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建設工程承包人優先受償權,是指在建設工程所涉諸多法律關系中,建設工程承包人基于建設工程承包法律關系實施的建設工程施工行為所享有的建設工程價款債權依據法律的特殊規定優先于建設工程諸多法律關系中的其它權利而首先獲得清償的民事權利。雖然《合同法》第286條為建設工程承包人的工程款設立了優先權制度,最高人民法院也以批復的形式對該條款的具體適用了作出了司法解釋。但由于《合同法》關于建設工程承包人優先受償權制度的規定僅有第286條一個條款,《批復》也只有短短的5個條款,沒有其他相關法律條文對該優先權在司法實踐法律適用中普遍存在的一些問題作出進一步的明確規定。關于建設工程承包人優先授償權制度的具體適用過程中存在的諸多分歧和疑問,需要權威部門對該制度的具體適用作出更詳細的規定,以便司法實踐有所遵循。筆者就該制度的進一步完善提出如下建議。
一、建立建設工程承包人優先受償權登記制度
因承包人的建設工程價款優先受償權的存在不經由某種方式予以公示,其權利過于強大,其對發包人本身的利益不會有影響,但發包人的其他債權人的利益則存在不確定性,隨時都有可能在承包人的工程款未獲清償時,承擔因建設工程承包人優先權的突然出現且優于自己的債權優先受償,面臨權利落空的危險,有損于相關債權人的利益,不利于交易安全。
為了避免未經任何公示的建設工程承包人優先受償權,給其他債權人增加無法預期的風險,就需要通過一定的方式將建設工程承包人優先受償權的存在向社會披露,使得其他人進行與該工程有關的交易時,可以考慮在建設工程上的存在優先受償權的事實,以便對交易后果作出合理預期,從而有效地保護第三人的利益。鑒于優先權具有不需登記而由法律直接規定即產生的特點,我國《合同法》也沒有規定建設工程承包人優先受償權的成立以登記為要件。所以,筆者主張,對建設工程承包人優先受償權采取登記對抗主義,即建設工程承包人優先權并不以登記為成立和生效要件,但未經登記,該優先權僅能產生對一般債權人的優先效力,而不能產生對抗抵押權等擔保物權的優先效力。也就是說,賦予經登記的建設工程較優先受償權以對抗抵押權等擔保物權的效力,對未經登記的建設工程款優先受償權,則不賦予對抗抵押權等擔保物權的效力,以平衡各方特殊債權人之間的利益。登記的工程款是承包人優先權實現的最高數額,如果實際結算的工程款高于登記的數額,則應當以登記的數額為準。如果低于登記的數額,則應當以實際結算的為準。并且這種登記應當與抵押登一記、商品房預售登一記一起公開,以備當事人查閱。
二、明確建設工程承包人優先受償權的權利主體
因現有法律規定的不明確,建設工程合同中勘察、設計人以及施工合同分承包人是否對建設工程享有優先受償權的問題,目前理論界存在廣泛爭議,司法實踐中各地法院的理解不同也容易引起法律適用中的困惑。建議在今后立法中或由最高人民法院以司法解釋的形式予以明確,將工程勘察、設計合同的承包人排除在建設工程價款優先受償權的權利主體之外,并賦予建設工程合同分承包人享有優先受償權的地位。
三、明確建設工程承包人優先受償權的受償范圍及標的物范圍
工程價款的定義和范圍對某些費用是否能夠進入工程價款,是否能享受優先受償權關系重大,對不宜折價、拍賣的建設工程也應有比較明確的界定,否則有可能導致實踐適用中標準不一,造成一定的混亂,有損法律的嚴肅性。
四、修訂建設工程價款優先受償權的行使期限
《批復》第4條規定,建設工程承包人行使優先權的期限為六個月,自建設工程竣工之日或者建設工程約定的竣工之日起計算。在實踐中,工程從完工到驗收合格,再到交付使用和結算完畢,需要相當長的時間,工程款的數額通常較大,當事人約定的給付期限也較長,很可能在建設工程合同中約定的支付最后一期工程款的時間從工程竣工之日起個6月以后,從而使立法的目的落空。筆者認為,將建設工程承包人行使優先權的期限從建設工程合同約定的工程款支付之日起算,則可避免上述問題的產生。
五、進一步完善承包人行使優先受償權的程序
根據《合同法》第286條規定,建設工程承包人優先受償權的行使方式有協議折價和申請人民法院將該工程依法拍賣兩種。第二種方式的具體操作程序問題,因為合同法和民事訴訟法沒有明確規定而造成理論界的爭議和司法實踐中操作方式不一。承包人在行使建設工程款優先受償權時,若不能與發包人就建設工程折價,則可以直接向人民法院申請直接將建設工程拍賣,也就是說向法院申請進入執行程序,那么執行的根據呢?顯然當事人的申請及相關證據不是法律文書,不能直接成為執行依據。
關鍵詞:在建工程;抵押;登記;金融債權
中圖分類號:F832.4 文獻標識碼:A 文章編號:1003-9031(2013)07-0066-05 DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2013.07.16
一、引言
進入二十一世紀以來,中國的房地產業得到了迅猛的發展,給中國的經濟發展帶來了巨大的活力。可以說,近年來的GDP始終保持在7~8%的增長態勢,房地產業的發展功不可沒。房地產業的迅猛發展,離不開金融的支持。房地產業開發企業在建設房地產項目過程中,如遇到后續建設資金供應不足時,就會以在建工程抵押擔保方式向金融機構申請融資,該品種的貸款規模逐年遞增。經測算,全國各家金融機構近年來累計投放的在建工程抵押貸款規模已達到12,000億元以上①。在建工程抵押貸款在為我國經濟發展做出貢獻的同時,各家金融機構也從中獲得了豐厚的經營利潤。但由于當前國內關于在建工程抵押仍存在著抵押登記管理辦法尚未制訂、同時還存在著優先于在建工程抵押優先權的各種優先債權,以及辦理在建工程抵押轉換過程存在的法律風險等,這就使得金融機構在辦理建工程抵押貸款過程中不得不面對一系列法律風險。
二、當前金融機構辦理在建工程抵押信貸業務面臨的主要問題
《城市房地產抵押登記辦法》第3條規定:“ 在建工程抵押,是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款,以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產,以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。”在建工程包含了土地及正在建造但尚未完工的房屋或其他的建筑物,為獨立的交易客體,因此是可以設定抵押權的[1]。
(一)在建工程抵押期限設定引發的法律問題
所謂抵押期限,是指抵押權存在或行使的有效期限。2000年的《擔保法》司法解釋及《物權法》第20條均對抵押期限的設定問題,法律、司法解釋均否認其法律效力。然而建設部于1997年6月1日施行的《城市房地產抵押管理辦法》第26條規定中,明確要求辦理不動產抵押的合同當事人簽訂房地產抵押合同時,應當在合同中明確約定抵押期限,否則,抵押登記機關可以拒絕辦理登記。因此,截至目前,國內很多的房地產登記管理機關在受理金融機構申請辦理在建工程抵押登記手續時,仍舊執行1997年《城市房地產抵押管理辦法》第26條的規定,即仍要求金融機構在辦理在建工程抵押登記手續時,必須在《抵押申請書》中填寫抵押期限,而且要求填寫抵押期限的時間基本上就是貸款的期限,而且在金融機構最后辦完抵押登記手續后,取得的《他項權利證書》上注明的抵押期限時間,也是與貸款到期日是一致的。正是因為抵押登記手續中存在的貸款期限與抵押期限相同的記載,這就使得將來在建工程抵押的貸款債權因到期或逾期無法償還而引發訴訟糾紛時,抵押人往往以《抵押申請書》中填寫抵押期限或《他項權利證書》上注明的抵押期限時間“已屆滿,抵押權喪失”提出抗辯。也正是基于登記機關要求記載抵押期限的原因,且關于抵押期限亦存在法律規定的相互沖突,因此,就出現了不同的地方、不同的法官對因《抵押申請書》、《他項權利證書》注明的貸款期限與抵押期限相同且貸款期限屆滿,抵押權人對貸款債權是否仍享有優先受償權做出不同的判決結果,從而引發了當前金融機構辦理在建工程抵押貸款的債權面臨了巨大的法律風險。
(二)在建工程抵押登記立法不完善引發的法律問題
盡管國內有關通過在建工程抵押方式向金融機構獲得融資的做法出現在上個世紀九十年代,且在建工程抵押方式也相繼獲得行政法規、司法解釋、法律的認可,但時至今日,國家立法機關以及行政管理機關尚未制定一部統一的在建工程抵押登記管理辦法,因而就出現了國內各地關于辦理在建工程抵押登記時各自不同的做法。據了解,目前在國內已先后有北京、重慶、杭州、東莞等城市制定了較為完善的《在建工程抵押登記管理辦法》,他們的特點是均明確了在建工程抵押登記管理的部門、政府職能部門的職責、金融機構與房地產開發商的權利義務等等。這些辦法的出臺,既促進了當地房地產業的蓬勃發展,又對當地金融機構發放的在建工程抵押貸款資金安全起到很好的保障作用[2]。然而,在國內,仍有許多的省份及地區仍未制定完善的在建工程抵押登記管理辦法,從而使得當地的金融機構在辦理在建工程抵押登記時及以后的貸款管理過程中,面臨著在建工程抵押權被懸空的法律風險。
