民法典繼承權(quán)相關(guān)的條例精選(九篇)

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第1篇：民法典繼承權(quán)相關(guān)的條例范文

一、我國區(qū)際繼承法律沖突的表現(xiàn)

區(qū)際繼承是指繼承法律關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容三個要素中，有一個或一個以上涉及到不同法域。我國區(qū)際繼承法律沖突表現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）法定繼承方面的法律沖突

我國各法域的立法中，法定繼承都是主要的繼承方式。不同法域的立法對法定繼承的繼承人范圍，繼承順序、繼承份額等存在不同的規(guī)定。

1、對法定繼承人范圍的規(guī)定不同。大陸法定繼承人包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；香港在上述人員中除外祖父母外，其余均為法定繼承人，同時還增加了伯、叔、姑、舅、姨、甥、侄，其法定繼承人范圍遠寬于內(nèi)地的規(guī)定；澳門地區(qū)法定繼承人的范圍更廣，除大陸的法定繼承人外，還包括兄弟姐妹的卑親屬，旁系至第四等血親；臺灣地區(qū)法定繼承人的范圍與大陸基本一致，區(qū)別主要在于臺灣民法典不承認繼子女、繼父母、繼兄弟姐妹有繼承權(quán)，不論其是否形成撫養(yǎng)、扶養(yǎng)關(guān)系。8除上述區(qū)別外，大陸繼承法規(guī)定了喪偶的兒媳或女婿對公婆或岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，為法定繼承人，這是大陸繼承法的一個特別規(guī)定，香港、澳門、臺灣均沒有將其列為法定繼承人。

2、對繼承順序的規(guī)定不同。大陸繼承法將法定繼承分為兩個順序，第一順序為配偶、子女、父母，第二順序為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同時還規(guī)定，喪偶的兒媳或女婿對公婆或岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，為第一順序繼承人。香港法律沒有規(guī)定繼承順序，而是依繼承人與無遺囑死亡人之間的婚姻、血親的遠近，經(jīng)濟和生活上的依附程度，來確定繼承遺產(chǎn)的順序。澳門《澳門民法典》將法定繼承分為五個順序。第一順序為配偶及直系血親卑親屬；第二順序為配偶及直系血親尊親屬，即在被繼承人沒有卑親屬時，由配偶和尊親屬作為第二順序繼承人；第三順序為與死者有事實婚姻關(guān)系之人；第四順序為兄弟姐妹及直系血親卑親屬；第五順序為四親等內(nèi)之其他旁系血親。臺灣地區(qū)繼承法的繼承順序分為血親繼承和配偶繼承兩種情況。血親劃分為四個繼承順序，第一順序為直系血親卑親屬；第二順序為父母；第三順序為兄弟姐妹；第四順序為祖父母。配偶可以與血親的任何一個繼承順序的繼承人共同繼承遺產(chǎn)，在沒有血親繼承人時則單獨繼承全部遺產(chǎn)。

3、對繼承份額的規(guī)定不同。我國大陸對于繼承人的繼承份額沒有規(guī)定具體界限和比例，而是按權(quán)利義務(wù)相一致、男女平等、贍老扶幼、和睦團結(jié)的原則，確定同一順序繼承人之間的遺產(chǎn)分配。香港對法定繼承人應(yīng)得的份額規(guī)定非常具體。當無遺囑者死亡時，若只遺下配偶而無其他親屬，其遺產(chǎn)全部由配偶繼承；若只遺下配偶和子女，則應(yīng)先從遺產(chǎn)中撥出5萬元，并連同自死亡之日起到遺產(chǎn)分割時止，按5%計算的年息歸在世配偶，余下的遺產(chǎn)，配偶享有1/2，其余1/2由子女攤分；若無遺囑死亡者去世時沒遺下子女，而有在世的父母親或兄弟姐妹，或兄弟姐妹的子女時，則應(yīng)先從無遺囑死亡者的財產(chǎn)中撥出20萬，連同自逝世之日起至分遺產(chǎn)時按5%計算的利息，一并歸在世配偶；余下的遺產(chǎn)在世配偶可繼承1/2，其余1/2由在世的父母雙方平均分享；若父母親均死亡，該一半財產(chǎn)可由無遺囑死亡者的兄弟姐妹或侄甥等繼承；沒有配偶的，由子女、父母等繼承人按血親遠近，經(jīng)濟和生活依賴程度確定順序繼承，在同一順序中按均等原則分配。澳門地區(qū)的《澳門民法典》也對法定繼承人應(yīng)得的遺產(chǎn)份額作了明確規(guī)定，若被繼承人僅遺有配偶，沒有其它血親，其遺產(chǎn)由配偶全額繼承；若被繼承人遺有配偶和卑親屬時，由配偶和卑親屬按人數(shù)劃分等份遺產(chǎn)繼承，但配偶的遺產(chǎn)不得少于遺產(chǎn)總額的1/4；若被繼承人沒有卑親屬，可由其配偶和尊親屬繼承遺產(chǎn)，其中配偶應(yīng)占遺產(chǎn)總額的2/3；沒有配偶的，由其他繼承人按繼承順序平分。臺灣地區(qū)的繼承法對法定繼承人的繼承份額也作具體規(guī)定。配偶與被繼承人直系血親卑親屬同為繼承時，其應(yīng)繼承的份額與其他繼承人平均；配偶與被繼承人父母或與被繼承人兄弟姐妹同為繼承時，其應(yīng)繼份額為遺產(chǎn)的1/2；配偶與被繼承人之祖父母同為繼承時，其應(yīng)繼份額為遺產(chǎn)的2/3；若沒有其他繼承人時，其應(yīng)繼份額為遺產(chǎn)的全部。

（二）遺囑繼承方面的法律沖突

我國各法域?qū)z囑繼承存在不同規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

1、對立遺囑能力的規(guī)定不同。立遺囑能力是指依法能夠訂立有效遺囑的能力。我國大陸《繼承法》規(guī)定，無行為能力人或限制行為能力人所立的遺囑無效。結(jié)合其它法律規(guī)定，可認定我國大陸有立遺囑能力人是指智力發(fā)育正常、能完全辨認自己行為的十八周歲以上的成年人和已滿十六周歲不滿十八周歲、以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年人。而香港地區(qū)《遺囑條例》規(guī)定，立遺囑人必須已成年（軍人、海員、航空人員除外），即年滿21周歲，同時立遺囑人必須頭腦健全，清楚自己的財產(chǎn)及負擔，記憶力無重大缺陷，理解力也無重大缺憾?！栋拈T民法典》規(guī)定，所有未被法律規(guī)定為無能力立遺囑之人，均可訂立遺囑。并規(guī)定，親權(quán)未解除之未成年人及因精神失常而導(dǎo)致禁治產(chǎn)之人無立遺囑之能力。結(jié)合《澳門民法典》關(guān)于自然人行為能力的其他規(guī)定，可認定立遺囑能力人為精神正常的、十八周歲以上的成年人或已婚的未成年人。臺灣民法典規(guī)定，無行為能力人不能為遺囑；未滿16歲者不能為遺囑；而限制行為能力人無須法定人的允許得為遺囑。

2、對遺囑方式的規(guī)定不同。遺囑是要式法律行為，我國各法域?qū)τ喠⑦z囑的方式均有明文規(guī)定，但規(guī)定各不相同。我國大陸《繼承法》規(guī)定了五種遺囑方式，即公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑以及在危急情況下的口頭遺囑，并對五種遺囑的效力作了相應(yīng)規(guī)定。香港《遺囑條例》規(guī)定遺囑必須以書面方式為主，主要形式為自書遺囑，并對遺囑書寫、署名、見證等做了具體規(guī)定。原則上錄音遺囑、口頭遺囑在香港不具有法律效力。臺灣民法典規(guī)定，遺囑方式包括自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、遺囑、口授遺囑。并規(guī)定，各種遺囑方式均須有遺囑人的簽名、立遺囑的日期和二人以上的見證人。

3、對遺囑解釋的規(guī)定不同。由于訂立遺囑人多數(shù)不十分了解法律，以及由于文化水平和文字習(xí)慣等因素，遺囑常出現(xiàn)難懂及易生歧義等情況，所以遺囑解釋就成為遺囑繼承中的一個重要問題。我國大陸《繼承法》對遺囑解釋未作任何規(guī)定。香港則根據(jù)英國法院解釋遺囑的有關(guān)原則規(guī)定了如何對遺囑進行具體解釋。澳門及臺灣對遺囑解釋也分別作了不同規(guī)定。

二、我國區(qū)際繼承法律沖突的解決途徑

（一）對各種解決方案的評析。

綜觀世界上各多法域國家的立法與實踐，結(jié)合學(xué)者主張，解決區(qū)際法律沖突存在三種途徑，即統(tǒng)一實體法途徑、訂立沖突法途徑和類推適用國際私法途徑。

統(tǒng)一實體法的途徑是消除區(qū)際法律沖突的根本方法，不僅徹底消除各法域?qū)嶓w法之間的沖突，也使沖突法之沖突這種第二層次的法律沖突無由產(chǎn)生。當今世界經(jīng)濟一體化和市場經(jīng)濟在世界范圍內(nèi)廣泛存在，經(jīng)濟的趨同化推動法律的趨同化，各國在修改、完善本國法律時進行大量法律移植，相互交流，取長補短。而我國各法域間的經(jīng)濟交往的日益頻繁，也成為統(tǒng)一實體法制訂的一個內(nèi)在要求。但通過制定統(tǒng)一實體法途徑來解決我國的區(qū)際法律沖突，實現(xiàn)中國法制的統(tǒng)一，在很長一段時期內(nèi)不可能實現(xiàn)。除了臺灣尚未與祖國統(tǒng)一外，還涉及到；一國兩制“方針、兩個基本法不相符的問題。故該途徑在目前尚不存在實現(xiàn)的現(xiàn)實條件。

在沖突法途徑方面，學(xué)者提出兩種具有代表性的主張。一種提出分別制定各法域的區(qū)際沖突法，一種提出制定統(tǒng)一的中國區(qū)際沖突法。關(guān)于分別制定各法域的區(qū)際沖突法，目前只有少數(shù)學(xué)者持這樣的觀點。臺灣在1989年頒布的《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》和1997年頒布的《臺灣地區(qū)與港澳地區(qū)人民關(guān)系條例》中，有一些區(qū)際沖突法的內(nèi)容，旨在調(diào)整其與大陸和港澳的法律沖突，但大陸及港澳均未有制定區(qū)際法律沖突法規(guī)范以解決區(qū)際法律沖突的問題。由于各自制定沖突規(guī)范，其規(guī)定當然各不相同，從而造成各法域之間沖突規(guī)范的沖突，使法律適用變得更為復(fù)雜，故筆者認為不宜適用。制定統(tǒng)一的區(qū)際沖突法，能使各法域的法院對同一案件的審理得出相同結(jié)果；挑選法院“現(xiàn)象，而且可以避免區(qū)際沖突法本身的沖突和反致問題的出現(xiàn)，也使識別簡化，同時還可為各法域?qū)嶓w法的統(tǒng)一奠定基礎(chǔ)。且其制訂不涉及各法域間存在根本分歧的實體法，較實體法的統(tǒng)一更易取得成功，是解決我國如此復(fù)雜的區(qū)際沖突的理想途徑。但在我國目前的條件下實現(xiàn)也存在諸多困難。一方面，仍未解決，統(tǒng)一區(qū)際沖突法必須考慮到四法域的統(tǒng)一；另一方面，我國的區(qū)際法律沖突與國際法律沖突相類似，統(tǒng)一后，各法域仍實行高度自治，中央政府除屬自己管轄的事項外，無權(quán)制定直接適用于港澳臺地區(qū)的法律，統(tǒng)一的區(qū)際沖突法只能在四地區(qū)充分協(xié)商的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，而目前難以實現(xiàn)這種協(xié)商。但應(yīng)當看到，隨著各法域的民事交往增多，在協(xié)商基礎(chǔ)上制訂統(tǒng)一的區(qū)際沖突法的可能性越來越大，目前對于統(tǒng)一的區(qū)際沖突法進行前瞻性研究，仍具有相當?shù)膬r值。

關(guān)于類推適用國際私法方式?？v觀國外關(guān)于區(qū)際繼承的法律適用，許多國家把國際私法與區(qū)際私法等同或是基本等同起來，在解決區(qū)際繼承的問題上，基本上沿用國際私法中涉外繼承的一般方法與原則。由于區(qū)際沖突與國際法律沖突性質(zhì)不同，類推適用國際私法處理區(qū)際繼承，本身不甚恰當，且在適用上也存在諸多困難。但在我國目前無法制定統(tǒng)一的區(qū)際沖突法的情況下，采用類推適用國際私法成為唯一的選擇。

（二）當前類推適用國際私法處理區(qū)際繼承應(yīng)注意的若干問題

1、我國區(qū)際繼承法律適用的原則

區(qū)際繼承的法律適用，應(yīng)依據(jù)基本原則進行。依據(jù)我國區(qū)際繼承的具體情況，筆者認為我國區(qū)際繼承法律適用應(yīng)遵循下列原則：

