進(jìn)一步促進(jìn)教師合理流動。
參考文獻(xiàn):
中國注冊會計師協(xié)會會協(xié)[2007]37號
為了貫徹落實《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》對注冊會計師承辦企業(yè)破產(chǎn)案件管理人相關(guān)業(yè)務(wù)的要求,給注冊會計師承辦相關(guān)業(yè)務(wù)提供技術(shù)支持,我會起草了《注冊會計師承辦企業(yè)破產(chǎn)案件相關(guān)業(yè)務(wù)指南(試行)(征求意見稿)》,現(xiàn)予印發(fā)。請組織征求意見,并于2007年6月10日前將意見反饋我會。
聯(lián)系人:研究發(fā)展部彭鵬
聯(lián)系方式:,010-68721166轉(zhuǎn)1204
通訊地址:北京市海淀區(qū)廣源閘5號廣源大廈6層,郵編100081
附件1:
注冊會計師承辦企業(yè)破產(chǎn)案件相關(guān)業(yè)務(wù)指南
(試行)(征求意見稿)
第一章總則
第一條為指導(dǎo)注冊會計師承辦企業(yè)破產(chǎn)案件相關(guān)業(yè)務(wù),依據(jù)《中華人民共和國注冊會計師法》、《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱“企業(yè)破產(chǎn)法”)及其他相關(guān)法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)范,制定本指引。
第二條本指引所稱注冊會計師承辦企業(yè)破產(chǎn)案件相關(guān)業(yè)務(wù),包 括但不限于:
(一)受人民法院指定,擔(dān)任管理人;
(二)接受管理人委托,提供清算審計等相關(guān)專業(yè)服務(wù);
(三)接受債權(quán)人委托,提供相關(guān)專業(yè)服務(wù);
(四)接受債務(wù)人委托,提供相關(guān)專業(yè)服務(wù)。
第三條本指引所稱注冊會計師,是指會計師事務(wù)所及取得注冊會計師證書的執(zhí)業(yè)人員。
第四條注冊會計師承辦企業(yè)破產(chǎn)案件相關(guān)業(yè)務(wù),應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī)、中國注冊會計師職業(yè)道德規(guī)范和會計師事務(wù)所質(zhì)量控制準(zhǔn)則。
第二章 管理人職責(zé)
第五條注冊會計師受人民法院指定擔(dān)任管理人,職責(zé)主要有:
(一)接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料;
(二)對債務(wù)人進(jìn)行清算審計,調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況,制作財產(chǎn)狀況報告;
(三)決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù);
(四)決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支;
(五)在第一次債權(quán)人會議召開之前,對債務(wù)人營業(yè)情況進(jìn)行調(diào)查,決定繼續(xù)或停止債務(wù)人營業(yè),同時形成調(diào)查報告;
(六)管理繼續(xù)營業(yè)的債務(wù)人的營業(yè)事務(wù);
(七)決定解除或者繼續(xù)履行破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同,并通知對方當(dāng)事人;
(八)接受債務(wù)人的債務(wù)人或財產(chǎn)持有人的債務(wù)清償或財產(chǎn)交付;
(九)發(fā)現(xiàn)債務(wù)人有企業(yè)破產(chǎn)法第三十一條、第三十二條所列可撤銷行為的,請求人民法院撤銷該行為,并追回相關(guān)財產(chǎn);
(十)發(fā)現(xiàn)債務(wù)人有企業(yè)破產(chǎn)法第三十三條所列無效行為的,請求人民法院確認(rèn)該行為無效,并追回相關(guān)財產(chǎn);
(十一)依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十五條的規(guī)定,要求尚未完全履行出資義務(wù)的債務(wù)人的出資人繳納所認(rèn)繳的出資;
(十二)追回債務(wù)人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產(chǎn);
(十三)可以依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條的規(guī)定,通過清償債務(wù)或者提供為債權(quán)人接受的擔(dān)保,取回質(zhì)物、留置物;
(十四)接收債權(quán)申報材料,登記造冊,對申報的債權(quán)逐一進(jìn)行審查,并編制債權(quán)表,提交第一次債權(quán)人會議核查;
(十五)妥善保存?zhèn)鶛?quán)表和債權(quán)申報材料,供利害關(guān)系人查閱;
(十六)調(diào)查債務(wù)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費用,所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用,以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金,列出清單并公示,對職工提出的異議經(jīng)核實后予以更正;
(十七)提議召開債權(quán)人會議;
(十八)于債權(quán)人會議召開十五日前通知已知債權(quán)人,列席債權(quán)人會議。向債權(quán)人會議報告職務(wù)執(zhí)行情況,并回答詢問;
(十九)代表債務(wù)人或另外委托人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序;
(二十)注冊會計師作為管理人負(fù)責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)時,制作重整計劃草案,同時向人民法院和債權(quán)人會議提交;
(二十一)注冊會計師作為管理人制作重整計劃草案的,應(yīng)向債權(quán)人會議就重整計劃草案作出說明,并回答詢問;
(二十二)依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第八十七條第一款的規(guī)定,可以同未通過重整計劃草案的表決組協(xié)商;
(二十三)未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案的,但重整計劃草案符合企業(yè)破產(chǎn)法第八十七條第二款所列條件的,可以申請人民法院批準(zhǔn)重整計劃草案;
(二十四)依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第八十六條的規(guī)定,自重整計劃通過之日起十日內(nèi),向人民法院提出批準(zhǔn)重整計劃的申請;
(二十五)依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第七十三條第二款、第八十九條第二款的規(guī)定,向債務(wù)人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù);
(二十六)在重整計劃規(guī)定的監(jiān)督期內(nèi),監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行;
(二十七)重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期屆滿前,可以視情況申請人民法院裁定延長重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期限;
(二十八)重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期屆滿時,向人民法院提交監(jiān)督報告;
(二十九)債務(wù)人不能執(zhí)行或不執(zhí)行重整計劃的,可以請求人民法院裁定終止重整計劃的執(zhí)行、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn);
(三十)和解程序終止時,向債務(wù)人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù),并向人民法院提交執(zhí)行職務(wù)的報告;
(三十一)及時擬定破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案,提交債權(quán)人會議討論;
(三十二)按照債權(quán)人會議通過或者人民法院裁定的破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案,適時變價出售破產(chǎn)財產(chǎn);
(三十三)及時擬定破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案,提交債權(quán)人會議討論,債權(quán)人會議通過后提請人民法院裁定認(rèn)可,人民法院裁定認(rèn)可后,執(zhí)行破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案;