(三)在建工程抵押優先權與建設工程價款優先權沖突的法律問題
根據《合同法》第286條及最高人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》的有關規定,在建工程承包人(施工人)的建設工程價款優先權優于金融機構的在建工程抵押權的優先受償權,因此,在將來金融機構主張在建工程抵押的優先受償權時,將會面臨工程承包人(施工人)的建設工程價款優先權的干擾與威脅。甚至還出現發包人與承包人(施工人)惡意串通,虛構拖欠建設工程價款事實,以達到阻礙金融機構行使優先受償權的不法目的。
(四)在建工程抵押權與稅收征收優先權沖突的法律問題
按照《稅收征收管理辦法》的規定,當作為公權力的稅收征收權與私權利的在建工程抵押權發生沖突時,如納稅人(抵押人)欠繳的稅款發生在先,在建工程抵押權設定在后的,將來處置、變賣該抵押物時,稅務機關有權行使公權力,優先從處置、變賣款中先扣收稅款,扣除稅款后的剩余價款,抵押權人方可受償。如果抵押權人私自處置、變賣在建工程抵押物進行受償,稅務機關知道后有權在受償的價值范圍內向抵押權人追償納稅人(抵押人)欠繳的稅款。
(五)在建工程抵押權與土地使用權出讓金優先權沖突的法律問題
如上所述,土地使用權出讓金同扣收稅款性質相似,同屬于國家公權力,因此土地使用權出讓金的優先權亦同樣優先于在建工程抵押權的優先權。這就意味著,以拖欠土地使用權出讓金的在建工程做為貸款抵押的,將來處置、變賣該抵押物時,政府有權優先于在建工程抵押權取得土地使用權出讓金。
(六)在建工程抵押手續辦理過程中面臨的法律問題
房地產開發商往往在取得有關建設、規劃等部門頒發的《土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》及《建筑施工許可證》等文件后,向金融機構申請貸款,因此,工程項目尚未開發建設時,金融機構只能接受房地產開發商提供的土地使用權作為抵押物。隨著信貸資金的投入,房地產項目形成了在建工程,這時,金融機構便會根據相關信貸管理規定要求房地產開發商將原先的土地使用權抵押轉為在建工程抵押。即便是國內尚未出臺統一的土地抵押轉為在建工程抵押和在建工程抵押轉為房地產抵押登記管理辦法,但是國內絕大多數城市與地區辦理土地抵押轉為在建工程抵押登記手續時,基本上是在當地的土地管理部門辦理土地抵押解除手續,然后再到房產部門辦理在建工程抵押登記手續。而對于在建工程抵押轉為房地產抵押登記手續,則是直接在房產管理部門辦理即可。在許多地方,由于辦理土地使用權抵押與在建工程抵押登記的手續須在不同的部門辦理,因此土地使用權抵押變更為在建工程抵押,抵押雙方會將原有抵押登記注銷,以避免出現重復抵押,然后簽訂新的《抵押合同》和重新辦理抵押登記手續。同樣,在將在建工程抵押轉為房地產抵押的過程中,抵押雙方亦要將原有抵押登記注銷,以避免出現重復抵押,然后簽訂新的《抵押合同》和重新辦理抵押登記手續。在上述抵押轉換登記過程中,如果操作不當,將會引發債權項下抵押權面臨喪失的法律風險:一是土地使用權或是在建工程在辦理抵押登記以后,因其他原因被有權機關查封了抵押物,如在辦理土地使用權抵押轉為在建工程抵押或在建工程抵押轉為房地產抵押時,未察覺查封情況而直接到登記機關注銷了原有的抵押登記手續,則會出現因為抵押物已經被查封而無法辦理新的抵押登記手續的情況。二是抵押物雖沒有被查封,但在辦理注銷手續直至轉換為在建工程或房地產抵押手續前的一段時間內,土地使用權或是在建工程突然被查封,這也將引發在建工程抵押或是房地產抵押手續面臨無法辦理的法律風險。
三、 解決在建工程抵押法律問題的建議
(一) 修訂抵押權期限設定的相關制度規定
根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第12條的規定,當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間,對擔保物權的存續不具法律的約束力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后,擔保權人在訴訟時效結束后的2年內行使擔保物權的,人民法院應當予支持。而《物權法》第202條則進一步縮短了抵押權的存續期間,將抵押期間確定與訴訟時效期間同步,即訴訟時效期間屆滿的債權因喪失勝訴權而不具有執行力。這一規定能促使債權人及時行使權利,確保抵押物物盡其用。可見,當事人以及登記機關在抵押物權設定擔保存續期間的行為是沒有任何意義和法律效力的,該行為雖然符合《城市房地產抵押管理辦法》的相關規定,但卻是違背了《擔保法》、《物權法》相關規定的。首先從理論上講,物權法相對于債權法而言,物權法屬于強行法,奉行物權法定原則。根據物權法定原則,當事人不能在物權法之外隨意設定物權,也不能以物權法規定之外的方式任意消滅物權。而在建工程抵押權是擔保物權,屬于物權之列。其次從權能上講,法律設定擔保物權的目的是以擔保物的價值擔保債權的實現,保證債權人的利益。擔保物權從屬于被擔保的債權而存在,債權不消滅,擔保物權沒有單獨歸于消滅的理由。唯有債權消滅,擔保物權才消滅。我國《物權法》第202條的規定就是對擔保物權權能的肯定,也明確了擔保物權與債權之間的存續關系①。如果允許當事人約定擔保物權期間,則與擔保物權所擔保債權清償的目的不完全一致。如果承認當事人約定或登記機關登記的擔保物權存續期間限制擔保物權的效力,致使債權得不到有效的擔保,將直接降低擔保物權的信用。如果允許擔保人利用擔保物權合同所約定的或登記機關要求登記的擔保物權期間對抗擔保物權人對擔保物權的行使,則會損害擔保物權人的利益,降低了擔保物權制度的功能。此外從擔保實踐上上講。如果允許登記機關對擔保物權期間強制進行登記,債權人、擔保人就必須每隔一段時間,即在登記的擔保物權期間屆滿后,重新辦理登記或辦理續登手續。重新登記或續登需要交納登記費用,甚至需要重新進行擔保物的評估,支付評估費,大大增加了擔保的成本。此外,如前所述,基于登記機關要求記載抵押期限的原因,對因《抵押申請書》、《他項權利證書》注明的貸款期限與抵押期限相同且貸款期限屆滿,抵押權人對貸款債權是否仍享有優先受償權問題,出現了不同的地方、不同的法官,做出不同的判決結果,從而引發了當前金融機構辦理在建工程抵押貸款的債權面臨了巨大的法律風險。長此以往,將不利于擔保市場的發展,也進一步導致債權風險的增加。
為防范因房地產抵押登記機關要求在建工程抵押當事人設定抵押期限而引發的法律風險,根據“上位法優于下位法”的原則,呼吁國務院相關部門應當盡快對1997年頒布施行的《城市房地產抵押管理辦法》中有關抵押期限設定的規定進行修訂,使之符合《擔保法》、《物權法》的有關規定。或是各級房地產登記管理機關應嚴格執行《擔保法》、《物權法》規定中有關“抵押權的效力期間只能由法律規定,當事人約定或者登記機關規定或設定的期間均為無效。”的規定,取消要求抵押權人必須在《抵押申請書》、《他項權利證書》注明或填寫抵押期限的做法,真正還原《擔保法》、《物權法》關于“抵押權與其所擔保的債權同時存在,債權消滅,抵押權也消滅”的立法含義,以確保金融機構在建工程抵押債權的安全。
(二)盡快出臺全國統一的《在建工程抵押登記管理辦法》
當前國內,關于在建工程抵押登記管理做法,北京、重慶、杭州、東莞等城市均出臺了《在建工程抵押登記管理辦法》,這些辦法均很好的解決了在建工程抵押時點日后因將來房屋預售或者銷售,引發的抵押權被懸空或喪失的法律風險。這些城市的一般做法是:金融機構與房地產開發商簽訂《在建工程抵押合同》后,先是在土地管理部門辦理建設用地抵押登記手續,然后發放住房開發貸款,待在建工程建到可以辦理《商品房預售許可證》時,雙方再到當地房產管理部門辦理在建工程抵押登記手續,同時雙方約定將來的商品房購房款必須回到抵押權銀行并同意由房產管理部門進行監督。此后,在預售或銷售環節,房產管理部門對房產開發商預售或銷售的每一套商品房,只有在預收的購房款進入在建工程抵押權金融機構專管賬戶,金融機構通知解除相應房產的抵押,同時同意房地產開發商預售或銷售并辦理預告登記手續時,方可以協助房地產開發商辦理預售房屋的預告登記或銷售房屋的過戶手續。
可以說,《物權法》頒布施行后,辦理在建工程抵押登記的法律基礎早已存在,而且,北京、重慶、杭州、東莞等城市制定的在建工程抵押登記相關管理規定的有關內容也為國家出臺在建工程抵押登記相關管理制度提供了實踐基礎,為確保在建工程抵押權的最終得以實現,為確保金融債權安全,建議國家立法機關或是行政管理機關盡快出臺一部統一的、完善的《在建工程抵押登記管理辦法》。
(三)做好貸前調查,前置在建工程抵押權優先受償順序