（1）“一國兩制”原則?！耙粐鴥芍啤笔俏覈幚砼c香港、澳門、臺灣地區(qū)的關(guān)系方面的一項基本國策。我國的區(qū)際繼承法律沖突是一種特殊的單一制國家內(nèi)的中央與地方的區(qū)際法律沖突，在處理沖突問題上，應(yīng)堅持“一國兩制”的原則，既要積極謀求區(qū)際沖突法的協(xié)調(diào)，又要保持各法域獨立的法律體系。

（2）法域平等互利原則。在解決我國區(qū)際繼承法律沖突中，平等互利原則主要表現(xiàn)在：首先，要求我國各法域的繼承法地位平等，互相承認對方繼承法在本法域的域外效力。其次，對繼承人而言，平等互利意味著不同法域的繼承人可以通過繼承，平等取得跨法域的被繼承人的遺產(chǎn)。

（3）保障和促進區(qū)際民事交往的原則。我國區(qū)際繼承的遺產(chǎn)范圍不但有歷史遺留的財產(chǎn)，更有改革開放以來各法域在相互交往中形成的財產(chǎn)，各法域人員在相互交往中形成的財產(chǎn)，往往位于其所在的法域，若繼承人未能取得遺產(chǎn)，會認為凡不在繼承人所在法域內(nèi)的財產(chǎn)，一旦成為遺產(chǎn)將無法繼承。這種心態(tài)會導(dǎo)致各法域人員的交往十分謹慎，當事人將不輕易把財產(chǎn)帶入其它法域，這不僅影響區(qū)際民事交往，也不利各法域間的相互投資與經(jīng)貿(mào)發(fā)展。因此，在解決區(qū)際繼承時，要堅持保障和促進區(qū)際民事交往的原則，解除各法域人員在民事交往中的心理負擔。

（4）保護繼承人合法權(quán)益的原則。有的法域過份限制繼承人的范圍，剝奪部分繼承人的繼承權(quán)，甚至限制繼承人的繼承份額。如臺灣地區(qū)的《兩岸人民關(guān)系條例》第66條規(guī)定，大陸地區(qū)人民為繼承臺灣地區(qū)人民之遺產(chǎn)，應(yīng)于繼承開始起2年內(nèi)以書面向被繼承人住所地區(qū)之法院為繼承之表示；逾期視為拋棄繼承權(quán)。第67條規(guī)定，大陸地區(qū)人民依法繼承在臺灣的遺產(chǎn)，每人不得逾新臺幣200萬元，超過部分，歸屬臺灣地區(qū)同為繼承之人。這是臺灣當局對大陸及大陸人民所持的敵對態(tài)度的反映。類似規(guī)定嚴重損害了繼承人的合法權(quán)益，違背了法治社會公平的基本原則，不利于各地區(qū)之間的交往。故各法域均應(yīng)當消除歧視性不平等的限制條款，保護繼承人的合法權(quán)益。

2、區(qū)際繼承準據(jù)法的確定問題。

由于各法域在國際私法方面對涉外繼承的準據(jù)法確定存在不同規(guī)定，所以在類推適用國際私法處理區(qū)際繼承時，也應(yīng)依據(jù)各自的規(guī)定處理。

（1）法定繼承準據(jù)法的確定。在解決涉外法定繼承準據(jù)法的確定上，國際上主要存在區(qū)別制和同一制兩種制度。區(qū)別制也稱為分割制，是指在涉外繼承中，將被繼承人的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，動產(chǎn)繼承依被繼承人屬人法，不動產(chǎn)繼承依不動產(chǎn)所在地法。同一制又稱單一制，是指把遺產(chǎn)看做一個整體，不分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，均依被繼承人的屬人法。我國各法域?qū)ι嫱夥ǘɡ^承準據(jù)法的確定采取不同制度。我國大陸采用區(qū)別制，《繼承法》規(guī)定，中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律；外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。香港也是采用區(qū)別制，其國際私法規(guī)定，死者遺產(chǎn)的繼承，在沒有立下遺囑的情況下，他的動產(chǎn)按永久居留地的法律分配，而不動產(chǎn)則按物業(yè)所在地的法律繼承。該規(guī)定與大陸的規(guī)定一致。澳門法定繼承采用同一制，《澳門民法典》規(guī)定，繼承受被繼承人死亡時之屬人法所規(guī)范。而臺灣在涉外法定繼承中兼采兩種制度。立法總體上傾向同一制，但在調(diào)整與大陸間繼承關(guān)系時另有規(guī)定。臺灣地區(qū)《涉外民事法律適用法》規(guī)定，繼承依被繼承人死亡時之本國法。但依臺灣有關(guān)規(guī)定臺灣當事人應(yīng)為繼承人者，得就其在臺灣之遺產(chǎn)繼承之。根據(jù)臺灣《港澳關(guān)系條例》的規(guī)定，前法只適用于調(diào)整臺港澳之間的區(qū)際繼承關(guān)系。臺灣地區(qū)《兩岸人民關(guān)系條例》又規(guī)定，被繼承人為大陸地區(qū)人民者，關(guān)于繼承依該地區(qū)之規(guī)定，但在臺灣地區(qū)之遺產(chǎn)，適用臺灣地區(qū)的規(guī)定。

（2）遺囑繼承準據(jù)法的確定。遺囑繼承以遺囑內(nèi)容為依據(jù)，不象法定繼承因涉及多個法律導(dǎo)致法律沖突而需要選擇準據(jù)法，遺囑繼承本身不存在法律選擇問題。但遺囑繼承的實現(xiàn)是以有效遺囑為前提，而法律從立遺囑人的立遺囑能力、遺囑方式和遺囑的內(nèi)容三個方面確定遺囑是否有效，故各法域間的遺囑繼承在這三個方面存在準據(jù)法確定問題，即沖突法所要確定的實際上是遺囑效力準據(jù)法。遺囑繼承的準據(jù)法確定應(yīng)從立遺囑能力、遺囑方式、遺囑內(nèi)容等方面進行分析。在準據(jù)法的確定上，各法域在遺囑繼承與法定繼承方面總體上基本相同，但也存在不同點。在立遺囑能力方面。我國大陸對于立遺囑能力的準據(jù)法沒有明確規(guī)定，實踐中采用區(qū)別制，即動產(chǎn)遺囑適用被繼承人死亡時住所地法，不動產(chǎn)遺囑適用不動產(chǎn)所在地法。香港采用區(qū)別制，其淵源來自英國法，“遺囑人住所地決定其是否有個人能力對動產(chǎn)訂立遺囑?！薄耙话阏J為原則上應(yīng)適用立遺囑時的住所地法?！薄皩Σ粍赢a(chǎn)立遺囑的能力依什么法，英國尚無權(quán)威依據(jù)，或許應(yīng)適用物之所在地法?！卑拈T采用同一制，《澳門民法典》規(guī)定，作出變更或廢止死因處分之能力，以及因處分人年齡而在處分上所要求之特別形式，受處分人作出意思表示時之屬人法規(guī)范。臺灣采用同一制，但在涉及大陸時作了特別規(guī)定。臺灣《涉外民事法律適用法》規(guī)定，人之行為能力，依其本國法?！秲砂度嗣耜P(guān)系條例》規(guī)定，大陸地區(qū)人民之行為能力，依該地區(qū)之規(guī)定。但未成年人已結(jié)婚者，就其在臺灣地區(qū)之法律行為，視為有行為能力。在遺囑方式方面。我國大陸采用區(qū)別制，區(qū)分動產(chǎn)遺囑與不動產(chǎn)遺囑而選擇準據(jù)法，香港也是采用區(qū)別制，而澳門與臺灣采用同一制，統(tǒng)一適用立遺囑人屬人法或立遺囑行為地法的。在遺囑內(nèi)容方面。其最主要的問題是遺囑的解釋問題，我國各法域的繼承法對涉外遺囑之解釋問題沒有直接規(guī)定，只對遺囑實質(zhì)要件準據(jù)法作了規(guī)定，臺灣和澳門采用立遺囑時的屬人法，大陸與香港采用區(qū)別制。

3、有所限制適用反致制度。

反致是國際私法的術(shù)語，是指某種涉外民事案件，依內(nèi)國沖突規(guī)范之規(guī)定，應(yīng)適用某外國的法律，而依該國沖突規(guī)范之規(guī)定，又應(yīng)適用內(nèi)國法或他國法時，則以內(nèi)國法或者他國法為本案之準據(jù)法。廣義上的反致包括直接反致、轉(zhuǎn)致、間接反致和雙重反致。雖然在區(qū)際沖突領(lǐng)域探討反致問題如同在國際沖突法領(lǐng)域探討反致一樣，無論在理論上還是在實踐上都存在截然相反的觀點，但由于我國各法域間沒有統(tǒng)一的區(qū)際私法，各法域用以解決區(qū)際法律沖突的具體規(guī)定存在不同，故反致制度有其存在的基礎(chǔ)。至于是否采用，則要依據(jù)各自的法律規(guī)定。大陸現(xiàn)有法律對反致沒有作出規(guī)定。香港法院在司法實踐中遵循英國沖突法中關(guān)于“單一反致”和“二重反致”的判例。澳門民法對反致和轉(zhuǎn)致作了明確規(guī)定。臺灣《涉外民事法律適用法》規(guī)定，依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關(guān)系須其他法律而定者，應(yīng)適用該其他法律，依該其他法律更適用其他法律者亦同，但依該其他法律應(yīng)適用臺灣地區(qū)法律者，適用臺灣地區(qū)法律。明確接受反致、轉(zhuǎn)致及間接反致。各法域在采用反致制度時，應(yīng)受到維護當事人正當利益這一原則的限制，否則，法官會因為狹義反致和間接反致最后援引其所熟悉的法院地法而濫用之，使反致制度喪失其原有意義，損害當事人利益，以致成為區(qū)際沖突調(diào)整中的障礙。

4、謹慎適用公共秩序保留制度。

公共秩序保留是國際私法中排除適用外國法的一項制度。是指如認為法院依內(nèi)國沖突規(guī)范援引指定的外國法的內(nèi)容有礙內(nèi)國公共利益、道德準則與法律秩序時，便可拒絕適用所指定的外國法。我國各法域之間的區(qū)際法律沖突是不同社會制度之間的法律沖突，特別在繼承這個涉及到人身關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、債權(quán)債務(wù)關(guān)系的領(lǐng)域上，沖突更為突出。故在解決區(qū)際繼承的法律沖突方面，公共秩序保留原則的運用可能更為重要，其頻率也會更高。我國大陸《繼承法》雖沒有公共秩序保留的規(guī)定，但在《民法通則》規(guī)定，依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例，不得違背中華人民共和國公共利益。香港、澳門對公共保留制度也有相應(yīng)規(guī)定。臺灣《兩岸人民關(guān)系條例》規(guī)定，依本條例規(guī)定應(yīng)適用大陸地區(qū)之規(guī)定時，如規(guī)定有背于臺灣地區(qū)之公共秩序或善良風俗者，適用臺灣地區(qū)之法律。規(guī)定了公共秩序保留制度。但區(qū)際沖突與國際法律沖突畢竟不同，公共秩序保留原則在實際中不能濫用，否則，不僅會危害各法域的真誠合作，也不利于各法域之間的民事交往，導(dǎo)致危？；一國兩制“的實現(xiàn)，所以法院在適用公共秩序保留原則時應(yīng)從嚴掌握，謹慎適用。

5、積極參加有關(guān)國際公約和條約。

國際公約和條約是用于解決國際間法律沖突的重要規(guī)范性文件，“條約必須信守”是一項重要的國際法原則，其內(nèi)容對締約各方均有約束力。通過參加有關(guān)條約，也有利于調(diào)整我國各法域之間的區(qū)際沖突。目前有關(guān)繼承問題的國際公約主要有海牙國際私法會議先后制定的《關(guān)于遺囑方式的法律適用公約》（1961年）和《關(guān)于死者遺產(chǎn)繼承的準據(jù)法公約》（1988年）。我國的香港、澳門、臺灣已通過各種渠道加入了上述兩公約，我國雖已成為海牙國際私法會議的成員國，并積極參與聯(lián)合國國際法委員會和國際貿(mào)易法委員會有關(guān)立法活動，但我國尚未加入上述兩個公約。建議我國盡快申請加入該兩個公約，以便于依公約的內(nèi)容來調(diào)整區(qū)際繼承的法律沖突。

（三）對區(qū)際繼承統(tǒng)一沖突法的設(shè)想。

隨著各法域交流的增加，區(qū)際繼承越來越多，各法域在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，制訂區(qū)際繼承的統(tǒng)一沖突法或法律協(xié)議的必要性和可能性會越來越大，這也是解決我國區(qū)際法律沖突最為可取的方式。