(三十四)自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起十日內(nèi),向破產(chǎn)人原登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記。
第三章 接管
第六條本指引所稱接管,是指注冊會計師受人民法院的指定擔(dān)任管理人,對債務(wù)人實施全面接收和管理。
第七條注冊會計師應(yīng)接收債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料,包括但不限于:
(一)現(xiàn)金、債權(quán)、存貨、固定資產(chǎn)、在建工程、對外投資、無形資產(chǎn)等財產(chǎn)及相關(guān)憑證;
(二)公章、財務(wù)專用章、合同專用章、海關(guān)報關(guān)章、職能部門章、各分支機(jī)構(gòu)章、電子印章、法定代表人名章等印章;
(三)總賬、明細(xì)賬、臺賬、日記賬等賬簿及全部會計憑證、重要空白憑證;
(四)設(shè)立批準(zhǔn)文件、營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證書及各類資質(zhì)證書、章程、合同、協(xié)議及各類決議、會議記錄、人事檔案、電子文檔、管理系統(tǒng)授權(quán)密碼等資料。
第八條注冊會計師應(yīng)對債務(wù)人的財產(chǎn)、內(nèi)部事務(wù)和營業(yè)事務(wù)實施管理,必要時經(jīng)人民法院許可,可以聘請工作人員參與管理工作。
第四章調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況
第九條本指引所稱調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況,是指注冊會計師受人民法院指定擔(dān)任管理人,對債務(wù)人進(jìn)行清算審計,調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀
況,并制作財產(chǎn)狀況報告。
第十條注冊會計師應(yīng)對債務(wù)人的出資情況、現(xiàn)金狀況、債權(quán)狀況、存貨狀況、固定資產(chǎn)狀況、在建工程狀況、對外投資狀況、土地及無形資產(chǎn)狀況等財產(chǎn)狀況進(jìn)行調(diào)查。 第十一條注冊會計師在調(diào)查時,應(yīng)關(guān)注有關(guān)財產(chǎn)的真實性、合法性及權(quán)屬狀況,也應(yīng)關(guān)注其可變現(xiàn)情況。
第十二條注冊會計師對債務(wù)人出資情況進(jìn)行調(diào)查時,要重點關(guān)注:
(一)出資人名冊,出資協(xié)議、公司章程、驗資報告及實際出資情況;
(二)非貨幣財產(chǎn)出資的批準(zhǔn)文件、財產(chǎn)權(quán)屬證明文件及權(quán)屬變更登記文件;
(三)歷次資本變動情況及相應(yīng)的驗資報告。
第十三條注冊會計師對債務(wù)人現(xiàn)金狀況進(jìn)行調(diào)查時,要重點關(guān)注庫存現(xiàn)金、銀行存款及其他貨幣資金。 第十四條注冊會計師對債務(wù)人債權(quán)狀況進(jìn)行調(diào)查時,要重點關(guān)注債權(quán)形成原因、形成時間、具體債權(quán)內(nèi)容及債權(quán)催收情況。 第十五條注冊會計師對債務(wù)人存貨狀況進(jìn)行調(diào)查時,要重點關(guān)注存貨的存放地點、數(shù)量、狀態(tài)、性質(zhì)及相關(guān)憑證。
第十六條注冊會計師對債務(wù)人固定資產(chǎn)狀況進(jìn)行調(diào)查時,要重點關(guān)注:
(一)債務(wù)人的房屋產(chǎn)權(quán)及重要設(shè)備權(quán)屬;
(二)債務(wù)人有關(guān)海關(guān)免稅的設(shè)備情況。
第十七條注冊會計師對債務(wù)人在建工程狀況進(jìn)行調(diào)查時,要重點關(guān)注在建工程立項文件、相關(guān)許可,工程進(jìn)度、施工狀況及相關(guān)技術(shù)資料。
第十八條注冊會計師對債務(wù)人對外投資狀況進(jìn)行調(diào)查時,要重點關(guān)注:
(一)各種有價證券;
(二)對外投資情況證明;
(三)被投資企業(yè)的所有者權(quán)益情況,必要時可以申請進(jìn)行審計、評估。
第十九條注冊會計師對債務(wù)人土地及無形資產(chǎn)狀況進(jìn)行調(diào)查時,要重點關(guān)注:
(一)債務(wù)人土地使用權(quán)屬及使用情況;
(二)債務(wù)人擁有的專利、非專利技術(shù)、商標(biāo)、版權(quán)等;
(三)債務(wù)人擁有的許可或特許經(jīng)營權(quán)情況。
第二十條注冊會計師應(yīng)對債務(wù)人是否存在企業(yè)破產(chǎn)法第三十一條、第三十二條、第三十三條所列的可撤銷或無效行為進(jìn)行調(diào)查。
第二十一條注冊會計師應(yīng)對債務(wù)人的董事:監(jiān)事和高級管理人員是否利用職權(quán)從企業(yè)獲取非正常收入和侵占企業(yè)財產(chǎn)進(jìn)行調(diào)查。
第二十二條注冊會計師應(yīng)對債權(quán)人主張抵銷的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行調(diào)查,調(diào)查時要重點關(guān)注是否存在下列情形:
(一)債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他^對債務(wù)人的債權(quán);
(二)除因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)外,債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實,對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù);
(三)除因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年前所發(fā)生的原因而取得債權(quán)外,債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者破產(chǎn)申請的事實,對債務(wù)人取得債權(quán)。
第二十三條 注冊會計師在財產(chǎn)狀況調(diào)查過程中,應(yīng)關(guān)注有關(guān)財產(chǎn)是否存在抵押、質(zhì)押等權(quán)利受限情況,以及相關(guān)爭議情況。
第二十四條 注冊會計師根據(jù)對債務(wù)人財產(chǎn)調(diào)查情況,在整理、分析相關(guān)證據(jù)后,出具債務(wù)人財產(chǎn)狀況報告。
第二十五條 債務(wù)人財產(chǎn)狀況報告包括但不限于下列內(nèi)容:
(一)標(biāo)題;
(二)收件人;
(三)目的和范圍;
(四)執(zhí)行的主要程序;
(五)財產(chǎn)狀況說明;
(六)報告使用范圍;
(七)管理人印章;
(八)報告日期。
第五章調(diào) 查債務(wù)人營業(yè)狀況
第二十六條本指引所稱調(diào)查債務(wù)人營業(yè)狀況,是指注冊會計師受人民法院指定擔(dān)任管理人,接管債務(wù)人后,對債務(wù)人的營業(yè)及相關(guān)合同等情況進(jìn)行調(diào)查,并根據(jù)調(diào)查情況決定是否繼續(xù)履行相關(guān)合同、是否繼續(xù)營業(yè)及其他相關(guān)管理事務(wù)。
第二十七條注冊會計師應(yīng)對債務(wù)人基本情況、經(jīng)營情況、簽署的重要合同(協(xié)議)情況等營業(yè)狀況進(jìn)行調(diào)查。
第二十八條注冊會計師調(diào)查債務(wù)人基本情況時,要重點關(guān)注:
(一)營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證書、特許經(jīng)營證書、資質(zhì)證書、相關(guān)批準(zhǔn)文件,以及相關(guān)合同及文件;
(二)組織結(jié)構(gòu)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、下屬公司、分支機(jī)構(gòu)及營業(yè)網(wǎng)點等。
第二十九條注冊會計師調(diào)查債務(wù)人經(jīng)營情況時,要重點關(guān)注:
(一)債務(wù)人產(chǎn)品、服務(wù)結(jié)構(gòu);
(二)債務(wù)人所在行業(yè)發(fā)展?fàn)顩r;
(三)債務(wù)人市場位置;
(四)債務(wù)人虧損的重要原因;
(五)債務(wù)人生產(chǎn)產(chǎn)品、提供服務(wù)能力。
第三十條注冊會計師調(diào)查債務(wù)人簽署的重要合同時,要重點關(guān)注:
(一)與股權(quán)有關(guān)的合同;