由于工程價款優先權優于在建工程抵押權的優先權,而實踐過程中房地產開發企業拖欠工程承包人工程價款現象是存在的,因此,金融機構在辦理在建工程抵押貸款時,要進行嚴格的篩選[3]:首先,要選擇信譽好、資質高、發展較為穩定的房地產開發企業,對其房地產開發資質、注冊資金到位情況,對工程項目投入的自有資金比例、還款能力進行嚴格審查。其次,要充分調查工程承包人情況,工程合同約定的竣工期限、工程已實際投入及發包人是否存在拖欠工程價款情況,從而得到客觀評價。三是由于承包人的工程價款優先權屬于法定優先權,優先于抵押權[4]。因此,在貸款發放前,盡可能通過借款人的出面,要求建設工程承包人向金融機構出具“如將來發包方拖欠工程價款,在金融機構在建工程抵押權優先權未得到實現前,承包人不對抵押的房產行使工程價款優先權”的書面承諾,以前置在建工程抵押權的優先受償順序。四是如建設工程發包人與建設工程承包人是關聯企業,為排除承包人的工程價款優先權,可要求承包人對在建工程抵押貸款承擔連帶責任保證。五是在貸后管理過程中,要做好貸款資金使用跟蹤工作,保證貸款確實投入到在建工程建設中去,要嚴格按照發包人與承包人有關工程價款支付約定,跟蹤工程價款支付情況,如發現在建工程抵押人未按約定支付承包人的工程價款,要及時了解拖欠原因,有必要時可要求借款人或是在建工程抵押人追加貸款抵押物或其他擔保措施。六是對于在建工程已竣工的,應要求借款人(抵押人)提供工程價款支付的證明,如存在拖欠工程價款情況,應要求借款人提供除在建工程以外的其他擔保,以盡可能減少工程價款優先受償權帶來的風險。七是如發生抵押人與承包人發生工程價款糾紛訴訟時,要及時向法院要求以第三人身份參加訴訟,對建筑工程價款的數額和是否在六個月內行使權利進行核實。此外還要及時向法院提供由建設工程承包人向金融機構出具“如將來發包方拖欠工程價款,在金融機構在建工程抵押權優先權未得到實現前,承包人不對抵押的房產行使工程價款優先權”的書面承諾,以確保在建工程抵押權優先受償權。
(四)把繳清稅款作為發放房地產開發貸款的前提條件
金融機構接受在建工程抵押之前,為避免房地產開發商因拖欠稅款而給金融機構貸款帶來風險,首先應通過不同的途徑了解房地產開發商是否拖欠稅款相關情況:一是通過稅務機關刊登在媒體上的有關納稅人欠稅的定期公告,了解房地產開發商是否欠稅或是拖欠政府的稅款;二是可直接要求房地產開發商說明其已納稅的情況,提供完稅的證明;三是向稅務機關了解有關房地產開發商的欠稅情況。其次,如發現房地產開發商有未按時交納稅款情況時,應提示及時納稅,并把是否完稅作為貸款發放的前提條件。此外,對于拖欠稅的金額,應當將其作為評估依據,在評估時對該部分金額價值予以剔除。
(五)把繳清土地出讓金作為發放房地產開發貸款的前提條件
為避免房地產開發商因拖欠政府土地出讓金而給金融機構貸款帶來風險,金融機構在接受房地產開發商提供的在建工程抵押之前,首先應通過各種途徑了解房地產開發商是否拖欠土地出讓金情況:一是通過土地管理機關刊登在媒體上的有關土地出讓金拖欠人情況的定期公告,了解房地產開發商是否拖欠政府土地出讓金;二是直接要求房地產開發商說明其以全款交清土地出讓金情況,提供繳清土地出讓金的憑證;三是向土地管理機關了解有關房地產開發商拖欠政府土地出讓金情況。其次,金融機構在獲悉房地產開發商拖欠政府土地出讓金情況時,應提示及時繳清土地出讓金,并把是否繳清土地出讓金作為貸款發放的前提條件。此外,對于拖欠政府土地出讓金的金額,應當將其作為評估依據,在評估時對該部分金額價值予以剔除。
(六)審慎辦理土地抵押及在建工程抵押登記相關手續
金融機構在辦理在建工程抵押登記手續過程中,根據工程項目進度情況,往往需要經過土地使用權抵押轉為在建工程抵押以及在建工程抵押轉為房地產抵押過程。因此在辦理抵押變更過程中,首先要確認抵押物是否存在被查封等異常情況。如果發生異常情況,應要求借款人(抵押人)采取補救措施,如提前還款或提供其他擔保,否則,金融機構應當依法主張抵押優先權。如抵押物沒有被查封,在辦理變更登記手續期間,會出現抵押權真空階段,因此要盡可能要求借款人提供其他的等值抵押物,待新的抵押登記手續辦妥后,再行解除其他的等值抵押物的抵押登記手續。其次要準備好完整的材料,確保在盡可能短的時間內辦妥變更登記手續。最后要加強保密工作,防止第三人因與抵押人有債務糾紛,啟動訴前保全措施查封已辦理注銷抵押登記手續的抵押物。
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借款人:_________
抵押人:_________
經貸款人、借款人和抵押人充分協商,根據國家法律法規規定,簽訂如下最高額抵押借款合同:
第一條 貸款人同意向借款人發放如下內容的借款:
1.借款種類:_________;
2.借款用途:_________;
3.借款期間:_________年_________月_________日至_________年_________月_________日;
4.借款最高余額:人民幣_________元(大寫_________);
5.利率為月息_________‰;
6.還款方式:按月償還利息;單筆借款到期,清息還本。
第二條 借款人的義務:
1.向貸款人提供真實的借款申請資料;
2.按照合同約定及時足額償還借款本息;
3.按照合同約定的借款用途使用借款,不得擅自改變借款用途;
4.接受貸款人對其借款使用情況的了解、調查和監督;
5.對外提供擔保或者自身經營情況惡化時,必須及時通知貸款人;
6.身份證件、住所地、家庭關系等個人情況變更時,必須在變更前及時通知貸款人;
7.依法應當承擔的其他義務。
第三條 抵押人的義務:
1.向貸款人提供真實的抵押資料;
2.督促借款人按照合同約定及時足額償還借款本息;
3.監督借款人按照合同約定的借款用途使用借款;
4.對外提供擔保或者自身經營情況惡化時,必須及時通知貸款人;
5.身份證件、住所地、家庭關系等個人情況變更時,必須在變更前及時通知貸款人;
6.在抵押有效期內,未經貸款人書面同意,不得以轉讓、出租等形式處置抵押物;
7.抵押物發生毀損、滅失時,必須在事故發生3日內向貸款人報告,并提供其他相應價值的財產重新設定抵押;
8.抵押物發生毀損、滅失所得的賠償,應當優先償還借款本息;
9.依法應當承擔的其他義務。
第四條 貸款人的義務:
1.按照合同約定及時足額向借款人發放貸款;
2.對得知的借款人、抵押人家庭、債務、財產、經營等情況保密;
3.不得向借款人收取法律規定以外的費用;
4.依法應當承擔的其他義務。
第五條 借款實行“一次核定、周轉使用、隨用隨貸、余額控制”,在合同約定的借款期間和最高余額內,不再逐筆辦理抵押登記手續和簽訂借款合同,每筆借款的金額、期限等內容以借款借據為準。
借款申請書、借款借據及借款人按照貸款人要求提供的其他資料,均作為本合同的組成部分,與本合同具有同等法律約束力。
第六條 抵押擔保的范圍包括借款本金、利息、復利、罰息、實現債權的費用。
第七條 貸款人及借款人協商對合同條款履行進行變更的,除借款期間和最高余額外,不需征得抵押人同意,抵押人對變更后的合同繼續承擔抵押擔保責任。
第八條 借款人因特殊情況不能按期償還借款的,應在借款到期前_________天內向貸款人提出書面申請,經貸款人同意后可以展期。
展期后,借款利率按照借款期限累計檔次重新確定。
第九條 借款人的違約責任:
1.未按合同約定償還貸款本金又未獲準展期的,從逾期之日按照本合同第一條利率加收50%計收利息;
2.未按合同約定用途使用借款的,從擠占挪用之日起按照按照本合同第一條利率加收100%計收利息;
3.未按合同約定清償借款利息的,貸款人對未支付的借款利息分別按照合同約定利率、逾期貸款利率及擠占挪用利率計收復利;
4.借款人未履行本合同第二條約定義務的,貸款人有權停止發放尚未發放的借款、提前收回已經發放的借款、解除借款合同或依法采取其他信貸制裁措施;
5.借款人未按合同約定及時足額償還借款本息的,貸款人可降低直至取消其信用等級;
6.借款人未按合同約定及時足額償還借款本息的,貸款人有權在新聞媒體公布借款人未及時足額償還借款本息的事實并督促其還款。
第十條 貸款人的違約責任:
1.貸款人未按合同約定及時足額向借款人提供借款時,按照日萬分之_________支付違約金;
2.貸款人違反規定向借款人收取費用的,借款人可向主管部門投訴。
第十一條 貸款人按照法律規定和合同約定停止發放尚未發放的借款、提前收回已經發放的借款、解除借款合同或依法采取其他信貸制裁措施時,抵押人對上述措施所產生的法律責任承擔抵押擔保責任。
第十二條 借款人未按合同約定償還借款本息的,貸款人有權依法處置抵押物,從所得價款中優先受償;受償不足部分,貸款人繼續向借款人追償,抵押人對優先受償不足部分承擔連帶保證責任。
第十三條 貸款人收取借款,可直接從借款人或抵押人的帳戶中直接扣收。
第十四條 抵押物的登記手續由抵押人或者抵押人委托借款人負責辦理,貸款人不承擔因此所支出的評估、登記等一切稅費。