在法定繼承中，采取區(qū)別制與同一制各有利弊。同一制強調(diào)繼承的身份法性質(zhì)，其優(yōu)點是簡單、方便，依同一制，被繼承人在各法域的動產(chǎn)和不動產(chǎn)可合并清算，被繼承人的所有債務(wù)可合并抵償，繼承人在被繼承人生前已取得的財產(chǎn)也可從中扣減，比較容易計算出可繼承的財產(chǎn)和各繼承人的應(yīng)繼份。其缺點是在實踐中承認與執(zhí)行可能出現(xiàn)困難，而且適用與遺產(chǎn)所在地不同法域的法律來確定遺產(chǎn)的歸屬，不盡合理，甚至有悖遺產(chǎn)所在地的利益。區(qū)別制強調(diào)繼承的財產(chǎn)法性質(zhì)，采取區(qū)別制可避免同一制中所存在的執(zhí)行困難的缺點，而且因不動產(chǎn)遺產(chǎn)與所在地的關(guān)系最為密切，區(qū)別制有利于維護遺產(chǎn)所在地的公共利益。但區(qū)別制也有缺陷，如果遺產(chǎn)分布在兩個或兩個以上法域，遺產(chǎn)繼承就要受兩個或兩個以上法域的法律支配，使繼承關(guān)系復(fù)雜化，在法律適用上會碰到諸多困難。綜合我國四法域的具體情況，筆者認為將來我國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法中，法定繼承以采取區(qū)別制為宜。理由是：1、四法域中有兩個采取了區(qū)別制，臺灣兼采取兩種制度，只有澳門采取同一制，故采取區(qū)別制，較易于統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。2、各法域的屬人法并不都是以住所地法為標準，故在采取同一制時，實際上難以確定屬人法。3、盡管同一制與區(qū)別制各有利弊，但總體而言，區(qū)別制的優(yōu)點更為重要。不動產(chǎn)的價值大，與所在地利益密切相關(guān)，適用不動產(chǎn)所在地法律更符合該地的公共利益。而且適用不動產(chǎn)所在地法律有利于判決的執(zhí)行。

在遺囑繼承中，應(yīng)從立遺囑能力、遺囑方式、遺囑內(nèi)容三個方面分析。1、立遺囑能力。立遺囑能力屬人的行為能力問題，根據(jù)國際私法一般理論，人的能力依其屬人法。故筆者認為，將來的統(tǒng)一區(qū)際沖突法中，對于立遺囑能力的準據(jù)法確定上，應(yīng)統(tǒng)一采用同一制。對于屬人法有的國家規(guī)定為本國法，有的國家規(guī)定為住所地法。我國各法域的本國法相同，所以在解決區(qū)際繼承的立遺囑能力方面，應(yīng)以住所地法為準。但由于住所容易變更，有時還會出現(xiàn)住所沖突的現(xiàn)象，并且經(jīng)常遇到根據(jù)其住所地法無遺囑能力，而根據(jù)立遺囑地法有遺囑能力，此時遺囑是否有效的問題，故應(yīng)采取如下方式：一是若立遺囑地法認為有能力，？；場所支配“行為的一般原則，認定其有遺囑能力。二是對住所變更的情形，可借鑒英國法對連結(jié)點改變后立遺囑人屬人法的適用原則，如立遺囑人的住所地法認為有遺囑能力，而后來的住所地法認為無能力，應(yīng)適用立遺囑時的住所地法；如立遺囑人的住所地法認為無能力，而最后住所地法認為有能力，應(yīng)適用最后住所地法；如果根據(jù)原住所地法其有能力但未立遺囑，后來的住所地法認為其無立遺囑能力，則其在先取得的此種立遺囑能力不能保留。2、遺囑方式。主張適用立遺囑行為地的，認為”場所支配行為“原則屬于強行法范疇，自應(yīng)遵循。而持適用立遺囑人屬人法主張的，則認為遺囑制度本身要求遺產(chǎn)處分應(yīng)充分尊重立遺囑人的意思表示，而且遺囑還具有身份性，故應(yīng)適用屬人法。對于主張區(qū)分動產(chǎn)遺囑和不動產(chǎn)遺囑而分別選擇準據(jù)法的，一般認為，不動產(chǎn)遺囑方式適用不動產(chǎn)所在地法，動產(chǎn)遺囑方式則可在立遺囑人屬人法和立遺囑地法之間選擇適用。以上做法各有利弊。我國區(qū)際繼承統(tǒng)一沖突法對于遺囑方式準據(jù)法的選擇，不應(yīng)拘泥于一種或兩種方式，不宜因遺囑的形式要件而影響遺囑的成立，如我國大陸繼承法對于動產(chǎn)只規(guī)定一個連結(jié)點，造成遺囑因其方式問題而導(dǎo)致無效的可能性極大。對此，可以借鑒1961年海牙《關(guān)于遺囑方式法律沖突公約》之規(guī)定，遺囑方式符合下列法律規(guī)定的都認為有效：遺囑人立遺囑地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的本國法；遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法；不動產(chǎn)遺囑方式依財產(chǎn)所在地法。并且公約不妨礙締約國現(xiàn)在或?qū)淼姆伤?guī)定的遺囑。公約采取區(qū)別制，規(guī)定了多種可供選擇的連結(jié)因素，反映了遺囑方式準據(jù)法的擴大趨勢，對許多國家產(chǎn)生了影響。3、遺囑內(nèi)容。根據(jù)我國各法域的具體情況，在區(qū)際繼承遺囑解釋的準據(jù)法問題上，應(yīng)采用如下原則：確定動產(chǎn)遺囑解釋的準據(jù)法依遺囑人立遺囑時的住所地法，因為對一般人而言，立遺囑時的住所地是其立遺囑時最熟悉的法律，應(yīng)當是其意欲適用的法律。對不動產(chǎn)應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法，其理由與區(qū)際法定繼承采用區(qū)別制的理由是一致的。

參考文獻：

1黃進：《區(qū)際沖突法研究》，學(xué)林出版社1991年版，第1頁。

2楊大文：《婚姻家庭法領(lǐng)域的區(qū)際法律沖突和司法協(xié)助》，《法學(xué)家》1995年第4期。

3沈涓：《中國國際沖突法研究》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第260頁。

第2篇：民法典繼承權(quán)相關(guān)的條例范文

    本文針對預(yù)告登記中的權(quán)利性質(zhì)、登記效力和登記范圍提出意見。經(jīng)預(yù)告登記后的請求權(quán)的本質(zhì)屬性仍為債權(quán);預(yù)告登記后發(fā)生的中間處分行為應(yīng)為效力待定的行為;可為預(yù)告登記的應(yīng)是變動不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán),或者該請求權(quán)附有條件或期限,或者該不動產(chǎn)物權(quán)指向的物為未來的不動產(chǎn),飛機、船舶、汽車等特殊動產(chǎn)準用不動產(chǎn)的規(guī)定。

    【關(guān)鍵詞】物權(quán)法;預(yù)告登記;請求權(quán);效力待定;不動產(chǎn)物權(quán)

    我國學(xué)者現(xiàn)在通常所說的預(yù)告登記(Vormerkung)概念,來源于德國民法。預(yù)告登記與一般不動產(chǎn)登記的區(qū)別在于,一般的不動產(chǎn)登記都是指不動產(chǎn)物權(quán)在已經(jīng)完成的狀態(tài)下所進行的登記,而預(yù)告登記則是為了保全將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)而進行的登記。預(yù)告登記作出后,并不導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或變動,而只是使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動的排他的權(quán)利。正因為不動產(chǎn)預(yù)告登記制度所特有的債權(quán)物權(quán)化的功能,有利于保障交易安全,因此受到許多國家和地區(qū)的青睞。

    我國《城市房地產(chǎn)管理法》和建設(shè)部的《城市商品房預(yù)售管理辦法》規(guī)定了商品房的預(yù)售登記備案制度。對于該制度的性質(zhì),有學(xué)者認為,在我國預(yù)告登記的主要功能還是通過商品房的預(yù)售登記保護買受人所享有的權(quán)利,并認為我國現(xiàn)行的商品房預(yù)售登記屬于預(yù)告登記。[1]但大多數(shù)學(xué)者均認為我國現(xiàn)行的商品房預(yù)售登記并非真正意義上的預(yù)告登記。筆者認為,預(yù)售商品房毫無疑問應(yīng)當納入預(yù)告登記的范圍,但我國目前法律規(guī)定的商品房預(yù)售登記備案制度在更多的意義上只是一種行政管理上的備案,并不具備預(yù)告登記的功能。因此,嚴格地說,我國目前并無全國性的立法對預(yù)告登記進行規(guī)定。但有少數(shù)地方立法對預(yù)告登記制度作出了嘗試性的規(guī)定,[2]我國已經(jīng)經(jīng)過四次審議的物權(quán)法草案也均對預(yù)告登記制度作出了規(guī)定。但是,盡管學(xué)者對我國物權(quán)法規(guī)定預(yù)告登記制度的必要性已達成共識,但對預(yù)告登記的性質(zhì)、效力和適用范圍卻存在較大的爭議,在現(xiàn)有地方立法和物權(quán)法草案中,在這三個問題上的立場也都不明確。對此,我們就這三個問題進行探討,作為對物權(quán)法立法的建議。

    一、預(yù)告登記的實質(zhì)性的性質(zhì)應(yīng)為特殊債權(quán)

    關(guān)于預(yù)告登記的性質(zhì),國外學(xué)者主要有四種不同意見。一是獨立的限制物權(quán)說,在德國法中,認為經(jīng)由預(yù)告登記,獨立的限制物權(quán)便獲產(chǎn)生;二是非實體權(quán)利說,認為預(yù)告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發(fā)生物權(quán)變動的第三人的特別效力,但它不具有任何實體權(quán)性質(zhì)的效力,充其量不過是一種登記法上的制度。[3]三是物權(quán)期待權(quán)說,德國學(xué)者賴札(LudwigRaiser)認為,登記前的土地所有權(quán)受讓人的狀態(tài),因非完全,故受讓人對土地未具有權(quán)利。受讓人雖得依讓與請求權(quán)的預(yù)告登記受一定的保護,但該項預(yù)告登記惟有對將來權(quán)利取得予以保護,而對所有權(quán)人(讓與人)加以拘束,以資限制其權(quán)利。受讓人縱已為預(yù)告登記,然對該土地猶未有支配權(quán),故登記前的土地所有權(quán)受讓人的權(quán)利,乃非物權(quán),而是物權(quán)之期待。[4]四是特殊登記制度說,在瑞士民法中,認為預(yù)告登記是賦予債權(quán)以對抗新所有人的效力的特殊登記制度。[5]

    在國內(nèi),關(guān)于預(yù)告登記的性質(zhì),主要有三種觀點:一是請求權(quán)保全制度說,認為預(yù)告登記系介于債權(quán)與物權(quán)之間,兼具兩者的性質(zhì),在現(xiàn)行法上為其定性實屬困難,可認為系于土地登記簿上公示,以保全對不動產(chǎn)物權(quán)之請求權(quán)為目的,具有若干物權(quán)效力的制度。[6]二是準物權(quán)說,認為預(yù)告登記的權(quán)利是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán),或者說是一種準物權(quán)。[7]三是物權(quán)債權(quán)化說,梁慧星教授認為,預(yù)告登記的本質(zhì)特征是使被登記的請求權(quán)具有物權(quán)的效力,其實質(zhì)是限制現(xiàn)時登記的權(quán)利人處分其權(quán)利。[8]孫憲忠教授認為,預(yù)告登記是將物權(quán)法的規(guī)則施加于債權(quán)法,給予屬于債權(quán)法的請求權(quán)以排他的物權(quán)效力,其本質(zhì)屬于物權(quán)法向債法的擴張。[9]房紹坤教授等認為,預(yù)告登記使登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)具備了對抗第三人的效力,即具備了一定的物權(quán)效力,因此,從預(yù)告登記的性質(zhì)上說,它是債權(quán)物權(quán)化的一種具體表現(xiàn)。[10]這幾種說法盡管表述不同,但其實質(zhì)內(nèi)容是一致的。

    上述對預(yù)告登記性質(zhì)的探討,實際上涉及到兩個問題:其一是預(yù)告登記的性質(zhì),其二是經(jīng)預(yù)告登記后的權(quán)利的性質(zhì)。前者所說的是預(yù)告登記的形式意義上的性質(zhì),而后者所說的是預(yù)告登記的實質(zhì)意義上的性質(zhì)。認為預(yù)告登記為一種特殊登記制度的觀點,界定的僅僅是預(yù)告登記這一登記制度本身的形式上的性質(zhì),但這一界定并不能解決民法上的實際問題,顯然無特別探討的必要。在理論上需要重點探討的,應(yīng)當是經(jīng)預(yù)告登記后的權(quán)利的性質(zhì),即請求變更物權(quán)的請求權(quán),或者說請求為本登記的請求權(quán),這一債權(quán)請求權(quán),經(jīng)預(yù)告登記后即具有了對抗第三人的效力,這一請求權(quán)是何種性質(zhì)的權(quán)利?這才是問題的實質(zhì)。在前述國內(nèi)的三種觀點中,均試圖對經(jīng)預(yù)告登記后的權(quán)利的性質(zhì)進行界定,是有意義的,但應(yīng)當進行逐一分析。

