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建筑安裝工程合同包括造價、質量、工期三個方面,質量標準比較明確,而價款和工期則比較自由,尤其是價款,必須由當事方協(xié)商確定。建筑安裝工程合同價款是建筑安裝工程合同中很重要的條款,牽涉著發(fā)包方和承包方的利益,因為價款涉及的利益比較多,所以建筑安裝工程合同價款糾紛比較容易發(fā)生。因此,關注建筑安裝工程合同價款糾紛情況以及解決的相應措施是很重要的問題,本文主要從這兩個方面進行分析。
關鍵詞:建筑安裝工程;合同價款糾紛;應對措施
一、建筑安裝工程合同價款的內(nèi)容
工程合同價款主要是指發(fā)包方與承包方在合同中約定,在承包方按照合同的約定和相關的規(guī)定完成約定的工程時,由發(fā)包方支付給承包方按照事先的合同約定的款項,即建筑工程價款。
建設安裝工程合同價款主要有三種方式:
1、固定價格方式。主要包括固定總計與固定單價,固定總價主要是在訂立合同時,就將工程價款一次性固定,在合同的約定范圍內(nèi)不進行調整;固定單價主要是在工程合同訂立時,在合同約定的范圍內(nèi),工程單價不再調整,但是,情況發(fā)生變更后,工程量可以重新進行調整。
2、可調價格方式。主要是在訂立工程合同時,確定基礎性價格,合同中約定的工程價款可以隨著具體情況的變化進行調整,也分為可調總價與可調單價。
3、成本價加上酬金的價格方式,主要是在工程合同中預先約定由發(fā)包方向承包方支付工程成本并支付相應的酬金的價格方式。
二、建筑安裝工程合同價款糾紛情況分析
建筑安裝工程合同價款糾紛主要表現(xiàn)在以下方面:
1、工程合同約定的價款不明確
首先是當事人雙方對合同價款沒有約定?,F(xiàn)實生活中,發(fā)包方與承包方往往由于很多方面的原因,在建筑工程合同中沒有對合同的價款進行約定,有的甚至是沒有訂立建筑合同,這樣就很容易發(fā)生價款糾紛的問題。其次是當事人雙方對合同價款約定不明確。在發(fā)包方與承包方訂立合同時,由于對合同價款約定不明確,或是合同條款中約定的內(nèi)容相互沖突,從而難以為以后的建筑工程價款的結算建立依據(jù),容易產(chǎn)生糾紛。
2、情勢變更下的建筑安裝工程合同價款糾紛
情勢變更是指在當事人雙方確定了合同中的權利義務關系后,發(fā)生了不可歸責與當事人雙方的客觀情況,繼續(xù)維持合同顯失公平或不能實現(xiàn)合同的目的,而予以變更或是撤銷合同,以維持當事人雙方的利益平衡。如建筑安裝工程中,發(fā)包方與承包方已簽訂了相關的合同,但是在合同履行的過程中,國家政策發(fā)生了相應的變化,導致了合同的目的不能實現(xiàn),或是如果強制履行合同則顯失公平,這種情況下,就必須撤銷或是變更合同。情勢變更是導致建筑安裝工程合同價款糾紛的一個重要的原因,在建筑安裝工程合同的履行過程中,由于種種原因,工程價款如材料、人工費等等的可能會發(fā)生相應的變化,而簽訂合同后如不履行會導致違約,因此,這種情況下,就容易發(fā)生價款糾紛問題。
3、市場風險下的價格糾紛
在市場經(jīng)濟條件下,風險是無處不在地的,有競爭就會有風險。如簽訂合同后,由于種種方面的原因,導致原材料的價格嚴重上漲,這種情況下,履行建筑工程合同的過程中,由于原材料的價格上漲可能會導致合同當事人一方的利益受損,從而不能接受原先合同中確定的權利,這種情況下,發(fā)生合同價款糾紛是在所難免的。
三、建筑安裝工程合同價款糾紛的應對措施
前面已經(jīng)分析了建筑工程合同價款糾紛的請況,下面就應對措施提出自己的意見。
1、 提高法律意識,嚴格規(guī)范建筑工程合同的訂立
建筑安裝工程合同價款糾紛的應對措施很重要的一個方面就是加強當事人雙方的法律意識,嚴格規(guī)范建筑工程合同的訂立。不論是發(fā)包方還是承包方都要意識到合同時確定權利與義務的基礎,需要加強合同意識,與此同時,相應的部門也要進行這方面的宣傳,采取各種手段與方法進行合同意識的宣傳,為防范工程價款糾紛做準備。另一方面,要嚴格規(guī)范合同的訂立程序,合同的訂立要嚴格按照法律、法規(guī)的要求進行,以最大限度的保障雙方當事人的利益,從而有利于合同價款糾紛的解決。
2、雙方當事人要嚴格履行合同
履行才是合同實現(xiàn)的關鍵,合同簽訂的再慎重、再完善,如果當事人沒有很好的履行,不實現(xiàn)自己的權利與義務,那么合同只會成為一紙空文。首先,當事人履行合同時一定要慎重,因為建筑工程合同涉及到的利益關系眾多,如果任何一方的關系沒有處理好,那么合同的履行可能會受到障礙,從而可能導致工程合同價款的糾紛,因此,履行合同一定要在不違反法律、法規(guī)的前提下,嚴格按照合同的內(nèi)容來履行自己的權利與義務。其次,合同的價款一定要在合同中進行明確的約定,保障發(fā)包方盡快履行支付價款的義務。另一方面,政府相關部門要加強對合同的管理,以幫助合同雙方避免工程價款糾紛,從而有利于鼓勵交易安全,保護合法的經(jīng)濟活動。除此之外,就是情勢變更原則的適用,在重大情況發(fā)生變化時,要充分考慮雙方的利益,在維護市場經(jīng)濟秩序的基礎上,對合同內(nèi)容進行適當?shù)淖兏c撤銷,從而避免一方當事人承受較大的損失,避免建筑工程合同價款糾紛。
3、建立社會誠信機制
市場經(jīng)濟條件下,價值規(guī)律發(fā)生主要的作用,市場存在很大的盲目性,因此,市場經(jīng)濟呼吁誠信。當前我國的社會主義市場經(jīng)濟還不完善,以誠信為基礎的建筑安裝工程的擔保機制還沒有建立,在這種情況下,缺乏相應的懲罰與約束機制,因此,不論是發(fā)包方還是承包方,自我約束都比較差,因此,誠信比較缺乏。在社會主義市場經(jīng)濟條件下,誠信機制的建立是很必要也是很必需的。
結語:
綜上所述,建筑安裝工程合同價款是建筑工程合同中很重要的一部分,決定著發(fā)包方與承包方各自的利益,因此,在進行合同訂立時要將各種情況考慮清楚,綜合分析,并且在合理、合法原則的基礎上牢固樹立法律觀念,在沒有重大情形的前提下,嚴格按照合同中約定的條件來履行合同,以更好地保障交易安全。除此之前,立法機關還要制定具體明確的法律,為當事人雙方制定合同時提高明確的法律依據(jù),保證具體的可操作性,從根本上解決建筑安裝工程合同價款的糾紛問題。
參考文獻:
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正確處理這種糾紛的前提,應首先明確產(chǎn)生糾紛的前因、性質及后果,只有這樣才能總結出適合當前建筑市場現(xiàn)狀的審判思路。
一、墊資建房的原因
在建筑安裝施工合同的履行中,由于涉及施工的問題多種多樣,故作為建設單位(甲方)和施工單位(乙方)在合作中可能會發(fā)生多種類型的爭議,例如有關工程質量、工期、工程結算等問題。近年來,由墊資建房所引發(fā)的糾紛呈明顯增加趨勢,逐漸成為建筑安裝合同糾紛中的主要表現(xiàn)。
(一)何為墊資建房
根據(jù)《建筑安裝承包合同條例》的規(guī)定,建安合同中,建設單位與施工單位的《建筑安裝承包合同》一經(jīng)簽訂,建設單位即應依約先向施工單位預付一定數(shù)量的工程備料款,該款一般為總造價的30%;施工單位以此來啟動工程。以后建設單位再分次按施工的形象進度撥款,直至工程完工,建設單位應支付工程結算款總額的90%-95%,剩余5%-10%做為建設單位留置的質量保證金。工程保修期內(nèi)的維修費用,從此款內(nèi)撥付。保修期滿后,余款付清。在此,工程的資金來源應為建設單位貸款或自籌,且建設單位應保證按時按量撥款。相對而言,施工單位的義務主要為嚴格按照施工圖紙施工,保證工程質量并按合同規(guī)定的時間如期完工和交付。