第十五條 本合同抵押條款獨立于借款合同,借款合同無效,抵押條款仍然有效。
第十六條 本合同未盡事宜,由貸款人與借款人雙方友好協商予以;補充合同視為本合同的有機組成部分,與本合同均有同等法律約束力。
第十七條 如因合同發生糾紛,由貸款人、借款人、抵押人友好協商予以解決;協商不成或者不愿協商的,任何一方均可向貸款人住所地人民法院提訟。
第十八條
本合同書自各方當事人簽字蓋章之日起生效。
第十九條 本合同一式_________份,貸款人、借款人及抵押人各持一份。
第二十條 本合同簽訂及履行地點均在貸款人住所地。
貸款人(簽章)_________ 借款人(簽章)_________
法定代表人(簽字)_________ 法定代表人(簽字)____
_____
委托人(簽字)_________ 委托人(簽字)_________
_________年____月____日 _________年____月____日
抵押人(簽章)_________
法定代表人(簽字)_________
委托人(簽字)_________
第二條本指導意見所稱的商標專用權質押貸款是指在本省行政區域內經工商行政管理部門依法登記設立的企業法人和其他經濟組織(以下簡稱借款人)以其合法擁有的注冊商標專用權為質押,從金融機構(以下簡稱貸款人)取得貸款,并按約定的利率和期限償還貸款本息的一種貸款方式。
第三條提供商標專用權作為質押的借款人為出質人,接受商標專用權作為質押的貸款人為質權人。
第四條 借款人必須是質押注冊商標專用權的合法所有人。一件商標有兩個以上共同所有人的,借款人為該商標的全體共有人。
借款人必須以其在同一種或者類似商品上注冊的相同或近似商標的專用權一并質押。
第五條 有下列情形之一的,應不予辦理注冊商標專用權質押貸款:
(一)借款人不是注冊商標專用權合法所有人的;
(二)注冊商標專用權歸屬不明確的;
(三)其它不符合法律法規規定的。
第六條 借款人向貸款人申請注冊商標專用權質押貸款時,應向貸款人提出書面申請。同時應提交擬質押注冊商標專用權的《商標注冊證》、借款人主體資格證明等相關材料。
貸款人應負責擬制并向借款人提供統一的注冊商標專用權質押貸款格式化申請書。
第七條 貸款人收到借款人的借款申請資料后,應對借款人的借款用途、資信狀況、償還能力、擬質押商標使用尤其是許可使用情況及《商標注冊證》的真實性與有效性、實現質權的可行性等進行調查核實,必要時向工商行政管理機關查閱相關資料。
第八條 貸款人在辦理注冊商標專用權質押貸款業務時,應預測注冊商標專用權質押貸款可能存在的市場風險,根據有關規定,合理設定注冊商標專用權質押貸款的額度、期限和利率,確保貸款安全。
第九條 注冊商標專用權質押貸款的額度以質押的注冊商標專用權評估價值為主要參考依據,由貸款人、借款人協商按注冊商標專用權評估價值的一定比例確定。質押注冊商標專用權的價值由借款人委托銀行認可的有資質的中介機構評估。
第十條 借款人與貸款人就注冊商標專用權質押事宜達成一致后,應當按照《中華人民共和國合同法》等規定簽訂注冊商標專用權質押書面合同。
第十一條 注冊商標專用權質押合同應當包括以下內容:
(一)借款人與貸款人的名稱、住所(地址);
(二)質押的原因、目的和擔保的主債權種類、數額;
(三)質押的商標及期限;
(四)出質商標專用權的的質押價值及借款人與貸款人共同認可的商標評估機構的評估報告;
(五)當事人約定的與該質押有關的其他事項。
第十二條 借款人與貸款人應當在訂立注冊商標專用權質押書面合同之日起15日內,通過填報《商標專用權質押登記申請書》向國家工商行政管理總局申請辦理注冊商標專用權出質登記手續。
第十三條 貸款人應在注冊商標專用權出質登記手續辦理完畢,并取得國家工商行政管理總局出具的《商標專用權質押登記證》和借款人提交的《商標注冊證》后,方可發放貸款。
第十四條 注冊商標專用權質押期間,借款人未經貸款人書面同意,不得以任何形式處置質押的注冊商標專用權。
第十五條 貸款人在發放注冊商標專用權質押貸款后,應關注借款人的經營狀況、影響質押注冊商標專用權的市場價值因素,持續評估質押注冊商標專用權的價值,采取有效措施防范和控制信貸風險。如果貸款人重新評估后,質押商標權價值不足的,可要求出質人增加擔保,雙方協商不成的,可提前收回貸款或采取其他保全措施。
第十六條 出質登記事項發生變更以及因主債權債務轉移或者其他原因而發生質押轉移的,當事人應當及時向國家工商行政管理總局申請辦理注冊商標專用權變更登記、補充登記或者重新登記手續。
第十七條 借款合同約定的還款期限屆滿,借款人到期未履行還款義務或者發生當事人約定的實現質權的情形,貸款人可以依法行使質權,拍賣或變賣質押的注冊商標專用權,并從所得價款中優先受償。貸款人優先受償后,有剩余金額的,退交借款人。商標專用權變現所得不足以償還借款本息的,貸款人對不足金額有權向借款人追償。
貸款人在依法處置質押的注冊商標專用權前,可就處置注冊商標專用權可能涉及的問題向當地工商行政管理部門咨詢。
第十八條 因主債權消滅、質權實現、質權人放棄質權或法律規定的其他原因導致質權消滅的,借款人與貸款人應當及時到國家工商行政管理總局申請辦理注冊商標專用權質押注銷登記。貸款人應同時將該質押的《商標注冊證》等相關證明資料交還借款人。
第十九條 貸款人應切實加強對注冊商標專用權質押貸款的管理,建立健全注冊商標專用權質押貸款業務操作流程和風險管理體系,嚴格按照規定做好貸前調查、貸時審查、貸后管理工作,在風險可控的前提下積極穩妥開展注冊商標專用權質押貸款業務。
第二十條 對以國家工商行政管理總局認定的馳名商標和省工商行政管理局認定的省著名商標的專用權質押的,各貸款人應當優先予以辦理。
第二十一條 各州(地、市)工商局、各直屬分局和縣(市、區)工商局應當積極支持和協助借款人辦理注冊商標專用權出質登記手續,并及時將注冊商標專用權出質登記基本情況報省工商局備案,同時應定期向當地人民銀行通報馳名商標、省著名商標認定情況。貸款人向工商行政管理機關征詢質押商標權利狀況等信息的,工商行政管理機關應當積極配合。
第二十二條人民銀行要加強窗口指導,積極引導銀行業金融機構合理設定信貸審批權限,改進服務,規范辦理注冊商標專用權質押貸款業務,在風險可控前提下簡化手續、增加額度、提高效率。
第二十三條貸款人要根據本《辦法》制定相應的實施細則,確定相關業務部門及經辦工作人員負責辦理并積極拓展注冊商標專用權質押業務,認真做好注冊商標專用權出質登記申請和質押貸款檔案的管理工作,確保材料完整齊全。
第二十四條貸款人應在每季終了15日內將注冊商標專用權質押貸款的金額、筆數以及違約等有關情況及時報送所在地的人民銀行,匯總后上報人民銀行中心支行;各銀行直貸部分相關信息直接報送至人民銀行中心支行。人民銀行與工商行政管理局共享注冊商標專用權質押貸款信息。
國家政策性銀行和各商業銀行辦理注冊商標專用權質押貸款業務,須報銀監局備案。
[論文摘要]我國設立參與分配制度的目的在于彌補破產主體有限性及其功能發揮上的缺陷,但由于其與破產制度在功能和價值目標等方面的差異,使得參與分配制度在實踐中存在諸多的弊端,并未完全發揮其應有的功能。試對目前學術界關于參與分配的方案進行評析,并在此基礎上提出完善我國參與分配制度的具體設想。
一、參與分配制度的功能
參與分配制度是在強制執行程序中,申請執行債權人以外的對同一債務人享有債權的其他債權人,因債務人的財產不足以清償各債權人的全部債權,其他債權人申請加入已開始的執行程序,并請求平均受償,以實行自己債權的一種制度。根據各國的立法例進行分析,設置參與分配制度是為了配合現行破產制度,彌補破產制度功能發揮上的空白與不足。例如,在英美國家,參與分配的優先原則是與一般破產原則相配合;而在法國、意大利。參與分配的平等原則是與商人破產原則相配合。我國的破產制度實行的是商人破產原則,那么。我國現行民事訴訟法中關于參與分配制度的規定能否使參與分配制度發揮彌補破產原則的功能,就成為我們研究的重中之重。
目前我國的破產制度僅適用于企業法人,而不適用于公民和其他組織,也就是說如果發生資不抵債情況的是公民和其他組織,各債權人就無法利用破產程序來獲得公平清償。當某一債權人為滿足其金錢債權申請法院對債務人的特定財產強制執行時,如果不允許其他債權人就其執行所得申請參與分配,那么各債權人中就只有執行債權人獲得清償,而債務人遲延乃至不能清償債務的風險和損失,勢必將由其他債權人全部承擔,這對其他債權人來說是顯失公平的。正是為了在公民和其他組織資不抵債時,為各債權人提供一條公平受償的途徑,我國最高人民法院在《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中確立了參與分配制度。
二、構建參與分配制度的理論基準