    第一,請求權(quán)保全制度說,實際上指的是預(yù)告登記的功能,并未對預(yù)告登記后權(quán)利的性質(zhì)進行界定。第二,債權(quán)物權(quán)化說,也是對預(yù)告登記功能的分析,對預(yù)告登記后權(quán)利性質(zhì)變化這一現(xiàn)象的描述,也未對登記之后的權(quán)利進行定性。第三,準物權(quán)說,對于準物權(quán)的概念,盡管通常認為準物權(quán)是指權(quán)利人于將來某種條件下可以取得所有權(quán)或其他物權(quán)的權(quán)利,但是并非一致意見,并且對物權(quán)取得權(quán)的性質(zhì)學(xué)界也存在不同觀點,因此,將經(jīng)預(yù)告登記的請求物權(quán)變動的請求權(quán)定性為準物權(quán),并無實益。

    筆者認為,經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)具有四個最基本的特征:第一,該請求權(quán)的性質(zhì)仍為請求權(quán)而非支配權(quán),內(nèi)容為權(quán)利人在條件具備時請求現(xiàn)時所有人為本登記以變更物權(quán),權(quán)利人對該請求權(quán)之標的并不具有任何的支配權(quán)。第二,該請求權(quán)的效力具有特殊性,能夠?qū)沟谌?所有權(quán)人與第三人所為的妨礙該請求權(quán)實現(xiàn)的行為具有效力瑕疵。第三,該請求權(quán)具有臨時性,存在于合同生效后至物權(quán)變動的條件具備前的一段時間,待物權(quán)變動的條件具備后,權(quán)利人需積極行使該權(quán)利而為本登記,如果請求權(quán)人屆時不積極行使該權(quán)利而損害到第三人利益時,利害關(guān)系人可主張涂銷該預(yù)告登記。 [11]第四,請求權(quán)人未來是否可以實際取得物權(quán)并不確定,如所附的條件可能不成就,指向的標的物可能最終無法完成。

    由以上經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)的特征可以看出,首先,該請求權(quán)不屬于物權(quán)。物權(quán)是一種支配權(quán),以對有體物的直接支配為內(nèi)容。而經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)的性質(zhì)仍然是一種請求權(quán),權(quán)利人對標的物不享有任何支配意義上的權(quán)利,并且有時標的物本身尚不存在,如在期房預(yù)告登記的場合即是如此。僅因該權(quán)利具有對抗第三人之效力便認為該權(quán)利就屬于物權(quán),是不妥當?shù)?對世效力僅是物權(quán)的效力之一,并不構(gòu)成物權(quán)的所有本質(zhì)特征,不能由某一權(quán)利具有對世性就推導(dǎo)出其為物權(quán)的結(jié)論。同時,說某種請求權(quán)為物權(quán),在邏輯上也是說不通的。其次,該請求權(quán)也不是準物權(quán),因為準物權(quán)既為準“物權(quán)”,就一定在效力上與物權(quán)相近,因而可以準用法律有關(guān)物權(quán)的規(guī)定。既然經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)與物權(quán)僅具有唯一的相似性,即對抗第三人的效力,而更多的是各自體現(xiàn)出的差異,將其界定為準物權(quán)當然也是不妥當?shù)摹?/p>

    那么該權(quán)利是否為債權(quán)呢?從上述特征可以看出,經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)除了具有對抗第三人的效力外,其它特征均與債權(quán)相符。即使是在債權(quán)的基礎(chǔ)上賦予其對抗第三人這一具有物權(quán)性質(zhì)的效力,這一額外的性質(zhì)也不會使其喪失債權(quán)的屬性,其本質(zhì)仍然是債權(quán)人與債務(wù)人之間的一種相對法律關(guān)系。即使是在“買賣不破租賃”中,租賃權(quán)人也只具有對抗不特定買受人的權(quán)利,但這只是債權(quán)物權(quán)化的一種表現(xiàn),租賃權(quán)的權(quán)利實質(zhì)仍然為債權(quán)。經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)的趣旨與此相同,其本質(zhì)仍然是債權(quán)。就是在債務(wù)人存在損害所保全的請求權(quán)的處分行為之外的違約行為時,如期房買賣中不能在預(yù)定日期完工甚至無法完工成為爛尾樓,或者因債務(wù)人的過失使標的物滅失等,權(quán)利人也僅可以要求債務(wù)人承擔違約責任,而不得以物權(quán)人身份提出基于物權(quán)的請求。同時,物權(quán)之所以具有對世性,是因為其為直接支配特定物而享受其利益的權(quán)利,而不是因為其使用了公示手段。債權(quán)由于其性質(zhì)為請求權(quán),對標的物并不具有直接的支配性,只能通過請求債務(wù)人的履行來實現(xiàn),所以具有相對性。經(jīng)預(yù)告登記后,權(quán)利人也只是能夠主張義務(wù)人所為的有害于其債權(quán)的行為無效,而不得直接對第三人主張權(quán)利。這才是問題的關(guān)鍵所在。

    綜上,筆者認為,經(jīng)預(yù)告登記后的物權(quán)變動請求權(quán)的實質(zhì)性的性質(zhì),仍為債權(quán),是法律出于保護交易安全的考慮,賦予其對抗第三人的效力的特殊債權(quán)。明確這一屬性對于確定經(jīng)預(yù)告登記后的合同及其違約責任,都具有重要意義。

    值得一提的是,《上海市房地產(chǎn)登記條例》第49條第3款規(guī)定:經(jīng)預(yù)告登記后,當事人取得土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)或者房地產(chǎn)他項權(quán)利的優(yōu)先請求權(quán)。該規(guī)定將經(jīng)預(yù)告登記之后的請求權(quán)等同于優(yōu)先購買權(quán)。也有學(xué)者認為商品房預(yù)售登記使買受人取得優(yōu)先購買權(quán)。[12]筆者不同意這樣的意見。預(yù)告登記的作用在于保全請求權(quán),使債權(quán)請求權(quán)具有物權(quán)的排他效力,因而成為特殊債權(quán)。這種經(jīng)保全后的請求權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)具有本質(zhì)的區(qū)別。預(yù)告登記保全的權(quán)利是基于已經(jīng)發(fā)生的購買行為產(chǎn)生的,它是一種直接請求義務(wù)人為給付行為的權(quán)利,預(yù)告登記后,他人即使出價再高,物權(quán)人亦不得再行出售。而優(yōu)先購買權(quán)是一種在同等條件下優(yōu)先購買的權(quán)利,并且權(quán)利人可以選擇買或者不買,交易行為并不一定發(fā)生,權(quán)利人享有的只是一種優(yōu)先購買的權(quán)利,絕非請求義務(wù)人直接為給付行為的權(quán)利。顯然,預(yù)告登記后,權(quán)利人并沒有選擇買或者不買的權(quán)利。因此,經(jīng)預(yù)告登記之后的物權(quán)變動請求權(quán)絕對不是優(yōu)先購買權(quán),預(yù)告登記之后權(quán)利人所享有的也絕不是優(yōu)先購買權(quán)。

    二、預(yù)告登記后中間處分行為的效力應(yīng)為效力待定的行為

    預(yù)告登記的效力也叫作預(yù)告登記的功能。通常認為預(yù)告登記具有權(quán)利保全效力、順位保全效力、破產(chǎn)保護效力三種效力。[13]筆者認為,除了這三種效力之外,亟需探討的是預(yù)告登記后中間處分行為的效力。

    中間處分行為,是指在預(yù)告登記后本登記前所為的妨害預(yù)告登記請求權(quán)的處分行為。《德國民法典》第883條第2款規(guī)定:“預(yù)告登記后,對土地權(quán)利或者土地權(quán)利負擔的權(quán)利所為的對被保全的請求權(quán)的一部分或者全部構(gòu)成損害的處分,為無效。”我國臺灣的《土地法》第79條也規(guī)定:“前項預(yù)告登記未涂銷前,登記名義人就其土地所為之處分,對于所登記的請求權(quán)有妨礙者無效。”這兩個法律條文所說的都是中間處分行為。

    我國有學(xué)者認為,關(guān)于預(yù)告登記保全權(quán)利的效力,在立法例上有幾種選擇,如禁止其后的登記、禁止登記名義人再為處分或采取相對無效主義。[14]也有人認為,就目前設(shè)有預(yù)告登記制度的國家和地區(qū)而言,為兼顧當事人的利益,保持目的和手段的平衡,一般不采取禁止處分或禁止登記主義,而奉行相對無效的原則,即在預(yù)告登記后,就不動產(chǎn)權(quán)利,義務(wù)人仍得為處分,只是在預(yù)告登記權(quán)利人與第三人之間,在妨害預(yù)告登記權(quán)利人請求權(quán)的范圍內(nèi),義務(wù)人的處分行為無效。因此,如果預(yù)告登記權(quán)利人的請求權(quán)不存在或其請求權(quán)嗣后消滅,或預(yù)告登記權(quán)利人對義務(wù)人的處分行為表示同意,那么義務(wù)人對第三人的處分行為便為絕對有效。

    粱慧星教授主持起草的《民法典草案建議稿》物權(quán)編第245條第2款規(guī)定:“不動產(chǎn)物權(quán)處分與預(yù)告登記的請求權(quán)內(nèi)容相同時,該不動產(chǎn)物權(quán)處分無效?！盵15]這與上述德國法中相對無效的觀點相同。王利明教授主持起草的《民法典草案建議稿》物權(quán)編第689條第2款規(guī)定:“前款預(yù)告登記申請人的權(quán)利一經(jīng)預(yù)告登記,即對他人日后取得的權(quán)利具有對抗的效力,但不妨礙順位在后的其他權(quán)利的登記。”此處觀點有些含糊,但亦應(yīng)解釋為相對無效。2005年7月公布的《物權(quán)法草案(征求意見稿)》第21條后段規(guī)定:“預(yù)告登記后,債務(wù)人未經(jīng)債權(quán)人同意,不得處分該不動產(chǎn)?！边@一規(guī)定的立場是采納了絕對無效的主張。

    《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》和《上海市房地產(chǎn)登記條例》均沒有對預(yù)告登記后中間處分行為的效力作出規(guī)定。

    筆者認為,德國法上的中間處分行為相對無效的規(guī)則與我國民法上相對無效的概念并不匹配。德國法上中間處分行為的相對無效是從無效的范圍上講的,并非所有的中間處分行為均為無效,而是僅對預(yù)告登記的請求權(quán)有妨害的中間處分行為無效。我國民法理論上相對于民事行為絕對無效的民事行為相對無效,是從效力的確定性上講的,指民事行為因具有效力瑕疵而屬于可撤銷、可變更或效力待定的民事行為。因此,不宜引入德國民法中相對無效的概念。

    對于如何確定中間處分行為的效力,應(yīng)分兩個層次考慮:

    第一,預(yù)告登記的目的,在于保全所預(yù)告登記的請求權(quán),限制義務(wù)人對合同標的物再次進行有害于權(quán)利人的處分,如“一房二賣”,實際上是對義務(wù)人之契約自由予以一定程度的限制。這是法律出于保護交易安全的考慮,為了更好地保護權(quán)利人的請求權(quán),而對義務(wù)人的部分自由予以限制。但這種限制的本身并不是目的,而是為了保全權(quán)利人的權(quán)利,該限制應(yīng)僅以能夠保護權(quán)利人的權(quán)利的范圍為限,所以,法律對中間處分行為效力予以限制應(yīng)僅限于中間處分行為妨害權(quán)利人的預(yù)告登記請求權(quán)的范圍,如該處分行為對所預(yù)告登記的請求權(quán)不構(gòu)成任何妨害,其效力自不應(yīng)受到預(yù)告登記的任何影響。

    第二,如果中間處分行為妨害了權(quán)利人的登記請求權(quán),法律究竟采取令其絕對無效立場,還是使其無效具有相對性,即在某些情形下可以有效,類似于合同法上的可撤銷、可變更或效力待定的行為?筆者的意見是,首先,鑒于預(yù)告登記是賦予權(quán)利人一種權(quán)利,而非義務(wù),即權(quán)利人可以在條件具備時請求為本登記。但權(quán)利人請求為本登記并非其強制義務(wù),其可能反悔,不想再從事此筆交易,不再愿意使該物權(quán)發(fā)生變動,也可以不請求為本登記。此時法律規(guī)定了預(yù)告登記的涂銷制度,一經(jīng)涂銷,預(yù)告登記便失去效力。在此種情形下,自無使義務(wù)人在預(yù)告登記后涂銷登記前所為之中間處分行為無效的必要,預(yù)告登記應(yīng)自其登記之時起失去效力,預(yù)告登記后所為的中間處分行為有效。其次,即使不存在預(yù)告登記涂銷的情形,既然權(quán)利人可以事先表示同意義務(wù)人的中間處分行為而使該中間處分行為有效(實際上是權(quán)利人對其權(quán)利的放棄),權(quán)利人也可以事后對義務(wù)人之中間處分行為作出同意的“追認”意思表示,這種意思表示不應(yīng)與之前“同意”的意思表示有本質(zhì)差異,同樣應(yīng)使中間處分行為有效。如果法律硬性規(guī)定中間處分行為是確定的無效,此種情形便無法得到補救,不利于鼓勵交易。