墊資建房,顧名思義,即是由施工單位通過向銀行貸款或自籌先行墊付工程資金,從而無形中免除了法定的建設單位義務。一般來講,實踐中往往為施工單位首先分期分批墊資施工建設單位在合同約定的每一施工段結束后再支付該施工段款項的一種結算模式。換句話講,就是施工單位自己先掏錢給建設單位建房,建好后,建設單位再付款的一種合同方式。墊資建房違背了施工合同的法定流程,為國家政策所不準許。但墊資建房的糾紛仍層出不窮,這就是我們所要探討的問題。
(二)產(chǎn)生墊資的原因
墊資建房是我國房地產(chǎn)業(yè)不健康發(fā)展的一種產(chǎn)物。一般來講,作為施工單位,其承接工程的目的,就是為通過工程款獲取施工利潤。但由于我國房地產(chǎn)市場尚處于發(fā)育階段,特別是在房地產(chǎn)開發(fā)中,相關法律法規(guī)不健全、不配套,尤其是有關建筑工程公開招投標的競標程序未法律化,即便是頒布了有關政策、法規(guī),也缺乏有效強制力保證實施。造成在建筑市場中,一些未經(jīng)過公開招標程序而產(chǎn)生的"人情合同"非常之多。施工單位,特別是一些實力雄厚的建筑公司為了在競爭中擊敗對方,拿到工程合同,不惜壓低報價,或以其他不正當?shù)母偁幏绞絹頎幦『贤?。承諾墊資施工即是其中一種方式。同時,其他中小建筑企業(yè)為生存,也不惜以向銀行貸款為代價以墊資方式參與競爭。在上述方式中,最大的受益者即為建設單位。因為一些資金不足的開發(fā)商,僅憑有關部門批準的立項、規(guī)劃手續(xù),就可以通過施工單位墊資方式進行施工,而一分錢不花地等著建筑物的落成。更有甚者,有些開發(fā)商是以房屋的預售、銷售款來支付工程款,而將市場風險全部轉嫁給施工一方。如在筆者承辦的幾宗該類案件中,建設單位雖已實際占用了或已預售出建筑物,但開發(fā)商寧愿以此款去開發(fā)新的項目,工程款卻遲遲不予結算。最終導致工程因缺乏資金而陷于停頓。這就是墊資施工建房易出現(xiàn)矛盾的主要原因。
如上所述,施工單位承擔了本應由開發(fā)商(建設單位)負擔的還貸風險及市場風險。有些觀點認為,墊資建房屬于建設單位與施工單位的糾紛,且墊資行為是施工單位自愿的意思表示,如施工單位無法繼續(xù)履行約定,無能力提供充分的施工資金,違約責任應由其自行承擔。但從客觀上講,墊資建房存在極大的社會危害性。由于在市場競爭中,施工單位較發(fā)包方是相對弱者,為了拿到合同,不惜以墊資為代價。而資金來源中的一部分為自籌資金,另一部分通常是由貸款而來,并以其先行起動工程。在施工過程中一些材料費、設備費用往往通過賒欠其他單位的費用實現(xiàn)。與此同時,施工單位為減少資金投入及加快工期進度,在施工中偷工減料、拖欠工人工資、材料費的做法屢屢發(fā)生,以此來緩解資金的緊張。由于施工單位工程款的回收情況取決于開發(fā)商的經(jīng)營效果,一旦開發(fā)商銷售業(yè)績低于預計水平,就會導致建設單位無力支付工程款的問題,從而一系列問題均會相伴而來。所以,一般在墊資糾紛案件審理過程中,除有建設單位與施工單位的工程款糾紛外,還常伴有施工單位與施工工人的勞務費糾紛、與材料商的材料款糾紛、與銀行的借款糾紛及工程質量暇疵等諸多問題。另外,因在施工中,隨著市場的變化,原材料、人工費等難免存在有調整變化,且墊資者還將承擔銀行利息及逾期罰息等,這些政策變化而產(chǎn)生的經(jīng)營風險無疑也會添加到施工單位的身上。在筆者承辦的幾起墊資糾紛案中,上述幾種糾紛并存,與之相關連的訴訟近幾十起之多,致使某些矛盾(如拖欠工人勞務費)的激化,造成了嚴重的社會問題。而作為建設單位,由于是由施工單位墊資,在資金上并無壓力,其給付工程款一般是從預售、銷售房款中支取。故雙方合同約定能否完全順利履行,主要憑借房屋預售、銷售情況而定。如房屋未能銷售業(yè)績不佳,建設單位一般總是以各種借口拒付、拖欠或克扣工程款,即使是順利銷售出房屋,建設單位也總是先考慮再次開發(fā)的用款,而對拖欠的工程款采取盡可能的回避、拖延態(tài)度。同時,如果在房屋建成之后施工單位仍無法回收工程款,勢必面對銀行、材料商、施工工人及其他債權人的強大壓力;為了盡快解決債務困擾,施工單位不得不勉強滿足建設單位的各種不合理的要求。例如在工程款結算上的讓步、對搶工費及其他獎金的讓步等。由此可以看出,墊資建房行為對嚴重損害了施工單位的權益,且對建筑市場正常的經(jīng)濟秩序存在潛在危害性,其負面影響甚至波及社會諸多行業(yè)。
二、墊資建房的性質
墊資建房從表面上看是甲、乙雙方自愿的一種合同方式,它可以使建設單位在自有資金短缺的情況下,通過施工單位提供資金的做法及時啟動工程。施工單位亦可在承攬到工程的同時,防止停產(chǎn)損失并獲取施工報酬和利益。從總體來講,墊資施工對施工單位而言只能在市場競爭中體現(xiàn)一些優(yōu)勢,往往施工單位無法對施工期間墊資款項的利息等提出要求。故從表象上看,僅為一種合作的方式而已。但是,墊資建房掩蓋了建設單位(開發(fā)商)資金不足的事實。國家有關規(guī)定明令指出,開發(fā)商對建設項目的實際投入必須到達一定的形象部位及投入量,方能允許預售。躲避開工前的審計,不僅欺騙國家,且受害的不僅是墊資施工的施工單位,更主要的是廣大消費者。其次,開發(fā)商建房的目的是為了出售,本身應屬其經(jīng)營行為的生產(chǎn)環(huán)節(jié),為其生產(chǎn)環(huán)節(jié)籌措資金建房是經(jīng)營
者承擔經(jīng)營風險的義務。第三,利用他人資金生產(chǎn),又不承擔風險及法律責任,帶有的更大欺騙性還來自同行業(yè)的影響。一方面冒充經(jīng)濟實力雄厚,欺騙消費者,使用不正當?shù)氖侄螕屨际袌?,擠垮同行,破壞正常的房地產(chǎn)市場。另一方面將其市場風險轉移他人,又不承擔法律責任。該種方式的實質是兩個非金融企業(yè)之間的資金拆借,它不僅嚴重的破壞了建筑市場的公平競爭環(huán)境,而且也擾亂了金融市場的正常秩序。我國法律、法規(guī)對企業(yè)之間的非法資金拆借行為是嚴令禁止的,在此不一一贅述。故墊資施工行為從根本上講違反了國家法律、法規(guī)的規(guī)定,為無效行為。
三、審理實踐中對墊資建房案件的處理的原則
筆者在對幾宗類似案件的審理過程中,發(fā)現(xiàn)墊資施工往往會導致多種案件產(chǎn)生,也就會引起多方面問題的連鎖反應。在此,筆者認為處理該類案件首先應注意以下幾個原則問題:
(一)及時處理原則
由于訴訟期間建筑施工合同停止履行會涉及多方面的利益,對建設單位而言按時交付工程可以如期將房產(chǎn)投入市場以獲取利益;施工單位在審理過程中不免要承擔停工損失等;銀行貸款如不能及時返還會導致罰息的增加;材料商、勞務費等費用的利息也日益加大。如果訴訟期間過長,難免使這些相關損失不斷擴大。故法院在審理中應本著及時審理的原則。
(二)全面處理原則
在審理實踐中,如果僅限于處理建設單位和施工單位之間的矛盾,而不考慮其他各方面的因素,就會形成與施工有關的其它債權人利益的難以實現(xiàn)。在筆者審理的案件中,由于類似問題而導致的沖突使施工單位已處于無法經(jīng)營的狀態(tài),是法院通過將訴訟保全的部分款項(建設單位認可的欠款部分)先予執(zhí)行并發(fā)放給債權申請人,才避免了矛盾激化。故在審理中應同時注重其他債權人的合法權益。所謂全面處理,就是指在審理中全面考慮其他債權人的主張。當然這是以其它債權人向法院提出申請并經(jīng)過法院確認為前提。
(三)特殊處理原則
對于案件的不同情況,案情的不同發(fā)展,法院在審理中也應本著不同的處理方針。對于房地產(chǎn)案件這種事實復雜、爭議內(nèi)容多樣的案件,在立法實踐中也出臺了不少根據(jù)實際情況分別解決糾紛的法律和法規(guī)。例如最高人民法院對于房地產(chǎn)開發(fā)聯(lián)建中的無效合同的處理辦法,就并非以無效合同一概而論,而是針對三種不同的情況作出了三種規(guī)定,對于實踐非常有指導意義。故筆者認為對于墊資建房合同的處理辦法亦應根據(jù)合同的多種履行現(xiàn)狀有特殊性、針對性地進行處理。
(四)審執(zhí)結合處理原則