在我國現階段,參與分配制度還存在很多弊端,在程序構建上并沒有妥善地解決上述各種價值沖突,這就使得其功能的發揮受到了阻礙。參與分配制度雖然只是執行制度體系中的一個小制度,但它卻體現了諸多的價值理念的沖突,在我們建構程序時必須予以重視。例如,參與分配中,司法資源的有限性和未但債權到期的債權人權益保護的沖突。又如,各債權人利益平均化和優先保障積極行使權益的債權人的沖突;再如,執行效率和對各債權人周全保護的沖突。在這多種沖突中我們必須找出一個平衡的度,從而使各種利益達到相對均衡的穩定狀態,這也正是筆者在考慮如何完善我國參與分配制度時的理論起點和價值基準。
三、我國參與分配制度的不足及完善
(一)申請參與分配的前提條件在實踐中難以操作
申請參與分配有一個前提條件就是:債務人沒有其他財產可供執行或者其他財產不足以清償債權人的全部債務。債權人要想申請參加到他人已開始的執行程序中,他就必須知道針對該債務人的執行程序已經開始,同時還必須知道債務人的財產不足以清償所有債權。但是,在現有的參與分配制度中,申請參與分配債權人怎么才能知道債務人的財產不能清償所有債權?又怎么才能知道針對該債務人的執行程序已經開始呢?具體而言,執行程序開始后,執行法院、申請執行人及被執行人都沒有通知其他債權人的義務,再加上其他各種因素的制約,其他債權人是很難得知被執行人資不抵債、已被提起執行程序的。所以,參與分配制度在這一方面對符合申請參與分配條件但未能申請參與到執行程序中的債權人的保護是遠遠不夠的。雖然這些債權人可望日后實現其債權,但由于本來就“資不抵債”的債務人經過強制執行后其責任財產進一步減少,其償債能力會進一步削弱,這些債權人實現其債權的可能性也就更加渺茫。這樣,就不利于對各債權人的債權進行公平的保護,這也與設置參與分配的初衷相矛盾。
對此問題,筆者認為可以參考我國破產法的有關規定,引入通知和公告程序予以解決。
如前所述,我國參與分配制度沒有規定對債權人的公告和通知程序,這可能導致某些債權人在不知已有其他債權人對債務人財產進行執行或者不知債務人已資不抵債的情況下沒有申請參與分配,使其債權的公平受償受到影響。公告和通知體現了參與分配的公開性,目的在于告知債權人參與到分配程序中來,以維護所有債權人的利益。我們可以在立法上規定一定期限的通知公告期,執行法院在收到申請執行人的申請后必須在這個法定期間內,對已知的其它債權人進行通知,并在此同時進行公告,以使其他法院并不明確的其他債權人知曉執行即將開始。上述這兩種債權人接到通知或公告后應向執行法院申報參與分配。在法定的公告期結束后,法院僅就經申報后已知的債權來確定債務人是否資不抵債。如果資不抵債,直接進入參與分配程序。而那些債權到期但在公告期內未申報的債權人則喪失參與分配的機會。這樣,通過通知公告程序加強了對所有符合申請參與分配條件的債權人的保護
(二)關于參與分配申請人的資格問題
1.關于已經的債權人
根據《民訴意見》第297條規定,有資格申請參與分配的債權人僅限于已經取得執行根據或已經的債權人。但在下一條即第298條又要求債權人在申請參與分配時要提交申請書并附有執行依據。而1998年《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》(以下簡稱《執行規定》)第92條根本上重復了《民訴意見》第298條的規定,再次肯定了債權人申請參與分配要有執行依據。這樣,司法解釋之間甚至上下條文之間出現了自相矛盾之處,造成了司法實踐中不必要的混亂。
對此,有人贊同已經但未取得執行依據的債權人不可以參與分配,認為連執行依據都不具備就可以享有同申請執行人同等的受償地位,這對于申請執行人以及那些已持有執行依據的債權人會產生不公平。
而筆者認為已經的債權人具有申請參與分配的資格,應當只要有人民法院的受案通知書,即可申請參與分配。因為,對于已經的債權人來說,其行為已經證明他們積極行使債權,并已經付諸實施,可能由于某些客觀原因未取得執行依據。在現有的法律資源下,我們如果可以設計一定的程序在保障這些已經取得執行依據并已申請執行的債權人的權益的同時,兼顧那些已但未取得執行依據的其他債權人的權益的話,就完全可以使法律的保護幅度面更廣一些。并且,這樣做會合并多個執行案件,更有利于提高法院的執行效率,節約司法資源。譚秋桂老師提出這樣一種方案:“未取得執行名義但已的債權人參與分配,其分配所得應由執行機關提存。如果該債權人勝訴并獲得最終執行名義,提存的款項由執行機關交付于該債權人,如果該債權人敗訴,提存的款項由執行機關平均分配給已分配完畢的債權人。”他就是試圖通過提存制度來解決這一問題。2.關于債權已到期但尚未的債權人
我國現行民訴法及司法解釋并未賦予債權已到期但尚未的債權人申請參與分配的資格。有學者認為,債權已到期但尚未的債權人實際上是怠于行使自己的權利,是對自己債權的一種不負責任,對于這些怠于行使自己權利的人,就應當視為其自動放棄權利。但是筆者認為,未的債權人并非都是因怠于行使自己的權利而未。現實中也存在這樣一種情況:債權人雖未但是一直在向債務人要求清償。事實上,由于債權的平等性,已經的債權人的權利和債權已經到期但尚未的債權人的權利并沒有什么不同,行為本身也并不能使提訟的債權人產生任何優先權。并且,行為和向債務人要求清償的行為同樣體現了債權人積極行使自己權利這一事實。所以筆者主張并非所有的債權已到期但尚未的債權人都不具有參與分配的資格,上述情況下的未的債權人可以參與分配。但是,可能存在這樣問題,如果允許尚未并且不具有執行依據的債權人參與分配,會不會為不法之徒假冒債權人大開方便之門呢?對于此問題的解決,筆者考慮,應當規定那部分可以參加參與分配的尚未的債權人,在申請參與分配時,必須向執行法院提供能夠充分證明其債權債務關系成立和已積極向債務人要求清償的證據。否則,不能參與分配。
(三)代位執行中的參與分配問題
代位執行是指在給付金錢或交付標的物為內容的財產執行中,如果債務人對第三人享有債權,執行機關可依當事人的申請,對該第三人發出履行債務的通知,受通知的第三人應直接向債權人履行債務或者直接將執行標的交執行機關提存,而不得直接向債務人履行義務。《適用意見》第300條和《執行規定》均對此做出規定,《執行規定》規定,被執行人不能清償債務,但對本案以外的第三人享有到期債權的,人民法院可以依申請執行人或被執行人的申請,向第三人發出履行到期債務的通知。第三人在履行通知指定的期間沒有提出異議,而又不履行的,執行法院有權裁定對其強制執行。依據德國法的規定,在金錢債權為多數債權人而扣押的情形下,作為第三人的債務人有義務將債務標的提存于司法機關,從而開始進行與普通財產分配程序相同的權利分配程序。’臺灣強制執行法規定,就債務人基于債權或物權,得請求第三人交付或移轉動產或不動產之權利為執行時,執行法院除以命令禁止債務人處分,并禁止第三人交付或移轉外,如認為適當時,得命第三人將該動產或不動產交與執行法院,依關于動產或不動產執行之規定執行之。這表明,我國臺灣有關規定也允許其他債權人在代為執行中參與分配。債務人對第三人的債權是屬于債務人所有的財產。基于“債務人的全部財產是全體債權人的總擔保”的實體法原則。該債權是所有債權人實現債權的擔保。既然法律規定,債權人可以以自己的名義申請對第三人的債權強制執行,當債務人資不抵債的時候,其他債權人同樣應有權通過參與分配的方式實現自己的債權。因此,在代位執行中應當同樣可以適用參與分配制度。
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借款人:____________
貸款人:中國農業發展銀行________________________
出質人:(1)________________________
(2)________________________
(3)________________________
借款人因________________________需要,向貸款人申請____________借款,經出質人質押擔保,貸款人同意向借款人發放上述貸款。經各方協商一致,根據有關法律法規和銀行貸款管理規定,簽訂本合同,共同遵守。
第一條 主要借款內容
1.借款金額、用途、種類、利率、期限:
2.本合同項下借款按日計息,按____________結息。在本合同有效期內,如遇利率調整,按中國人民銀行有關規定執行。
第二條 提款和還款
1.分期提款、還款計劃:
2.借款人在提款前應向貸款人遞交具體的提款計劃,并提供表明借款合理用途的書面文件。
3.貸款人按提款計劃辦理借款憑證手續,在____________個營業日內將貸款放出。在本合同期限內,實際放款日、還款日和實際借款額以借款憑證為準。
4.借款人應主動按本合同約定的期限內歸還全部借款本息,并按雙方約定的分期還款計劃還款;不主動歸還的,貸款人可直接從借款人帳戶中扣收。
第三條 還款資金來源
借款人應用下列資金,但不僅限于下列資金,歸還本合同項下借款本息。
1.____________________________________________________________.
