行政法學論文精選(九篇)

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第1篇：行政法學論文范文

一、對經濟法學界關于經濟法及其行政法關系認識的析評

1986年《中華人民共和國民法通則》的頒布，宣告了以“縱橫統一論”為基礎的大經濟法的解體，盡管自此以后經濟法學界仍有個別學者堅持以“縱橫統一論”作為經濟法的基礎理論（注：孔德固：《“縱橫統一論”是科學的經濟法基礎理論》，《政法論壇》1997年第1期。），但屬經濟法學研究中的個別理論現象，多數學者轉向“經濟管理關系論”，將經濟法定義為“政府管理經濟的法律”（注：李中圣：《經濟法：政府管理經濟的法律》，《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。），將經濟法的調整對象界定為國家調節社會經濟過程中發生的社會關系，即國家經濟調節管理關系（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第11頁。），有學者甚至得出這樣的結論：“在經濟法學研究中，人們的最大共識莫過于‘經濟法應調整經濟管理關系’的判斷”，并認為“把經濟法的調整對象概括為經濟管理關系，體現了社會主義國家管理經濟的職能，也符合經濟法的本來含義”（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。因此，經濟法學在近十多年特別是1992年黨的十四大提出建立社會主義市場經濟體制以來的理論研究中，“經濟管理關系論”基本上占據了經濟法學研究的統治地位，成為經濟法學研究中代表性的理論基礎（注：經濟法學界關于經濟法的基本觀點很多。在諸多觀點中，以“經濟管理關系論”最具代表性，其他的觀點或難引起理論界的共鳴，或為“經濟管理關系論”的不同表述方式，所以，本文以“經濟管理關系論”為基礎展開討論，其他的觀點不再一一評析。）。

由于“經濟管理關系論”將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，因此，什么是經濟管理關系或者說經濟管理關系的本質是什么？這是經濟法學界集中討論的一個問題。在1992年以后，經濟法學界逐漸從爭執不休的狀態中擺脫出來，從市場經濟與國家干預的角度去認識和把握經濟管理關系，把經濟管理關系的本質理解為國家干預經濟所形成的經濟關系。但是，國家干預經濟所形成的經濟管理關系是否都屬于經濟法調整對象的范圍呢？對此，經濟法學界分歧較大：有的認為所有的經濟管理關系皆屬于經濟法調整的范圍（注：謝次昌：《論經濟法的對象、地位及學科建設》，《中國法學》1990年第6期。），有的認為籠統地講經濟法調整所有的經濟管理關系是不妥的，因為經濟管理關系中還包含有行政管理關系，而行政管理關系應由行政法調整，經濟法只應調整部分經濟管理關系（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。）。但哪部分經濟管理關系應由經濟法調整經濟法學界意見又不一致：有的認為經濟法調整的是國家以公有財產和公共利益代表人的身份參與市場經濟活動所形成的縱向經濟關系（注：尹中卿：《社會主義市場經濟法律體系框架初探》，《法學研究》1993年第6期。），有的則根據國家經濟管理手段的不同把國家的經濟管理劃分為直接管理和間接管理，認為在直接管理領域發生的經濟管理關系，本質上是一種以權力從屬為特征的行政關系，這部分管理關系應由行政法調整，而在間接管理領域發生的經濟管理關系，則是一種非權力從屬性的經濟關系，這部分經濟管理包括宏觀調控經濟關系和市場管理經濟關系兩個方面，它們才是經濟法的調整對象（注：王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。），還有的學者認為，經濟法調整的僅僅是間接宏觀調控性經濟關系（注：王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。所以，盡管經濟法學界多數學者主張或贊同“經濟管理關系論”，但學者們對作為經濟法調整對象的“經濟管理關系”的理解和認識并不一致。

將經濟法的調整對象界定為經濟管理關系，雖然將經濟法與民商法區分開來，但與行政法的調整對象-行政管理關系發生了碰撞，所以，經濟法學界在詮釋這一基礎理論的同時一直致力于經濟法與行政法關系的討論，力圖將經濟法從行政法中分離出來。

（一）在經濟法學界，學者們大多從以下諸方面闡述經濟法與行政法的區別

1.經濟法與行政法的調整對象不同

從調整對象的角度區分經濟法與行政法，這是經濟法學界集中討論的一個方面。但由于學者們對經濟法所調整的經濟管理關系的性質及其范圍缺少統一認識，因而，在討論作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系之間到底有哪些本質的不同和區別時其觀點亦各不相同。從總體上說，凡主張經濟法應調整所有經濟管理關系的學者多依據管理內容有無經濟性而將國家的管理關系分為經濟性的管理關系和非經濟性的管理關系，認為行政法調整的是非經濟性的管理關系，而經濟法調整的則是經濟性的管理關系，從而依據調整對象是否具有經濟內容而將經濟法與行政法區分開來（注：劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。）。凡主張經濟法只調整部分經濟管理關系的學者則多從作為經濟法調整對象的經濟管理關系與作為行政法調整對象的行政管理關系（包括部分經濟管理關系）的不同法律屬性方面去分析兩者的不同和區別，他們從傳統的行政管理理念出發，將行政管理關系理解為一種直接的、以命令服從為特征的隸屬性的社會關系，因此，在經濟管理領域，如果經濟管理關系是依據行政命令而發生的，是一種直接的管理關系的話，那么，這種管理關系就是一種僅具經濟外殼的行政關系，它應由行政法去調整；相反，如果經濟管理關系的發生根據不是行政命令，而是普遍性的調控措施、間接的調節手段，那么，這種宏觀的、間接的、非權力從屬性的經濟管理關系應由經濟法調整，因為這種經濟管理關系與一般的行政管理關系有著本質的不同（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。）。

2.經濟法與行政法的調整手段不同

基本的看法認為行政法主要依靠直接的調整方式作用于管理對象，而經濟法則主要采用間接的調整方式（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）；行政法主要采取單一的以行政命令為主的行政手段，而經濟法的調整手段主要體現為普遍性的調控措施，體現為財政、稅收、金融、信貸、利率等經濟手段的運用，經濟法發生作用的主要方式是通過充分發揮經濟杠桿的調節作用引導市場經濟的發展（注：李中圣：《關于經濟法調整的研究》，《法學研究》1994年第2期；徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。從而以經濟管理的方式是經濟手段還是行政手段作為區分經濟法與行政法的標準之一。

3.經濟法與行政法的法律性質不同

在經濟法學界，有學者引證英美法系國家行政法的觀念而將我國的行政法定性為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，認為行政法并不重在經濟管理中的經濟性內容，它重在經濟管理中的程序性內容，并以行政程序監督權力的行使，防止權力的濫用；而經濟法既不是也無需是控權法，經濟法最關注的是用以干預經濟的調控政策、競爭政策是否得當，并認為對作為經濟法主體的行政機關制定這些經濟政策的行為進行控制是荒謬的（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。）。這種觀點將經濟法視為一種實體法、授權法。

此外，還有學者從行政法與經濟法所追求和實現的價值目標、行政法與經濟法產生的不同歷史背景等方面去分析經濟法與行政法的不同：認為行政法所追求和實現的是國家利益，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益；行政法是在資產階級革命勝利后在“法治國”、“依法行政”的理念下產生的，是政治法，而經濟法則是生產社會化和壟斷的產物，它產生于自由資本主義競爭向壟斷過渡的階段，是國家干預經濟的結果；在我國，行政法是計劃經濟的產物，是計劃經濟的法律代名詞，它無法承擔起管理市場經濟的任務，對市場經濟的干預和管理只能依賴經濟法，實質意義上的經濟法是市場經濟的產物，等等。

（二）經濟法學界在討論經濟法以及其與行政法的區別時以下問題值得一提

1.在關系到經濟法地位的一系列基本問題上至今沒有形成共識

具體表現在：（1）在經濟法的調整對象方面，如前所述，盡管經濟法學界多數學者贊成“經濟管理關系論”，但作為經濟法調整對象的經濟管理關系到底具有哪些本質特征以及它與作為行政法調整對象的行政管理關系之間有哪些實質性的不同和差異至今未能解釋清楚，至于不贊成僅以經濟管理關系作為經濟法調整對象的觀點就更多、更雜。因此，經濟法的調整對象到底是什么，這實際上是經濟法學界討論至今仍未能解決的一個基本問題。（2）在經濟法的調整方式上，盡管多數學者將經濟法的本質特征定性為國家干預經濟之法，但是，國家干預經濟（經濟管理）的方式或者說“國家之手”有哪些具體表現形式說法不一：有的認為，國家之手有三種基本動作即強制、參與和促導（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，第29—31頁。），有的認為國家干預經濟的方式有兩種，一種是非法律手段（包括價格、稅收、工資等和行政手段如國有化和計劃），一種是法律手段（注：劉國歡：《經濟法調整對象理論的回顧、評析與展望》，《法律科學》1996年第1期；梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第213頁。），有的認為國家干預經濟的方式是普遍性的調控措施（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。），還有的認為國家干預所使用的是一系列具有充分彈性的經濟手段（注：徐中起等：《論經濟法與行政法之區別》，《云南學術探索》1997年第5期。），等等。（3）在經濟法的體系結構方面，對經濟法調整對象及調整方式的不同認識導致經濟法體系構架上的分歧與混亂：有的認為經濟法應由市場障礙排除法、國家投資經營法、國家宏觀調控法及涉外經濟法所構成（注：漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社1998年版，目錄第1—5頁。），有的認為經濟法主要包括市場管理法和宏觀經濟管理法兩方面（注：王保樹：《市場經濟與經濟法學的發展機遇》，《法學研究》1993年第2期。），還有的認為經濟法僅是指宏觀調控法（注：王希圣：《經濟法概念新論》，《河北法學》1994年第2期。），等等。