對于這類社會影響較大、涉及面較廣的案件,法院除應保證一個案件順利的審理完結,亦應盡可能地保證在執(zhí)行過程中社會多方面利益的真正實現(xiàn),這也是法院審理案件、解決糾紛的最終目的。為了達到這一目的,筆者認為:重點應采取合理合法的方式對建設單位的房產(chǎn)(就是施工單位墊資施工的房產(chǎn))進行訴訟保全措施,具體做法應以既能保證施工單位墊資投入的金額,又不影響工程的進一步施工為原則。單純的凍結財產(chǎn)只會造成停工損失的無端擴大,原被告雙方均會由此而產(chǎn)生新的紛爭。審理期間的保全措施應以保障執(zhí)行工作順利進行為根本,不能代替執(zhí)行。但如果審理期間這方面的措施不能完備,建設單位一旦將項目轉讓或將竣工的房產(chǎn)售出后不支付工程款,就會使當事人及其他債權申請人的利益付諸東流,案件審理也就失去了其真正意義。另外,筆者在審理實踐中還發(fā)現(xiàn),一些施工單位不通過合法的手段自行采取強制措施,如占據(jù)施工現(xiàn)場及強占竣工工程以達到其索要工程款的目的。這種行為直接造成了建設單位的經(jīng)濟損失及社會不安定的結果,甚至在有關部門的干涉下問題仍難以平息。故在審理期間做好保全措施是法院保護雙方當事人、保障社會安定秩序的重要途徑,是審判工作的另一重點。
四、墊資建房糾紛的具體處理
根據(jù)上述審理該類案件的原則,筆者認為應在解決糾紛時特別注重區(qū)別案件的共性和特性,并根據(jù)不同案件的情況作出具體處理:
在該類糾紛中,首先應明確墊資施工合同的效力,只有明確合同的效力問題,才能為正確處理該類糾紛提供法律依據(jù)。墊資施工合同違背了國家法定建安合同的相關規(guī)定,顯然應認定為無效合同。那么,單以無效合同處理辦法—合同無效,相互返還,恢復原狀—的原則處理該類糾紛是否合適,是這類案件面臨的共同問題。筆者認為:對于建筑安裝施工合同,尤其是無效的施工合同,絕不能采用"一刀切"的片面做法盲目處理。首先,作為房屋的建設施工,是投入了巨資完成的項目。其中包括建設單位和施工單位的雙重投入,如果將已建成或正在建設中的房屋"恢復原狀",對資金的損失和浪費不言而喻。不單在墊資施工合同中存在這類問題,例如在施工單位資質不符、建設單位未辦理合法齊備開工手續(xù)等工程施工合同中也存在類似問題。故對于施工合同的無效處理辦法絕不能也不可能使用這種"夷為平地"的片面做法。其次,根據(jù)最高人民法院對房地產(chǎn)案件審理的精神,對于不同類型的案件應采用切合實際的處理辦法。合同在實際簽訂時的復雜性及履行程度的不同,均會導致墊資施工合同處理模式的不同,以下筆者將分別加以闡述:
(一)未實際履行的合同
雙方在簽訂了有關墊資合同之后,施工單位尚未進場開工或僅僅是辦理了開工手續(xù)雙方即產(chǎn)生矛盾。在該種情況下,人民法院首先應對合同中的無效部分作出認定,如果雙方對繼續(xù)履行合同達成共識,法院可以要求雙方變更或重新修訂原合同,使合同符合國家法律的規(guī)定。如果已無繼續(xù)履行合同的可能性,法院可以對該合同在實際履行之前雙方的投入進行審核,一般建設單位會提出辦理開工手續(xù)、合同鑒證等費用;施工單位會發(fā)生進場或進場前的準備費用等,筆者認為:對雙方的上述費用,可以根據(jù)無效合同的過錯原則雙方應各自承擔,損失各自承擔進行處理。
(二)已履行完畢的合同
這里所謂的"履行完畢"主要指施工單位承建的工程確已竣工,而建設單位拒不履行驗收或驗收后拒不結算義務的階段。對于工程本身而言,往往具備了投入正常使用的條件,此時不可能以合同無效的理由要求施工單位將工程恢復原狀。同時,建設單位如果要獲取竣工工程,也理應以支付施工單位工程款為前提。故對于雙方已履行完畢的合同解決重點應放在工程款的結算上。筆者認為:工程的結算可以主要根據(jù)原合同約定的結算方式,并結合法定標準進行。因為原合同中雖然存在墊資的無效內(nèi)容,但雙方對于結算的標準往往不違背法律規(guī)定,例如采取平米包干制或定額制等,均屬于國家規(guī)定的結算方式。對于合同當中所設定的工程驗收、工期、施工獎金的計算辦法等問題,如果不違反法律法規(guī),同樣可以雙方的約定為依據(jù),予以實際處理。
對于施工單位提出的為了獲得墊資資金而向銀行借款而發(fā)生的利息、罰息等費用,建設單位提出的由于施工單位以未及時給付工程款為由不按期交竣而導致的經(jīng)營損失等費用,雙方應各自承擔相應責任。因施工單位所提出的給付墊資利息的請求,應比照企業(yè)間相互拆借資金的處理辦法不予保護;建設單位因拖欠工程款也存在明顯的過失。但應注意一點:當建設單位在
驗收工程之后,對未能如期支付工程款而造成的利息應區(qū)別墊資利息,法院應根據(jù)建筑行業(yè)的同期貸款利息給予支持。
(三)部分履行的合同
該類糾紛在實際處理中較為復雜。因直接涉及到工期、工程質量,所以在處理中對涉及到每一問題均應分別情況具體處理。
1工程質量問題
由于工程尚未全部完工,故對已完成部分的質量驗收成為難題。按照國家質量檢驗的有關規(guī)定,工程的驗收應在工程全部完工之后進行,但由于合同僅履行了其中一部分,全部工程尚未竣工,故國家質檢部門對此驗收申請一般不予受理。那么此階段的工程驗收則主要應以在施工階段雙方的分段驗收和有關工程監(jiān)理的報告為依據(jù),分別對隱蔽工程和表露工程進行書面驗收。如無完整的驗收記錄,則應分清責任各自進行承擔。一般來說,該部分的質量驗收,除外觀形象有明顯不足外,應視為合格;對明顯不合格部分應計算出返工的工程量,從工程款中扣除。
2工程結算問題
尚未完工的工程結算也是較為復雜的問題。因工程尚未全部完工,結算起來較為困難。一般來說,應以施工單位所完成的形象進度進行工程結算。該形象進度可參考工程監(jiān)理記錄,由有關評估部門進行形象進度評估,計算出完工工程量,并依雙方確認的工程造價計算出工程款。
由于施工單位多是拖欠材料費及人工費,所以結算當中往往涉及其他一些材料商、施工工人的追款糾紛。對于這些問題,筆者認為應在一案中盡可能給予解決。例如有些材料購銷合同是由建設單位直接與材料商簽訂,由建設單位付款給材料商。對于由施工單位與材料商簽訂合同并拖欠材料費的情況,可以考慮以法院控制一部分款項直接支付材料商的方式給予處理。
3關于工期問題
在建筑安裝施工合同中如施工單位違反工期的規(guī)定,延遲交付工程應承擔違約責任;如果建設單位的過錯造成工程停工,建設單位應向施工單位支付停工費。而在墊資建房糾紛中,當雙方發(fā)生糾紛時,工程尚處于施工階段,且常會因涉及訴訟而發(fā)生施工停滯。對于工期問題,如果在一方提出訴訟主張時工程確實按照原合同的規(guī)定如期進行,對于工期問題也就不存在爭議。但對于工期停滯造成的損失,對建設單位的延期損失和施工單位的停工損失,筆者認為:鑒于因墊資所引起糾紛中存在雙方過錯,故雙方均應對此承擔責任。
4工程移交問題
該類糾紛的最終處理結果應為合同無效后,如無法進行繼續(xù)合作,就涉及工程的移交問題。因整個工程并未完工,所以建設單位將與其他施工單位合作完成該工程的剩余部分。作為前一個施工單位,應在撤離施工現(xiàn)場的同時向建設單位移交有關施工圖紙和資料,以保證建筑工程的下一步施工。這方面的工作,由于雙方在訴訟中的矛盾較大,往往施工單位會拖延完成。法院在條件許可的情況下可在訴訟之中主持這一步驟,以便建筑工程不致因雙方的訴訟而拖延,造成不必要的損失。筆者曾在此方面作過一些有益的嘗試,效果較好。
建筑工程無法在合同規(guī)定期限內(nèi)交工所造成的法律糾紛,工期糾紛易造成經(jīng)濟損失,也是較為常見的法律糾紛。工期糾紛的發(fā)生與承包方、發(fā)包方兩方面相關,一是承包方施工組織不力、勞力設備與技術無法滿足施工要求導致工期延后,二是發(fā)包方在施工中并未按照合同規(guī)定時間提供建筑材料、場地、資金、設備與相關設計材料等,比如施工前未能就施工拆遷、場地等問題與其他單位達成協(xié)議造成工程延緩、推遲開工,不僅會致使工期延誤,還會造成雙方的經(jīng)濟損失。另外,因天災人禍等不可抗力造成的工期延誤責任不在雙方,只能順延工期。