2.____________________________________________________________.
3.____________________________________________________________.
4.____________________________________________________________.
第四條 質押內容
出質人自愿以____________等動產、權利(詳見抵押物品清單)作為本合同載明借款的質物,出質給貸款人,主動質押擔保內容如下:
1.質押擔保期間:自設定抵押之日起至擔保范圍內全部債務清償完畢止。
2.質押擔保范圍:本合同項下借款本金、利息、違約金以及貸款人實現債權和質權的費用。
3.質物評估價值____________萬元,實際質押額為____________萬元。抵押的效力及于抵押物的從物、從權利和孳息。
4.質物未設定其他擔保,所有權無爭議。
5.出質人應在______年______月_______日之前將質物移交貸款人占有,質物的權利證書和相關文件一并移交貸款人保管,質押期間,貸款人應妥善保管質物。貸款人為安全、方便也可將質物委托與出質人約定的第三人保管。
6.質押財產在質押擔保期間,由質押人辦理財產保險,保險單由貸款人保存,如發生保險責任內損失,保險理賠款應作為出質財產較貸款人存入專戶或用于提前清償貸款本息,不足部分由借款人另行提供擔保。
7.按擔保法規定,應辦理質押合同登記的,出質人應按規定向有權部門辦理質押登記和其他法定出質手續,所登記質押權存續時間,應與質押擔保期間一致。
8.未經貸款人同意,出質人不得將質物轉讓或許可他人使用。>:請記住我站域名/
9.質物的保險、鑒定、運輸、保管、評估、登記等費用由借款人承擔。
10.貸款到期,借款人不能歸還或不足歸還貸款本息時,貸款人有權以質押財產折價或以拍賣、變賣、兌現的價款優先受償,實現質權。不足受償部分,貸款人有權繼續向借款人追償。
11.貸款人按照本合同規定提前收回貸款時,有權按第四條第11款規定提前處分質押財產,實現質權。
12.當出質人或借款人被宣告破產或解散,卷入或即將卷入訴訟糾紛,或其他足以影響貸款人債權安全時,貸款人有權提前處分質押財產,實現債權。
13.在本合同擔保期間內,出質人的擔保責任不因借款人與其他單位簽訂有關協議和借款人財力狀況的變化,以及本合同涉及借款人和貸款人條款的無效而受到任何影響或免除。
14.出質人應予賠償因其自身過失造成的貸款人損失,向貸款人支付借款金額_______%的賠償金。
第五條 權利、義務及違約責任
1.借款人必須遵守中國人民銀行和中國農業發展銀行關于政策性貸款帳戶管理及資金結算管理的規定;否則,貸款人有權停止發放尚未發放的貸款,并可提前收回已發放的部分或全部貸款。
2.借款人必須嚴格按本合同約定的用途使用貸款;否則,貸款人有權停止發放尚未發放的貸款,并可提前收回已發放的部分或全部貸款。同時,對違約使用部分,按日利率_________計收利息。
3.借款逾期而又未簽訂延期還款協議,貸款人對借款逾期部分按日利率_________計收利息。
4.借款人應及時向貸款人提供真實完整的財會報表和統計報表等資料,配合貸款人的調查、審查、檢查;否則,貸款人有權采取包括停止發放貸款、提前收回已發放貸款等相應的信貸制裁措施。
5.借款人有承包、租賃、合并、分立、聯營等改變經營方式行為,均應最遲于變更前30天書面通知貸款人,并積極落實債務;否則,貸款人有權采取相應的制裁措施和使貸款免受損失的防范措施。
6.借款人不得擅自對他人債務提供擔保,以擔保政策性貸款得安全。借款人對外任何擔保均應提前30天通知貸款人,并以不超過其凈資產總額為限。否則,貸款人有權采取相應的制裁措施和使貸款免受損失的防范措施。
7.借款人發現有危及貸款人債權安全的情況時,應及時通知貸款人,并應及時采取保全措施。
8.貸款人
應按本合同第二條約定向借款人提供貸款,未能及時提供貸款的,應按違約金額和違約天數,每日付給借款人____________違約金。
9.對貸款人的違約行為,借款人有權向貸款人的上級行反映;因貸款人的違約行為而受到損失的,有權要求貸款人給予賠償。
10.承擔政策性任務的借款人,有權享受政策性貸款的各項優惠政策;貸款人不得擅自提高貸款利率,不得無故提前收回貸款。
第六條 合同的變更
1.本合同生效后,各方不得擅自變更或解除合同。
2.借款人因客觀原因造成不能還清貸款的,應在貸款到期前10天向貸款人提出書面展期申請,經出質人同意后由貸款人決定是否延期。同意延期還款的,簽訂延期還款協議。
3.各方不得擅自將本合同項下的權利、義務轉讓給第三者。
4.在合同有效期內,借款方、擔保方更換法定代表人,改變住所時,應在變更后10天內書面通知貸款人。
第七條 爭議的解決
在本合同履行中發生的爭議,由各方協商或者通過調解解決;協商或者調解不成的,可向貸款人所在地人民法院提訟。
第八條 合同附件
借款申請書、借款憑證、延期還款協議書、授權委托書、變更本合同條款的協議、抵押物清單和貸款人要求借款人、出質人提供的其他有關材料,均為本合同的組成部分。
第九條 其他事項
1.________________________________________________________________.
2.________________________________________________________________.
3.________________________________________________________________.
4.________________________________________________________________.