2.理論研究中存在著理論與實踐的脫節及研究方式上的牽強附會

具體表現在：（1）不少學者一方面堅持認為經濟法調整的是宏觀的、間接的經濟管理關系，財政、金融、稅收及其他普遍性的調控措施和經濟手段才是經濟法作用的主要方式，是經濟法與行政法的本質區別，另一方面又將市場管理法納入經濟法的體系范圍，并將競爭法視為經濟法的龍頭與核心，而在市場管理法中，無論是競爭法、價格法還是其他的管理法，立法上都是直接授予經濟行政管理機關以監督檢查權、處理處罰權，這些監督檢查權、處理處罰權無一不是行政法上以直接管理為特征的行政手段。（2）由于經濟法學界一再試圖將經濟法作為一個獨立的法律部門去研究，因而，在實際研究中唯恐觸及行政法的內容，為了以示與行政法的區別而不得不在具體的研究中標新立意。譬如在闡述經濟管理法律關系時，為了以示與行政法律關系的區別而將行使經濟行政管理權的行政機關及其他行政主體稱之為經濟法主體，將行政主體在經濟行政管理中的職權與職責稱之為經濟法主體的權利與義務（注：張守文等：《市場經濟與新經濟法》，北京大學出版社1993年版，第133—139頁。），將行政主體在經濟管理活動中對經濟主體及個人實施的罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰稱之為經濟法律責任，將經濟組織與個人不服行政主體作出的具體行政行為引起的訴訟稱為經濟訴訟，甚至建議制定統一的《經濟責任法》和獨立的《經濟訴訟法》（注：杜飛進：《論經濟責任》，人民日報出版社1990年版，第192—195頁。）。

3.對行政法特別是我國行政法的本質特征存在著重大的認識上的誤解

具體表現在：（1）關于行政管理關系本質特征的誤解。不少學者將行政管理關系理解為一種單一的、機械的、直接的、以命令服從為特征的隸屬性社會關系，并得出結論認為這種社會關系只適用于計劃經濟體制下政府對經濟的管理而不適用于市場經濟體制下政府對經濟的管理，市場經濟體制下政府對經濟的間接管理關系需要由經濟法去規范和調整。（2）關于行政法手段的誤解。與對行政管理關系的誤解相聯結，不少學者將行政法手段等同于行政手段，又將行政手段簡單地理解為行政命令，同時將經濟手段等同于經濟法手段，是經濟法作用的體現，并以示與行政法相區別。（3）關于行政法價值目標的誤解。有學者將行政法所追求和實現的價值目標簡單地歸結為國家利益，認為行政法的直接目的就是為了滿足國家利益的需求，而經濟法所追求和實現的是社會公共利益。（4）關于行政法本質特征的誤解。有的學者置我國行政法上諸如治安行政管理、工商行政管理、稅收征收管理、城市建設管理、資源環境保護、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政實體法、管理法于不顧，而片面地依據英美法系行政法的理念將我國的行政法定義為“控權法”、“程序法”、“管理管理者之法”，從而將作為我國行政法組成部分的行政管理法分割出去，并將作為行政實體法一部分的經濟行政管理法納入經濟法的范疇。

二、經濟（行政）法的實質及其法律屬性

如果將經濟法定性為調整經濟管理關系的法律規范，那么這種意義上的經濟法實際上就是經濟行政法，對此學界早有論及（注：梁慧星等：《經濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196—213頁。）。但關于經濟行政法的性質及其法律屬性經濟法學界與行政法學界在認識上

存有較大分歧：經濟法學界認為，經濟行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律部門，行政法僅是經濟行政法形成過程中的一個滲透因素（注：王保樹：《關于經濟法與行政法關系的思考》，《法學研究》1992年第2期。）；而在行政法學界看來，經濟行政法不構成一個獨立的法律部門，它僅僅是行政法的一個分支學科，它與行政法之間是總則與分則、基本行政法與部門行政法的關系，經濟行政法在法律屬性上為行政法（注：王克穩：《經濟行政法論》，《法律科學》1994年第1期。）。

在行政法學領域，經濟行政法之為行政法，可以從以下幾方面去認識：

（一）國家干預經濟的本質是公權力（行政權）的作用

亦如經濟法學界所述，現代市場經濟的健康發展離不開國家的干預與調控，我國也不例外，同時，在現代法治社會，國家對經濟活動的干預和管理必須納入法制的軌道，正因為如此，經濟法學界多數學者將經濟法歸結為國家干預經濟的法律。但國家如何去干預、管理經濟活動或者說“國家之手”有哪些具體方式？經濟法學界的概括模棱兩可，讓人難以捉摸。而從行政法的角度看，國家干預經濟的方式無非包括兩個方面：一是國家權力的干預，即通過國家行政權的運用和行使來達到調節經濟活動的目的，而國家在運用行政權干預、調節經濟活動方面，其手段是多種多樣的：既可以是直接的干預，也可以是間接的調控，既可能是以行政命令、行政強制為主的行政手段，也可能是以稅收、利率、信貸等經濟杠桿為主的經濟手段，選擇怎樣的干預和管理手段是由經濟活動的具體情況所決定的（注：在1997年爆發的東南亞金融危機中，各國和地區干預和處理這一危機的手段即不盡相同，其中印度尼西亞政府直接下令關閉了16家信譽不好的銀行，而我國香港特區政府則采取提高銀行貸款利率、增加投機交易成本的方式打擊金融投機商的交易活動，上述就是兩種完全不同的調節手段，但他們的本質及其所要達到的目的是一致的。）；二是國家的非權力干預，即國家以非強制的手段在取得有關經濟組織和個人同意或協助的基礎上來達到調節經濟活動的目的，這種非強制的手段通常稱之為行政指導，主要有勸告、通告、建議、警告、注意、指導等形式。由于這種非權力的干預以取得相對人的同意或協助為前提，它不直接導致相對人法律上權利義務關系的取得、變更或消滅，相對人不服從這種干預和指導，亦不會導致法律責任的產生，因此，在行政法上，這種行政指導為不具法律效力的事實行為，所以，它屬于國家干預經濟的非法律手段。由于這種手段的非法律屬性，因此，它不是行政法上所關注和規范的重點，行政法所關注和規范的重點是國家對經濟活動的權力干預，即必須將國家對經濟活動的權力干預納入法制的軌道。因此，嚴格意義上說，經濟行政法是規范國家權力干預經濟的法律。在經濟法學界，不少學者也注意到經濟管理關系必須借助國家公權力（行政權）調整，經濟行政法實際上是通過國家權力來完成民法所無力解決的市場主體的規制問題，正因為如此，經濟行政法在法律屬性上屬于公法。（注：劉大洪等：《現代經濟法的反思與重構》，《法律科學》1998年第1期；王保樹：《經濟體制轉變中的經濟法與經濟法學的轉變》，《法律科學》1997年第6期。）但經濟法學界的研究缺陷在于他們沒有能夠進一步認識和把握公權力（行政權）作用所發生的社會關系的性質以及規范公權力（行政權）的法律的本質屬性。

（二）凡基于國家公權力（行政權）作用所形成的社會關系本質上皆屬行政關系，為行政法的調整對象

盡管經濟法學界對于國家運用公權力干預、調節經濟活動所形成的社會關系的表述各式各樣，但從行政法學角度審視，政府運用行政權干預、調節經濟活動所形成的社會關系實際上就是經濟行政管理關系，這種經濟行政管理關系與政府運用行政權在其他領域進行干預和管理所形成的行政管理關系沒有本質的不同和區別，它們都屬于行政管理關系的范疇，為行政管理關系不可分割的組成部分。在中國行政法學界，盡管學者們對行政法所予的定義不完全相同，但對行政法調整對象的認識是一致的：即行政法的調整對象是行政管理關系，這種行政管理關系是行政機關在行使行政權過程中所發生的各種社會關系，也就是說凡是基于行政權的作用所發生的一切社會關系都屬于行政法的調整范圍，這一點不僅在行政法學界沒有分歧，在其他學科亦是公認的。由于經濟行政法所調整的經濟管理關系本質上屬于行政管理關系的范疇，因此，經濟行政法在法律屬性上為行政法。此外，經濟法學界有學者將行政管理關系定性為一種單方面的命令服從關系，并據此認為經濟管理中出現的一些間接的、非權力從屬性甚至帶有平等性質的社會關系為一種不同于行政管理關系的新型的社會關系。筆者認為，這涉及到對行政管理關系本質特征的認識：在計劃經濟體制下，計劃經濟的本質決定了政府管理經濟的單方面性，一切經濟管理關系皆因行政機關單方面的意思表示而形成、變更或消滅，因而命令與服從成為這種體制下政府管理經濟的典型特征，同樣，在一般的行政管特別是公共行政管理領域，命令與強制也是經常使用的管理手段，這也容易理解，因為在一般的行政管理中政府如不具有這樣的強制手段，政令將無法推行，法律將無法實施。但是單純的命令與強制忽視了相對人的意思表示，因而它難以調動相對人的積極性和參與意識。在市場經濟體制下，市場主體的平等、意思自治等特征使政府機關逐漸認識到如果單純使用命令與強制手段反而不易達到經濟管理的目的，因此，一些間接的、非強制性的、甚至帶有平等性質的管理手段開始得到應用和推廣，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政機關與相對人的意思表示一致而成立，在行政合同關系中，相對人不再僅僅是被管理的對象和義務主體，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保護，因而，充分調動了相對人參與國家經濟管理活動的積極性，在法國、德國、日本等發達的市場經濟國家行政合同得到了廣泛的運用和重視，被作為貫徹實施國家經濟政策、經濟計劃及執行其他公務的一種重要手段。在我國，隨著市場經濟體制的推進，行政合同作為經濟管理手段迅速發展起來，成為國家經濟計劃、經濟政策貫徹實施，基礎產業建設，國土資源開發與保護，國有資產經營與管理，農村產業開發與農副產品收購等領域中為人們所普遍熟悉和接受的一種新型的管理方式，甚至已經拓展到人事管理、治安管理、計劃生育管理、生態環境保護等公共管理領域。盡管這種合同關系與傳統意義上的以命令與服從為特征的管理有著極大的不同和差異，但誰也不能否定這種帶有平等性質的行政合同關系在本質上仍是一種行政管理關系，調整這種行政合同關系的法律-行政合同法在法律屬性上為行政法。因為行政合同關系的發生、變更與消滅實質上仍然是行政權作用的結果，行政合同的目的也是為了滿足或實現國家利益或社會公共利益。這說明，在現代的行政管理特別是經濟管理活動中，命令服從性管理關系僅僅是行政管理關系的特征之一而不是行政管理關系的唯一特征。