(二)在債務(wù)人財產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)等限制債務(wù)人權(quán)利的合同及履行情況,以及債務(wù)人作為抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人、留置權(quán)人等相關(guān)合同及履行情況;
(三)與合并、分立、重組、收購有關(guān)的重要合同及文件;
(四)重要服務(wù)合同;
(五)重要特許合同;
(六)與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的重要合同;
(七)重要租賃合同;
(八)重要購銷合同;
(九)重要保險合同;
(十)重要借款合同;
(十一)附條件、附期限的合同。
第三十一條注冊會計師應(yīng)對有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁情況進(jìn)行調(diào)查。
第三十二條注冊會計師應(yīng)根據(jù)對債務(wù)人營業(yè)狀況調(diào)查的情況,擬定債務(wù)人財產(chǎn)管理方案。
第六章 調(diào)查勞動債權(quán)
第三十三條本章所稱勞動債權(quán),是指債務(wù)人所欠職工工資和醫(yī)療、傷殘保險、撫恤費用,所欠應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用,以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金。
本章所稱調(diào)查勞動債權(quán),是指注冊會計師受人民法院指定擔(dān)任管理人,對職工基本情況及勞動債權(quán)情況進(jìn)行調(diào)查,列出勞動債權(quán)清單。
第三十四條注冊會計師應(yīng)對勞動債權(quán)情況進(jìn)行調(diào)查,調(diào)查時要重點關(guān)注:
(一)職工人數(shù)、工資標(biāo)準(zhǔn)、職務(wù)崗位、在債務(wù)人連續(xù)工作時間和參加工作時間;
(二)債務(wù)人與職工簽訂的勞動合同;
(三)補(bǔ)償金額應(yīng)達(dá)到法定最低要求;
(四)董事、監(jiān)事、高級管理人員的工資應(yīng)按照債務(wù)人職工的平均工資計算。
(五)勞動債權(quán)金額、類別等。
第三十五條注冊會計師應(yīng)根據(jù)勞動債權(quán)調(diào)查情況,列出勞動債權(quán)清單并予以公示。
第三十六條職工對勞動債權(quán)清單有異議要求注冊會計師更正的,注冊會計師核實后應(yīng)予以更正。
第七章 接受債權(quán)申報
第三十七條注冊會計師受人民法院指定擔(dān)任管理人,應(yīng)接受所有提供了企業(yè)破產(chǎn)法第四十九條規(guī)定的債權(quán)申報材料的債權(quán)人的債權(quán)申報。
第三十八條注冊會計師收到債權(quán)申報材料后,應(yīng)當(dāng)?shù)怯浽靸?,列明各債?quán)人申報材料中提供的債權(quán)數(shù)額、有無財產(chǎn)擔(dān)保及有關(guān)證據(jù)等情況。
第三十九條注冊會計師應(yīng)對申報的債權(quán)逐一進(jìn)行審查,在審查
基礎(chǔ)上編制債權(quán)表。
第四十條注冊會計師應(yīng)妥善保管債權(quán)表和債權(quán)申報材料,供利害關(guān)系人查閱。
第四十一條注冊會計師應(yīng)將編制的債權(quán)表提交第一次債權(quán)人會議核查,債務(wù)人、債權(quán)人對債權(quán)表記載的債權(quán)無異議的,提交人民法院裁定確認(rèn)。
第八章 制作重整計劃草案
第四十二條注冊會計師受人民法院指定擔(dān)任管理人,在人民法院裁定債務(wù)人重整后,負(fù)責(zé)管理債務(wù)人財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的,應(yīng)在前期調(diào)查基礎(chǔ)上,在人民法院裁定債務(wù)人重整之日起六個月內(nèi)制作重整計劃草案,同時向人民法院和債權(quán)人會議提交。
第四十三條重整計劃草案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容:
(一)債務(wù)人的經(jīng)營方案;
(二)重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督期限;
(七)有利于債務(wù)人重整的其他方案。
第四十四條注冊會計師在制作重整計劃草案時,要重點關(guān)注下列問題:
(一)各類債權(quán)人因重整計劃的實施而獲得的受償比例是否低于破產(chǎn)清算的受償比例;
(二)不減免債務(wù)人欠繳的企業(yè)破產(chǎn)法第八十二條第一款第二項規(guī)定以外的社會保險費用。
第四十五條注冊會計師制作重整計劃草案的,應(yīng)向債權(quán)人會議就重整計劃草案作出說明,并回答詢問。
第四十六條債權(quán)人會議部分表決組未通過重整計劃草案的,注冊會計師可以同未通過重整計劃草案的表決組協(xié)商。
未通過重整計劃草案的表決組拒絕再次表決或者再次表決仍未通過重整計劃草案,但重整計劃草案符合企業(yè)破產(chǎn)法第八十七條第二款所列條件的,注冊會計師可以申請人民法院批準(zhǔn)重整計劃草案。
第四十七條注冊會計師應(yīng)依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第八十六條的規(guī)定,自重整計劃通過之日起十日內(nèi),向人民法院提出批準(zhǔn)重整計劃的申請。
第九章 破產(chǎn)清算
第四十八條注冊會計師受人民法院指定擔(dān)任管理人,在人民法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后,應(yīng)做好破產(chǎn)清算有關(guān)工作。
第四十九條注冊會計師收到人民法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的裁定書后,應(yīng)及時整理財產(chǎn)清冊、債務(wù)清冊、債權(quán)清冊、清算期間有關(guān)的財務(wù)會計報告等材料。
第五十條注冊會計師應(yīng)當(dāng)組織對破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)行審查、估價,及時擬定破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案,提交債權(quán)人會議討論。
第五十一條注冊會計師應(yīng)根據(jù)債權(quán)人會議決議或人民法院的裁定,適時變價出售破產(chǎn)財產(chǎn)。
變價出售破產(chǎn)財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)通過拍賣進(jìn)行,但是,債權(quán)人會議決定以協(xié)議處分或資產(chǎn)抵債處置等其他方式進(jìn)行的除外。
第五十二條注冊會計師應(yīng)當(dāng)及時擬定破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案,提交債權(quán)人會議討論。
第五十三條注冊會計師應(yīng)執(zhí)行經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可后的破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案。
第五十四條注冊會計師在破產(chǎn)財產(chǎn)最后分配完結(jié)后,應(yīng)及時向人民法院提交破產(chǎn)財產(chǎn)分配報告,并提請人民法院裁定終結(jié)破產(chǎn)程序。
第五十五條注冊會計師應(yīng)編寫履職情況報告,內(nèi)容包括但不限于:
(一)管理人基本情況;
(二)破產(chǎn)人基本情況;
(三)破產(chǎn)財產(chǎn)情況;
(四)債權(quán)申報及審查確認(rèn)情況;
(五)破產(chǎn)人對外債權(quán)催收情況;
(六)破產(chǎn)清算中財務(wù)收支情況;
(七)破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、變價及分配情況;
(八)訴訟和仲裁情況i
(九)未完結(jié)事項安排。
第五十六條注冊會計師應(yīng)自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起十日內(nèi),持人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序的裁定,向破產(chǎn)人的原登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記。
第五十七條注冊會計師于辦理注銷登記完畢的次日終止執(zhí)行管理人職務(wù)。但是,對于未決的訴訟或仲裁,注冊會計師應(yīng)繼續(xù)參加,直至完成訴訟或仲裁程序。
第五十八條注冊會計師依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第一百二十二條規(guī)定終止執(zhí)行職務(wù)后,應(yīng)當(dāng)將管理人印章交公安機(jī)關(guān)銷毀,并將銷毀的證明送交人民法院。