第十條 本合同未盡事宜,按有關法律法規和銀行貸款規定辦理。
第十一條 本合同正本一式_________份,借款人、貸款人、出質人各持一份。本合同自各方簽章之日起生效。
第一條為了加強房地產抵押管理,維護房地產市場秩序,保障房地產抵押當事人的合法權益,根據《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國擔保法》,制定本辦法。
第二條凡在城市規劃區國有土地范圍內從事房地產抵押活動的,應當遵守本辦法。
地上無房屋(包括建筑物、構筑物及在建工程)的國有土地使用權設定抵押的,不適用本辦法。
第三條本辦法所稱房地產抵押,是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時,債權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。
本辦法所稱抵押人,是指將依法取得的房地產提供給抵押權人,作為本人或者第三人履行債務擔保的公民、法人或者其他組織。
本辦法所稱抵押權人,是指接受房地產抵押作為債務人履行債務擔保的公民、法人或者其他組織。
本辦法所稱預購商品房貸款抵押,是指購房人在支付首期規定的房價款后,由貸款銀行代其支付其余的購房款,將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。
本辦法所稱在建工程抵押,是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款,以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產,以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。
第四條以依法取得的房屋所有權抵押的,該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押。
第五條房地產抵押,應當遵循自愿、互利、公平和誠實信用的原則。
依法設定的房地產抵押,受國家法律保護。
第六條國家實行房地產抵押登記制度。
第七條國務院建設行政主管部門歸口管理全國城市房地產抵押管理工作。
省、自治區建設行政主管部門歸口管理本行政區域內的城市房地產抵押管理工作。
直轄市、市、縣人民政府房地產行政主管部門(以下簡稱房地產管理部門)負責管理本行政區域內的房地產抵押管理工作。
第二章房地產抵押權的設定
第八條下列房地產不得設定抵押:
(一)權屬有爭議的房地產;
(二)用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產;
(三)列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物;
(四)已依法公告列入拆遷范圍的房地產;
(五)被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產;
(六)依法不得抵押的其他房地產。
第九條同一房地產設定兩個以上抵押權的,抵押人應當將已經設定過的抵押情況告知抵押權人。
抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。
房地產抵押后,該抵押房地產的價值大于所擔保債權的余額部分,可以再次抵押,但不得超出余額部分。
第十條以兩宗以上房地產設定同一抵押權的,視為同一抵押房地產。但抵押當事人另有約定的除外。
第十一條以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用權隨之抵押。
第十二條以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的,其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。
第十三條國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的,應當符合國有資產管理的有關規定。
第十四條以集體所有制企業的房地產抵押的,必須經集體所有制企業職工(代表)大會通過,并報其上級主管機關備案。
第十五條以中外合資企業、合作經營企業和外商獨資企業的房地產抵押的,必須經董事會通過,但企業章程另有規定的除外。
第十六條以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的,必須經董事會或者股東大會通過,但企業章程另有規定的除外。
第十七條有經營期限的企業以其所有的房地產設定抵押的,所擔保債務的履行期限不應當超過該企業的經營期限。
第十八條以具有土地使用年限的房地產設定抵押的,所擔保債務的履行期限不得超過土地使用權出讓合同規定的使用年限減去已經使用年限后的剩余年限。
第十九條以共有的房地產抵押的,抵押人應當事先征得其他共有人的書面同意。
第二十條預購商品房貸款抵押的,商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。
第一十一條以已出租的房地產抵押的,抵押人應當將租賃情況告知抵押權人,并將抵押情況告知承租人。原租賃合同繼續有效。
第二十二條設定房地產抵押時,抵押房地產的價值可以由抵押當事人協商議定,也可以由房地產價格評估機構評估確定。
法律、法規另有規定的除外。
第二十三條抵押當事人約定對抵押房地產保險的,由抵押人為抵押的房地產投保,保險費由抵押人負擔。抵押房地產投保的,抵押人應當將保險單移送抵押權人保管。在抵押期間,抵押權人為保險賠償的第一受益人。
第二十四條企業、事業單位法人分立或者合并后,原抵押合同繼續有效,其權利和義務由變更后的法人享有和承擔。
抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失蹤時,其房地產合法繼承人或者代管人應當繼續履行原抵押合同。
第三章房地產抵押合同的訂立
第二十五條房地產抵押,抵押當事人應當簽訂書面抵押合同。
第二十六條房地產抵押合同應當載明下列主要內容:
(一)抵押人、抵押權人的名稱或者個人姓名、住所;
(二)主債權的種類、數額;
(三)抵押房地產的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積以及四至等;
(四)抵押房地產的價值;
(五)抵押房地產的占用管理人、占用管理方式、占用管理責任以及意外損毀、滅失的責任;
(六)債務人履行債務的期限;
(七)抵押權滅失的條件;
(八)違約責任;
(九)爭議解決方式;
(十)抵押合同訂立的時間與地點;
(十一)雙方約定的其他事項。
第二十七條以預購商品房貸款抵押的,須提交生效的預購房屋合同。
第二十八條以在建工程抵押的,抵押合同還應當載明以下內容:
(一)《國有土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》和《建設工程規劃許可證》編號;
(二)已交納的土地使用權出讓金或需交納的相當于土地使用權出讓金的款額;
(三)已投入在建工程的工程款;
(四)施工進度及工程竣工日期;
(五)已完成的工作量和工程量。
第二十九條抵押權人要求抵押房地產保險的,以及要求在房地產抵押后限制抵押人出租、轉讓抵押房地產或者改變抵押房地產用途的,抵押當事人應當在抵押合同中載明。
第四章房地產抵押登記
第三十條房地產抵押合同自簽訂之日起30日內,抵押當事人應當到房地產所在地的房地產管理部門辦理房地產抵押登記。
第三十一條房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。
第三十二條辦理房地產抵押登記,應當向登記機關交驗下列文件:
(一)抵押當事人的身份證明或法人資格證明;
(二)抵押登記申請書;
(三)抵押合同;
(四)《國有土地使用權證》、《房屋所有權證》或《房地產權證》,共有的房屋還必須提交《房屋共有權證》和其他共有人同意抵押的證明;
(五)可以證明抵押人有權設定抵押權的文件與證明材料;
(六)可以證明抵押房地產價值的資料:
(七)登記機關認為必要的其他文件。
第三十三條登記機關應當對申請人的申請進行審核。凡權屬清楚、證明材料齊全的,應當在受理登記之日起7日內決定是否予以登記,對不予登記的,應當書面通知申請人。
第三十四條以依法取得的房屋所有權證書的房地產抵押的,登記機關應當在原《房屋所有權證》上作他項權利記載后,由抵押人收執。并向抵押權人頒發《房屋他項權證》。
以預售商品房或者在建工程抵押的,登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的,當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后,重新辦理房地產抵押登記。
第三十五條抵押合同發生變更或者抵押關系終止時,抵押當事人應當在變更或者終止之日起15日內,到原登記機關辦理變更或者注銷抵押登記。
因依法處分抵押房地產而取得土地使用權和土地建筑物、其他附著物所有權的,抵押當事人應當自處分行為生效之日起30日內,到縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請房屋所有權轉移登記,并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記。
第五章抵押房地產的占用與管理
第三十六條已作抵押的房地產,由抵押人占用與管理。
抵押人在抵押房地產占用與管理期間應當維護抵押房地產的安全與完好。抵押權人有權按照抵押合同的規定監督、檢查抵押房地產的管理情況。
第三十七條抵押權可以隨債權轉讓。抵押權轉讓時,應當簽訂抵押權轉讓合同,并辦理抵押權變更登記。抵押權轉讓后,原抵押權人應當告知抵押人。
經抵押權人同意,抵押房地產可以轉讓或者出租。
抵押房地產轉讓或者出租所得價款,應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。超過債權數額的部分,歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。
第三十八條因國家建設需要,將已設定抵押權的房地產列入拆遷范圍的,抵押人應當及時書面通知抵押權人;抵押雙方可以重新設定抵押房地產,也可以依法清理債權債務,解除抵押合同。
第三十九條抵押人占用與管理的房地產發生損毀、滅失的,抵押人應當及時將情況告知抵押權人,并應當采取措施防止損失的擴大。抵押的房地產因抵押人的行為造成損失使抵押房地產價值不足以作為履行債務的擔保時,抵押權人有權要求抵押人重新提供或者增加擔保以彌補不足。
抵押人對抵押房地產價值減少無過錯的,抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償的范圍內要求提供擔保。抵押房地產價值未減少的部分,仍作為債務的擔保。
第六章抵押房地產的處分
第四十條有下列情況之一的,抵押權人有權要求處分抵押的房地產:
(一)債務履行期滿,抵押權人未受清償的,債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的;
(二)抵押人死亡,或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的;或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的;
(三)抵押人被依法宣告解散或者破產的;
(四)抵押人違反本辦法的有關規定,擅自處分抵押房地產的;
(五)抵押合同約定的其他情況。
第四十一條有本辦法第四十條規定情況之一的,經抵押當事人協商可以通過拍賣等合法方式處分抵押房地產。協議不成的,抵押權人可以向人民法院提訟。