（三）在市場經濟體制下，行政權作用的方式是多重的，但這些不同形式的權力運作方式在法律屬性上是共同的，它們都屬于行政法律行為

在經濟法學界，也有部分學者主張以國家干預經濟的方式作為劃分經濟法與行政法的標準，即將國家干預經濟的方式劃分為經濟手段

與行政手段，并以此作為經濟法與行政法的重要區別。而實際上，經濟手段和行政手段都不是法律范疇內的概念，至今為止我國法學界包括經濟法學界也從未對經濟手段、行政手段的涵義以及兩者之間的區別做出科學的說明。從我國的法律制度及實踐來看，規范、調整經濟活動的法律手段只有三個方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罰手段。如果將經濟手段理解為國家運用經濟杠桿間接調節經濟活動的手段，把行政手段理解為國家運用行政權直接作用于管理對象的手段的話，那么，無論是經濟手段還是行政手段都僅是行政權作用于經濟活動的不同方式，它們都屬于行政法手段，在法律屬性上它們都屬于行政法律行為，其中頒布規范性文件、制定產業政策和經濟計劃、調整產業結構、稅收、利率、匯率、價格的決定等宏觀調控措施（經濟手段）在法律屬性上為抽象行政行為，而行政許可、行政征收、行政檢查、行政強制措施、行政處罰等直接的管理措施（行政手段）則為具體行政行為。所以，無論是經濟手段還是行政手段都只不過是行政法律行為的不同表現形式而已。

（四）在經濟管理活動中，凡行政權的行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決

從法學理論上說，作為一個獨立的法律部門，它不僅要有不同于其他部門法的調整對象和調整手段，而且必須有不同于其他部門法的法律責任體系及獨立的爭議糾紛解決機制。在經濟法學界，盡管有學者曾極力主張將罰款、責令停產停業、沒收違法所得、吊銷許可證和執照等行政處罰作為一種獨立的經濟法律責任，將相對人不服經濟行政處罰所引起的訴訟作為一種獨立的經濟訴訟，但是，這種觀點已被國家的立法所明確否定。其中1996年通過的《中華人民共和國行政處罰法》明確將行政機關在行政管理活動中實施的所有罰款、沒收違法所得及非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證和執照等行政處罰行為統一納入該法規范的范圍，而《反不正當競爭法》、《稅收征收管理法》、《產品質量法》等被視為經濟法核心內容的法律也都無一例外地將政府經濟管理部門實施行政處罰及采取其他諸如查封、扣押、凍結等行政強制措施所引起的爭議統一納入行政復議和行政訴訟的受理范圍。這些立法清楚地表明，凡行政權行使所引起的爭議都屬于行政爭議，都只能通過行政救濟途徑解決這些爭議，經濟管理領域亦沒有例外。

從以上分析可以看出，經濟法沒有不同于行政法的異質的調整對象，沒有區別于行政法的特別的調整手段，沒有獨立的法律責任體系及其相應的救濟途徑，因而，它作為一個獨立的法律部門既沒有理論基礎，也沒有法律依據。需要說明的是，對經濟法作為一個獨立的法律部門的否定并不意味著對經濟法學研究成果及經濟法存在價值的徹底否定，而是說明經濟法學的研究需要轉換視角，即將經濟法放在行政法這個大的法律框架內，將它作為行政法的一個分支學科并相對獨立地進行研究，利用經濟法學現有的研究成果，汲取行政法的基本原理，這樣才能徹底解決長期困擾經濟法學研究的基本理論問題，理順經濟法與行政法的關系，從而科學地構建經濟法的理論體系，為經濟法及經濟法學的發展注入生機與活力。從行政法學的角度看，隨著我國行政法的不斷健全和完善及行政法學研究的不斷深入，行政法學理論研究亦需要從一般理論問題走向具體實踐問題，從行政法學原理走向部門行政法學，以增強我國行政法的應用性及可操作性，也才能推動我國的行政法學研究向著更高的層次拓展，因此，經濟行政法作為一個獨立的部門行政法，這也是行政法學研究不斷深入及行政法制建設不斷完善的必然趨勢。

三、經濟行政法的涵義及體系結構

在明確了經濟行政法的性質及其法律屬性后，筆者給經濟行政法的定義是：經濟行政法是調整國家經濟行政主體在運用行政權調控、監督、干預、管理市場經濟運行的活動中所形成的社會關系的法律規范的總體，它是行政法的一個分支學科。經濟行政法的調整對象為經濟行政管理關系，簡稱經濟管理關系，也就是說，凡是國家行政權干預經濟生活所形成的一切社會關系都在經濟行政法的調整范圍之列，這既符合經濟法的研究宗旨與目的，也不違背部門行政法劃分的基本準則。在我國，因國家對市場經濟運行的干預集中體現在宏觀調控、市場管理及國土資源、資產管理三個方面，因此，我國的經濟行政法也就相應地由宏觀調控法、市場管理法及國土資源、資產管理法三個方面組合而成。

（一）宏觀調控法

宏觀調控法是規范國家宏觀調控經濟活動的法律規范的總稱。從總體上說，國家宏觀調控經濟的活動包括國家經濟政策的制定和經濟政策的實施兩個方面，因此，宏觀調控法實際上包含了規范國家經濟政策制定行為的法律和規范國家經濟政策實施行為的法律兩個方面，規范國家經濟政策制定行為的法律主要是計劃法、國民經濟穩定增長法、改善地區結構法、產業政策法、預算法、中國人民銀行法、農業法等，規范國家經濟政策實施行為的法律主要是稅法、價格法、金融法、投資法、財政法等。

（二）市場管理法

市場管理法是調整國家監督、管理市場活動的法律規范的總稱。由于國家對市場的管理包括了對市場主體的管理、市場交易行為的管理和市場客體的管理，因而市場管理法也就相應地包括了管理市場主體的法律、管理市場行為的法律及管理市場客體的法律三個方面。其中管理市場主體的法律主要是公司法、企業法、商業銀行法等規范市場主體的法律中有關公司、企業及其他經濟組織注冊登記管理的法律規范，管理市場行為的法律主要是反壟斷法、反對限制競爭法及反不正當競爭法、反傾銷法、反補貼法、反價格欺詐法、反暴利法等，這部分法律是市場管理法的核心，而廣告法、證券交易法、房地產法、產品質量法、消費者權益保護法等則為規范市場客體的法律規范。需要提及的是，規范市場秩序的法律規范大多具有雙重法律性質，這種規范市場秩序法律的雙重法律屬性體現了國家在監管市場活動中行政法手段與民法手段的結合運用，因此，我們這里所講的市場管理法指的僅是規范國家權力監管市場活動的那部分法律規范。

（三）國土資源、國有資產管理法

第2篇：行政法學論文范文

隨著行政法治建設的不斷發展，我國的行政法學研究也取得長足的進步，在研究的深度和廣度上，都有了較大程度的發展。從內容方面上進行分析，通過對行政法學十幾年來的回顧，可以看出隨著行政法制建設的不斷完善，我國的行政法學研究在各方面都取得較大成就，逐步走向成熟階段。在20世紀90年代之后，學者對管理論、公共權力論、平衡論、控權論、服務輪和公共利益本位論等相關理論觀點進行研究，并對行政法學基礎理論也進一步展開了深化，強化行政法律的關系，將行政權與公民權利的對立統一，作為行政法學研究的主要邏輯，從而構建出整個行政法學的研究體系，隨著行政法學基礎理論研究的不斷深化，行政法的本質特征也得到了認識上的發展。在90年代初期，學術界就對行政法的基本原則進行了相關討論，在行政法治原則中形成了行政合法性與行政合理性相結合。在“依法治國”觀念確立為憲法原則之后，依法行政的原則的也得到了學術界的熱烈討論，并嘗試將依法行政與行政法制進行區分，從而深化法治行政的關系。并且學術界也對國外行政法原則進行了相應研究，并從國外行政法原則中進行引用，從而對我國的行政法治原則進行補充，使得行政合法性與行政合理性原則得到了進一步結合，完善了行政法基本原則體系。在行政法學基本原則研究的基礎上，行政主體理論也得到了進一步的發展與反思，行政組織的研究自20世紀90年代便有了行政機關范式與行政主體范式之分，行政主體范式在90年代后處于主導地位，與其他行政機關反省相比，更能夠確定行政行為效率，并對行政法律責任能有明確的歸屬。但隨著學術界對行政主體理論進行研究和反思，對行政主體理論展開了更為深入的探究，并認為行政主體理論自身存在邏輯矛盾，與行政訴訟資格的聯系過于緊密。因此學者運用西方行政主體理論對我國相關理論進行調整，并逐步開始復行政組織法的研究，但整體來說，仍然較為單一。行政行為理論在近十年的行政法學研究中，得到了迅速的豐富和發展，將行政處罰作為重點內容，并在后期更為關注行政許可與行政強制的行為，傳統行政行為研究的深入，使得抽象行政方位得到關注，在前期重要爭論行政立法性質，后期則對行政立法的等級效力與程序規范展開研究，并開始反思行政規范性文件的性質及控制，在這一段時期內，行政行為的理論研究進一步得到了深化，并強化了行政行為分類、定義和效力等方面研究。并且隨著行政方式的多樣化，學術界也對傳統行政行為進行到了深化研究，開始重點關注非強制政府行為，并關于行政指導、政府采購與行政合同出版了大量論著，使得人們更為深入的認識到當代行政方式。在這一過程中，我國對西方行政法治制度和理論的研究具有重大貢獻，自90年代之后，我國豐富了對外國行政法的介紹與研究，并開始全面介紹和研究各國成熟的行政法理論和制度。在進行比較研究的過程中，我國的行政法學界也明確的認識到，我國行政法學的發展應做到傳統與創新并重，也并不能一味的照搬西方行政法制度和理論，應當根據我國的實際國情，從而研究我國法學傳統與西方法學傳統的不同之處，再對西方行政法理論和制度進行引用。