第十章 承辦其他相關(guān)業(yè)務(wù)
第一節(jié)為管理人提供專業(yè)服務(wù)
第五十九條注冊會計師可以接受管理人委托,提供會計、審計、咨詢等相關(guān)專業(yè)服務(wù)。包括但不限于:
(一)對破產(chǎn)申請受理日債務(wù)人的資產(chǎn)、負(fù)債、所有者權(quán)益進(jìn)行清算審計,出具清算審計報告;
(二)對清算期間的財務(wù)報表進(jìn)行審計,出具清算審計報告;
(三)對清算終結(jié)日債務(wù)人、破產(chǎn)人的資產(chǎn)狀況、財務(wù)收支情況、財產(chǎn)分配情況進(jìn)行審計,出具清算審計報告;
(四)進(jìn)行其他專項審計;并出具審計報告。
第六十條注冊會計師可以接受管理人委托,協(xié)助管理人履行職責(zé)。包括但不限于:
(一)接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料;
(二)調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況,制作財產(chǎn)狀況報告;
(三)審查債權(quán)人申報的債權(quán);
(四)清理勞動債權(quán);
(五)制作重整計劃草案。
第二節(jié) 為債權(quán)人提供專業(yè)服務(wù)
第六十一條注冊會計師可以接受債權(quán)人委托,提供相關(guān)專業(yè)服務(wù)。包括但不限于:
(一)協(xié)助準(zhǔn)備有關(guān)破產(chǎn)申請材料;
(二)申報債權(quán);
(三)債權(quán)人出席債權(quán)人會議,行使表決權(quán)。
第三節(jié)為債務(wù)人提供專業(yè)服務(wù)
第六十二條注冊會計師可以接受債務(wù)人委托,提供相關(guān)專業(yè)服務(wù)。包括但不限于:
(一)協(xié)助準(zhǔn)備有關(guān)破產(chǎn)申請材料;
(二)協(xié)助編制重整計劃草案;
(三)協(xié)助制定和解協(xié)議草案;
(四)協(xié)助引進(jìn)戰(zhàn)略投資人。
第十一章承辦企業(yè)破產(chǎn)案件相關(guān)業(yè)務(wù)時的補(bǔ)充要求
第六十三條注冊會計師接受管理人、債權(quán)人或債務(wù)人委托,提供專業(yè)服務(wù)時,應(yīng)與委托人簽訂業(yè)務(wù)約定書,在業(yè)務(wù)約定書中,應(yīng)訂明工作方法、所出具報告的內(nèi)容與格式、報告分發(fā)和使用的限制等事項。
第六十四條注冊會計師承辦企業(yè)破產(chǎn)案件相關(guān)業(yè)務(wù),應(yīng)制作必要的工作底稿,工作底稿應(yīng)真實、完整、記錄清晰。
第六十五條注冊會計師接受管理人、債權(quán)人或債務(wù)人委托,提供專業(yè)服務(wù)時,應(yīng)考慮是否具有必要的素質(zhì)和專業(yè)勝任能力。
第六十六條注冊會計師擔(dān)任管理人時,應(yīng)考慮是否與企業(yè)破產(chǎn)案件具有利害關(guān)系。
第十二章附則
第六十七條注冊會計師承辦企業(yè)破產(chǎn)案件相關(guān)業(yè)務(wù),除有特定要求者外,應(yīng)當(dāng)參照本指引辦理。
第六十八條本指引自2007年月 日起試行。
附件2:
關(guān)于《注冊會計師承辦企業(yè)破產(chǎn)案件相關(guān)業(yè)務(wù)指南(試行)(征求意見稿)》的起草說明
為了指導(dǎo)注冊會計師承辦企業(yè)破產(chǎn)案件相關(guān)業(yè)務(wù),我們依據(jù)《中華人民共和國注冊會計師法》、《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱“企業(yè)破產(chǎn)法”)以及其他相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、行業(yè)規(guī)范,完成了《注冊會計師承辦企業(yè)破產(chǎn)案件相關(guān)業(yè)務(wù)指南(試行)》(以下簡稱“《指南》”)征求意見稿的研究起草工作?,F(xiàn)將有關(guān)情況說明如下:
一、《指南》起草的主要經(jīng)過
一是開展法律和國外文獻(xiàn)等相關(guān)研究。2006年7月開始,受最高
人民法院委托,中注協(xié)參與了《企業(yè)破產(chǎn)法》實施相關(guān)司法解釋的研究工作。為此,我們對《企業(yè)破產(chǎn)法》進(jìn)行了認(rèn)真、細(xì)致的研究,對德國、法國、英國、美國、日本、俄羅斯、臺灣等國家和地區(qū)破產(chǎn)法、有關(guān)破產(chǎn)法的相關(guān)文獻(xiàn)等進(jìn)行收集、整理、分析,并借此機(jī)會,重點研究了破產(chǎn)程序、管理人職責(zé)、管理人指定、管理人報酬以及與管理人相關(guān)的法律關(guān)系等問題。其間,考慮到破產(chǎn)案件管理人業(yè)務(wù)涉及財務(wù)會計、法律、企業(yè)管理相關(guān)綜合性專業(yè)知識的實務(wù)特點,中注協(xié)決定起草《指南》,為注冊會計師承辦企業(yè)破產(chǎn)案件相關(guān)業(yè)務(wù)提供技術(shù)指導(dǎo)。
二是形成《指南》征求意見稿。中注協(xié)于2007年1月開始,組織部分事務(wù)所研究有關(guān)破產(chǎn)管理實務(wù)和操作程序,于4月底起草形成了《指南》討論稿;5月組織成立了由立法專家、法官、注冊會計師、律師組成的《指南》起草組和專家咨詢組,并于5月11日―14日召開起草組工作會議,對《指南》討論稿逐條討論、修改,形成了《指南》征求稿。
二、關(guān)于《指南》總體框架結(jié)構(gòu)和主要內(nèi)容
《指南》征求意見稿分為十二章,共68條,主要規(guī)范了注冊會計師承辦管理人業(yè)務(wù),以及接受管理人、債權(quán)人、債務(wù)人委托承辦其他相關(guān)業(yè)務(wù)的操作程序和需要重點關(guān)注的事項。主要包括管理人職責(zé)、接管債務(wù)人財產(chǎn)、實施財產(chǎn)調(diào)查、實施營業(yè)調(diào)查、接受債權(quán)申報、制作重整計劃草案、破產(chǎn)清算、承辦管理人、債權(quán)人、債務(wù)人委托的相關(guān)業(yè)務(wù)、相關(guān)補(bǔ)充要求、附則等。
三、需要說明的幾個問題
(一)關(guān)于起草原則
一是對《企業(yè)破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋進(jìn)行疏理,形成管理人的法定職責(zé)及操作程序等;二是充分考慮破產(chǎn)清算工作實踐,將注冊會計師從事企業(yè)破產(chǎn)案件相關(guān)業(yè)務(wù)的核心工作內(nèi)容、重點關(guān)注事項等進(jìn)行了規(guī)范,力爭為注冊會計師承辦企業(yè)破產(chǎn)案件相關(guān)業(yè)務(wù),特別是擔(dān)任管理人提供技術(shù)支持;三是充分借鑒執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則的成果,包括體例、結(jié)構(gòu)、表述方法等。
(二)關(guān)于文件名稱
考慮到目前最高法院的有關(guān)實施細(xì)則正在制訂中,還有一些不確定事項,另外,在企業(yè)破產(chǎn)案件中,會計師事務(wù)所除可受人民法院指定擔(dān)任管理人外,還可以提供其他相關(guān)專業(yè)服務(wù),故名稱暫定為《注冊會計師承辦企業(yè)破產(chǎn)案件相關(guān)業(yè)務(wù)指南(試行)》。
(三)關(guān)于清算審計
考慮到企業(yè)破產(chǎn)實務(wù)中,注冊會計師調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況的最有效最常用的方法就是清算審計,在舊的清算組制度下,清算組也要委托注冊會計師進(jìn)行清算審計,在《指南》起草中,律師也普遍認(rèn)為,律師承辦破產(chǎn)案件通常也需要委托事務(wù)所做清算審計。故此,我們在《指南》征求意見稿中加入了有關(guān)清算審計的內(nèi)容,包括注冊會計師擔(dān)任管理人調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)狀況職責(zé)前的清算審計,以及接受管理人委托提供清算審計相關(guān)業(yè)務(wù)。
二零零七年五月二十八日
企業(yè)會計準(zhǔn)則實施問題專家工作組意見
企業(yè)會計準(zhǔn)則體系(以下簡稱“新準(zhǔn)則”)實施以來,經(jīng)過各方面的共同努力,較好實現(xiàn)了新舊轉(zhuǎn)換和平穩(wěn)過渡,市場反映良好。新準(zhǔn)則實施已過一個季度,為了深入貫徹新準(zhǔn)則,針對近期上市公司、會計師事務(wù)所等方面提出的新準(zhǔn)則執(zhí)行中的問題,企業(yè)會計準(zhǔn)則實施問題專家工作組進(jìn)行了討論,達(dá)成一致意見,現(xiàn)予。
一、問:如何正確地對投資性房地產(chǎn)進(jìn)行后續(xù)計量?