    因此,合適的作法是,使該種妨害登記請求權(quán)的中間處分行為成為效力待定的行為,在發(fā)生如下事由時,該中間處分行為確定有效:第一,預(yù)告登記請求權(quán)人事后予以追認;第二,權(quán)利人與義務(wù)人間的合同因某種原因無效、被解除、被撤銷等,從而使權(quán)利人的物權(quán)變動請求權(quán)消滅,此時預(yù)告登記因其原權(quán)利滅失而失去效力;第三,預(yù)告登記被涂銷。在此之前,中間處分行為處于效力待定的狀態(tài)。而一旦沒有上述事由發(fā)生,預(yù)告登記請求權(quán)人作成本登記,該中間處分行為則確定地失去效力。

    對預(yù)告登記后的中間處分行為效力制度做這樣的設(shè)計,就能夠較好地平衡債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益關(guān)系,也利于鼓勵交易的進行。

    三、預(yù)告登記的范圍應(yīng)當適當擴大不應(yīng)過于狹窄

    預(yù)告登記的范圍即預(yù)告登記的適用范圍,設(shè)立了該制度的國家對此均有規(guī)定。《德國民法典》第883條規(guī)定:為保全目的在于轉(zhuǎn)讓或者廢止一項土地上的物權(quán)請求權(quán),或者土地上負擔的物權(quán)請求權(quán),或者變更這些物權(quán)的內(nèi)容或其順位的請求權(quán),可以在土地登記簿中將其納入預(yù)告登記。被保全的請求權(quán)附條件或者附期限時,預(yù)告登記也為許可?！度鹗棵穹ǖ洹返?59條第1款規(guī)定:需法定預(yù)登記的,如先買權(quán)及買回權(quán)、買受權(quán)、租賃權(quán)等個人權(quán)利,得在不動產(chǎn)登記簿上預(yù)登記。第960條第1項規(guī)定:因下列之一種原因,得預(yù)登記對土地的處分限制:(1)官方為保全有爭執(zhí)的或有待執(zhí)行的請求權(quán)所的命令;(2)出質(zhì)、破產(chǎn)或遺產(chǎn)延期分割;(3)屬法定預(yù)登記的,如家宅的設(shè)定及后位繼承人的繼承權(quán)等權(quán)利。根據(jù)我國“臺灣土地法”第79條規(guī)定,預(yù)告登記適用于保全下列請求權(quán):(1)關(guān)于土地權(quán)利移轉(zhuǎn)或使其消滅之請求權(quán);(2)土地權(quán)利內(nèi)容或次序變更之請求權(quán);(3)附條件或期限之請求權(quán)?！薄度毡静粍赢a(chǎn)登記法》第2條規(guī)定:假登記于下列各項情形進行:(1)未具備登記申請程序上需要的條件時;(2)欲保全前條所載權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或者消滅的請求權(quán)時。上述請求權(quán)為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時,亦同。

    從各國規(guī)定來看,除日本的預(yù)告登記適用于保全物權(quán)和保全債權(quán)的請求權(quán)外,德國、瑞士及我國臺灣的預(yù)告登記只適用于保全債權(quán)的請求權(quán)。之所以存在上述差異,是因為日本民法在物權(quán)變動上采取債權(quán)意思主義,物權(quán)的變動僅因當事人的意思表示而發(fā)生效力,不動產(chǎn)物權(quán)的變動未經(jīng)登記的,在實體上已經(jīng)發(fā)生效力,但不發(fā)生對抗第三人的效力。為保全這種實體上已經(jīng)發(fā)生變動的物權(quán),使其具有對抗效力,法律遂允許權(quán)利人進行預(yù)告登記。而德國、瑞士及我國臺灣民法在物權(quán)變動上采取形式主義,不動產(chǎn)物權(quán)的變動非經(jīng)登記不發(fā)生效力,因而只存在對物權(quán)變動的請求權(quán)進行預(yù)告登記,不可能存在保全物權(quán)的預(yù)告登記。[16]

    在我國,學(xué)界對物權(quán)變動應(yīng)采取的模式存在分歧,從《物權(quán)法(草案)》的規(guī)定來看,是以債權(quán)形式主義為主,意思主義為輔(對極少數(shù)特殊的情形采意思主義),因此,在我國創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度也主要是適用于保全債權(quán)請求權(quán)。對于所保全的債權(quán)請求權(quán)的具體種類和范圍,現(xiàn)有的三個《物權(quán)法(草案)》的規(guī)定有所不同。梁慧星教授主持的《民法典草案建議稿》第245條第1款規(guī)定:為保全一項目的在于移轉(zhuǎn)、變更和廢止不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán),可將該請求權(quán)納入預(yù)告登記;第2款規(guī)定:預(yù)告登記所保全的請求權(quán),可以附條件,也可以附期限。[17]該條將預(yù)告登記的范圍規(guī)定為一切以變動(移轉(zhuǎn)、變更和廢止)不動產(chǎn)物權(quán)為目的的請求權(quán)。王利明教授主持的《民法典草案建議稿》第689條規(guī)定的預(yù)告登記的范圍為:“(1)房屋預(yù)售買賣;(2)當事人明確抵押權(quán)的順位;(3)優(yōu)先權(quán)的取得;(4)法律明文規(guī)定的其他情形。[18]該條采用列舉加概括的方式規(guī)定,列舉部分范圍較窄。《物權(quán)法草案》征求意見稿第21條則將預(yù)告登記的范圍限定為“買賣期房和轉(zhuǎn)讓其他不動產(chǎn)物權(quán)”。

    《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》第29條規(guī)定,可為預(yù)告登記的范圍包括:(1)預(yù)購商品房的;(2)約定優(yōu)先購買權(quán)的;(3)約定回購房屋的;(4)約定通行權(quán)的;(5)為保全約定的其他涉及房屋的請求權(quán)的。第30條規(guī)定,由銀行代付購房款的預(yù)購房屋貸款抵押或者在建房屋抵押的,抵押當事人應(yīng)當辦理抵押預(yù)告登記,即此種抵押的預(yù)告登記是強制性的?！渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)登記條例》第49條規(guī)定預(yù)告登記的范圍包括:房屋尚未建成時,(1)預(yù)購商品房以及進行預(yù)購商品房的轉(zhuǎn)讓;(2)以預(yù)購商品房設(shè)定抵押及其抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓;(3)以房屋建設(shè)工程設(shè)定抵押及其抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓;(4)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形?；旧舷薅ㄓ谂c預(yù)售商品房有關(guān)的權(quán)利。

    在理論上有學(xué)者主張預(yù)告登記應(yīng)適用于下列情形:(1)不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請求權(quán);(2)附條件或者附期限的不動產(chǎn)物權(quán)請求權(quán);(3)有關(guān)的特殊不動產(chǎn)物權(quán),如建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)等?？紤]到我國社會主義公有制的性質(zhì)及土地所有權(quán)歸國家與集體所有的現(xiàn)狀,對國有土地使用權(quán)與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅,也可以適用預(yù)告登記。[19]

    筆者認為,預(yù)告登記的范圍規(guī)定得過于狹隘,既不利于保護權(quán)利人的利益,也無法充分發(fā)揮預(yù)告登記的功能;而規(guī)定得過于模糊,又不利于實踐操作。因此,應(yīng)當將預(yù)告登記的適用范圍予以明確,使預(yù)告登記能真正涵蓋需要保全的請求權(quán),以發(fā)揮預(yù)告登記制度的應(yīng)有功能。

    從以上觀點可以看出,學(xué)者大多認同可為預(yù)告登記的,是以變動物權(quán)為目的的請求權(quán),但具體應(yīng)包括哪些物權(quán)?筆者認為,確定預(yù)告登記適用的范圍需要考慮如下因素:

    (一)預(yù)告登記的本質(zhì)是使本來屬于債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)具有了物權(quán)的排他效力,可以對抗第三人。預(yù)告登記本質(zhì)上是為了維護交易安全,對債務(wù)人的契約自由進行限制,進行了預(yù)告登記的合同具有優(yōu)先于未進行預(yù)告登記的合同得到實現(xiàn)的效力。法律上作出這種價值傾斜的前提是債務(wù)人具有優(yōu)于債權(quán)人的地位,或者該交易標的物對債權(quán)人至關(guān)重要,或具有獨一無二的屬性,實際履行對債權(quán)人至關(guān)重要,損害賠償?shù)冗`約責任方式并不能很好地保護債權(quán)人。因此,對于一些價值重大、與生活息息相關(guān)、具有不可替代性的物,有為預(yù)告登記的必要。這主要是不動產(chǎn),飛機、船舶、汽車等特殊動產(chǎn)在民法的制度設(shè)計上通常準用不動產(chǎn)的規(guī)則。不動產(chǎn)主要是房地產(chǎn),但絕不是僅限于房地產(chǎn),如果將預(yù)告登記的范圍僅限于與房地產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利,則范圍過窄,不利于充分發(fā)揮預(yù)告登記的功能。

    (二)之所以為預(yù)告登記,是因為本登記的條件尚未具備,或者是標的物尚不存在(如期房買賣),或者是物權(quán)變動的時間或條件尚未具備,不可進行本登記(如附條件或期限的買賣),即有阻礙本登記進行之事由的存在。如果可以進行本登記,則無為預(yù)告登記的必要。

    (三)預(yù)告登記最終需推進為本登記,因此,預(yù)告登記的范圍也需以可進行本登記的物為限,這主要是不動產(chǎn)。至于國有土地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)也屬于不動產(chǎn)物權(quán)的范圍。對機、船舶、汽車等特殊的動產(chǎn),通常等同于不動產(chǎn)對待,也以登記作為公示方法,因此也可納入預(yù)告登記的范圍。

    (四)關(guān)于抵押權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)等是否可以進行預(yù)告登記,筆者認為,對于抵押權(quán)的順位,應(yīng)以登記先后順序確定其受償順序,至于在未來的物上設(shè)定抵押權(quán)的請求權(quán),也屬于以變動(設(shè)定)不動產(chǎn)(包括在飛機、船舶、汽車上設(shè)定抵押權(quán))物權(quán)為目的的請求權(quán),無單列的必要。至于優(yōu)先購買權(quán),我國目前僅有法定優(yōu)先購買權(quán),如承租人、典權(quán)人的優(yōu)先購買權(quán),優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利由法律予以規(guī)定,其本身即具有對抗第三人的效力,無預(yù)告登記的必要;如果是約定的優(yōu)先購買權(quán),由于目前我國并未建立約定優(yōu)先購買權(quán)制度,預(yù)告登記沒有對此單列規(guī)定的必要,如果將來時機發(fā)展成熟確有納入預(yù)告登記的必要,有法律的兜底條款可以解決。至于優(yōu)先受償權(quán),其屬于擔保物權(quán)的性質(zhì),并非一種獨立的請求權(quán),不應(yīng)納入預(yù)告登記的范圍。

    綜上,對預(yù)告登記請求權(quán)的范圍應(yīng)當作如下規(guī)定:(1)以設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅未來的不動產(chǎn)上的物權(quán)為目的的請求權(quán);(2)設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)附有條件或者期限的;(3)法律、行政法規(guī)明文規(guī)定的其他情形。飛機、船舶、汽車等可得登記的特殊動產(chǎn)準用上述第(1)項和第(2)項的規(guī)定。

    【注釋】

    [1]王利明:《物權(quán)法論》,中國政法大學(xué)出版社2003年版,第172頁。

    [2]如《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》、《上海市房地產(chǎn)登記條例》等規(guī)定了真正意義上的預(yù)告登記制度。

    [3]陳華彬:《物權(quán)法研究》,金橋文化出版(香港)有限公司2001年版,第259頁。

    [4]劉得寬:《民法諸問題與新展望》,中國政法大學(xué)出版社2002年版,第555頁。

    [5]同注[3],第262頁。

    [6]王澤鑒:《民法物權(quán)》(一),中國政法大學(xué)出版社2001年版,第128頁。

    [7]同注[1],第174頁。

    [8]梁慧星:《中國民法典草案建議稿附理由》(物權(quán)編),法律出版社2004年版,第38頁。

    [9]孫憲忠:《論物權(quán)法》,法律出版社2001年版,第454頁。

    [10]房紹坤、呂杰:《創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度的幾個問題》,載《法學(xué)家》2003年第4期。

    [11]同注[8]引文,第41頁。

    [12]同注[1]引文,第173頁。

    [13]日本學(xué)者認為,預(yù)告登記還有預(yù)警的效力,但德國學(xué)者大多認為預(yù)警的效力屬于以上三種效力的題中應(yīng)有之意。