2加強建筑工程合同管理的防范舉措
2.1加強合同評審管理為減少后續(xù)合同內(nèi)容不規(guī)范引起的法律糾紛,簽訂工程合同前要進行評審管理。要堅持評審制度對合同簽訂程序、內(nèi)容等進行梳理、評審,并成立專業(yè)小組對各項合同條款內(nèi)容進行分析研究,通過法律顧問團隊的提早介入以及時查找出合同內(nèi)容的潛在法律問題、缺陷與風險,從根本上防范合同糾紛,保證條款明確,減少合同漏洞,維護發(fā)包方與承包方的權益。合同評審要圍繞我國《合同法》、《建筑法》、《招投標法》等進行對照,做好評審管理,以保障企業(yè)信譽與經(jīng)濟效益。
2.2加強合同方資信調查我國《合同法》中規(guī)定建設工程合同的制定要依據(jù)國家法定程序與投資計劃等可行性報告文件,首先要在了解工程立項情況的基礎上對發(fā)包方資金情況、法人代表情況、手續(xù)與資信情況等進行調查,明確發(fā)包方的業(yè)務資格與經(jīng)營范圍;對承包方與分包方要進行執(zhí)業(yè)資格調查,以了解其是否具備相應企業(yè)法人資格與等級,了解其施工能力、資信與履約信用情況等,慎重選擇合作對象,以盡量減少合同法律糾紛的發(fā)生。
2.3加強合同履行過程的監(jiān)督管理合同履行階段,要對照相關法律法規(guī)加強各方協(xié)調以減少糾紛,創(chuàng)造良好的合同實施環(huán)境,要注意各類原始證據(jù)與資料的收集整理工作,盡可能以文字形式記錄合同履約情況,并積極與監(jiān)理部門、業(yè)主、設計部門、地方相關部門等合作,以限制合同法律糾紛的負面影響。在合同履行管理中,要從全過程入手加強對合同執(zhí)行情況的監(jiān)督與跟蹤,對合同約定的期限、數(shù)量、價格等的執(zhí)行情況進行監(jiān)督,與承包方、發(fā)包方、設計單位與監(jiān)理單位做好溝通管理,確保施工合同的順利執(zhí)行。尤其是在該工程變更時,要根據(jù)合同內(nèi)容中專用條款約定時間做好工程量變更增減的確認簽證工作,確保記錄清晰,以減少后期施工糾紛。
【關鍵詞】施工合同;工程造價糾紛;建筑工程
近年來,工程造價糾紛案例不斷增加,從糾紛案例發(fā)生性質看,其實大部分是可以避免的。為更好的維護當事人合法權益,鼓勵企業(yè)重視合同簽訂,減少合同糾紛,本人對建設工程造價糾紛的原因和減少糾紛的對策進行探討,供大家參考。
1 工程造價糾紛產(chǎn)生的原因
建設工程造價糾紛,不同訴訟主體之間對爭議的內(nèi)容側重點不同,建設項目合作單位之間的糾紛主要集中在對工程實際成本的認定和對建筑面積計算差異以及對公共設施灘銷問題的鑒定上。建設單位與總包單位的糾紛主要集中在對已完工程造價的確認上,包括對簽證、材料的認定,對停工窩工損失的賠償?shù)?。下面介紹一些工程造價糾紛產(chǎn)生的主要因素:
1.1 合同主體變更頻繁房地產(chǎn)糾紛項目多為合作開發(fā)項目,合作各方通過合作協(xié)議確定各方的權利義務,建設項目的施工報建、招標投標一般都由出地一方負責,待手續(xù)完成后再由投資方與施工單位訂立合同,有些投資人在訂立施工合同后,又單方面將工程項目轉讓給第三人,造成合同主體間關系復雜化。承包人在合同履行過程中辦理簽證時不考慮合同的實際簽字人,而從合作單位中任一方獲得簽證,當辦理工程結算時,合作單位不予認可,造成糾紛。
1.2訂立無效合同合同當事人在簽訂工程承包合同時,一方故意在合同中隱藏一些可使合同無效的條款,當投資出現(xiàn)高風險或達不到預期收益時,利用合同中不利于另一方的條款行使訴權。如建設工程的發(fā)包人在知道某人不具備承接筑工程施工的情況下,仍與其簽訂工程承發(fā)包合同;施工單位在知道業(yè)務部門不具備簽訂工程施工合同資格的情況下,仍與建設單位訂立合同。
1.3 訂立陰陽合同在訴訟案件中,出現(xiàn)陰陽合同的工程很多,陰陽合同的出現(xiàn)主要與我市現(xiàn)行合同管理制度有關,政府不允許合同當事人訂立與招標實質性內(nèi)容有背離的條款,不允許違法現(xiàn)行法規(guī)訂立合同,不允許墊資施工等,通過合同備案和施工許可證的核發(fā)來約束合同當事人的上述行為。當事人為了取得開工許可證,制作兩種合同版本,一種用于政府部門的監(jiān)管,一種作為合同雙方實際履行的合同。當工程出現(xiàn)糾紛時,當事人就會拿出有利于己方的合同版本作為合同解釋、結算的依據(jù),協(xié)商不成隨向法院提出訴訟。
1.4索賠未獲得批準 工程索賠引起的糾紛在訴訟案件中普遍存在,且訴訟請求的目的和形式也不盡相同,主要有以下幾種情況:一是承包人通過工期索賠證明自己沒有拖延工期等違約行為,避免按照合同承擔違約責任和支付巨額的違約金;二是因建設單位違約造成承包人人員窩工、機械停置,承包人要求給予賠償;三是建設單位提出質量、拖延工期、未來經(jīng)營損失索賠,并將其量化,要求承包人給予賠償或用來抵消該工程未付工程款以證明自身未拖欠承包人工程款,達到不承擔因拖欠工程款的違約責任和支付巨額違約金;四是合同當事人尚在談判中,但始終沒有達成協(xié)議并支付索賠款項,但時間已接近法律保護的時間,當事人一方為了避免超過訴訟時效而向人民法院提出訴訟;五是建設單位已批準的索賠款項,事后欲反悔,以承包人辦理虛假簽證、簽字人未獲授權為由,請求法院撤銷索賠簽證,重新予以核算。
1.5 合同不規(guī)范無書面合同、無簽證、無材料認價工程,這類糾紛主要出現(xiàn)在小型住宅和裝飾裝修工程,其特點是當事人多為朋友關系,在工程開工初期或整個施工期,當事人合作愉快,業(yè)主通過口頭指令,承包人就組織施工,設計變更、簽證不按規(guī)定的程序辦理批準手續(xù),定購的材料不辦理簽字認價手續(xù),索賠事件發(fā)生后不按程序向對方提出。待工程施工部分或全部工程完成后,因支付工程款或辦理工程結算時發(fā)生利益沖突,當事人施工前一系列指令或承諾,就產(chǎn)生了糾紛。
2當事人應合理行使自己的權利
建設工程合同一旦成立,就應受到我國法律的保護,法律也充分給予當事人通過訴訟解決爭議的權力。當事人如不按合同約定的條款履行合同,任何一方都有權行使訴訟權。但當事人在行使這一權力時,應充分考慮訴訟得失,合理的行使訴權,以下情形慎用訴權。
2.1 合同有缺陷當事人在行使訴權時往往是以已履行的合同來維護自身利益的,很少考慮合同可能被認定為無效合同或部分條款無效時自己的得失問題。當糾紛進入訴訟后,很多自己主張的價款得不到法律上的支持,甚至還要支付更多的費用。如當承包人屬于掛靠性質的合同出現(xiàn)糾紛時,發(fā)包人訴前要注意,法院在審理案件時可能將合同認定為無效合同,這類無效合同的價款處理,一般參照合同履行地的市場價格(不計計劃利潤),也就是參照反映市場平均價格水平的各級政府公布的指導價。因此發(fā)包人應充分考慮該市場價格是否低于按合同的承包方式確定的結算價款,以便決定是否訴訟。特別是在目前建筑市場求大于供的環(huán)境下,合同價格一般都低于指導價格水平,發(fā)包人更應認真分析。如當承包人為不具備建筑工程承建資質的情形時,承包人訴前應注意,法院若判定合同為無效合同,合同所約定的價款計算方式將得不到法律保護,這類無效合同的價款一般參照無等級企業(yè)的費用標準核定,承包合同按工程類別取費所計算的價款將可能有大幅度的下調。