二、分析我國行政法學的未來發展

隨著改革開放的不斷發展，我國的的行政法學研究也從幼稚走向成熟，但通過對現有研究現狀來分析，我國的行政法學研究仍然存在許多薄弱環節，低水平的重復研究現象較為突出;部分行政法學研究具有粗放式的特點;并且由于我國的特殊歷史時期影響，行政法學的學術積累較為薄弱;研究視野較為狹隘;研究方法較為單一等。根據我國行政法學研究取得的成就及不足，對我我國行政法的發展趨勢進行結合，從而展開我國行政法學研究的發展意見。

(一)開拓研究領域

隨著行政法學研究的不斷深入，部分領域的研究成果已較為突出，并且更多研究領域仍需進一步深入。行政法學的研究者應當在現有研究成果的基礎上，將行政法學研究進行縱深發展，從行政指導、行政組織、宏觀調控行為和行政許可等問題進行強化。并且行政法學研究者也應當對新問題進行關注，從而拓展全新的研究領域。

(二)勇于創新

第3篇：行政法學論文范文

 

筆者以為比較行政法學研究方法有四個方面的貢獻，分別為為學術界提供了大量的翻譯著作和論文，為我國行政立法中借鑒吸收先進制度提供來源，為法學學科的基本范疇確定功不可沒，為法學研究范式的轉換提供方向。在研究比較行政法學研究方法貢獻的同時，我們不能忽視一些局限性的問題，下面一一闡述。

 

首先是比較行政法學研究中可資比較的材料存在局限。比較行政法學的深入發展有賴于外國行政法學原始文獻的全面的收集和準確翻譯，開展比較行政法研究應該從規范比較、制度比較、理論比較、思想比較和運行環境比較等不同層次逐步展開。雖然外國行政法的翻譯性著作和論文取得了長足的進步，但究其所提供的比較素材而言，總體上還是存在比較大的局限性的。這種局限性主要表現為：比較傾向于教科書式的介紹而對專題式的研究比較少量;比較傾向于成文規范的翻譯而對司法判決書的翻譯很少;比較傾向于制度的靜態描述而對制度運行環境的動態描述比較少量;比較傾向于最新立法成果的翻譯而忽視學說歷史、制度歷史的系統梳理。大家不難發現，從教科書式的翻譯、成文規范的翻譯到制度的靜態描述，都是比較容易掌握的事情，對應的專題式研究、制度運行環境的動態掌控和學術史制度史，這是非常難且耗時的工作。在外國行政法所提供的素材極為有限的背景之下，有價值的比較行政法學研究就難以有厚重的土壤，這正是我們繼續挖掘比較行政法學研究方法的有所作為的領域。

 

其次是域外制度的相關學說存在誤讀。比較法學研究一直是一把雙刃劍。在正確的、全面的掌握外國行政法素材基礎之上的比較研究，確實有可能發揮比較行政法學的應有功能。反之，如果在對外國行政法制度學說不求甚解甚至一知半解的基礎上進行比較研究，其結論必然是失真的。特別是比較法的研究者在進行比較法研究之前基本上都接受過本國法教育，對外國法研究的時候就更存在既受法律思維模式影響導致的誤讀的可能性。在有關于行政公益訴訟制度的研究中，一種比較流行的敘事格式是：域外各法治發達國家均已經建立了行政公益訴訟制度，其先進經驗證明了中國建立行政公益訴訟的必要性。我們深入考察西方主要國家的行政訴訟制度，情況并非如此!這就是對西方國家相關行政訴訟制度的誤讀造成的。

 

再次，比較行政法學研究中的使命比較模糊。在當下的行政法學研究中，一個日漸明顯的趨勢就是：無論對于什么樣的研究主題，研究者大多偏好展示出比較法的視野，似乎沒有外國法的東西就不能成為學術論文。為什么需要進行比較法的研究或者說比較行政法學的使命是什么，則出現認識上的模糊。當下的比較行政法學研究，有的借鑒他國成熟的行政法律制度為我所用甚至是直接進行法律移植為使命，有的通過比較論證中國特有行政法律制度存在的合理性為使命，有的解釋能夠普遍適用于各國的共性行政法規律為使命，有的拓寬視野縮短我國行政法學研究與發達國家差距為使命，還有介紹外國行政法學說提升我國行政法學研究品味為使命的等等。研究使命的不同雖然在客觀上形成了多樣化的比較行政法學成果，但是這種認識上的模糊和分歧對于比較行政法學的成長是非常不利的。特別是在中國特別社會主義法律體系基本建成的背景下，如何理解比較行政法學研究的使命更是需要予以澄清的前提性問題。

 

最后，比較行政法學研究方法的運用存在問題。德國學者拉德布魯赫曾說：“就像因自我觀察而受折磨的人多數是病人一樣，有理由去為本身的方法論費心忙碌的科學，也常常成為病態的科學，健康的人和健康的科學并不如此操心去知曉自身。”一般來說，同性的比較法研究方法主要有四個組成部分：宏觀比較與微觀比較、功能比較與概念比較、動態比較與靜態比較、歷史文化比較與單純法規比較等等。當下我國的比較行政法學研究中，宏觀比較、概念比較、靜態比較和單純的法規比較相對較為普及，而微觀比較、功能比較、動態比較和歷史文化比較數量較少。這種比較方法運用上的偏好使得我們對于外國法的理解會陷入膚淺而渾然不知。單純的法規比較在當下的比較行政法學研究中十分流行，這種基于靜態規范層面的比較將復雜的法律制度設計問題簡化為紙面上的法條對比，忽視了制度背后諸多社會影響和現實的運作圖景，從而導致研究價值的降低。

 

比較行政法學研究方法存在的局限性的分析，時刻提醒著筆者在利用比較行政法學研究方法時候刻意的克服這些不足，同時激發著筆者繼續研究如何完善比較行政法學研究方法的問題。

第4篇：行政法學論文范文

筆者就行政法學和行政訴訟法學考試卷設計方面提出四個方面的建議。

首先是兼顧多數學生成績和實際水平的問題。本科生的考試卷設計不能過難，超過學生的實際能力和水平，不僅不能取得預期效果，還會對學生的學習主動性和積極性造成重大打擊。由于各個高校要求鄰近年份之間的考試卷重復率不能過高，很可能在命題的時候容易出現偏、難、怪的題目，導致了學生考分不高的情況時有發生。為了避免出現這樣的情況，筆者認為采用以下方式來處理：一是要明確考試內容的重點放在行政法的法律條文上，要求學生們在學習和復習的時候，以掌握行政法的重點法條為主要內容，這當然也是對教師的要求。要求教師為本科生講授時應當緊扣當下中國行政法中的重要法律條文講解，而不是空談理論，這對本科生教學是不負責任的。二是調整題型和所占分值比例，考慮學生接受能力，適度的調整多項選擇題目和不定項選擇題目的數量和分值，適度增強簡答題目和論述題目的分量。三是在提供考試卷的參考答案的時候，適度降低得分點的難度，盡可能地為多種答案留下空間。四是注意平時成績的積累。

其次是強化行政法學和行政訴訟法學的基礎知識掌握和提高學生分析問題、解決問題的能力。這主要是基于行政法學知識體系和邏輯關系考慮提出來的要求。考試題目及其答案的設計要注重基礎知識，考察學生運用行政法學和行政訴訟法學的規定和原理分析問題的能力，盡可能排除意識形態的問題和影響，這里筆者所指出的意識形態的問題，就是指不適當地強調用階級意識來分析問題的題目。考試卷要重點教會并考察學生引用行政法規范、運用行政法原理，學會行政法專業術語。

第5篇：行政法學論文范文

論文關鍵詞:行政管理演變科學化走向

隨著社會化大生產的深入展開,對日常行政的指揮、監督、控制成為強烈的必需,科學化管理的需求日益上升。實踐證明管理者素質的高低,在極大程度上影響著政務效率與質量。因此,對新時期行政管理科學化問題的探討具有十分重要的意義。

一、行政管理的演變

管理是一個歷史范疇,其作為實踐是歷經無數人的努力,步步演變,才走向科學化的。從最初的經驗管理發展到工業化時期的泰羅制和福特制管理,管理開始進入科學管理時期。泰羅在其《科學管理原理》中指出,科學管理是由組織、協調、合作、發揮每個人最高的效率,實現最大的富裕等多種要素結合而成的。這使人們對科學管理開始關注,特別是現代行為科學的誕生,為管理注入了新的心理因素,而系統論的發展,為系統管理的實施提供了強有力的理論指導。此時,以梅奧為代表的以人為本的管理思想開始占據主導地位,管理不僅僅是追求有序化、合理化,同時也追求人的需要的滿足,而且謀求管理的整個系統功能的優化。這就是管理的科學化問題。

現代行政管理正在發生一系列的趨勢性變化。首先是從流行程序管理變為倡導目標管理。程序管理要求管理者對被管理者明確行動的目標,且交代每一個行動的操作步驟,而目標管理僅需對被管理者明確目標及其工作要求,具體步驟由被管理者、操作層次的人自行解決。當然,不同的被管理者應運用不同的管理方式,但在人力資源素質不斷提高的今天,仍一味奉行程序性管理是過于落后了。