    [14]劉生國:《預(yù)告登記制度及其在我國的創(chuàng)設(shè)》,載《華中師范大學(xué)學(xué)報》(人文社科版)2001年專輯。

    [15]同注[8]引文,第38頁。

    [16]同注[10]。

    [17]同注[8]引文,第38頁。

第3篇：民法典繼承權(quán)相關(guān)的條例范文

[關(guān)鍵詞]物權(quán)法　現(xiàn)代化　趨勢

法律乃特定社會經(jīng)濟生活條件的產(chǎn)物和反映，它隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而演變。20世紀來，世界經(jīng)濟發(fā)生了顯著的變化，主要資本主義國家先后由近代自由競爭階段進入現(xiàn)代壟斷階段，而包括中國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家也逐漸致力于本國經(jīng)濟的現(xiàn)代化。經(jīng)濟現(xiàn)代化的進程，對各國固有的法律提出了新的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)法律正面臨著一場現(xiàn)代化的革命。民法作為“將經(jīng)濟關(guān)系直接翻譯為法律原則”[1]的法律部門，其現(xiàn)代化更成為經(jīng)濟現(xiàn)代化的基礎(chǔ)和法律現(xiàn)代化的重心。民法的現(xiàn)代化涉及到民法原則現(xiàn)代化、民法制度現(xiàn)代化、民法體系現(xiàn)代化、民法觀念現(xiàn)代化諸方面[2]，其中，物權(quán)法的現(xiàn)代化是一個重要內(nèi)容。本文試結(jié)合西方物權(quán)法近一個世紀以來的演變[3]，對物權(quán)法的現(xiàn)代化發(fā)展趨勢做些分析，以期為我國將來制訂物權(quán)法提供參考。

一、法律本位社會化

所謂物權(quán)法法律本位的社會化是指物權(quán)法的基本精神從傳統(tǒng)的強調(diào)物權(quán)為排他的不受干涉、不受限制、完全由個人支配的權(quán)利，轉(zhuǎn)變?yōu)閺娬{(diào)物權(quán)是負有一定義務(wù)、受到社會公益限制并由國家法律進行干預(yù)的注重社會利用的權(quán)利。現(xiàn)代物權(quán)法法律本位的社會化有著深刻的歷史背景：首先，資本主義進入壟斷階段以來，壟斷組織在社會生活中的支配地位日益突出，資本主義上升時期為資產(chǎn)階級憲法與法律所標榜的“（私人）所有權(quán)神圣不可侵犯”的原則日益成為經(jīng)濟強者侵害經(jīng)濟弱者（勞動者、消費者等）的工具，這就需要國家出面對個人財產(chǎn)權(quán)進行一定的干預(yù)；其次，二戰(zhàn)以后社會主義運動在世界各地蓬勃興起，社會主義國家確立起公有制度，實行對國家所有權(quán)的特殊保護，一度使物權(quán)法法律本位的社會化達到了極致；最后，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展和生產(chǎn)力的極大提高，迫切要求加速財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，這也促使財產(chǎn)從封閉的、私人的所有轉(zhuǎn)向開放的、社會的利用。物權(quán)法法律本位的社會化具體表現(xiàn)在以下三個方面：

（一）所有權(quán)受限制。這是物權(quán)法法律本位社會化的核心。早期資產(chǎn)階級民法將所有權(quán)絕對或私的所有列為民法三大基本原則之一，所有權(quán)地位至高無上，所有權(quán)內(nèi)容寬泛無邊，保護私人所有權(quán)（財產(chǎn)權(quán)）成為“一個自由政府的基本準則”和法律“賴以存在的基礎(chǔ)”及“主要目標”[4]。在大陸法系各國，羅馬法法諺“行使自己之權(quán)利者，對任何人均不會構(gòu)成不法”[5]長期被奉為圭臬；在英美法系，所有權(quán)的行使也幾乎是不受限制。然而，到了19世紀末，社會經(jīng)濟生活發(fā)生了急劇變化，與上述所有權(quán)觀念形成巨大的反差，于是德國法學(xué)家耶林首倡“社會性的所有權(quán)思想”[6]，同時代的另一位德國學(xué)者基爾克則發(fā)展了“禁止權(quán)利濫用”之法理[7]，他們強調(diào)私人所有權(quán)須與社會利益相協(xié)調(diào)、私人所有權(quán)的行使須有一定限度，這一新的所有權(quán)觀念逐漸為各國所接受，“迄今為止，一直存在著一種不可動搖的趨勢，這就是對所有人隨心所欲處分其財產(chǎn)的自由，加強法律上的限制”[8]，目前這一趨勢仍在不斷發(fā)展。法律對所有權(quán)的直接限制可以從以下幾點進行分析：1.就限制規(guī)范來看，多為義務(wù)性規(guī)范，其內(nèi)容或者是強制所有人為一定行為，或者是禁止所有人為一定行為，或者是要求所有人容忍他人為一定行為。2.就限制的方面來看，主要有主體、內(nèi)容、客體、目的等四個方面的限制。3.就限制所要保護的利益來看， 主要突出保護國家利益、社會利益（或稱公共利益、公共福祉）、第三人利益（或稱其他個人利益）。4.就限制所涉及的事項來看，大致可以分為以下幾類：一是不動產(chǎn)相鄰關(guān)系；二是國防、通訊、城建、環(huán)保、安全等公共事務(wù)；三是土地、礦產(chǎn)、水利、珍稀動植物等自然資源的合理開發(fā)、利用、保護；四是人文景觀及文件、古玩等文化藝術(shù)資源的利用與保護；五是對關(guān)系到國計民生的郵電、鋼鐵、煤礦、電力、銀行等企業(yè)實行國有化政策。需要指出的是，對所有權(quán)的上述法律限制，不少也適用于對他物權(quán)特別是用益物權(quán)的限制，這同樣是物權(quán)法法律本位社會化的體現(xiàn)。

（二）他物權(quán)優(yōu)位化。從實質(zhì)上看，他物權(quán)設(shè)立本身就是對所有權(quán)的一種限制，只是這種限制多是通過設(shè)定他物權(quán)的合同來實現(xiàn)，即體現(xiàn)為一種當事人自愿的限制，因而與上文所講法律的直接限制有所不同。在20世紀以前，雖然“所有權(quán)人得以契約為媒介，將物讓與他人使用”，但“立于所有權(quán)之絕對不可侵犯或絕對自由原則，表現(xiàn)出所有權(quán)之優(yōu)越性（強大性）與利用權(quán)之劣弱性”[9]，也就是說，在所有權(quán)與利用權(quán)的關(guān)系上是所有權(quán)優(yōu)位，法律置重于保護所有權(quán)的利益，整個物權(quán)法也以所有為中心；20世紀以來，與所有權(quán)的絕對性受到法律限制相一致，他物權(quán)對所有權(quán)的限制也日益加強，他物權(quán)人的利益更加受到法律的重視，出現(xiàn)了他物權(quán)優(yōu)位化與所有權(quán)虛有化的傾向，物權(quán)法也由“以所有為中心”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙岳脼橹行摹薄Ｋ餀?quán)優(yōu)位化的表現(xiàn)是：1.他物權(quán)的排他性不斷增強。他物權(quán)雖大多系依據(jù)合同從所有權(quán)的占有、使用、收益、處分等權(quán)能分離出來，但它本身是一種獨立的物權(quán)，其內(nèi)容法定，在其存續(xù)期間所有人暫時喪失占有、使用、收益、處分等權(quán)能的一部分，他物權(quán)人則可排除他人（包括所有人）的干涉，這樣所有人不但無權(quán)行使分離出去的權(quán)能，也不得妨礙他物權(quán)人依法行使這些權(quán)能。2.用益物權(quán)成為他物權(quán)乃至整個物權(quán)法的重心。在對物的利用方面，除部分消耗性生活資料（如燃料、食品等）是由個人所有、個人使用外，其它消耗性生活資料（如衣服）和大量非消耗性生活資料（如汽車、房屋、家具等）都可以從所有人那里租用，金錢可以借貸，而幾乎全部生產(chǎn)資料（包括固定資產(chǎn)、流動資金）也都是由所有人之外的人（主要是公司法人）來使用。公司法人財產(chǎn)權(quán)是從公司股東個人所有權(quán)分離出來并成為現(xiàn)代經(jīng)濟生活中地位最為突出的對所有人財產(chǎn)的利用權(quán)，從本質(zhì)上看就是一種用益物權(quán)。3.擔保物權(quán)日益注重發(fā)揮物的經(jīng)濟效用?，F(xiàn)代擔保物權(quán)中地位最突出、實務(wù)中使用最多的是不移轉(zhuǎn)物的占有的抵押權(quán)，抵押權(quán)使抵押人仍然保留對物的用益，在浮動抵押場合還使抵押人能對抵押財產(chǎn)進行較自由的處分，而在質(zhì)押中最為引人注目的權(quán)利質(zhì)（如股票、債券上的質(zhì)權(quán)）也不以移轉(zhuǎn)企業(yè)資產(chǎn)為必要，這一點與抵押有異曲同工之妙；還有抵押證券的盛行，更使抵押權(quán)具有了流通性，成為投資工具之一，從而在傳統(tǒng)的擔保功能之外兼具融資功能。

（三）現(xiàn)代社會，還有一個值得人們特別關(guān)注的“社會化”現(xiàn)象，這就是許多國家通過私有制經(jīng)濟與公有制經(jīng)濟相結(jié)合的混合經(jīng)濟政策[10]、自由競爭與國家適度干預(yù)相輔相成的折衷型市場經(jīng)濟政策以及福利國家政策等來促使物權(quán)社會化。如在混合經(jīng)濟政策下，由于公有制經(jīng)濟特別是國有經(jīng)濟占據(jù)相當比重，這就有利于全體社會成員一體享受公用設(shè)施和社會福利；在折衷型市場經(jīng)濟政策下，由于國家以“有形之手”進行干預(yù)，這就減少了“無形之手”所無法觸及的個人權(quán)利濫用和資源浪費；在福利國家政策下，由于高度福利化，社會財富經(jīng)過分配與再分配達到一定平衡，這就相對縮小了貧富不均。此外，在一些具體政策如資本社會化（特別是股份公司股東分散化）、企業(yè)工人參

加企業(yè)管理甚至參股（即職工股）等也體現(xiàn)了物權(quán)的間接社會化。

二、法律性質(zhì)公法化

物權(quán)法原為調(diào)整私人之間基于對物的支配而發(fā)生的社會關(guān)系的法律，因而依據(jù)大陸法系傳統(tǒng)的公、私法劃分觀念，物權(quán)法屬于私法范疇，其規(guī)范應(yīng)納入民法之中，并應(yīng)貫徹所謂“私法自治”即當事人意思自由的原則。這是對20世紀以前西方物權(quán)法性狀的正確描述，蓋因此一時期經(jīng)濟上奉行自由放任政策，社會注重對個人之尊重，國家較少干預(yù)私人財產(chǎn)權(quán)，故物權(quán)法的中心即是對這種以個人主義、自由主義為基礎(chǔ)的物權(quán)的確認與保護。然而，自本世紀以來，社會經(jīng)濟發(fā)生顯著變化，自由放任主義的弊端日益顯現(xiàn)，整個私法領(lǐng)域面臨著前所未有的挑戰(zhàn)，于是私法的調(diào)整或者說革新也就成為必然，這主要體現(xiàn)為對所有權(quán)絕對的修正、對契約自由的限制以及創(chuàng)設(shè)無過錯責任原則等，其基本精神是注重社會公益、強化國家干預(yù)，這就使民法從純粹的私法變?yōu)榧婢吖承﹥?nèi)容與特征的法律部門，此所謂“私法公法化”的趨勢。物權(quán)的公法化是私法公法化的重要內(nèi)容與體現(xiàn)，從根本上講它是由物（即物質(zhì)資源）的稀缺性及物權(quán)在社會經(jīng)濟生活中的重要性決定的，是適應(yīng)生產(chǎn)社會化和資源利用高效化的要求而產(chǎn)生的。

物權(quán)法的公法化體現(xiàn)為：

（一）就規(guī)范形式來看，涉及物權(quán)的公法規(guī)范大量增加。首先是民法物權(quán)編本身規(guī)定的公法規(guī)范以及對公法的適用規(guī)范越來越多。這主要涉及物權(quán)登記、征收及國有化等事項。例如：《德國民法典》第873條規(guī)定土地權(quán)利的取得除應(yīng)有當事人的協(xié)議外還應(yīng)登記，且規(guī)定 “……權(quán)利人已將符合土地登記法規(guī)規(guī)定的登記許可，交付于相對人時，始受協(xié)議的拘束”。我國臺灣地區(qū)民法物權(quán)編施行法第3條也規(guī)定“民法物權(quán)編所規(guī)定之登記，另以法律定義”，這就是物權(quán)法（私法）的公法規(guī)范和對公法規(guī)范的引用條款。其次是有關(guān)公法規(guī)范未在民法中規(guī)定而在其他法律中規(guī)定的更多，一方面在憲法中大量存在物權(quán)法律規(guī)范，其內(nèi)容通常是確認物權(quán)特別是所有權(quán)為基本權(quán)利，并確立所有權(quán)的法律保護與限制的一般原則。例如二戰(zhàn)后《德國基本法》第14條規(guī)定：“所有權(quán)和繼承權(quán)受保護。其內(nèi)容和限制由法律規(guī)定。所有權(quán)承擔義務(wù)。它的行使應(yīng)當同時為公共利益服務(wù)。剝奪所有權(quán)只有為公共福利的目的才能被允許。剝奪所有權(quán)只有依照法律或者根據(jù)法律的原因進行，而且該法律對損害賠償?shù)姆绞胶痛胧┯兴?guī)定。該損害賠償必須在對公共利益和當事人的利益進行公平地衡量之后確定。對損害賠償額的高低有爭議時可以向地方法院提起訴訟?！盵11]另一方面，在行政法等公法中物權(quán)法規(guī)范亦與日俱增。如土地法規(guī)、建設(shè)法規(guī)、公用事業(yè)法規(guī)、環(huán)境保護法規(guī)、自然資源及文化資產(chǎn)保護法規(guī)等的有關(guān)規(guī)定，其主要內(nèi)容是對物權(quán)的行使作出若干限制、設(shè)定某些負擔。