答:企業(yè)通常應(yīng)當(dāng)采用成本模式對投資性房地產(chǎn)進(jìn)行后續(xù)計量,在符合新準(zhǔn)則規(guī)定的條件下,才允許采用公允價值模式。同一企業(yè)只能采用一種模式對所有投資性房地產(chǎn)進(jìn)行后續(xù)計量,不得同時采用兩種計量模式。
采用公允價值計量的投資性房地產(chǎn),應(yīng)當(dāng)同時滿足以下條件:
一是投資性房地產(chǎn)所在地有活躍的房地產(chǎn)交易市場?!八诘亍币话闶侵竿顿Y性房地產(chǎn)所在的大中型城市的城區(qū)。
二是企業(yè)能夠從活躍的房地產(chǎn)交易市場上取得同類或類似房地產(chǎn)的市場價格及其他相關(guān)信息,從而對投資性房地產(chǎn)的公允價值作出合理的估計?!巴惢蝾愃频姆康禺a(chǎn)”,對建筑物而言,是指所處地理位置和地理環(huán)境相同、性質(zhì)相同、結(jié)構(gòu)類型相同或相近、新舊程度相同或相近、可使用狀況相同或相近的建筑物;對土地使用權(quán)而言,是指同一城區(qū)、同一位置區(qū)域、所處地理環(huán)境相同或相近、可使用狀況相同或相近的土地。
不具備上述條件的,不得采用公允價值模式。
二、問:如何正確地根據(jù)辭退福利計劃確認(rèn)和計量應(yīng)付職工薪酬?
答:(一)辭退福利是在職工勞動合同尚未到期前,企業(yè)決定解除與職工的勞動關(guān)系而給予的補(bǔ)償,或為鼓勵職工自愿接受裁減而給予的補(bǔ)償。辭退福利必須同時滿足下列條件,才能確認(rèn)預(yù)計負(fù)債:
1.企業(yè)已經(jīng)制定正式的解除勞動關(guān)系計劃或提出自愿裁減建議,并即將實施。該計劃或建議應(yīng)當(dāng)包括:擬解除勞動關(guān)系或裁減的職工所在部門、職位及數(shù)量;根據(jù)有關(guān)規(guī)定按工作類別或職位確定的解除勞動關(guān)系或裁減補(bǔ)償金額;擬解除勞動關(guān)系或裁減的時間等。
辭退計劃或建議應(yīng)當(dāng)經(jīng)過董事會或類似權(quán)力機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn),除因付款程序等原因使部分付款推遲至一年以上外,辭退工作一般應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)實施完畢。
2.企業(yè)不能單方面撤回解除勞動關(guān)系計劃或裁減建議。
(二)企業(yè)如有實施的職工內(nèi)部退休計劃,雖然職工未與企業(yè)解除勞動關(guān)系,但由于這部分職工未來不能給企業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)利益,企業(yè)承諾提供實質(zhì)上類似于辭退福利的補(bǔ)償,符合上述辭退福利計劃確認(rèn)預(yù)計負(fù)債條件的,比照辭退福利處理。企業(yè)應(yīng)當(dāng)將自職工停止提供服務(wù)日至正常退休日的期間擬支付的內(nèi)退人員工資和繳納的社會保險費等,確認(rèn)為應(yīng)付職工薪酬(辭退福利),不得在職工內(nèi)退后各期分期確認(rèn)因支付內(nèi)退職工工資和為其繳納社會保險費而產(chǎn)生的義務(wù)。
(三)辭退工作在一年內(nèi)實施完畢、補(bǔ)償款項超過一年支付的辭退計劃(含內(nèi)退計劃),企業(yè)應(yīng)當(dāng)選擇恰當(dāng)?shù)恼郜F(xiàn)率,以折現(xiàn)后的金額進(jìn)行計量,計入當(dāng)期管理費用。折現(xiàn)后的金額與實際應(yīng)支付的辭退福利的差額,作為未確認(rèn)融資費用,在以后各期實際支付辭退福利款項時計人財務(wù)費用。應(yīng)付辭退福利款項與其折現(xiàn)后金額相差不大的,也可不予折現(xiàn)。
三、問:如何正確地進(jìn)行交易性金融資產(chǎn)和可供出售金融資產(chǎn)的分類和會計處理?
答:交易性金融資產(chǎn)主要是指企業(yè)為了近期內(nèi)出售而持有的金融資產(chǎn)。通常情況下,企業(yè)以賺取差價為目的從二級市場購人的股票、債券和基金等,應(yīng)當(dāng)分類為交易性金融資產(chǎn)。交易性金融資產(chǎn)在活躍的市場上有報價且持有期限較短,應(yīng)當(dāng)按照公允價值計量,公允價值變動計人當(dāng)期損益。
可供出售金融資產(chǎn)主要是指企業(yè)沒有劃分為以公允價值計量且其變動計入當(dāng)期損益的金融資產(chǎn)、持有至到期投資、貸款和應(yīng)收款項的金融資產(chǎn)。企業(yè)購入的在活躍市場上有報價的股票、債券和基金等,沒有劃分為以公允價值計量且其變動計入當(dāng)期損益的金融資產(chǎn)、持有至到期投資等金融資產(chǎn)的,可以歸為此類。相對于交易性金融資產(chǎn)而言,可供出售金融資產(chǎn)的持有意圖不明確。可供出售金融資產(chǎn)在初始確認(rèn)時,
應(yīng)當(dāng)按其公允價值以及交易費用之和入賬,公允價值變動計人所有者權(quán)益,如可供出售金融資產(chǎn)的公允價值發(fā)生非暫時性下跌,應(yīng)當(dāng)將原計入所有者權(quán)益的公允價值下降形成的累計損失一并轉(zhuǎn)出計入當(dāng)期損益??晒┏鍪劢鹑谫Y產(chǎn)持有期間實現(xiàn)的利息或現(xiàn)金股利,也應(yīng)計入當(dāng)期損益。
企業(yè)管理層在取得金融資產(chǎn)時,應(yīng)當(dāng)正確地進(jìn)行分類,不得隨意變更。交易性金融資產(chǎn)和可供出售金融資產(chǎn)的分類情況,應(yīng)當(dāng)以正式書面文件記錄,并在附注中加以說明。
四、問:企業(yè)應(yīng)當(dāng)采用何種稅率計算確認(rèn)遞延所得稅資產(chǎn)和遞延所得稅負(fù)債?
答:遞延所得稅資產(chǎn)和遞延所得稅負(fù)債應(yīng)當(dāng)按照預(yù)期收回該資產(chǎn)或清償該負(fù)債期間的適用稅率計量。適用稅率是指按照稅法規(guī)定,在暫時性差異預(yù)計轉(zhuǎn)回期間執(zhí)行的稅率。
《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》已于2007年3月16日通過,自2008年1月1日起實施。企業(yè)在進(jìn)行所得稅會計處理時,資產(chǎn)、負(fù)債的賬面價值與其計稅基礎(chǔ)之間產(chǎn)生暫時性差異、這些暫時性差異預(yù)計在2008年1月1日以后轉(zhuǎn)回的,應(yīng)當(dāng)按照新稅法規(guī)定的適用稅率對原已確認(rèn)的遞延所得稅資產(chǎn)和遞延所得稅負(fù)債進(jìn)行重新計量,除原確認(rèn)時產(chǎn)生于直接計入所有者權(quán)益的交易或事項應(yīng)當(dāng)調(diào)整所有者權(quán)益(資本公積)以外,其他情況下產(chǎn)生的遞延所得稅資產(chǎn)和遞延所得稅負(fù)債的調(diào)整金額,應(yīng)當(dāng)計入當(dāng)期所得稅費用。
五、問:企業(yè)按原制度核算的資本公積執(zhí)行新準(zhǔn)則后應(yīng)當(dāng)如何處理7
答:企業(yè)按照原制度核算的資本公積,執(zhí)行新準(zhǔn)則后應(yīng)當(dāng)分別下列情況進(jìn)行處理:
(一)原資本公積中的資本溢價或股本溢價,執(zhí)行新準(zhǔn)則后仍應(yīng)作為資本公積(資本溢價或股本溢價)進(jìn)行核算。
(二)原資本公積中因被投資單位除凈損益外其他所有者權(quán)益項目的變動產(chǎn)生的股權(quán)投資準(zhǔn)備,執(zhí)行新準(zhǔn)則后應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)入新準(zhǔn)則下按照權(quán)益法核算的長期股權(quán)投資產(chǎn)生的資本公積(其他資本公積)。
(三)原資本公積中除上述以外的項目,包括債務(wù)重組收益、接受捐贈的非現(xiàn)金資產(chǎn)、關(guān)聯(lián)交易差價、按照權(quán)益法核算的長期股權(quán)投資因初始投資成本小于應(yīng)享有被投資單位賬面凈資產(chǎn)的份額計入資本公積的金額等,執(zhí)行新準(zhǔn)則后應(yīng)在資本公積(其他資本公積)中單設(shè)“原制度資本公積轉(zhuǎn)入”進(jìn)行核算,該部分金額在執(zhí)行新準(zhǔn)則后,可用于增資、沖減同一控制下企業(yè)合并產(chǎn)生的合并差額等。
六、問:售后租回交易中,資產(chǎn)售價與其賬面價值之間的差額如何處理?出租人對經(jīng)營租賃提供激勵措施的。如提供免租期、承擔(dān)承租人的某些費用等。承租人和出租人應(yīng)當(dāng)如何處理?