其次,從單一管理發展為分層管理。系統論中的結構——層次——功能理論開始在管理中發揮作用。不同人員結構的系統(單位)要運用不同的管理模式,不同層次的管理者,其管理方法不能相同。高層次的管理者僅僅關注戰略性決策,而日常程序性決策都授權于低層次管理者操辦。不同的管理者其管理半徑不一樣,其控制力、監督能力也不一樣。

再次,從剛性管理發展為柔性管理。剛性管理強調硬性行政命令約束,管理思維是非此即彼,容不得權變。而柔性管理認為管理存在彈性,管理者往往根據不同的被管理者和不同的情境而采取不同的管理方法,從而達到理想的管理效果。管理者注重對管理“柔性”因素的控制如管理風格、溝通、文化等。

第四,從無風險管理發展為危機管理。傳統的管理強調對被管理者的激勵與約束的對稱即所謂的獎懲機制的建立。通過表揚的手段、樹立典型的效應來帶動一批人前進,不談憂患,不提危機,害怕被管理者受刺激過度,產生懼怕心理,影響工作及效率。危機管理在一些特殊情況下有其獨特、甚至令人意想不到的作用。如急中生智,置之死地而后生,都說明危機管理具有獨特功能。更值得注意的是,現在危機管理似乎有演變為一種經常性管理模式的趨勢。如微軟公司總裁比爾·蓋茨在管理中強調“最好的軟件公司離真正破產永遠只有18個月”。正是有這種危機管理技能的運用,微軟公司才會日益強盛。

不僅僅是管理模式在變,而且管理的指導思想也在變。如鯰魚效應和木桶原理,學習型組織的理論的興起等。鯰魚效應是指在一批沙丁魚的遠途運輸中,如果摻入幾只兇猛的鯰魚,反而會使沙丁魚的死亡率降低,這是因為有了逃生的競爭,使沙丁魚游動頻率增高,從而生存力增強。同樣,在管理中,如果多引入一些不同類型的人才,則會使單位的生命力愈加旺盛,這破除了傳統的“一山難容二虎”的理念。木桶原理是指一只由幾十塊木板拼接而成的大木桶,其容量取決于最短一塊木板。這給管理者的啟示是:面對被管理者的差異與管理環節、問題的差異,其實是最薄弱的那一個環節,可能會導致管理上的麻煩與致命傷。因此,一名優秀管理者應從最薄弱環節改進入手,去提升整體的管理績效。只有經常性檢查,經常性抓落實,抓責任制的貫徹才會獲得滿意的管理效果。現代管理科學還告訴管理者,如何將自己所管理的組織發展成為一個學習型的組織,已是十分迫切的問題。傳統的管理認為,被管理者一次充電,受益終生,知識、才能運用只須儲備一次,便可應付全部的挑戰。而在信息、知識經濟時代,這一管理理念落伍了。只有帶領組織成為持續學習型的組織,擺脫單純的模仿,且成員之間相互學習,具有共同的愿景,一個單位、組織才會生機勃勃,不斷發展,不斷拓展成長空間,不斷超越同行,取得成功。

二、現行行政管理的誤區剖析

當前,一些人戲稱流行的行政管理模式為“領導就是開會、管理就是收費、協調就是喝醉”,一些管理人士甚至將其作為管理的金科玉律。這其實是行政管理庸俗化的表現,是明顯的認識誤區,在這種指導思想下進行管理將貽害無窮。

首先,將開會布置任務,理解為可替代科學決策,這首先是管理者的悲哀。這種錯誤的認識容易造成“會海”連綿,管理者開了會就等于任務布置了,事情完成了,長此以往,落實工作成為頑癥。而沒有落實的政策、措施等于一切都是空的,管理的效能無從體現。

其次,管理的中心任務是什么,僅僅是收費嗎?把管理權限混同于單項財權行使、賺錢的所為,這是將管理極端簡單化的表現。的確,好的管理可以產生經濟效益與社會效益,但管理不是為了收費了事,這是管理導向的錯誤,會造成管理可有可無,機構形同虛設,人浮于事,最終斷送了事業。

再次,協調就是喝醉,這是將管理極端庸俗化的表現。當然,協調是需要將方方面面的利益進行平衡,對各方傾向、意見進行妥協,但決不是一喝了事。管理既要協調管理者與被管理者,使二者利益、愿望與目標等大體相一致。做到上下同心,形成組織的凝聚力。要協調長遠利益與眼前利益,最終目標與近期目標之間的關系。也要協調管理者與工作任務相適應,還要協調被管理者與工作任務相適應,達到1+1>2的系統功能效應。還有一種管理誤區就是一味多訂制度,認為有了制度就有了管理,從而導致規章多如牛毛,有否貫徹執行則無人問津。這種錯誤的認識容易造成“文山”現象,管理者須簽閱大量的文件,哪有時間、精力去真正管理呢?其實,有了制度不等于就有了管理,有了制度,只是為管理準備了一些基本前提、準備了一些條件,這只是管理的開始,實際上,被管理者是否自覺執行這些規章,是需要監控、需要調研的,這都是管理的題中之義。制定過多的規章等于沒有規章,因此規章過濫也會影響管理的效能。

三、新時期行政管理的科學化走向

決策的科學化。作出一項正確而充分的決策,有賴于準確而充分的信息,也需有一套動力機制去刺激決策付諸實施。傳統的管理以領導者“拍頭腦決策”為主,憑經驗、憑主觀決策,容易導致決策失誤,導致嚴重后果。因此,我們必須尋求決策的動力機制,健全為決策服務的信息系統。

辦公的自動化。辦公系統是決策系統與操作系統的銜接環節,是落實決策的重要一環。制度、決策的落實在于執行,它涉及到辦公環節的啟動,傳達貫徹、督辦決策的實施到位。傳統管理中的這些環節都已齊備,但缺乏的是高科技手段。現代管理就是要借助于辦公自動化技術,成倍地提高政務效率,建立督辦網絡體系,使事中、事畢都存在可測性與可控性,使決策者、管理者隨時能得到確切、全面的信息反饋,以便實現全程動態管理。

管理的信息化。無論是決策,還是日常管理監督,都需要管理的信息化。提供全面、準確的信息是決策的前提,反饋實施信息是管理的要求,總結反映、宣傳信息是管理效能的體現。因此,信息化管理是走向科學化的必然要求。通過重視信息反饋,不斷改進管理方式。在管理過程中注意管理效果的信息反饋,以便隨時調整管理的目標和方式,達到優化。

第6篇：行政法學論文范文

關鍵詞:行為金融學;證券市場;投資方法

1行為金融學理論

行為金融理論是20世紀80年代以來興起的一種綜合現代金融理論，它是金融經濟學家在研究金融市場“特異性”過程中形成、完善并把人的有限理性引入其中的理論體系。它從微觀個體以及產生這種行為的更深層次的心理、社會動因來研究、解釋和預測資本市場的現象和問題，本質上，行為金融是深入研究被標準金融理論忽略的決策黑箱，它把投資決策看成是投資者在一種心理上計量風險與收益并進行決策的過程，是經濟行為科學化研究方法的一種價值分析回歸。長期以來，傳統金融理論是以投資者理性、市場完善、投資者效用最大化等作為假定前提，認為證券市場的價格不僅是理性的，而且包含了所有市場信息。

行為金融學和傳統金融學主要存在以下區別:

2對我國證券市場投資者行為偏差的分析

2.1過度反應

股票市場的過度反應研究最早是由德邦特和撒勒(1985)進行的，他們發現投資者對于近期的好消息傾向于過度反應，致使股票價格超過其內在價值。

中國股票市場不僅波動幅度大，而且波動的頻率也相當高。股市的劇烈波動導致了投資者的過度交易與市場投機心理，而市場濃烈的投機氛圍則反過來會推進股價波動幅度與頻率。因此，中國股市的頻繁大幅度波動性從側面反映了我國股票市場投資者的過度投機行為。

2.2處置效應

斯特曼和謝弗林研究發現，處置效應是一種比較典型的投資者認知偏差，表現為投資者對投資贏利的“確定性心理”和對虧損的“損失厭惡心理”，在行為上主要表現為急于賣出贏利的股票，輕易不愿賣出虧損股票的現象等。實際上，處置效應正是前景理論的應用，因為贏者呈現給投資者的是盈利前景，投資者此時傾向于接受確定性結果，而輸者呈現給投資者的是損失前景，投資者此時傾向于冒險，于是投資者持有已套牢股票更長時間，持有已獲利股票較短時間。

我們認為處置效應反映了投資者回避實現損失的傾向，在很多情況下，處置效應主要是受到投資者心理因素的影響，這會削弱投資者對投資風險和股票未來收益狀況的客觀判斷，非理性地長期持有一些失去基本因素的股票，使得投資者盈少虧多。

2.3噪音交易

行為金融學家對噪音交易現象進行了研究。他們認為，在噪音交易者和短期性投資者存在的市場中，交易者都擁有自己的信息。在他擁有的信息集合中，利用其中某一信息的投資者越多，他就越可能利用該信息獲利，這些信息可能是與基礎價值有關的信息，也可能是與基礎價值毫無關系的噪音，這就是所謂的信息聚集正溢出效應。而這一效應可能使努力獲取新信息的交易者無法得到相應的回報，不利于信息搜集與資源配置。

中國股市中噪音交易者太多，1999年紐約交易所的年平均換手率在20%—50%之間，而1998年—2000年我國滬深股市流通股的年平均換手率分別是395%、388%和477%，噪音交易太多導致股票市場系統風險所占比例太高，同時總風險太大。平均而言，滬深股市系統風險占總風險的比例為39%，這一數字顯著高于美國、英國、香港等成熟股市。