2.2證據(jù)不足 司法訴訟講的是證據(jù),訴訟的成敗也是以證據(jù)的充分程度來衡量的,在建筑工程的訴訟案例中,很多當事人在合同談判、簽訂合同、合同履行、竣工結算等過程,沒有按基本建設程序做好資料的審核、審批和證據(jù)的收集整理工作,當糾紛發(fā)生時,當事人通過書面或口頭陳述當時的情況和提供大量的單方面資料,請求法院依法保護自己的利益。這種情況下,工程造價的造價管理工作存在以下困難:一是合同承包范圍不明確,承包人主張的項目而發(fā)包人不予認可,就難以確認項目的歸屬;二是建筑工程因某事件造成施工單位停工、窩工以及現(xiàn)場財物的損失,承包單位沒有在規(guī)定的時間提出索賠或對現(xiàn)場做好記錄、拍照、錄音等,就難以確認該事件的責任和對工程施工的影響程度;三是簽證不規(guī)范,包括非本工程管理人員的簽證或不被授權的人員簽證,當一方不認可或對簽證的真實性提出質疑時,就難以鑒定簽證的合理性;四是先履行一方違約導致后履行一方違約而造成先履行一方的經(jīng)濟損失,當事人沒有對先履行一方的違約作出及時反應,且沒有保留先履行一方的任何違約證據(jù),先履行一方事后向后履行一方提出索賠,雖然后履行一方有理由不承擔該項損失,但缺乏相關證據(jù)來確認先履行一方應自行承擔責任的事實。上述情況都可能造成訴訟人的訴訟請求得不到支持,還可能因訴訟而造成其其他方面的損失。
2.3間接費索賠 當前我國工程索賠主要是針對因一方違約直接造成另一方損失部分的索賠,即直接費用索賠,而對于該事件可能對項目未來營業(yè)利潤、其他工程建設、房屋買賣、租賃等營業(yè)活動的影響,在當前的造價管理工作實踐中是沒有給予考量的。當事人在訴訟中往往提出巨額的間接費用索賠,有些索賠款項甚至大于房屋本身的價值,而該類索賠的實際賠付案例是非常少的,即便法院給予支持,一般也不超過合同約定的違約賠償限額。因此當事人在訴訟前,應綜合考慮上述因素,以便合理的確定訴訟請求事項。
2.4背離合同原則 有些當事人違背合同訂立的原則,編制出工程結算書,并以該結算書作為的理由行使訴權。如某工程施工合同是通過招標投標以中標人的投標報價簽訂的,并明確了構成合同的單價不得調整。當合同履行一部分后,由于承包人的竟價偏低,繼續(xù)履行合同有擴大虧本的可能,隨請求法院按工程本身類別計算該工程造價。顯然在沒有充分理由原合同效力的情況下,承包人的上述請求是得不到法律支持的,不但不能獲得利潤,還可能承擔其他訴訟費用。
2.5能夠和解 建設工程結算是相當復雜的,最終的結算應是雙方相互妥協(xié)的結果,在核對造價的過程中,對于工程管理中不規(guī)范的資料,如簽證、材料價格確認單等,雙方通過充分協(xié)商相互做出讓步,基本上都有自己的總價底線,如果雙方進一步作出讓步,一般是可以達成協(xié)議的。但有些當事人完全占在自己的立場或站在以往的經(jīng)驗上,沒有妥協(xié)的余地,隨意行使訴權,要求司法介入,由于當事人已處于訴訟階段,另一方也就沒有協(xié)商的余地,對工程的每一個細節(jié)都要具體落實,特別是對原已基本同意的不規(guī)范簽證或其他資料,均予以否定,有些涉及案件的重要依據(jù),也不向人民法院提供,使法院的取證工作難以進行。在造價管理工作實踐中,有很多案例因資料的殘缺,鑒定結論甚至低于雙方可能達成的和解金額。
3減少合同糾紛的發(fā)生
作為工程造價管理從業(yè)人員,其中一項任務就是規(guī)范建筑市場各方合同行為,提高合同的履約率,減少合同糾紛的發(fā)生。通過造價管理工作實踐,我們總結出容易發(fā)生合同糾紛的一些因素,希望建設工程合同當事人在合同談判、訂立、履行過程中除避免上述關于合同糾紛產(chǎn)生所闡述的因素外,還應重視:
3.1合同要嚴密可行 建設工程施工合同在訂立時,合同雙方要始終貫徹“風險平均分配”原則,強勢一方不要利用自己的優(yōu)越地位給弱勢一方設置過大的風險,如果合同風險過大,合同出現(xiàn)無法履約的情況,將會給雙方造成巨大的經(jīng)濟損失。如某房地產(chǎn)開發(fā)項目,合同工期為三年,建設單位強行要求按當時的材料市場價格訂立固定總價合同,并明確在任何時候任何情況下都不對合同價款作出調整。當合同履行一部分后,由于市場材料很大,施工單位無力履行合同致使工程停工,建設單位無法按承諾將工程交付小業(yè)主,引起小業(yè)主向建設單位提出巨額的經(jīng)濟索賠,并直接影響剩余房屋的銷售業(yè)績,造成建設單位巨大的經(jīng)濟和信用方面損失,當然承包人在這訟中也遭到了很大的經(jīng)濟損失。
該文本規(guī)定了合同雙方當事人中任何一方因未履行合同約定或違反國家法律、法規(guī)及有關政策規(guī)定,受到罰款或給對方造成損失的均由責任方承擔責任,并賠償給對方造成的經(jīng)濟損失。發(fā)包人未按期支付工程款的,需按天數(shù)向承包人支付違約金。承包人因自身原因致使工期延誤的,需按天數(shù)向發(fā)包人支付違約金。因承包人原因致使工程質量達不到合同約定的質量標準的,承包人負責返工且工期不予順延。未辦理竣工驗收手續(xù),發(fā)包人擅自進場使用的,視作驗收合格,應馬上結算工程款。
二、明確了工程款支付的時間
該文本規(guī)定了以工程進度來確定四次付款的時間和金額:一是認可預算、設計方案后簽訂合同當日;二是水、電、管線等隱蔽工程通過驗收時;三是完成瓷磚的鑲貼、門窗的安裝、瓦木工工序后油漆工進場時;四是工程竣工驗收合格當天。當工程達到合同約定的進度時,發(fā)包人應按約定的工程造價比例向承包人支付工程款。
三、明確了室內(nèi)環(huán)境質量檢測的方法
該文本規(guī)定了發(fā)包人要求進行室內(nèi)環(huán)境質量檢測,應在工程完工7天后、交付使用前進行,由發(fā)包人(或委托承包人)組織建設行政主管部門認可、具有室內(nèi)環(huán)境質量檢測資格的機構進行室內(nèi)環(huán)境質量檢測,檢測費用由發(fā)包人負擔。
四、明確了工程施工的質量標準
該文本明確約定工程施工質量標準執(zhí)行國家《住宅室內(nèi)裝飾裝修工程質量驗收規(guī)范》(JGJ/T304-2013)及《廣州市住宅裝飾裝修工程驗收標準》。
關鍵詞:建筑工程 糾紛解決模式 探究
一般來說,糾紛解決模式是以和平的解決私人糾紛為目的訴訟模式。
一、建筑工程產(chǎn)生糾紛的原因
1、預墊資金的方式產(chǎn)生的糾紛
預墊資金的施工方式雖然被我國相關部門明令禁止,但實際的工程建設,預墊資金施工已成為一種常見的現(xiàn)象。不預墊資金就拿不到工程項目,預墊了施工資金就要冒著拿不到工程款的風險。
開發(fā)商進行招投標時與施工單位往往簽訂的不止一份合同,表面一上份合同,私下里還有一份合同。而私下里簽訂的合同是不能得到法律保護的,施工企業(yè)的種種違法行為都是得到開發(fā)商的認可。
實現(xiàn)法律約束下的建筑市場規(guī)范化管理已成為當前建筑行業(yè)管理的難題。招標工作開始時,就要注意對建設單位的管理工作,通過建設單位與施工單位的經(jīng)濟往來情況,分析墊資行為的發(fā)生,盡早規(guī)避與管理,減少糾紛的發(fā)生。
2、單位資質掛靠產(chǎn)生的糾紛
隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展,城市化進程逐漸加快,大量農(nóng)民工涌進城市,很多施工單位用了大量的農(nóng)民工,卻不能得到建設的基本資質,為了承攬到工程,就將施工單位掛靠在擁有資質的大企業(yè)名下,擁有資質的企業(yè)通過收取管理費,工程轉包的方式牟利,對施工單位的工程款進行盤剝,使工程質量無法達到工程質量要求標準。
雖然我國法律規(guī)定,不具備施工資質的單位不能承攬工程,實際上工程的轉包卻不能得到有效控制。很多建筑工程,都依靠分包才能按照工期正常的交付工程。所以,建筑單位進行招投標工作時,一定要對施工各企業(yè)的財務進行深入的分析研究,將施工企業(yè)的業(yè)績與人員構成進行充分的調查,在工程源頭上對資質掛靠問題,轉包問題進行控制,選擇真正有實力的施工單位,減少建筑工程糾紛的發(fā)生。
3、建設資金的拖欠產(chǎn)生的糾紛
我國工程項目的建設資k">英語學習閱覽室
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關鍵詞:工程價款;處理
一、引言