答:(一)售后租回交易中,資產(chǎn)售價與其賬面價值之間的差額應(yīng)當(dāng)記入“遞延收益”科目,售后租回交易認(rèn)定為融資租賃的,記人“遞延收益”的金額應(yīng)按租賃資產(chǎn)的折舊進(jìn)度進(jìn)行分?jǐn)?,作為折舊費用的調(diào)整。
售后租回交易認(rèn)定為經(jīng)營租賃的,記人“遞延收益”科目的金額,應(yīng)在租賃期內(nèi)按照與確認(rèn)租金費用相一致的方法進(jìn)行分?jǐn)?,作為租金費用的調(diào)整。但有確鑿證據(jù)表明售后租回交易是按照公允價值達(dá)成的,資產(chǎn)售價與其賬面價值之間的差額應(yīng)當(dāng)計人當(dāng)期損益。
(二)出租人對經(jīng)營租賃提供激勵措施的,出租人與承租人應(yīng)當(dāng)分別下列情況進(jìn)行處理:
1.出租人提供免租期的,承租人應(yīng)將租金總額在不扣除免租期的整個租賃期內(nèi),按直線法或其他合理的方法進(jìn)行分?jǐn)?,免租期?nèi)應(yīng)當(dāng)確認(rèn)租金費用;出租人應(yīng)將租金總額在不扣除免租期的整個租賃期內(nèi),按直線法或其他合理的方法進(jìn)行分配,免租期內(nèi)出租人應(yīng)當(dāng)確認(rèn)租金收入。
2.出租人承擔(dān)了承租人某些費用的,出租人應(yīng)將該費用自租金收入總額中扣除,按扣除后的租金收入余額在租賃期內(nèi)進(jìn)行分配;承租人應(yīng)將該費用從租金費用總額中扣除,按扣除后的租金費用余額在租賃期內(nèi)進(jìn)行分?jǐn)偂?/p>
七、問:企業(yè)在編制合并財務(wù)報表時。因抵銷未實現(xiàn)內(nèi)部銷售損益在合并財務(wù)報表中產(chǎn)生的暫時性差異是否應(yīng)當(dāng)確認(rèn)遞延所得稅?母公司對于納入合并范圍的子公司的未確認(rèn)投資損失,執(zhí)行新準(zhǔn)則后在合并財務(wù)報表中如何列報?
答:(一)企業(yè)在編制合并財務(wù)報表時,因抵銷未實現(xiàn)內(nèi)部銷售損益導(dǎo)致合并資產(chǎn)負(fù)債表中資產(chǎn)、負(fù)債的賬面價值與其在納入合并范圍的企業(yè)按照適用稅法規(guī)定確定的計稅基礎(chǔ)之間產(chǎn)生暫時性差異的,在合并資產(chǎn)負(fù)債表中應(yīng)當(dāng)確認(rèn)遞延所得稅資產(chǎn)或遞延所得稅負(fù)債,同時調(diào)整合并利潤表中的所得稅費用,但與直接計入所有者權(quán)益的交易或事項及企業(yè)合并相關(guān)的遞延所得稅除外。
(二)執(zhí)行新準(zhǔn)則后,母公司對于納入合并范圍的子公司的未確認(rèn)投資損失,在合并資產(chǎn)負(fù)債表中應(yīng)當(dāng)沖減未分配利潤,不再單獨作為“未確認(rèn)的投資損失”項目列報。
企業(yè)在編制執(zhí)行新準(zhǔn)則后的首份報表時,對于比較合并財務(wù)報表中的“未確認(rèn)的投資損失”項目金額,應(yīng)當(dāng)按照企業(yè)會計準(zhǔn)則的列報要求進(jìn)行調(diào)整,相應(yīng)沖減合并資產(chǎn)負(fù)債表中的“未分配利潤”項目和合并利潤表中的“凈利潤”及“歸屬于母公司所有者的凈利潤”項目。
八、問:2007年7月1日起執(zhí)行新準(zhǔn)則的證券投資基金。其持有的資產(chǎn)、負(fù)債和所有者權(quán)益以及實現(xiàn)的收入、發(fā)生的費用應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行會計處理和編制財務(wù)報告?如何實現(xiàn)新舊轉(zhuǎn)換?
答:證券投資基金(以下簡稱基金)屬于獨立的會計主體,其資產(chǎn)、負(fù)債、所有者權(quán)益(基金凈值)、收入和費用等,應(yīng)當(dāng)按照新準(zhǔn)則的規(guī)定進(jìn)行確認(rèn)、計量和報告。
(一)基金持有的金融資產(chǎn)和承擔(dān)的金融負(fù)債,通常分類為以公允價值計量且其變動計人當(dāng)期損益的金融資產(chǎn)和金融負(fù)債,應(yīng)當(dāng)采用公允價值進(jìn)行初始和后續(xù)計量,公允價值的變動以及取得時發(fā)生的相關(guān)交易費用計入當(dāng)期損益。
基金持有的除上述劃分為以公允價值計量且其變動計入當(dāng)期損益的金融資產(chǎn)和金融負(fù)債之外的其他金融資產(chǎn)或金融負(fù)債,包括買入返售金融資產(chǎn)和賣出回購金融資產(chǎn)款等,應(yīng)當(dāng)按照《企業(yè)會計準(zhǔn)則第――2號――金融工具確認(rèn)和計量》等相關(guān)規(guī)定處理。
基金涉及金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移和套期保值的,應(yīng)當(dāng)分別執(zhí)行《企業(yè)會計準(zhǔn)則第23號――金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)移》和《企業(yè)會計準(zhǔn)則第24號――套期保值》。
(二)基金的所有者權(quán)益(基金凈值),是指基金的資產(chǎn)減去負(fù)債后的余額,包括實收基金、未分配利潤等。在基金募集、申購、轉(zhuǎn)換轉(zhuǎn)入、基金紅利再投資等時,應(yīng)當(dāng)增加相應(yīng)的實收基金;在基金贖回或轉(zhuǎn)換轉(zhuǎn)出等時,應(yīng)當(dāng)減少相應(yīng)的實收基金。基金在期末應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)期實現(xiàn)的凈利閏(或虧損)增加(或減少)未分配利潤;根據(jù)利潤分配數(shù),減少未分配利潤。
(三)基金應(yīng)當(dāng)按照新準(zhǔn)則的規(guī)定設(shè)置會計科目,并按照所附的報表格式定期編制財務(wù)報告?;鹭攧?wù)報告應(yīng)當(dāng)包括:資產(chǎn)負(fù)債表、利潤表、所有者權(quán)益(基金凈值)變動表、附注和其他應(yīng)當(dāng)在財務(wù)報告中披露的相關(guān)信息和資料。基金可以根據(jù)實際需要在不違反企業(yè)會計準(zhǔn)則中確認(rèn)、計量和報告規(guī)定的前提下自行設(shè)置相關(guān)會計科目。附注的編制應(yīng)當(dāng)遵循《企業(yè)會計準(zhǔn)則第30號――財務(wù)報表列報》和《企業(yè)會計準(zhǔn)
則第37號――金融工具列報》及其應(yīng)用指南等規(guī)定。
(四)基金在新舊轉(zhuǎn)換時,應(yīng)當(dāng)按照下列要求進(jìn)行處理:
在首次執(zhí)行日,基金應(yīng)當(dāng)對所有資產(chǎn)、負(fù)債和所有者權(quán)益項目按照新準(zhǔn)則進(jìn)行重新分類、確認(rèn)和計量,編制期初資產(chǎn)負(fù)債表。