2.4羊群行為

羊群行為是指投資者在信息環境不確定的條件下，行為受到其他投資者的影響并模仿他人的決策。行為金融學家從人類的從眾心理、投資者之間的信息不對稱及有限理性等角度來探討其內生機制。在股票市場上的羊群行為是多種多樣的，主要有以下兩種:(1)基于信息的羊群行為。完全信息是新古典金融理論的一個前提假設，但事實上，即使在信息傳播高度發達的現代社會，信息也是不充分的。在信息不充分的情況下，投資者的決策往往不完全是依據已有的信息，而是依據對其他投資者的投資行為的判斷來進行決策。這樣就形成了羊群行為。我國證券市場中存在的大量的“跟風”、“跟莊”的投資行為就是典型的羊群行為。(2)基于名譽與基于報酬的羊群行為。這種現象在基金經理中相當普遍，由于雇主不了解基金經理的能力，同時基金經理也不了解自己的投資能力，為了避免因投資失誤而出現的名譽風險和自己的報酬，基金經理有模仿其他基金經理投資行為的動機。如果許多基金經理都采取同樣的行動，羊群行為就發生了。我們股市中投資基金投資風格雷同顯示出羊群效應的普遍存在。

3基于行為金融學的投資方法及其在我國的應用

3.1反向投資策略

反向投資策略是行為金融理論針對羊群行為而產生的一種積極的投資策略。就是買進過去表現差的股票而賣出過去表現好的股票來進行套利的投資方法。當龐大的個人投資者群體的聯動推進投機性正向及負向泡沫放大時，基金經理可以利用能預期的股市價格反轉，采取相反投資策略進行套利交易。行為金融理論認為反向投資策略是對股市過度反應的一種糾正。

由于市場隨時都可能發生變化，基金經理不但需要良好的洞察力和應變力，更需要直面市場以及同業壓力的勇氣。基金經理在投資理念中融入行為金融的投資理念，一方面防止自身的羊群行為，一方面利用大多數投資者的行為偏差對市場整體走向做出較為準確的判斷，并進行合理的資產配置，這在很大程度上能夠體現出基金經理們的投資運作水平。

3.2利用行為偏差策略

行為金融學認為市場是非有效或不完全有效的，由于投資者受經驗法則的謬誤和情緒因素的影響，將會導致證券的市場價格偏離理論價格。通過發現這些偏差，買入低估的股票，賣出高估的股票，可以獲得超額的收益。例如，根據行為金融學的理論，市場中的投資主體可能會對市場中的信息反應遲緩，在利好消息造成某種證券價格上漲后，這種上漲的趨勢就有可能會持續一定的時間。因此，買入價格開始上漲的證券，賣出價格開始下跌的證券的慣易策略就成為基金經理可以選擇的投資策略。慣易策略是首先對股票收益和交易量設定過濾準則，當股市收益和交易量滿足過濾準則就買入或賣出股票的投資策略。行為金融定義的慣易策略源于對股市中間收益延續性的研究。Jegadeeshkg和Titman(1993)發現，資產股票組合的中間收益呈連續性，即中間價格具有向某一方向連續的動態效應。事實上，美國價值線排名就是慣易策略利用的例證。基金經理只有對投資者的心理，對市場延遲反應影響的性質和程度，以及證券價格變動的趨勢和持續時間有深刻的了解和準確的把握，才能在合適的時機買入和賣出證券。此時，對于投資者大眾心理的研究和把握就成為優秀的投資基金經理必備的一項能力。

3.3投資組合策略

行為金融學認為，證券市場并不是有效的(一般指半強勢有效)。這就意味著傳統的證券組合投資理論中，“在有效市場中，投資者不可能獲得與其所承擔風險不對稱的額外收益”的提法在實踐中是不成立的，也就是說，通過選擇合適的組合投資策略，投資者將可能獲得額外收益。

3.4購買并持有策略

個人或者機構投資與股票應執行幾種能幫助控制認識錯誤和心理障礙的安全措施。控制這些心理障礙的關鍵方法是所有類型的投資者都要實施一種嚴格的交易策略——“購買并持有”策略。投資者在為組合購入一支股票時，應詳細記錄購買理由，而且要指定一定的標準以利于進行投資決策。長期采取“購買并持有”策略，通常業績將超過高周轉率的短期交易策略。

3.5捕捉并集中投資策略

行為金融理論下的投資者應該追求的是努力超越市場，采取有別于傳統型投資者的投資策略從而獲取超額收益。要達到這一目的，投資者可以通過三種途徑來實現:一是盡力獲取相對于市場來說超前的信息優勢，尤其是未公開的信息;二是選擇利用較其他投資者更加有效的模型來處理信息。而這些模型也并非是越復雜就越好，關鍵是實用和有效;三是利用其他投資者的認識偏差等心理特點來實施成本集中策略。一般的投資者受傳統投資理念的影響，注重投資選擇的多樣化和時間的間隔化來分散風險，從而導致收益隨著風險的分散而降低。而行為金融投資者則在捕捉到市場價格被錯誤定價的股票后，率先集中資金進行集中投資，贏取更大的收益。

4結語

行為金融學雖然在國外產生并發展起來，但由于中國證券市場是一個新興的市場，許多規章制度都不完善，基本上是個無效的市場。在這個市場中進行研究，要結合中國的自身特點加以發展和利用，探索出適合中國廣大股民投資行為、投資策略，以更有利于中國資本市場的發展。

參考文獻

[1]魏法明.行為金融框架下的證券投資策略研究[J].金融理論與實踐，2007，(07).

[2]張兵.行為金融理論述評及其在中國股市的應用[J].經濟學動態，2007，(05).

[3]王家琪，林日其.行為金融理論與證券投資策略研究[J].南京財經大學學報，2003，(02).

[4]鄭慶茹.我國證券投資者行為及證券投資策略分析—基于行為金融理論分析[J].當代經濟，2007，(05).

[5]楊勝剛，劉昊拓.金融噪聲交易理論對傳統金融理論的挑戰[J].經濟學動態，2001，(05).

第7篇：行政法學論文范文

關鍵字：行政法學；控權論；權力限制

一．關于控權論

（一）控權論的歷史起源

控權論的基本觀點認為行政法的基本內容是控制和限制政府權力，司法審查是重要的手段，同時重視行政程序。其主張行政法的基本目的在于保障私人的權利和自由，要嚴格限制行政機關的自由裁量權，行政機關沒有自由斟酌，自由選擇的余地，只能在法律規定的范圍內進行

控權論起源于英美等國，它的產生與資本主義國家行政權的迅速擴張相關。行政權力的擴張有可能給社會帶來福音，增強了對社會秩序的維護，但是另一方面也可能造成對社會和公眾的危害。在為了限制政府權力夸張，胡作非為的背景下，不少學者提出了通過行政法來加強對行政權的控制的主張。英國著名行政法學家H．韋德是傳統的控權論主要代表人之一，他對于傳統控權論的分析清晰且深刻，指出了控權論產生發展的歷程。[1]“因此，行政法的最初目的就是要保證政府權力在法律的范圍內行使，防止政府胡作非為，以保護公民。”[2]

（二）管理論及平衡論的介紹及弊端分析

1．管理論

管理論是從前蘇聯、東歐各國及我國早期的一些行政法學者提出的關于“行政法就是國家管理法”的定義和相關的理論體系中進行抽象、概括而命名的。比較有代表性的前蘇聯學者馬諾辛等在其所著的《蘇維埃行政法》一書中認為：“行政法作為一個概念范疇就是管理法，更確切的說就是國家管理法”。并進一步認為，行政法的調整對象是國家管理關系。[3]

這一理論存在著明顯的缺陷，現已逐漸退出了主流理論的行列。首先，管理論對于行政法價值的判斷有失偏頗，強調行政主體的權威，忽視行政相對人的利益，打破了權力的制衡機制，與現代法治發展背道而馳；再次，管理論容易導致權力濫用，其以管理為本位，把法律視為管理公民的工具，過分強調行政特權，缺乏嚴格的行政監控手段，必會放任行政權的肆意妄為；最后，管理論有悖正義，“正義否認為一些人分享更大的利益而剝奪另一些人的自由是正當的，不承認許多人享有的較大利益能綽綽有余地補償強加于少數人的犧牲”。[4]

2．平衡論

平衡論是羅豪才教授等在論文《現代行政法的理論基礎——論行政機關與相對一方權利義務平衡》中首次提出的。基本內容是在行政機關與相對一方權力和義務的關系中權利義務在總體上是平衡的，它既表現為行政機關與相對一方的平衡，也表現為表現為行政機關與相對一方義務的平衡；既表現為行政機關自身權利義務的平衡，也表現為相對一方自身權利義務的平衡。

平衡論也存在一定的不合理之處。第一，平衡論沒有揭示出行政法功能的本質特點，其平衡是對于利益關系的平衡，這是其他法或者宗教、道德也可以具備的功能，沒有說明行政法的個性化的平衡功能所在；第二，平衡論缺乏行政法賴以存在的客觀基礎，在行政領域內，公共利益和個人利益因各自擴張而出現矛盾，外化為行政權和相對一方權利之間的沖突，平衡在現實中往往是難以達到的。

二．控權論的現實價值

（一）控權論在行政立法上的運用

行政立法是指國家行政機關根據法定權限和法定程序制定和行政法規和行政規章的活動。行政立法要遵循以下幾個基本原則[5]：

1．依法立法原則

2．民主立法原則

3．法制統一原則

（二）控權論在行政司法上的運用

行政司法在行政司法是指行政機關根據法律賦予的司法職能，依法居中對行政爭議和與行政管理相關的民事糾紛進行公平、公正裁斷的準司法行為的總稱，包括行政復議、行政裁決、行政仲裁旺行政調解等。

（三）控權論運用上的現實性難題

行政權在實際運作過程中也常常會受到各種干擾、阻力甚至損害，而有些干擾和阻力是行政權難以依靠自己的力量排除和克服的，比如，“以黨代政”的干預、其他國家機關的干預等等。有些組織和公民當中，有一些是握有相當大的權力的人，盡管在行政相對人的地位上他們手中的權力是不具有法律效力的，但是事實上他們卻可以倚仗權力來對抗權利，使行政權的運行受阻。這些干預和阻力使行政權不能有效的行使，行政職能無法實現，因此在控權的同時，仍應思考對于行政權的另一方面保障。

三．控權論運用的完善建議

（一）英美法系的相關經驗

1．代議機關的審查和控制

在《美國行政法的重構》一文中，斯圖爾特教授對美國行政法“傳統模式”的基本要素進行了描述：第一，行政機關決定對私人予以制裁的行為，必須得到立法機關的授權，授權的方式是制定控制這些行政行為的規則。第二，行政程序設計的宗旨應當是促進行政機關中立、準確、合理地將立法機關的指令適用于特定情形。正因如此，有助于查清事實的聽證程序得到普遍重視，正式的案卷記錄得到強調。第三，行政機關作出決定的程序必須便于法院對行政行為進行司法審查，以便通過司法審查來檢驗和確保行政機關遵守立法機關的指令。[6]

2．激發公務員的能動性優點

第8篇：行政法學論文范文

2Joseph H.Tieger, Police Discretion and Discriminatory Enforcement, 1971 (4) Duke L.J. (1971) , p.721.