（二）就環(huán)境保護法與物權(quán)法的關(guān)系來看，越來越多的環(huán)境保護法規(guī)，對物權(quán)關(guān)系產(chǎn)生了重大影響。環(huán)境保護法的全部內(nèi)容，無論是水污染防治、噪音管制、廢棄物處理，還是自然資源保護等，都直接涉及當事人在物權(quán)關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，可以說環(huán)境保護法已成為物權(quán)法最重要的補充法律，而環(huán)境保護法就具有明顯的公法性質(zhì)，由此亦可窺見物權(quán)法公法化之一斑。

（三）就物權(quán)法的傳統(tǒng)來看，物權(quán)法一直堅持法定主義，并不斷加強對當事人意思自由的限制，因而物權(quán)法規(guī)范也以強制性規(guī)范為主而當事人意思自治的任意性規(guī)范極為有限。以我國臺灣地區(qū)物權(quán)法為例，其民法物權(quán)編除第828條第2項、第840條第1項、第861條但書等少數(shù)條款允許當事人以契約（上述情形分別為共同共有契約、地上權(quán)設(shè)定契約、抵押權(quán)設(shè)定契約）變更有關(guān)法律規(guī)定外，其余絕大部分條款皆屬強行性的，必須絕對適用。物權(quán)法的這一傳統(tǒng)，由于物權(quán)與社會公共利益的重大關(guān)系而在現(xiàn)代物權(quán)法中進一步得到加強。

由此可見，現(xiàn)代物權(quán)法已不再是單純的所謂“私法”，而是私法與公法的融合，在法律性質(zhì)上其公法性不斷加強，其私法公法化的發(fā)展趨向顯而易見。

三、法律關(guān)系擴張化

物權(quán)關(guān)系的擴張化主要表現(xiàn)在法律關(guān)系構(gòu)成的擴大化和物權(quán)形態(tài)新型化兩個方面：

（一）就法律關(guān)系構(gòu)成而言，首先是物權(quán)的主體擴大化，即由自然人擴及法人、非法人組織。法人支配、利用著社會財富的絕大部分，成為現(xiàn)代社會中地位最突出的物權(quán)主體。其次是物權(quán)的客體多樣化，其一是由有體物擴及無體物和權(quán)利，出現(xiàn)了無體物上的物權(quán)和權(quán)利上的物權(quán)，如對電、熱、聲、光、氣、空間、信息、衛(wèi)星軌道、航空器航線、無線電頻譜等無體物的物權(quán)以及對票據(jù)（包括本票、匯票、支票）、證券（包括股票即股權(quán)憑證、債券即債權(quán)憑證等）、知識產(chǎn)權(quán)（包括著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)等）等權(quán)利的物權(quán)；其二是由獨立物擴及非獨立物，這方面的典型是對公寓式住宅的區(qū)分所有權(quán)、區(qū)分使用權(quán)；其三是由特定物擴及不特定物，如以企業(yè)財產(chǎn)為標的的財團抵押及浮動擔保[12]。最后是物權(quán)的內(nèi)容復(fù)雜化，即因所有權(quán)的占有、使用、收益、處分等權(quán)能與所有權(quán)分化組合的方式不同，以及所有權(quán)的使用價值權(quán)、交換價值權(quán)與所有權(quán)分化組合的方式不同，形成了新型用益物權(quán)、擔保物權(quán)形態(tài)，如分期付款買賣中買受人對標的物享有的“不完全所有權(quán)”[13]、公寓式住宅住戶享有的區(qū)分所有權(quán)及區(qū)分使用權(quán)等。

（二）就物權(quán)形態(tài)新型化而言，首先，在所有權(quán)方面，主要有空間所有權(quán)、建筑物區(qū)分所有權(quán)、新型相鄰權(quán)等新型物權(quán)出現(xiàn)。1.所謂空間所有權(quán)是指對地表及地表上下的一定水平空間所享有的所有權(quán)?？臻g所有權(quán)的興起，使傳統(tǒng)的不動產(chǎn)物權(quán)法從對土地平面利用的“土地法”演變?yōu)閷ν恋亓Ⅲw利用的“空間法”[14]，并帶來了傳統(tǒng)物權(quán)法觀念的一些革新，如物權(quán)客體可以為無體物（空間）和區(qū)分集合物（分層空間之集合）、一個整體物上可以區(qū)分設(shè)定數(shù)個所有權(quán)（空間區(qū)分所有權(quán)）等。2.所謂建筑物區(qū)分所有權(quán)是空間所有權(quán)的一種，除具有空間所有權(quán)的一般特征外，建筑物區(qū)分所有權(quán)還帶有濃厚的人身色彩，即其內(nèi)容不僅包括專有權(quán)、共有權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利，還包括權(quán)利人在區(qū)分所有人團體中的社員權(quán)這一身份權(quán)利，這亦是對傳統(tǒng)物權(quán)法的一個突破。3.新型相鄰權(quán)則是指與傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會中的用地、用水等相鄰權(quán)不同，在現(xiàn)代工業(yè)生產(chǎn)中產(chǎn)生與發(fā)展起來的環(huán)保、防險等相鄰權(quán)以及空間相鄰權(quán)（包括建筑物區(qū)分所有人相鄰權(quán)）等。

其次，在他物權(quán)方面，主要涉及新型用益物權(quán)和擔保物權(quán)。1.新型用益物權(quán)，如空間使用權(quán)、信息使用權(quán)等?？臻g使用權(quán)包括空間地上權(quán)和空間地役權(quán)?？臻g地上權(quán)、空間地役權(quán)與傳統(tǒng)地上權(quán)、地役權(quán)內(nèi)容大致相同，只是適用范圍擴及空間，這里就不贅述。信息使用權(quán)是隨著現(xiàn)代社會向“信息化社會”邁進而產(chǎn)生的一種新型權(quán)利。對信息的使用通?？梢噪[私權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等的保護方法加以保護，但有些信息不適用上述方法或者適用上述方法不能有效保護，如商品供求信息、技術(shù)服務(wù)信息、氣象預(yù)報信息等，這時即可設(shè)立信息使用權(quán)通過使用許可的方法使信息生產(chǎn)、服務(wù)者的權(quán)益得到充分保護。2.新型擔保物權(quán)，主要涉及動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)與不動產(chǎn)混合抵押、根抵押、抵押證券、權(quán)利質(zhì)、所有權(quán)保留、讓渡擔保等新型物的擔保方式。這些新型擔保物權(quán)均從不同方面突破了傳統(tǒng)物權(quán)制度，如動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)與不動產(chǎn)混合抵押及權(quán)利質(zhì)打破了抵押標的物只能是不動產(chǎn)及質(zhì)押標的只能是動產(chǎn)的限制，浮動抵押、根抵押動搖了抵押權(quán)的特定性、從屬性，抵押證券使抵押權(quán)具有高度流通性，所有權(quán)保留和讓渡擔保使嚴格的物權(quán)法定主義受到?jīng)_擊；并且，這些新型擔保物權(quán)在現(xiàn)代物權(quán)法中地位日益突

出，在實務(wù)中的應(yīng)用更為普遍。

最后，物權(quán)形態(tài)的新型化還表現(xiàn)為一些傳統(tǒng)物權(quán)形態(tài)因不合時宜而衰落甚至消亡：其一，在用益物權(quán)方面，永佃權(quán)消逝，典權(quán)的發(fā)生減少，設(shè)定地役權(quán)微乎其微；其二，在擔保物權(quán)方面，動產(chǎn)質(zhì)的利用率降低，不動產(chǎn)質(zhì)近于成為一個純粹的法律概念，不動產(chǎn)抵押更多地采用抵押證券或根抵押形式或者讓位于混合抵押。

四、法律界區(qū)模糊化

在傳統(tǒng)民法上，物權(quán)與債權(quán)有著嚴格的區(qū)分，但在現(xiàn)代社會，隨著經(jīng)濟生活的多樣化，民法上的權(quán)利關(guān)系也愈加復(fù)雜，物權(quán)、債權(quán)逐漸相互滲透、相互融合，“物權(quán)與債權(quán)的分界也不是絕對的，在現(xiàn)代法上二者之間有一定的模糊區(qū)域”。[15]這就是物權(quán)、債權(quán)的相對化或物權(quán)與債權(quán)的交融，由此帶來物權(quán)法與債權(quán)法法律界區(qū)的模糊化。

物權(quán)法法律界區(qū)的模糊化體現(xiàn)在：

（一）債權(quán)物權(quán)化。這是指債權(quán)逐漸具有了物權(quán)的某些特征，如法定性、排他性等。首先，債權(quán)物權(quán)化的典型是租賃權(quán)的物權(quán)化。租賃原是基于租賃合同而發(fā)生的債權(quán)，根據(jù)傳統(tǒng)法上物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的理論，租賃物的所有權(quán)應(yīng)優(yōu)于租賃權(quán)，也就是說所有人對租賃物的任何處分 （特別是買賣）可以對抗承租人，這就是“買賣擊破租賃”規(guī)則；然而這對租賃關(guān)系中本就處于弱者地位的承租人來說是極不公平的，也與現(xiàn)代物權(quán)法“以利用為中心”的主旨不符，特別是在農(nóng)地及住房等租賃關(guān)系中由于農(nóng)地、住房是承租人必需的生存條件之一，如果仍然堅持所有人之絕對優(yōu)先地位，就會危及承租人之生存權(quán)這一基本人權(quán)，[16]故現(xiàn)代各國民法均不斷強化租賃權(quán)，這體現(xiàn)在賦予租賃權(quán)以對抗第三人的效力、延長租賃權(quán)的存續(xù)期間、確認租賃權(quán)的轉(zhuǎn)讓及轉(zhuǎn)租自由等， [17]其中最重要的是在租賃與買賣的關(guān)系上確認原租賃合同對于新的所有人（即買主）仍然有效，從而在承租人與新的所有人之間基于法律的直接規(guī)定而當然形成新的租賃關(guān)系，這就是“租賃破除買賣”或“買賣不得擊破租賃”規(guī)則。例如日本民法典第605條規(guī)定：“不動產(chǎn)租賃實行登記后，對以后就該不動產(chǎn)取得物權(quán)者，亦發(fā)生效力?！逼浯?，在前文提及的所有權(quán)保留買賣、讓渡擔保等情形下，受讓人（即所有權(quán)保留買賣中的買方及讓渡擔保中的債權(quán)人）對標的物的權(quán)利即具有物權(quán)的特性，于所有權(quán)完全移轉(zhuǎn)前受讓人所享有的權(quán)利“也并非完全沒有排他的效力”[18].最后，無記名債權(quán)（如無記名公司債、車票、戲票等）的證券券面并不表明具體債權(quán)人，其成立、存續(xù)、行使皆以證券之持有為必要，因而是一種證券化的債權(quán)，其交易須依證券法進行，故一些國家民法認其為一種特殊動產(chǎn)，即使之物權(quán)化。如日本民法典第86條第2款就規(guī)定：“無記名債權(quán)視為動產(chǎn)”，對其除適用證券法外還準用民法動產(chǎn)物權(quán)之規(guī)定。

（二）物權(quán)債權(quán)化。這是指物權(quán)逐漸具有了債權(quán)的某些特征，如意定性、相對性等。首先，擔保物權(quán)具有債權(quán)性，其效力附從于其所擔保的債權(quán)的效力，其轉(zhuǎn)讓受債權(quán)制約，其內(nèi)容主要是價值權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)而支配的成份較弱。其次，物權(quán)的證券化，如倉單、提單、商品券、抵押證券等的出現(xiàn)，亦使這些證券所代表的物權(quán)之絕對權(quán)性質(zhì)淡化。最后，分期付款買賣、融資租賃、租買及讓渡擔保等中受讓人所享有的物權(quán)系基于合同產(chǎn)生，其內(nèi)容、效力亦由合同決定，而非法律的直接規(guī)定，這是物權(quán)債權(quán)化的又一明顯體現(xiàn)。

（三）債權(quán)法對物權(quán)關(guān)系的類推適用。例如債權(quán)契約成立的規(guī)定即可類推適用于物權(quán)契約、債權(quán)請求權(quán)尤其是債務(wù)不履行所生請求權(quán)原則上亦可類推適用于物權(quán)請求權(quán)等。[19]