筆者在近十年的工程監(jiān)理過程中發(fā)現(xiàn),建筑工程監(jiān)理中的協(xié)調處理,也就是在建筑工程施工合同履行中的內(nèi)部協(xié)調中,發(fā)包方與承包方建筑建筑工程合同履行時的糾紛,工期糾紛,質量糾紛工程結算糾紛即造價糾紛,前二者所占的比例不大,最多的是在工程價款結算中的糾紛。
二、糾紛種類、產(chǎn)生原因分析與對策
1、黑白合同引發(fā)的工程款結算糾紛
我國《招標投標法》第四十六條招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi),按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內(nèi)容的其他協(xié)議。第五十九條招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的,或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內(nèi)容的協(xié)議的,責令改正;可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。但在我監(jiān)理的實際項目中,不乏有招標投標時簽訂一份合同,另行協(xié)商雙方再簽訂一份實際操作的建筑工程施工合同。在前一份合同往往是經(jīng)過備案的合同。是不是另簽的合同一律就是無效的問題,還得看具體的變更內(nèi)容是否背離原合同的實質內(nèi)容,如果是背離原合同的實際內(nèi)容的合同則應當以前面的經(jīng)過備案的合同為準。監(jiān)理理工程師在內(nèi)部協(xié)調時應當把握這法律規(guī)定,在具體協(xié)調時就容易處理,一般情況是建設單位作為強勢地位,在后面另商的合同中往往對施工單位不利的居多。監(jiān)理單位雖是獨立法人單位,但又是建設單位的委托人,在做到“守法、誠信、公正、科學”的監(jiān)理準則中公正處理就有了依據(jù)。當然如果不在招投標時的合同后(或前)另簽訂的合同不背離原合同的實質內(nèi)容,應當尊重當事人的意思表示。就當作為原合同的補充。就合同中哪些是合同中的實質性內(nèi)容,我國合同法第十二條合同的內(nèi)容由當事人約定,一般包括以下條款:
(1)當事人的名稱或者姓名和住所,
(2)標的;
(3)數(shù)量;
(4)質量;
(5)價款或者報酬;
(6)履行期限、地點和方式;
(7)違約責任;
(8)解決爭議的方法。
凡此八項中任何一的變更即為合同實質性內(nèi)容的變更。筆者認為還應當從民法的等價有償原則和公平原則具體分析。例如發(fā)包方在合同合同履行時,要求加快進度,并給予提前完工獎勵的補充合同,盡管這樣的補充協(xié)議未經(jīng)過備案,但承包商在趕工時付出了相應的代價,獲得獎勵也是對其付出的補償和獎賞,應當認定為真實意思表示和有效的合同。
為此在“黑白”合同中,其實我在監(jiān)理實踐中見得最多的還是涉及另簽的合同中的價款另約引起的糾紛?!昂诤贤钡膬?nèi)容也大多涉及一些施工方墊資、讓利、返點等。一旦糾紛就用“黑合同”說事。監(jiān)理工程師應當準確的把握以備案的合同為準的原則進行內(nèi)部協(xié)調。至少向委托方即發(fā)包方說明如果訴訟的不利后果,往往能收到一定的實際效果。
2、合同無效工程價款糾紛
2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過法釋[2004]14號《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條建設工程施工合同無效,但建設工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。
第三條建設工程施工合同無效,且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:
(1)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格,發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持。
(2)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。
因建設工程不合格造成的損失,發(fā)包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。
從這個司法解釋我們可以看到,如果合同被確認無效,但工程經(jīng)驗收合格,施工方請求參照合同支付款的會得到支持。驗收不合格,但經(jīng)過修復合格的,施工方請求修復費用的,會也得到支持。這里的關鍵是工程合格。無效合同的簽訂不是一方的責任,這個解釋也順應了公平原則。
3、固定合同價的合同糾紛
我國目前采用的合同有固定價合同、可調價合同、成本加酬金施工合同。也即原建設部(現(xiàn)住房建筑部)《建筑建筑施工發(fā)包與承包計價管理辦法》規(guī)定的計價三種辦法之一。在合同工期短,工程不大的情況下采用固定價合同居多,即固定總價,一次包死,任何情況發(fā)生均不得調整合同價款,也正是這種合同,在實踐中出現(xiàn)的糾紛也就越多。有的承包商未能正確預測和評估市場風險,客觀情況發(fā)生變化所帶來的風險。一旦情況變化到其不能承擔的風險代價時,糾紛是不可避免的。
在原建設部、國家工商總局聯(lián)合印發(fā)的《建筑工程施工合同》方式確定,合同價款中包括的風險范圍一般設定為除設計變更致工程量增減,地質情況與實際相差過大引起簽證可以按簽證增減工程量,在結算時可以增減外,一般不予調整。這樣施工單位在施工過程中要承當?shù)娘L險包括物價上漲致材料費上漲的風險,人工費、機械費上漲等直接費的上漲風險。這在合同中有明確的規(guī)定。因此,有的施工單位在合同履行時依照民法誠實信用原則中所包函的情勢變更原則請求變更合同。工程索賠請求的糾紛。工程竣工結算中的糾紛等。
(1)情勢變更變更合同的糾紛
所謂情勢變更即合同依法訂立后,由于不可歸責于任何當事人一方的原因,履行合同基礎發(fā)生了變化致使合同無法履行或履行將產(chǎn)生顯失公平。對于不利一方當事人可以有權請求法院或仲裁機構變更或解除合同以消除合同因情勢變更所產(chǎn)生的不公平后果。通說認為適用該原則應當具備①有情勢變更的事實發(fā)生,即合同履行環(huán)境,履行基礎的客觀情況發(fā)生了異常變化。和②情勢變更發(fā)生在合同訂立之后,履行完畢之前。和③該情勢變更是無法預見,無法克服的不可抗力性質。和④如果繼續(xù)履行將會產(chǎn)生顯失公平的結果或喪失實際意義。
我國《建筑工程監(jiān)理規(guī)范》第5.5.7條:專業(yè)監(jiān)理工程師應及時收集、整理有關的施工和監(jiān)理資料,為處理費用索賠提供證據(jù)。
第6.3.1條:項目監(jiān)理機構處理費用索賠應依據(jù)下列內(nèi)容:
①國家有關的法律、法規(guī)和工程項目所在地的地方法規(guī);
②本工程的施工合同文件;
③國家、部門和地方有關的標準、規(guī)范和定額;
④施工合同履行過程中與索賠事件有關的憑證。
第6.3.2條:當承包單位提出費用索賠的理由同時滿足以下條件時,項目監(jiān)理機構應予以受理;
①索賠事件造成了承包單位直接經(jīng)濟損失;
②索賠事件是由于非承包單位的責任發(fā)生的;
③承包單位已按照施工合同規(guī)定的期限和程序提出費用索賠申請表,并附有索賠憑證材料;
④總監(jiān)理工程師進行費用索賠審查,并在初步確定一個額度后,與承包單位和建設單位進行協(xié)商;
⑤總監(jiān)理工程師應在施工合同規(guī)定的期限內(nèi)簽署費用索賠
審批表,或在施工合同規(guī)定的期限內(nèi)發(fā)出要求承包單位提交有關索賠報告的進一步詳細資料的通知,待收到承包單位提交的詳細資料后,按本條的第4、5、6款的程序進行。