3Daniel J.Givelber, The Application of Equal Protection Principles to Selective Enforcement of the Criminal Law, 1973 U.Ill.L.F. (1973) , p.70.

4蔡恩華與海門市城市管理行政執法局行政處罰案, 南通市中級人民法院 (2015) 通中行終字第00117號行政判決書。

5冉自英等十七人訴蒙自市國土資源局土地行政處罰案, 紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院 (2015) 紅中行終字第46號行政判決書。

6陸建華與蘇州市規劃局規劃行政處罰上訴案, 江蘇省蘇州市中級人民法院 (2013) 蘇中行終字第0117號行政判決書。

7參見喬新生:公民性權利與政府選擇性執法, 載《學習月刊》2005年第8期, 第38~39頁。國璽:選擇性執法不應該, 載《政府法制》2006年第7期, 第32頁。See Terrill A.Parker, Equal Protection as a Defense to Selective Law Enforcement by Police Officials, 14 J.Pub.L. (1965) , p.223.

8參見章劍生:選擇性執法與平等原則的可適用性, 載《蘇州大學學報 (法學版) 》2014年第4期, 第118頁。

9戴治勇、楊曉維:間接執法成本、間接損害與選擇性執法, 載《經濟研究》2006年第9期, 第94頁。

10張睿:行政自由裁量權的法哲學探究---以選擇性執法作為研究視角, 載《思想戰線》2008年第4期, 第104頁。

11Terrill A.Parker, Equal Protection as a Defense to Selective Law Enforcement by Police Officials, 14 J.Pub.L. (1965) , p.223.

12Daniel J.Givelber, The Application of Equal Protection Principles to Selective Enforcement of the Criminal Law, 1973 U.Ill.L.F. (1973) , p.88.

13See Joseph Goldstein, Police Discretion Not to Invoke the Criminal Process:Low Visibility Decisions in the Administration of Justice, 69 (4) The Yale Law Journal (1960) , pp.543-594;Gregory Howard Williams, Police Discretion:The Institutional Dilemma-Who is in Charge?, 68 (3) Iowa Law Review (1983) , pp.431-494.

14Cf.D.J.Galligan, Discretionary Power:A Legal Study of Official Discretion, Clarendon Press, 1986, pp.20-33.

15KCDavis, Discretionary Justice, 23 (1) Journal of Legal Education (1970) , pp.56-62.

16參見余凌云:《行政法講義》 (第二版) , 清華大學出版社2014年版, 第154~159頁。

17參見余凌云:《行政法講義》 (第二版) , 清華大學出版社2014年版, 第160頁。

18See, e.g., Screws v.United States, 325 U.S.91 (1945) ;18 U.S.C.242 (1948) .

19Daniel J.Givelber, The Application of Equal Protection Principles to Selective Enforcement of the Criminal Law, 1973 U.Ill.L.F. (1973) , P.97.

20See Comment, Nondiscriminatory Enforcement, supra note 30, at 1119.

21參見徐文星:警察選擇性執法之規范, 載《法律科學》2008年第3期, 第30頁。

22See The Atlanta Journal, Feb.4, 1964, p.2, col.4.Heart of Atlanta Motel, Inc.v.D.0.Buesse, case no.B-3361, Fulton Superior Court.

23Terrill A.Parker, Equal Protection as a Defense to Selective Law Enforcement by Police Officials, 14 J.Pub.L. (1965) , p.223.

24People v.Gray, 254 Cal.App.2d 256, 266, 63 Cal.Rptr. (1967) .

25People v.Harris, 182 Cal.App.2d Supp.837, 5 Cal.Reptr.852, 853 (App.Dept.Super.Ct., LA.County1960) .

26張德瑞:行政法的平等原則與行政機關的選擇性執法, 載《河南社會科學》2007年第6期, 第41頁。

27何立慧:選擇性執法的成本、收益和激勵效應的經濟分析, 載《蘭州商學院學報》2005年第2期, 第69頁。

28楊建順:論行政裁量與司法審查---兼及行政自我拘束原則的理論依據, 載《法商研究》2003年第1期, 第70頁。

29陳新民:平等原則拘束行政權的問題, 載我國臺灣地區行政法學會主編:《行政法爭議問題研究》 (上) , 五南圖書出版公司2001年版, 第59頁。

30See People v.Montgomery, 47 Cal.App.2d 63, 117 P.2d 437, 446 (1941) (alternative holding) .

31See State v.Hicks, 213 Ore.619, 325 P.2d 794, 802 (1958) (dictum) , cert.denied, 359 U.S.917 (1959) .

32參見陳新民:平等原則拘束行政權的問題, 載我國臺灣地區行政法學會主編:《行政法爭議問題研究》 (上) , 五南圖書出版公司2001年版, 第71頁。

33陳新民:平等原則拘束行政權的問題, 載臺灣行政法學會主編:《行政法爭議問題研究》 (上) , 五南圖書出版公司2001年版, 第79頁。

34陳新民:平等原則拘束行政權的問題, 載臺灣行政法學會主編:《行政法爭議問題研究》 (上) , 五南圖書出版公司2001年版, 第64頁。

35所謂強制令保護是英美法中的一種特殊救濟手段, 獲得強制令保護的公民可以以此對抗行政機關, 使其不作出或者作出特定行為。在本案中, 獲得強制令保護的華人洗衣店主若再次遇到行政機關的歧視性執法, 可以直接引用強制令作為救濟。行政機關若無視強制令, 會被認為藐視法庭。

36Yick Wo v.Hopkins, 118 U.S.356 (1886) .

37Terrill A.Parker, Equal Protection as a Defense to Selective Law Enforcement by Police Officials, 14 J.Pub.L. (1965) , pp.227-228.

38344 U.S.at 359.See text to note 15 supra.

3974 Cal.App.2d 215, 168 P.2d 186, (Dist.Ct.App.146) (dictum) .

40Oyler v.Boles, 368 U.S.448, 456 (1961) .

41Terrill A.Parker, Equal Protection as a Defense to Selective Law Enforcement by Police Officials, 14 J.Pub.L. (1965) , p.223.

42Joseph H.Tieger, Police Discretion and Discriminatory Enforcement, 1971 Duke L.J. (1971) , p.743.

43轉引自陳新民:平等原則拘束行政權的問題, 載臺灣行政法學會主編:《行政法爭議問題研究》 (上) , 五南圖書出版公司2001年版, 第86頁。

44陳新民:平等原則拘束行政權的問題, 載臺灣行政法學會主編:《行政法爭議問題研究》 (上) , 五南圖書出版公司2001年版, 第86~87頁。

45朱應平:論平等權的憲法保護, 蘇州大學2003年博士學位論文, 第19頁。

46鄧建宏主編:《憲法學》, 中國檢察出版社2001年版, 第239~240頁。

47有時這種分類的標準表面上看很難區分是否合理, 比如警察僅對廉價商店進行處罰。此時需要透過表象去發現實質, 例如這些廉價商店的店主都是華人商販, 這就明顯屬于不合理的標準。See Daniel J.Givelber, The Application of Equal Protection Principles to Selective Enforcement of the Criminal Law, 1973 U.Ill.L.F. (1973) , p.101.

48See People v.Harris.5 Cal.Rptr.852, 855 (1960) .Utica v.Daws Drug Co.16 App.Div.2d 12 (1962) .

49Terrill A.Parker, Equal Protection as a Defense to Selective Law Enforcement by Police Officials, 14 J.Pub.L. (1965) .

50Oyler v.Boles, 368 U.S.448, 456 (1961) .

51See Daniel J.Givelber, The Application of Equal Protection Principles to Selective Enforcement of the Criminal Law, 1973 U.Ill.L.F. (1973) , pp.88-124;Joseph Goldstein, Police Discretion Not to Invoke the Criminal Process:Low Visibility Decisions in the Administration of Justice, in Criminal Justice:Law and Politics, George F.Cole ed., 4th ed., 1984, pp.74-77.Gregory Howard Williams, Police Discretion:The Institutional Dilemma-Who is in Charge?68 Iowa L.Rev. (1983) , pp.4311-432.

52Alexander v.Louisiana, 405 U.S.625, 632 (1972) .

53Daniel J.Givelber, The Application of Equal Protection Principles to Selective Enforcement of the Criminal Law, 1973 U.Ill.L.F. (1973) , p.112.

54Carl J.Schifferle, After Whren v.United States:Applying the Equal Protection Clause to Racially Discriminatory Enforcement of the Law, 2 Mich.L.Poly Rev. (1997) , pp.185-186.

55See Daniel J.Givelber, The Application of Equal Protection Principles to Selective Enforcement of the Criminal Law, 1973 U.Ill.L.F. (1973) , pp.104.