（四）物權(quán)與債權(quán)功能互補。首先，物權(quán)與債權(quán)互用，一方面物權(quán)人可以利用債權(quán)來減少因奉行物權(quán)法定主義而不能設(shè)立法律規(guī)定以外的物權(quán)類型的不便，如甲、乙在一棟建筑物中分別享有相鄰上下層房屋的區(qū)分所有權(quán)，甲欲出賣房屋，乙主張優(yōu)先承買，但于此情形法律并無物權(quán)性質(zhì)優(yōu)先承買權(quán)之規(guī)定，當事人即可通過預(yù)先訂立契約設(shè)定債權(quán)性質(zhì)的優(yōu)先承買權(quán)；另一方面?zhèn)鶛?quán)人亦可利用物權(quán)滿足債權(quán)的要求，如共有人通過共有物分管契約設(shè)定物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利使分管契約對應(yīng)有部分受讓人仍繼續(xù)存在。其次，物權(quán)與債權(quán)互換，如依臺灣地區(qū)法律，永佃權(quán)定有期限者視為租賃，適用租賃（權(quán)）之規(guī)定，租地建房而成立的租賃權(quán)則應(yīng)為地上權(quán)之登記。最后，物權(quán)與債權(quán)互動，物權(quán)為債權(quán)之基礎(chǔ)，債權(quán)為物權(quán)之原因，債權(quán)與擔保物權(quán)關(guān)系更為特別，即擔保物權(quán)用以擔保債權(quán)的實現(xiàn)，而債權(quán)又可作為擔保物權(quán)（質(zhì)權(quán)）的客體。[20]

（五）物權(quán)行為與債權(quán)行為關(guān)聯(lián)共同。這里所說的關(guān)聯(lián)共同，主要是指物權(quán)行為與債權(quán)行為的效力條件互為影響。這是承認物權(quán)行為的國家如德國、瑞士等為克服絕對堅持物權(quán)行為無因性所致弊端而采取的緩和舉措。它主要反映在兩個方面：其一是物權(quán)行為與債權(quán)行為條件關(guān)聯(lián)，即物權(quán)行為效力之發(fā)生以債權(quán)行為有效成立為前提，債權(quán)行為無效則物權(quán)行為亦歸于無效。其二是物權(quán)行為與債權(quán)行為瑕疵共同，即如存在行為人能力欠缺、雙方通謀為虛偽意思表示、脅迫等情形，則物權(quán)行為與債權(quán)行為同歸無效或并得撤銷。[21]

五、法律內(nèi)容國際化

當今的世界是一個開放的世界，各國、各地區(qū)間經(jīng)濟、文化（包括法律文化）的交流極為普遍，特別是冷戰(zhàn)結(jié)束后出現(xiàn)的世界經(jīng)濟一體化和區(qū)域經(jīng)濟集團化的趨勢，為物權(quán)法的國際化提供了良好的外部環(huán)境；而物權(quán)法本身作為人類開發(fā)、利用大自然的產(chǎn)物，在許多方面是相通的，如都需要確定物的范圍、物的歸屬（所有權(quán)）、物主與他人之間對物的分享（用益物權(quán)、擔保物權(quán)）、物上權(quán)利的設(shè)定及變更程序等等，特別是作為物的重要組成部分的自然資源的稀缺性，使人類日益重視對物的合理開發(fā)利用，因而開始了在相關(guān)領(lǐng)域的合作（如公害防治、海底開發(fā)、外空利用、瀕危物種保護等），這就為物權(quán)法的趨同乃至在某些方面的國際統(tǒng)一奠定了基礎(chǔ)。

物權(quán)法內(nèi)容的國際化體現(xiàn)在：

（一）有關(guān)國際公約的制定。這主要涉及到極地、公海、外空、世界文化及自然遺產(chǎn)等人類共同繼承財產(chǎn)的開發(fā)、利用、保護以及自然資源保護、環(huán)境保護等領(lǐng)域，如1959年《南極條約》、1972年《保護南極海豹公約》、1980年《保護南極海洋生物資源公約》、1970年《關(guān)于各國管轄范圍以外海床、洋底及其底土的原則條約》、1972年《保護世界文化和自然遺產(chǎn)公約》、1973年《瀕危物種國際貿(mào)易公約》、1980年《世界自然資源保護大綱》等等。此外，在沖突法方面，還有1958年《國際有體動產(chǎn)買賣所有權(quán)移轉(zhuǎn)法律適用公約》、1984年《關(guān)于信托的法律適用及其承認的公約（草案）》等。

（二）區(qū)域共同法的產(chǎn)生。在歐洲、美洲、亞洲等地區(qū)存在著不同規(guī)模和形式的區(qū)域政治性或經(jīng)濟性合作組織， 如歐洲經(jīng)濟共同體、美洲國家組織、北美自由貿(mào)易協(xié)定、亞太經(jīng)合組織、東南亞國家聯(lián)盟等，它們亦制定一些涉及物權(quán)特別是自然資源、環(huán)境保護等方面的區(qū)域共同法，如《非洲保護自然及自然資源公約》、《南太平洋自然保護公約》等。

（三）各國國內(nèi)法的趨同。就各國物權(quán)法的體系與內(nèi)容而言，實行動產(chǎn)與不動產(chǎn)雙軌立法是各國通例，各國物權(quán)法大多規(guī)定物權(quán)的種類、物權(quán)的內(nèi)容及其效力、物權(quán)設(shè)立及變更程序、物權(quán)的保護或救濟等；就各國物權(quán)法的未來發(fā)展而言，前文所講物權(quán)法法律本位社會化、法律性質(zhì)公法化、法律關(guān)系擴張化、法律界區(qū)模糊化等亦為共同趨勢。各國物權(quán)法趨同的突出表現(xiàn)是兩大法系即大陸法系與英美法系物權(quán)法的融合以及發(fā)展中國家對發(fā)達國家物權(quán)法的廣泛吸收與借鑒。

但是，迄今為止，物權(quán)法的國際化仍然極為有限，物權(quán)制度的趨同或統(tǒng)一僅在自然資源、環(huán)境保護等

少數(shù)公益領(lǐng)域得以實現(xiàn)，而物權(quán)法的基本方面即動產(chǎn)、不動產(chǎn)物權(quán)制度則主要還是各國各行其是，同時通過各國沖突法以及少量沖突法公約來解決涉外物權(quán)法律適用問題，因此企圖實現(xiàn)國際范圍內(nèi)的物權(quán)法統(tǒng)一幾乎是不可能的，物權(quán)法始終表現(xiàn)出頑強的民族性或國家性。造成上述狀況的因素是多方面的：首先是經(jīng)濟方面，根本經(jīng)濟制度、經(jīng)濟發(fā)展水平的差異制約著物權(quán)制度的發(fā)展，如以公有制為基礎(chǔ)的社會主義國家物權(quán)法與以私有制為基礎(chǔ)的資本主義國家物權(quán)法就存在著顯著的差別，而工業(yè)國家與農(nóng)業(yè)國家的物權(quán)法也大不一樣。其次是政治方面，政治制度、意識形態(tài)的分歧和對立同樣制約著物權(quán)法的發(fā)展，如資本主義國家對公有制的畏懼、社會主義國家對私有制的擯棄曾分別造成對國家所有權(quán)、個人所有權(quán)的極度限制甚至扼殺。再次是歷史傳統(tǒng)方面，不同的法律文化傳統(tǒng)亦會造成物權(quán)法在內(nèi)容與形式上的某些差別，如大陸法系物權(quán)法由羅馬法一脈相承，以成文法為主要表現(xiàn)形式，以民法典物權(quán)編為主體，形成以自物權(quán)（所有權(quán)）、他物權(quán)劃分為基礎(chǔ)的雙軌體制；英美法系財產(chǎn)法則自成體系，以判例法為主要表現(xiàn)形式，形成以不動產(chǎn)物權(quán)、動產(chǎn)物權(quán)劃分為基礎(chǔ)的雙軌體制，其內(nèi)容極為龐雜、精細。最后是自然環(huán)境方面，

特別是土地多寡、地貌地況亦對物權(quán)法發(fā)生一定影響，如人多地少的工業(yè)國家比較注重土地的立體開發(fā)，而地廣人稀的農(nóng)牧國家則大多停留在土地的水平利用階段。

六、法律形式復(fù)雜化

物權(quán)關(guān)系的擴張化和復(fù)雜化，使得對物權(quán)的法律調(diào)整更加精細、完備，物權(quán)法的表現(xiàn)形式更為復(fù)雜，物權(quán)法體系的構(gòu)成日益多樣。

物權(quán)法法律規(guī)范形式的復(fù)雜化體現(xiàn)為以下幾點：

（一）就大陸法系各國而言，物權(quán)法不僅體現(xiàn)為民法典物權(quán)編，而且散布于民法典其余各編；不僅體現(xiàn)于民法典，而且體現(xiàn)為民法典以外的單行法。例如：我國臺灣地區(qū)物權(quán)法既包括其民法第三編“物權(quán)”（第757-966條），也包括第一編“總則”有關(guān)民事權(quán)利、物、法律行為等規(guī)定，第二編“債”中有關(guān)不動產(chǎn)出租人留置權(quán)、承攬人法定抵押權(quán)及類推適用于物權(quán)關(guān)系的規(guī)定，第四編“親屬”中有關(guān)夫妻財產(chǎn)制、未成年子女特有財產(chǎn)的規(guī)定，第五編“繼承”中有關(guān)繼承不動產(chǎn)物權(quán)須辦理繼承登記、無人繼承之財產(chǎn)的歸屬等規(guī)定；除民法典上述規(guī)定外，還有《土地法》、《土地登記規(guī)則》、《平均地權(quán)條例》、《動產(chǎn)交易擔保法》等物權(quán)特別法。[22]德國的情況也是如此，其物權(quán)法除民法物權(quán)編及其余編有關(guān)規(guī)定外，還包括《地上權(quán)條例》、《住宅所有權(quán)和長期居住權(quán)法》、《土地交易法》、《土地租賃法》等單行法。[23]就英美法系而言，其物權(quán)法也不僅僅體現(xiàn)為判例法，而且還有不少制定法，表現(xiàn)形式也十分復(fù)雜。

（二）各國物權(quán)法不僅體現(xiàn)為物權(quán)實體法（主要規(guī)定物權(quán)內(nèi)容、效力等實體權(quán)利義務(wù)），而且體現(xiàn)為物權(quán)程序法 （主要規(guī)定物權(quán)取得、變更、移轉(zhuǎn)等程序）；不僅體現(xiàn)為私法，而且體現(xiàn)為公法。德國物權(quán)法即是由物權(quán)實體法、物權(quán)程序法、強制執(zhí)行法、公法中的物權(quán)規(guī)范四種形式構(gòu)成。[24]

（三）各國物權(quán)法不僅體現(xiàn)為所有權(quán)、他物權(quán)二元結(jié)構(gòu)，而且體現(xiàn)為不動產(chǎn)物權(quán)、動產(chǎn)物權(quán)二元結(jié)構(gòu)，并逐漸將這兩種結(jié)構(gòu)有機結(jié)合起來，形成統(tǒng)一、嚴密的物權(quán)法律體系。

注釋：

[1]余能斌、馬俊駒主編《現(xiàn)代民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第4-10頁。

[2]《馬克思恩格斯選集》第4卷，第484頁。

[3]英美法系無“物權(quán)法”一詞，對應(yīng)的概念為“財產(chǎn)法（propertylaw）”，為行文方便，下文均稱“物權(quán)法”。

[4] [美]伯納德·施瓦茨著、王軍等譯《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第19、160、91頁。

[5] 轉(zhuǎn)引自[臺]劉德寬著《民法諸問題與新展望》，臺灣1980年再版，第51頁。

[6] 同[4]，第136頁。

[7] 同[5]，第61頁。

[8] [德]羅伯特·霍恩等著、楚建譯《德國民商法導(dǎo)論》，中國大百科全書出版社1996年版，第189頁。

[9] 同[5]，第50頁。

[10] [法]讓-多米尼克·拉費等著、宇泉譯《混合經(jīng)濟》，商務(wù)印書館1995年版，第1-6頁。

[11] 轉(zhuǎn)引自孫憲忠著《德國當代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第56頁。

[12] 錢明星著《物權(quán)法原理》，北京大學(xué)出版社1994年版，第356-357頁。

[13] 對分期付款買賣、融資租賃、租買等關(guān)系中的買受人在付清款項之前對標的物享有的權(quán)利，有認為是一般債權(quán)，有認為是租賃權(quán)，有認為是擔保物權(quán)，有認為是不完全的所有權(quán)或?qū)λ袡?quán)的期待權(quán)、準所有權(quán)、共有權(quán)、附條件的所有權(quán)。參見《民法諸問題與新展望》，第6-8頁；《德國民商法導(dǎo)論》，第187、202頁。

[14] 《民法諸問題與新展望》，第63-69頁；陳華彬著《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》，法律出版社1995年版，第83-84頁。

[15] 郭明瑞、楊立新著《擔保法新論》，吉林人民出版社1996年版，第17頁。

[16] 關(guān)于生存利益、生存權(quán)與物權(quán)社會化及租賃權(quán)物權(quán)化的關(guān)系，參見《民法諸問題與新展望》，第57-58、61-62頁。

[17] 《民法諸問題與新展望》，第58-59頁。

[18] 《擔保法新論》，第17頁。

[19] 王澤鑒著《民法物權(quán)》第一冊，臺灣1992年9月第2版，第8頁。

[20] 同[17]，第9-10頁。

[21] 同[17]，第73-74頁。

[22] 《民法物權(quán)》第一冊，第4、7-13頁。