第6.3.4條:當承包單位的費用索賠要求與工程延期要求相關聯(lián)時,總監(jiān)理工程師在作出費用索賠的批準決定時,應與工程延期的批準聯(lián)系起來,綜合作出費用索賠和工程延期的決定。
為此,對這類情勢變更帶來的不可得到支持的風險如何防范,無論作為直接當事人的施工承包單位,和作為中間人的監(jiān)理單位應當引起高度重視。筆者建議,承包單位就當在索賠條件成就時,及時向監(jiān)理或建設單位提出索賠請求。作為監(jiān)理工程師,收到請求后就當及時作出同意或不同意的確認。不同意的應當說明理由。
(2)工程變更、索賠請求的糾紛
工程索賠分為工期索賠和費用索賠,在實踐中,工期索賠引起的爭議稍少一些,更多的是費用索賠。國際咨詢機構提供的FIDIC合同條件中明確提出了索賠的時間要求和索賠程序。我國原建設部和國家工商總局聯(lián)合印發(fā)的施工合同范本中的專用條件內(nèi)也確定了索賠的時間要求和程序,但在我監(jiān)理的項目中常遇到?jīng)]有按此程序提出要求的,在結算時要求補正,有的建設單位是不同意的。
在上述說到的二種合同中均規(guī)定出現(xiàn)索賠的事由時,在十四天內(nèi)向工程師(監(jiān)理工程師)提出索賠請求。
我國目前使用的是原建設部、國家工商總聯(lián)合印發(fā)的建筑工程施工范本,該范本吸收國際咨詢協(xié)會的FIDIC合同范本的一些內(nèi)容。
《建筑工程施工合同》“23.1招標工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)中標通知書中的中標價格在協(xié)議書內(nèi)約定。非招標工程的合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預算書在協(xié)議書內(nèi)約定。
23.4承包人應當在23.3款情況發(fā)生后14天內(nèi),將調整原因、金額以書面形式通知工程師,工程師確認調整金額后作為追加合同價款,與工程款同期支付。工程師收到承包人通知后14天內(nèi)不予確認也不提出修改意見,視為已經(jīng)同意該項調整。”
最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十九條“當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的,可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?!币虼顺邪虘斣诼男谐邪贤^程注意收集相關資料。如發(fā)包方的指令,監(jiān)理的指令和監(jiān)理例會紀要。能夠證明經(jīng)發(fā)包方同意施工的項目,未辦理簽證也可以在工程量爭議時作為證據(jù)以證明工程量的事實。
4、遲延支付工程款的合同糾紛
《建筑工程施工合同》(原建設部國家工商總局聯(lián)合印發(fā)的范本)26.4發(fā)包人不按合同約定支付工程款(進度款),雙方又未達成延期付款協(xié)議,導致施工無法進行,承包人可停止施工,由發(fā)包人承擔違約責任。
在結算后的遲延付款應當依銀行同期同類貸款利率計付利息,這一點一般雙方都沒有多少爭議。只是有的承包商不愿意爭取罷了,故在此不做贅述。
合同結算資料交到發(fā)包方后,個別發(fā)包方給經(jīng)辦人員暗示緩做以解決其資金緊張。也有惡意的拖延的。我在廣西桂中地區(qū)接觸的一個案例就是,先是發(fā)包方不予審核,為時一年后才將結算審核定案,而后又是將結算余款分批分月才給支付。依照我此前看的很多學者前輩談及這樣情況就會提到由發(fā)包方支付利息云云。但筆者不這樣認為,能盡快收到余款就好了,因為如果要爭取利息等,務必涉及訴訟,目前我國的訴訟成本也是相當?shù)母?,司法資源也不是人們想象的那么輕松,加之目前人民幣升值壓力,物價上漲等因素,在監(jiān)理中盡量以協(xié)商處理為妙。國內(nèi)施工合同比不得在國際施工合同中的仲裁方便。實踐中的具體操作不能純理論化,更不能激化矛盾,以和諧穩(wěn)定為大局才能開拓監(jiān)理市場。
參考文獻:
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[2]《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民法通則》.
海外石油工程項目應收款回收風險主要來自兩個方面:
(1)某些客戶因經(jīng)營情況惡化而導致壞賬的風險。海外石油項目是一項風險極大的活動,工程全過程伴隨著眾多的風險因素,承擔國內(nèi)項目所無法比擬的巨大風險,任何風險防范考慮不足都可能導致工程虧損,造成嚴重的經(jīng)濟損失。海外石油工程遍布眾多國家,涉外業(yè)務相關主體的多樣性、復雜性,決定了涉外糾紛的多發(fā)性。國際油氣勘探開發(fā)活動,由于受地質條件、勘探開發(fā)技術、工藝等影響,很可能初期勘探效果達不到預期;同時,由于受國際原油價格波動和供需影響,經(jīng)營成果在短期內(nèi)波動起伏有時較為劇烈。油公司特別是新興中小油公司不可避免地存在經(jīng)營和財務狀況惡化無力償還應付款的可能性。
(2)項目公司的內(nèi)控管理缺陷導致應收款無法及時回收,主要有以下幾個方面:個別項目招投標或者簽合同之前,未對油公司進行資信調查,客戶信用及財務狀況未充分掌握;在合同中沒有保護條款或沒有提前采取一些措施來確保應收款的及時回收;在催款過程中,沒有催款信函、備忘錄、郵件等證據(jù),在法律程序時舉證不了,造成訴訟時間延長或不必要的損失;部分海外項目要么根本沒有建立應收款管理政策,要么應收款管理政策淪為空文而沒有落實;個別項目管理人員擔心追收應收款影響客戶關系和市場開發(fā),不愿去積極追收等等,這些現(xiàn)象都導致海外項目應收款及其壞賬率居高不下。
2海外石油工程項目應收款回收風險防范措施
海外石油工程項目應通過事前預防、事中監(jiān)控、事后收賬等措施,對應收款進行全過程、全方位管理。
(1)投標前,海外石油項目應聯(lián)合總部法律、市場、財務、投標等部門做客戶資信調查,分析客戶資信風險,對客戶的商業(yè)信譽、付款能力、經(jīng)營狀況等條件進行綜合評估,由投標委員會集體確定風險承受度,最大程度地降低壞賬損失發(fā)生的風險。
(2)高度重視合同付款條款,把客戶的付款期限、額度、方式、幣種等內(nèi)容在合同條款中一一約定,對于延期付款應有延付期限、利率及利息計算等規(guī)定,明確違約責任。在合同中增加保護性條款,如有可能,合同中可以約定客戶應在項目開工前提供銀行或者公司保函來保證工程款的及時支付。
(3)海外石油項目應及時準備發(fā)票等相關結算文件,按合同規(guī)定收回工程款。項目財務人員應充分了解合同條款中有關結算內(nèi)容,催促前方現(xiàn)場技術人員及時反饋項目現(xiàn)場甲方監(jiān)督簽字的相關結算支持文件,并提交客戶有關部門審核,依據(jù)審核后的資料開具發(fā)票,按照合同規(guī)定的付款時間,催要工程進度款;合同結束時,各部門要積極配合與協(xié)調,按時準備關閉合同所需的項目完工報告等各項資料,盡快收回工程尾款和質量保證金。
(4)海外石油項目應加強應收款的內(nèi)控管理。海外項目應編制賬齡分析表,對信用期內(nèi)的欠款繼續(xù)跟蹤,對信用期以外的欠款,重點催收,對超過信用期較長的欠款要考慮產(chǎn)生壞賬的可能性,明確應收款清收責任,建立相應考核機制,把回款率的高低與員工的切身利益掛鉤。國內(nèi)財務部門要做好海外項目應收款分析,建立風險預警機制,及時發(fā)出預警信號,定期公布海外應收賬款回收情況并敦促相關責任人落實。
3海外石油工程項目應收款糾紛處理策略