因首次執(zhí)行新準(zhǔn)則而導(dǎo)致會計政策發(fā)生變更的,應(yīng)當(dāng)采用追溯調(diào)整法進(jìn)行處理,根據(jù)會計政策變更的累積影響數(shù)調(diào)整列報前期最早期初留存收益(未分配利潤),其他相關(guān)項目的期初金額和列報前期的比較數(shù)據(jù)也應(yīng)一并調(diào)整。確定會計政策變更對列報前期影響數(shù)不切實可行的,應(yīng)當(dāng)從可追溯調(diào)整的最早期間期初開始應(yīng)用變更后的會計政策。在首次執(zhí)行日確定會計政策變更對以前各期累積影響數(shù)不切實可行的,應(yīng)當(dāng)采用未來適用法處理。
(五)其他類似基金或類似于證券投資基金運作方式的產(chǎn)品(除企業(yè)年金基金),比照本意見進(jìn)行會計處理。
附錄:1、基金會計科目表(略);2、基金資產(chǎn)負(fù)債表、利潤表、所有者權(quán)益(基金凈值)變動表格式(略)
二零零七年四月三十日
關(guān)于調(diào)低部分商品出口退稅率的通知
財政部 國家稅務(wù)總局財稅[2007]90號
經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn),調(diào)整部分商品的出口退稅率,現(xiàn)就有關(guān)事項通知如下:
一、取消下列商品的出口退稅
1.瀕危動物、植物及其制品;
2.鹽、溶劑油、水泥、液化丙烷、液化丁烷、液化石油氣等礦產(chǎn)品;
3.肥料(除已經(jīng)取消退稅的尿素和磷酸氫二銨);
4.氯和染料等化工產(chǎn)品(精細(xì)化工產(chǎn)品除外);
5.金屬碳化物和活性碳產(chǎn)品;
6.皮革;
7.部分木板和一次性木制品;
8.一般普碳焊管產(chǎn)品(石油套管除外);
9.非合金鋁制條桿等簡單有色金屬加工產(chǎn)品;
1O.分段船舶和非機(jī)動船舶。
具體商品名稱及稅則號見附件1(略)。
二、調(diào)低下列商品的出口退稅率
1.植物油出口退稅率下調(diào)至5%;
2.部分化學(xué)品出口退稅率下調(diào)至9%或5%;
3.塑料、橡膠及其制品出口退稅率下調(diào)至5%;
4.箱包出口退稅率下調(diào)至11%,其他皮革毛皮制品出口退稅率下調(diào)至5%:
5.紙制品出口退稅率下調(diào)至5%;
6.服裝出口退稅率下調(diào)至11%;
7.鞋帽、雨傘、羽毛制品等出口退稅率下調(diào)至11%;
8.部分石料、陶瓷、玻璃、珍珠、寶石、貴金屬及其制品出口退稅率下調(diào)至5%;
9.部分鋼鐵制品(石油套管除外)出口退稅率下調(diào)至5%,《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于海洋工程結(jié)構(gòu)物增值稅實行退稅的通知》(財稅[2003]46號)規(guī)定的內(nèi)銷海洋工程結(jié)構(gòu)物仍按原退稅率執(zhí)行;
10.其他賤金屬及其制品(除已經(jīng)取消和本次取消出口退稅商品以及鋁箔、鋁管、鋁制結(jié)構(gòu)體等)出口退稅率下調(diào)至5%:
11.刨床、插床、切割機(jī)、拉床等出口退稅率下調(diào)至11%,柴油機(jī)、泵、風(fēng)扇、排氣閥門及零件、回轉(zhuǎn)爐、焦?fàn)t、縫紉機(jī)、訂書機(jī)、高爾夫球車、雪地車、摩托車、自行車、掛車、升降器及其零件、龍頭、釬焊機(jī)器等出口退稅率下調(diào)至9%;
12.家具出口退稅率下調(diào)至11%或9%;
13.鐘表、玩具和其他雜項制品等出口退稅率下調(diào)至11%;
14.部分木制品出口退稅率下調(diào)至5%;
15.粘膠纖維出口退稅率下調(diào)至5%。
具體商品名稱及稅則號見附件2(略)。
三、下列商品改為出口免稅
花生果仁、油畫、雕飾板、郵票、印花稅票等。
具體商品名稱及稅則號見附件3(略)。
四、執(zhí)行時間
以上商品出口退稅率調(diào)整自2007年7月1日起執(zhí)行。具體執(zhí)行時間,以海關(guān)“出口貨物報關(guān)單(出口退稅專用)”上注明的出口日期為準(zhǔn)。
出口企業(yè)在2007年7月1日之前已經(jīng)簽訂的涉及取消出口退稅的船舶出口合同,在2007年7月20日之前持出口合同(正本和副本)到主管出口退稅的稅務(wù)機(jī)關(guān)登記備案的,準(zhǔn)予仍按原出口退稅率執(zhí)行完畢。對在2007年7月20日之前未辦理備案手續(xù)的,一律按取消出口退稅執(zhí)行。
有對外承包工程資質(zhì)的出口企業(yè)在2007年7月1日之前已經(jīng)中標(biāo)的長期對外承包工程或已經(jīng)簽訂價格不能更改的長期對外承包工程合同所涉及的出口設(shè)備和建材,凡在2007年7月20日之前持有效中標(biāo)證明(正本和鬲0本)或已經(jīng)簽訂的長期對外承包工程合同(正本和副本)及工程概算清單,到主管出口退稅的稅務(wù)機(jī)關(guān)登記備案的,準(zhǔn)予仍按原出口退稅率執(zhí)行完畢。對在2007年7月20日之前未辦理備案手續(xù)的,一律按調(diào)整后的出口退稅率執(zhí)行。
補(bǔ)充說明:財政部負(fù)責(zé)人就部分商品出口退稅政策調(diào)整答問
記者:這次出口退稅政策調(diào)整的主要考慮是什么?
答:今年以來,我國經(jīng)濟(jì)繼續(xù)保持平穩(wěn)快速發(fā)展,農(nóng)業(yè)生產(chǎn)基本穩(wěn)定,工業(yè)結(jié)構(gòu)有所改善,財政收入持續(xù)增長,市場銷售更加旺盛,改革開放有序推進(jìn),城鄉(xiāng)居民收入明顯增加,就業(yè)人員增多,社會事業(yè)加快發(fā)展。但是,當(dāng)前經(jīng)濟(jì)運行中也存在一些問題,其中外貿(mào)順差過大、投資增速繼續(xù)在高位運行、流動性過剩等問題依然突出。
據(jù)海關(guān)統(tǒng)計,2007年1-5月進(jìn)出口總額為8013億美元,同比增長23.7%。其中:出口總額4435億美元,同比增長27.8%,進(jìn)口總額3578億美元,同比增長19.1%,出口增幅高于進(jìn)口增幅8,7個百分點,累計順差857億美元,同比增長83.1%。
外貿(mào)順差增長過快,不僅加劇貿(mào)易摩擦,而且加大了國內(nèi)流動性過剩和人民幣升值壓力。為了緩解貿(mào)易順差過大,促進(jìn)外貿(mào)平衡,政府需要利用多種政策工具,出臺一攬子政策措施,繼續(xù)加強(qiáng)和改善宏觀調(diào)控。這次出口退稅政策的調(diào)整,作為一攬子政策措施的重要組成部分,主要目的是為了進(jìn)一步抑制外貿(mào)出口的過快增長,緩解我國外貿(mào)順差過大帶來的突出矛盾,同時,進(jìn)一步落實科學(xué)發(fā)展觀,優(yōu)化出口商品結(jié)構(gòu),抑制“高耗能、高污染、資源性”產(chǎn)品的出口,促進(jìn)外貿(mào)增長方式的轉(zhuǎn)變和進(jìn)出口貿(mào)易的平衡,減少貿(mào)易摩擦,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長方式的轉(zhuǎn)變和經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展。
記者:這次出口退稅政策調(diào)整的主要內(nèi)容是什么?