56Alan J.Russo, Equal Protection from the Law:The Substantive Requirements for a Showing of Discriminatory Law Enforcement, 3 Loy.U.L.A.L.Rev. (1970) , p.68.

57Alan J.Russo, Equal Protection from the Law:The Substantive Requirements for a Showing of Discriminatory Law Enforcement, 3 Loy.U.L.A.L.Rev. (1970) , p.83.

58Jackson, The Federal Prosecutor, 24 J.AM.JUD.SocY (1940) .

59South Euclid v.Bondy, 28 Ohio Op.2d 316, 95 Ohio L.Abs.296, 200 N.E.2d 508 (South Euclid Mun.Ct.1964) .

60People v.Walker, 50 Misc.2d 751, 271 N.Y.S.2d 447 (App.T.1966) .

61郭衛華:《找法與造法---法官適用法律的方法》, 法律出版社2005年版, 第137頁。

62何海波:論行政行為明顯不當, 載《法學研究》2016年第3期, 第78頁。

63江必新、邵長茂:《新行政訴訟法修改條文理解與適用》, 中國法制出版社2015年版, 第265頁。

64何海波:論行政行為明顯不當, 載《法學研究》2016年第3期, 第82頁。

65See Charles E.III Reed, Discriminatory Enforcement of Blue Laws as Denial of Equal Protection, 21 Wash.Lee L.Rev. (1964) , p.152.

66冉自英等十七人訴蒙自市國土資源局土地行政處罰案, 紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院 (2015) 紅中行終字第46號行政判決書。

67王忠生等訴云南省安寧市煙草專賣局行政處罰案, 昆明市中級人民法院 (2001) 昆行終字第36號行政判決書。

68陳新民:平等原則拘束行政權的問題, 載臺灣行政法學會主編:《行政法爭議問題研究》 (上) , 五南圖書出版公司2001年版, 第62頁。

69陳新民:平等原則拘束行政權的問題, 載臺灣行政法學會主編:《行政法爭議問題研究》 (上) , 五南圖書出版公司2001年版, 第88頁。

70Sherman v.State, 234 Miss.775, 108 So.2d 205 (1959) .

71楊小君:程序違法撤銷與重作行政行為的限制, 載《天津行政學院學報》2005年第3期, 第66頁。

72何海波:論行政行為明顯不當, 載《法學研究》2016年第3期, 第78頁。

73Daniel J.Givelber, The Application of Equal Protection Principles to Selective Enforcement of the Criminal Law, 1973 U.Ill.L.F. (1973) , p.96.

74[德]阿圖爾考夫曼、溫弗里德哈斯默爾主編:《當代法哲學和法律理論導論》, 鄭永流譯, 法律出版社2002年版, 第490頁。

75參見胡玉鴻:法律的根本目的在于保障人的尊嚴, 載《法治研究》2010年第7期, 第3頁。

第9篇：行政法學論文范文

論文關鍵詞 司法審查 權利理論 行政不作為

一、基本問題

無論國家屬于何種政體，司法審查制度的表現形式相當一致。基本表現為司法權對另一種國家權力（通常是行政權）的監督制約制度。具體而言，是指法院通過訴訟程序審查并糾正不法行政行為，以保護公民和組織的合法權益免受國家行政機關侵害并維護其合法權益的行政行為，支持行政機關依法行政。需要注意的是，英美法系中的司法審查以違憲審查為主，如美國的憲法學和政治學著作經常將兩者混同使用，但就世界范圍而言，司法審查并不等同于違憲審查，具體到我國而言，“我國的司法機關不具備對公權力進行合憲性審查的基本條件，但完全具備對公權力的合法性進行審查的基本條件。”

二、現狀及原因分析

傳統行政法學的核心是行政行為理論，受此影響，我國司法審查以行政活動為對象，關注的焦點是行政行為的合法性。同樣，學界對行政不作為的研究也未能擺脫行政行為中心論的束縛，在此基礎上構建的行政不作為司法審在審視行政職權消極行使的合法性，通行的兩種審查標準基本上就是行政不作為的合法性標準：一種直接援引行政作為的合法要件審查標準。一種以行政不作為自身構成要件，即作為義務存在、作為義務必要且可能以及實質上逾期不為 。因此現行行政不作為司法審查存在審查視角單維化，審查基準單一化的弊端，它能回答已經進入審理階段的行政不作為的合法性問題，但無法發揮司法審查的全部功能。除此之外，實踐中的行政不作為司法審查還存在以下幾個問題：

1.提出主體要求過于嚴格，只有利害關系人才能提起行政訴訟，而現實生活中存在行政相對人的利益被因行政主體的行政不作為行為侵害，而自身又無法進入司法審查程序而是自身利益無法得到法律保護的現象。

2.審查范圍難定，司法審查的范圍有狹義和廣義之說，前者認為《行政訴訟法》第11條規定的行政不作為案件即為司法審查的范圍，后者傾向于認為行政主體只要負有作為義務，則該類爭議就應納入司法審查的范圍。“狹義說”受制于行政法學發展早期的行政行為類型說，不利于公民權利的保護，已逐漸式微。“廣義說”認為作為義務的來源除了法律法規等規范性依據外，還可由行政承諾、行政合同等契約行為或行政機關的自身行權利保護方面有積極意義，但存在理論不統一，邏輯不連貫，實踐多沖突等弊端，如有判決認為作為義務“應以法律法規和合法為產生（即附隨義務）。 “廣義說”在擴張司法審查范圍、加強有效的規章的明確規定為依據” ，也有以“開發區管委會的有關規定” 為依據的，還有的以“財政部、司法部有關文件規定” 為依據，更有判決主張“相應……政策規定” 也可構成作為義務。法院對作為義務的依據缺乏統一認識，直接后果就是在審查范圍上尺度不一。

3.審查強度難定，法院能否以自己的判斷代替行政機關先前已做出的判斷？法院在審查事實問題時，能否主動依職權查明案件事實？法院能否作出具體、明確的履行判決？諸如此類涉及司法審查強度的問題在實踐中無標準可依。以法院的履行判決為例，由于不作為審查強度方面的理論研究不夠，立法語言模糊，實踐中的判決也是相差甚大，并且即或有所判決但執行效果也不理想，嚴重影響司法權威。

筆者認為，傳統司法審查單一聚焦在行政不作為的合法性上，不能對行政爭議的實質，尤其是公民的權利訴求給予足夠的重視，導致司法社會功能的弱化甚至是缺位，無法有效應對社會對司法的現實需要。要么陷入司法盲動，僅憑司法自豪感或道德沖動就對訟爭不加區分的照單全收。 要么對司法審查的正當性缺乏信心，機械適用法律，止步于合法性判斷，當事人常拿著一紙確認違法的判決無處索賠，權利得不到真實的救濟。凡此種種，既有損司法權威，也無助于公民權利救濟和客觀法秩序的恢復。解決困境的根本出路在于關注行政不作為爭議本身，充分發揮司法審查的權利救濟和糾紛解決功能。

三、完善行政不作為司法審查理論：行政法權利理論視角

司法審查的理論基礎可以上溯到憲法學上的法治理論和人權保障理論，而映射到行政訴訟功能理論中則分別對應客觀法秩序說以及權利救濟說，以合法性為中心的傳統審查模式正是該種理論指導下的產物。有學者認為突出公民在行政法律關系中的主體地位能夠改變目前行政法學發展的瓶頸，筆者認為有助于司法實務界突破行政不作為審查難的局面。

（一）明確司法審查的提出主體：擴大利害關系人的范疇

擴大司法審查提出主體行政行為司法審查的立法目的在于賦予弱勢群體在司法上的訴權，在于加強對政府行為的監督，使所有受侵害的權利都得到救濟，使所有政府權力都受到制約。具體可以從三個方面入手明確提出主體的定義：（1）原告受影響的利益應具有特定性；（2）原告所主張的利益應當受到行政行為的直接侵害；（3）即使原告受侵害與行政行為之間只有間接利害關系，但除提出司法審查外沒有其他的權利救濟方式，則應肯定其提出主體資格，授予受害人普遍提起司法審查的權利。比如，公民、法人或其它組織要求環保部門對超標排污單位進行制裁，而環保部門不予處理，受害人即可提起行政訴訟。

（二）界定審查范圍的標準：排除非行政法權利爭議

公民訴行政機關不作為，旨在保護自己的權利，將公民的訴求區分為行政法權利和非行政法權利爭訟兩個方面，其根本著眼點仍在于行政法律關系。非行政法權利爭訟也包括兩個方面：憲法權利爭訟和反射利益爭訟，二者均不屬于行政不作為之訴受案范圍。

1.憲法權利之訴。“一個法治的國家，憲法的原則性規定都應該有具體的法律加以實施。” 在當前我國法律和司法政策不承認憲法訴訟的情況下，除非憲法權利已由其他法律具體化為法律權利，否則公民無法直接依憲法權利受到侵害而提出行政訴訟。

2.反射利益之訴。反射利益爭議不屬于司法救濟范疇的理由：

第一，從訴權角度來看，反射利益人不具有行政訴訟原告資格。原告資格的利害關系標準要求起訴人必須與被訴行政行為存在法律上的利害關系，而這里所稱的法律上的利害關系，并非漫無目的的任何法律關系，行政訴訟解決的是行政爭議，而行政爭議是行政法律關系中的爭議，爭議雙方必須是行政法律關系的當事人。換言之，起訴人與行政主體之間存在行政法律關系，是具備原告資格的基礎條件。如果僅僅是反射利益爭議，則不可能產生可供司法審查的行政法律關系，德國法上形象的稱為“一個旁觀者的利益和興趣不足以作為提起訴訟的理由”

第二，從實體權利角度來看，“公民對于行政作為的受益，僅屬于反射利益而非法律賦予的權利，那么，公民對行政不作為就無所謂權利被害可言，行政不作為也就不屬于違法行為，因而公民也就無權請求行政主體為一定作為或賠償其損害。”

（三）界定審查強度的標準：行政法權利重要性