當結合財務分析發(fā)現(xiàn)客戶有惡意欠款嫌疑時,海外項目應先禮后兵,首先財務部門通過郵件、催款函催收或者高層推動,要求對方盡快支付款項。如果客戶仍然不付款,可以采取發(fā)律師信等方式討要欠款。當這些手段都無法奏效時,就要果斷采取法律手段,決不能因為對方是國家石油公司或擔心今后的市場開發(fā)合作而“前怕狼,后怕虎”,否則,應收款總額將會越積越多,拖欠時間也會越拖越長,收回的可能性越來越小。應收款糾紛發(fā)生后,石油工程企業(yè)應充分調動各方力量和各種資源,針對不同糾紛采取不同的處理方法,妥善、低成本、高效地解決糾紛。
(1)注重調解或和解優(yōu)先、避免爭議糾紛擴大化。國際糾紛案件相對比較復雜,涉及的利益主體和法律主體、適用的法律及法律程序更為復雜,花費時間較長,且影響面廣,一旦處理不及時或把握不當,將使得糾紛案件擴大化,公司形象受損且增加人力物力成本,造成不可估量的后果。所以,爭取案件糾紛以調節(jié)或和解的形式處理,小范圍或短時間就能將案件得以妥善結束,既能對案件的發(fā)展做很好的控制,同時節(jié)省成本,實為上策。在應收款回收風險發(fā)生后,海外項目應及時向國內(nèi)總部匯報,按照公司風險防控體系有關規(guī)定,妥善處理海外爭議糾紛。公司應珍惜與債務方的會談機會,積極與律師商討談判策略并付諸實施。努力通過談判,不斷向對方及對方高層傳達一種聲音,即公司有能力、有信心并決心收回該筆款項,從而對債務方施加正面的還款壓力。
(2)注重日常證據(jù)的收集、整理和保存。項目啟動前、執(zhí)行過程中和完工后,境外石油工程項目管理層應及時歸納、整理和保存與項目相關的日報、周報、月報、往來信函和會議紀要等法律文檔,對于重要的法律文件,必須拷貝一份給總部法律部門,以便一旦發(fā)生糾紛案件時快速完全收集證據(jù)材料,從而為整個糾紛案件的妥善和有利解決提供前提條件和重要基礎。積極準備仲裁所可能涉及的相關證據(jù),并辦理好公證等手續(xù),保證證據(jù)收集的合法性,避免因債務方采取敷衍策略耽誤仲裁進程,影響公司訴訟權利的有效性和完整性。
(3)充分利用外部法律資源,處理應收款糾紛案件。由于法律和司法制度的限制或者對當?shù)胤墒煜げ粔?,在處理當?shù)胤杉m紛案件,尤其是某些中小應收款糾紛案件時,中方法律人員不能直接、準確的把握案件或通過法律的程序予以處理,需要充分利用當?shù)胤少Y源,通過聘用當?shù)胤扇藛T或者借助當?shù)芈蓭熓聞账膶I(yè)力量,給予必要的待遇和創(chuàng)造必要的條件以利于其全心全意為企業(yè)服務,中方法律人員在整體上協(xié)助和指導案件發(fā)展和案件思路,加快糾紛案件的解決。為彌補公司內(nèi)部法律人員在特定專業(yè)知識及處理技巧經(jīng)驗上的不足,面對海外項目重大案件、事件,聘請國內(nèi)外專業(yè)律師事務所或者從事特定專業(yè)的律師協(xié)助,從專業(yè)角度予以把握和控制風險,從而達到“花小錢、辦大事”的目的。
一、拖欠工程款形成的原因
在激烈的市場競爭中,除了工程的質優(yōu)價廉之外,經(jīng)營手段十分重要,在法規(guī)不健全、政府有關部門對工程上馬前審批把關不嚴、對業(yè)主缺乏約束措施(如無項目資本金保證制度)的情況下,墊資作為一種經(jīng)營手段對承接工程任務,進一步吸引業(yè)主有著不可低估的作用;在其他條件相同的情況下,一定時期實行墊資手段的施工企業(yè)承接的施工任務必然大于不實行墊資手段的施工企業(yè),這是因為業(yè)主變相從施工企業(yè)處獲取了一筆無息或低息貸款;所以,墊資對業(yè)主有相當大的吸引力。正因如此,目前施工企業(yè)都廣泛采用墊資來吸引業(yè)主,以達到承接任務的目的;而部分業(yè)主又不講誠信、不按合同辦事,有法不依,使工程款的拖欠成為必然產(chǎn)物。因此,市場競爭是工程款拖欠的根本原因,而工程款拖欠又返過來促進市場競爭的加劇。
二、拖欠工程款給企業(yè)造成的損失
(一)機會成本。工程款被拖欠意味著施工企業(yè)不能及時收回工程款,而相應要長期為業(yè)主墊付一筆相當數(shù)量的資金,由于這筆資金失去了投資盈利的機會,便產(chǎn)生了墊款的機會成本。
(二)加大了財務費用。工程款被拖欠的施工企業(yè)為了資金周轉順暢,為了生產(chǎn)的正常進行,不得不欠款和貨款為繼,為此勢必加大財務費用;
(三)加大收款成本。工程款被拖欠勢必要想法收回,因此加大收款費用。如發(fā)函費用,電話費,成立收款隊或專人催款費、律師費和訴訟費等等。
(四)壞賬損失成本。被拖欠工程款最大的風險就是債權成本壞賬,不但發(fā)生收款費用后收不回欠款,而且會給施工企業(yè)造成巨大的損失,有可能導致企業(yè)的破產(chǎn)。
綜上所述,施工企業(yè)為了增加市場競爭力,墊資如何把握?不問清紅皂白的墊資,企業(yè)就有可能找死,如不墊資有可能等死;因此,如何把握墊資、如何防止工程款的拖欠,就顯得尤為重要。
三、防止工程款拖欠主要應作好幾下幾項工作
(一)慎重選擇投標項目,強化項目風險預測。隨著投資主體多元化,國內(nèi)外的一些企業(yè)都可能成為建設業(yè)主,施工企業(yè)在承攬任務時,要搞好社會調查和可行性研究,了解該項目是否列入了國家基本建設計劃,建設單位的資質等級和信譽度,投資的來源渠道、資金到位狀況及施工環(huán)境等。如果建設單位要求施工企業(yè)墊資施工的,還應當分析研究,考慮墊資的期限,存貸款利息的差額以及建設單位的償還能力等。切忌不顧客觀條件是否允許,只要有標就投,有活就干,盲目投標。特別是對一些鉤魚項目,一定要在情況得到充分掌握后,再確定是否投標和上場,以便為工程款的及時回收奠定良好的基礎。防止中標后、干了活,業(yè)主沒有錢造成新的拖欠。
(二)強化合同意識,規(guī)范合同的簽訂和執(zhí)行。合同是當事人雙方建立、變更和解除民事法律關系的憑證,是產(chǎn)生和確立債權債務的基本依據(jù),同時也是解決糾紛的重要證據(jù)。工程施工合同是雙方為明確權力和義務以達到各自的經(jīng)濟目的而訂立的協(xié)議文書,具有很強的法律依據(jù)。施工企業(yè)首先要把合同訂立關,最好使用建設部建筑工程承包合同的格式文本。企業(yè)的經(jīng)營管理人員一定要熟悉合同法規(guī)和條款,吃透其精神。對中標工程項目合同簽訂必須符合法律的規(guī)定,合同的內(nèi)容要反復推敲,考慮周全。凡是涉及到驗工計價時間、方式及工程款結算的違約條款,各自應承擔的經(jīng)濟責任等必須填寫清楚,切忌模棱兩可,盡量避免和消除可能出現(xiàn)的經(jīng)濟糾紛隱患。對于那些一開工就需要施工企業(yè)墊付大筆資金的項目,一定要謹慎行事,以防合同一簽定就出現(xiàn)工程款拖欠的局面。其次是合同的履行,作為施工企業(yè)應遵守和執(zhí)行合同,要確保工程進度施工質量,切不可違約而將自身置于被動地位。再次是加強合同管理,全面推行合同動態(tài)管理制度、包括法人授權委托制度、合同簽訂審批制度、合同管理臺賬制度、合同檔案管理制度、合同管理人員崗位責任制度、合同統(tǒng)計報表制度等。注意收集和保存證據(jù),一旦產(chǎn)生糾紛,不至于因證據(jù)不全、資料不足而遭受敗訴的結果,防止給企業(yè)帶來不應有的經(jīng)濟損失。
(三)加強項目過程中的控制,切實改善經(jīng)營管理的不規(guī)范行為。對變更設計、增減工程量以及驗工計價等相關事項,一定要經(jīng)過業(yè)主的簽證認可才能作為本期的收入入賬,同時施工企業(yè)要督促建設單位按照工程進度及時進行驗工計價,防止工程進度與驗工計價脫節(jié)和滯后??⒐ろ椖恳皶r向業(yè)主辦理竣工決算,為全面清理項目外欠款打好基礎。對業(yè)主供應材料和分包結算的,應及時清理并做好結算工作,以防基礎工作不完善給清收工程款帶來困難。對企業(yè)內(nèi)部也要嚴格會計核算和報銷制度,防止個別人與第三人惡意串通損害企業(yè)的合法權益。