答:這次政策調(diào)整共涉及2831項商品,約占海關(guān)稅則中全部商品總數(shù)的37%,主要內(nèi)容包括三個方面:
一是進(jìn)一步取消了553項“高耗能、高污染、資源性”產(chǎn)品的出口退稅,主要包括:瀕危動物、植物及其制品,鹽、溶劑油、水泥、液化丙烷、液化丁烷、液化石油氣等礦產(chǎn)品,肥料,氯和染料等化工產(chǎn)品(精細(xì)化工產(chǎn)品除外),金屬碳化物和活性碳產(chǎn)品,皮革,部分木板和一次性木制品,一般普碳焊管產(chǎn)品(石油套管除外),非合金鋁制條桿等簡單有色金屬加工產(chǎn)品,以及分段船舶和非機(jī)動船舶。
二是降低了2268項容易引起貿(mào)易摩擦的商品的出口退稅率,主要包括:植物油,部分化學(xué)品,塑料、橡膠及其制品,箱包,其他皮革毛皮制
品,紙制品,服裝,鞋帽、雨傘、羽毛制品,部分石料、陶瓷、玻璃、珍珠、寶石、貴金屬及其制品,部分鋼鐵制品,其他賤金屬及其制品,刨床、插床、切割機(jī)、拉床,柴油機(jī)、泵、風(fēng)扇、排氣閥門及零件、回轉(zhuǎn)爐、焦?fàn)t、縫紉機(jī)、訂書機(jī)、高爾夫球車、雪地車、摩托車、自行車、掛車、升降器及其零件、龍頭、釬焊機(jī)器,家具,鐘表、玩具和其他雜項制品,部分木制品,以及粘膠纖維。
三是將10項商品的出口退稅改為出口免稅政策。主要包括:花生果仁、油畫、雕飾板、郵票和印花稅票。
具體政策內(nèi)容及各類商品出口退稅率的具體調(diào)整情況見《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于調(diào)低部分商品出口退稅率的通知》,可查詢財政部門戶網(wǎng)站:mof.省略。
記者:對政策出臺前簽訂的出口合同是否和去年一樣設(shè)有過渡性政策?
答,2006年9月,財政部曾會同有關(guān)部門了《關(guān)于調(diào)整部分商品出口退稅率和增補(bǔ)加工貿(mào)易禁止類目錄的通知》,對部分商品的出口退稅政策作了調(diào)整。當(dāng)時考慮到政策調(diào)整的品種較多,涉及面較大,一些已經(jīng)簽訂的出口合同在價格上難以更改,為減少企業(yè)損失,保證政策的平穩(wěn)過渡,特別規(guī)定了三個月的過渡期,即對調(diào)整出口退稅率的商品只要符合一定條件并在一定期限內(nèi)辦理出口合同備案的,可以按原出口退稅率執(zhí)行。但在執(zhí)行過程中出現(xiàn)了很多虛假合同,影響了國家宏觀政策的調(diào)控效果,也造成了企業(yè)之間的不公平競爭。鑒于這次出口退稅政策調(diào)整以緩解外貿(mào)順差過大為主要政策目標(biāo),考慮到去年出口退稅政策調(diào)整設(shè)置過渡期出現(xiàn)的問題,這次出口退稅政策調(diào)整沒有設(shè)置過渡期。但是,為了讓企業(yè)有提前準(zhǔn)備的時間,這次將調(diào)整的政策內(nèi)容提前一定時間對社會公布。同時,考慮到一些造船合同和對外工程承包合同一般期限較長,價格難以調(diào)整,因此,規(guī)定對此前已經(jīng)簽訂的船舶出口合同和工程中標(biāo)或已經(jīng)簽訂的價格上不能更改的長期對外承包工程合同涉及的出口設(shè)備和建材,于2007年7月20日前在主管出口退稅的稅務(wù)機(jī)關(guān)登記備案的,準(zhǔn)予仍按原出口退稅率執(zhí)行完畢。
記者:這次政策調(diào)整會對我國外貿(mào)產(chǎn)生什么樣的影響?
答:此次出口退稅政策調(diào)整后,出口退稅率結(jié)構(gòu)由原17%、13%、11%、8%和5%五檔調(diào)整為17%、13%、11%、9%和5%五檔。
取消和降低部分商品的出口退稅,我國相關(guān)出口商品的成本將會增加,從而會對外貿(mào)出口的過快增長產(chǎn)生一定的抑制作用。由于這次在政策設(shè)計時采取了“有保有壓”的區(qū)別政策,釋放了國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、出口商品結(jié)構(gòu)調(diào)整的明確信號,有利于引導(dǎo)企業(yè)減少“高耗能、高污染、資源性”產(chǎn)品的出口,減少低附加值、低技術(shù)含量產(chǎn)品的出口,加大高附加值、高技術(shù)含量產(chǎn)品的出口,從而引導(dǎo)企業(yè)調(diào)整投資方向,避免盲目投資和產(chǎn)能過剩。因此,從長遠(yuǎn)看,將有利于促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)增長方式轉(zhuǎn)變和經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展,符合國家和全民的長遠(yuǎn)利益。總體上看,這次出口退稅政策調(diào)整力度適中,并且重點在于結(jié)構(gòu)調(diào)整,不會對正常外貿(mào)出口產(chǎn)生明顯的負(fù)面影響。
二零零七年六月十九日
關(guān)于調(diào)整部分商品進(jìn)出口暫定稅率的通知
國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會
經(jīng)國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會第九次全體會議審議通過,并報國務(wù)院批準(zhǔn),對部分商品進(jìn)出口暫定稅率進(jìn)行調(diào)整?,F(xiàn)將有關(guān)事項通知如下:
一、調(diào)整部分商品進(jìn)口暫定稅率
(一)對煤炭、軟木和燃料油等7個稅目的資源性產(chǎn)品實施0-3%的進(jìn)口暫定稅率;
(二)對排液泵、密封件、軸承及閥門用零件、空調(diào)和冰箱用壓縮機(jī)及其零件、工程機(jī)械零件、照相機(jī)零件、電視機(jī)零件、攝錄一體機(jī)鏡頭等62個稅目的零部件實施2-6%的進(jìn)口暫定稅率;
(三)對嬰兒食品、廚房炊具、餐具、食品加工機(jī)、視力矯正鏡片、建筑材料、裝飾用陶瓷、家用電器等140個稅目的日用商品實施6-17%的進(jìn)口暫定稅率。以上三類商品共209個稅目,其中5個稅目只涉及該目中的部分商品(見附件一;略)。
二、調(diào)整部分商品出口暫定稅率
(一)對卷材、板材、鋼絲等53個稅目的鋼材產(chǎn)品以及偏鎢酸銨、菱鎂礦、燒鎂等5個稅目的資源性產(chǎn)品實施5%的出口暫定稅率;
(二)對普碳鋼條桿、角型材等30個稅目的鋼材產(chǎn)品以及煤焦油、天然石墨、稀土金屬、精煉鉛、氧化鏑、氧化鋱、未鍛軋鋅及部分有色金屬廢碎料等21個稅目的產(chǎn)品實施10%的出口暫定稅率;
(三)對焦炭、鋼坯、鋼錠、生鐵、部分鐵合金、螢石、非針葉木木片以及鎳、鉻、鎢、錳、鉬和稀土金屬等國內(nèi)稀缺的金屬原礦共33個稅目的產(chǎn)品實施15%的出口暫定稅率。
以上三類商品共142個稅目。(見附件二;略)。