第四十二條抵押權人處分抵押房地產時,應當事先書面通知抵押人;抵押房地產為共有或者出租的,還應當同時書面通知共有人或承租人;在同等條件下,共有人或承租人依法享有優先購買權。
第四十三條同一房地產設定兩個以上抵押權時,以抵押登記的先后順序受償。
第四十四條處分抵押房地產時,可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一同處分,但對處分新增房屋所得,抵押權人無權優先受償。
第四十五條以劃撥方式取得的土地使用權連同地上建筑物設定的房地產抵押進行處分時,應當從處分所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額后,抵押權人方可優先受償。
法律、法規另有規定的依照其規定。
第四十六條抵押權人對抵押房地產的處分,因下列情況而中止:
(一)抵押權人請求中止的;
(二)抵押人申請愿意并證明能夠及時履行債務,并經抵押權人同意的;
(三)發現被拍賣抵押物有權屬爭議的;
(四)訴訟或仲裁中的抵押房地產;
(五)其他應當中止的情況。
第四十七條處分抵押房地產所得金額,依下列順序分配:
(一)支付處分抵押房地產的費用;
(二)扣除抵押房地產應繳納的稅款;
(三)償還抵押權人債權本息及支付違約金;
(四)賠償由債務人違反合同而對抵押權人造成的損害;
(五)剩余金額交還抵押人。
處分抵押房地產所得金額不足以支付債務和違約金、賠償金時,抵押權人有權向債務人追索不足部分。
第七章法律責任
第四十八條抵押人隱瞞抵押的房地產存在共有、產權爭議或者被查封、扣押等情況的,抵押人應當承擔由此產生的法律責任。
第四十九條抵押人擅自以出售、出租、交換、贈與或者以其他方式處分抵押房地產的,其行為無效;造成第三人損失的,由抵押人予以賠償。
第五十條抵押當事人因履行抵押合同或者處分抵押房地產發生爭議的,可以協商解決;協商不成的,抵押當事人可以根據雙方達成的仲裁協議向仲裁機構申請仲裁;沒有仲裁協議的,也可以直接向人民法院提訟。
第五十一條因國家建設需要,將已設定抵押權的房地產列入拆遷范圍時,抵押人違反前述第三十八條的規定,不依法清理債務,也不重新設定抵押房地產的,抵押權人可以向人民法院提訟。
第五十二條登記機關工作人員、,或者利用職務上的便利,索取他人財物,或者非法收受他人財物為他人謀取利益的,依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第八章附則
第五十三條在城市規劃區外國有土地上進行房地產抵押活動的,參照本辦法執行。
第一條為了加強房地產抵押管理,維護房地產市場秩序,保障抵押當事人的合法權益,根據《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國擔保法》等有關法律、法規,結合本市實際,制定本辦法。
第二條凡在本市行政區域內城市規劃區國有土地上從事房地產抵押活動的,應當遵守本辦法。
地上無房屋的國有土地使用權設定抵押時,不適用本辦法。
第三條本辦法所稱房地產抵押,是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時,債權人有權依法以該房地產折價或者以拍賣、變賣該房地產的價款優先受償。
本辦法所稱預購商品房貸款抵押,是指購房人在支付首期規定的房價款后,由貸款銀行代其支付其余的購房款,將所預購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。
本辦法所稱在建工程抵押,是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款,以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產,以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。
第四條以依法取得的房屋所有權抵押的,該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押。
第五條房地產抵押實行抵押登記制度。依法設定的房地產抵押受法律保護。
第六條房地產抵押遵循自愿、互利、公平和誠實信用的原則。
第七條市、縣房產行政主管部門為本級人民政府房地產抵押登記工作的主管部門,負責本行政區域內房地產抵押管理工作。
第二章抵押權設定
第八條下列房地產不得設定抵押權:
(一)權屬有爭議的房地產;
(二)用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產;
(三)依法列入拆遷范圍內的房地產;
(四)列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物;
(五)依法被查封、扣押、監管或者以其他形式加以限制的房地產;
(六)違章建筑和臨時建筑;
(七)已經預售的房地產在建工程;
(八)依法不得設定抵押權的其他房地產。
第九條以國有企業、事業單位、集體所有制企業、中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業、有限責任公司、股份有限公司房地產抵押的,依照有關法律法規的規定辦理。
第十條以共有的房地產設定抵押的,必須經共有人書面同意,抵押人為全體共有人。
房改中以標準價購買的房屋設定抵押權的,必須征得原產權單位同意;因破產等原因原產權單位不存在的,須征得房產行政主管部門的同意。
第十一條以已出租的房地產設定抵押的,抵押人應當將租賃情況告知抵押權人,并將抵押情況書面告知承租人。
第十二條以在建工程已完工程部分房地產設定抵押的,其土地使用權隨之抵押。
在建工程設定抵押權后,在抵押權約定期間內不得銷售該抵押物。
開發項目已竣工驗收后,不得再以在建工程設定抵押權。
第十三條預購商品房貸款抵押的,該商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。
第十四條以兩宗以上房地產設定同一抵押權的,視為同一抵押房地產。
第十五條抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。房地產抵押后,其價值大于所擔保債權的余額部分,可再次抵押,但不得超出余額部分。
同一房地產設定兩個以上抵押權的,抵押人應將已經設定過的抵押情況書面告知抵押權人。
第十六條房地產抵押期限由抵押當事人協商確定。
有經營期限的企業以其所有的房地產設定抵押的,抵押期限不得超過實際剩余經營年限。
以具有土地使用年限的房地產設定抵押的,抵押期限不得超過土地使用權實際剩余年限。
第十七條抵押房地產的價格可以由抵押當事人協商議定,也可由有房地產評估資格的評估機構進行評估。
抵押房地產為預售房屋的,以預售商品房合同中載明的價格為準。
第十八條抵押人或抵押權人一方或雙方發生合并、分立等變更的,變更的一方當事人應及時書面通知對方當事人,變更后的當事人依法享有相應的權利和承擔相應的義務。
抵押人死亡、依法被宣告死亡或被宣告失蹤時,其房地產合法繼承人、受遺贈人或代管人繼續履行原抵押合同。
第三章抵押合同的訂立
第十九條房地產抵押,抵押當事人應當簽訂書面抵押合同。抵押合同應當載明下列主要內容:
(一)抵押人、抵押權人的名稱或者個人姓名、住所;
(二)主債權的種類、數額;
(三)抵押房地產的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積及四至等;
(四)抵押房地產的價值;
(五)抵押房地產的占用管理人、占用管理方式、占用管理責任以及意外損毀、滅失的責任;
(六)債務人履行債務的期限;
(七)抵押權消滅的條件;
(八)違約責任;
(九)爭議解決方式;
(十)抵押合同訂立的時間與地點;
(十一)抵押當事人約定的其他事項。
第二十條以在建工程抵押的,除符合第十九條規定外,抵押合同還應當載明以下內容:
(一)國有土地使用證和建設工程規劃許可證編號;
(二)已完成的工作量和工程量。
第二十一條以預購商品房貸款抵押的,除符合第十九條規定外,還須提交生效的預購商品房買賣合同。
第二十二條抵押權人要求抵押房地產保險的,以及要求在房地產抵押后限制抵押人出租,轉讓或者改變用途的,抵押當事人應當在抵押合同中載明。
第四章抵押登記
第二十三條房地產抵押合同自簽訂之日起30日內,當事人應當到房地產所在地的登記部門辦理房地產抵押登記。
房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。
第二十四條辦理房地產抵押登記,應當向登記部門交驗下列文件:
(一)抵押當事人身份證明或法人資格證明;
(二)他項權利登記申請書;
(三)主合同和抵押合同;
(四)《房屋所有權證》,共有房屋的還必須提交《房屋共有權證》和其他共有人同意抵押的證明文書;
(五)可以證明抵押房地產價值的資料;
(六)登記部門認為必要的其他文件。
前款第(四)項中,以預購房貸款抵押的,應交驗已備案的商品房買賣合同;以在建工程抵押的,應交驗國有土地使用證和建設工程規劃許可證。
抵押人為國有企業、事業單位、集體所有制企業、中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業、有限責任公司、股份有限公司的,還應交驗可以證明有權設定抵押權的資料。
第二十五條登記部門應當對申請人的申請進行審核。凡權屬清楚、證明材料齊全的,應當在受理登記之日起5個工作日內決定是否予以登記,對不予登記的,應當書面通知申請人。
第二十六條以依法取得的房屋所有權證書的房地產抵押的,登記部門應當在原《房屋所有權證》上作他項權利記載后,由抵押人收執。并向抵押權人頒發《房屋他項權證》。
以預購商品房或在建工程抵押的,登記部門在商品房買賣合同和抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的,當事人應當在抵押人領取《房屋所有權證》后,重新辦理房地產抵押登記。
第二十七條抵押合同發生變更或者抵押關系終止時,雙方當事人應當在變更或者終止之日起15日內,到登記部門辦理變更或者注銷登記。
因依法處分抵押房地產而取得房屋所有權的,當事人應當自處分行為生效之日起30日內,到登記部門辦理房地產變更登記。
第二十八條登記部門抵押登記的資料,允許當事人或者相關機構按照有關規定查閱、抄錄或者復印。
第五章抵押房地產的占用與管理
第二十九條已作抵押的房地產,由抵押人占用與管理。
抵押人在占用、管理抵押房地產期間應當維護抵押房地產的安全與完好,抵押權人有權按抵押合同的約定監督、檢查抵押房地產的管理情況。
第三十條抵押權可以隨債權轉讓。抵押權轉讓時,應當簽訂抵押權轉讓合同,并辦理抵押權變更登記。抵押權轉讓后,原抵押權人應當告知抵押人。
經抵押權人同意,抵押房地產可以轉讓或者出租。
抵押房地產轉讓或出租所得價款,應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。超過債權數額的部分,歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。
第三十一條因國家建設需要,將抵押房地產列入拆遷范圍的,抵押人應及時書面通知抵押權人;抵押當事人可重新設定抵押房地產,也可以依法清理債務,解除抵押合同。
第三十二條抵押房地產發生損毀、滅失的,抵押人應當及時將情況告知抵押權人,并采取措施防止損失擴大。抵押房地產因抵押人的行為造成損失使抵押房地產價值不足以作為履行債務的擔保時,抵押權人有權要求抵押人重新提供或者增加擔保以彌補不足。
抵押人對抵押房地產價值減少無過錯的,抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償的范圍內要求提供擔保。抵押房地產價值未減少的部分,仍作為債務的擔保。
第六章抵押房地產的處分
第三十三條有下列情形之一的,抵押權人有權要求處分抵押的房地產:
(一)抵押期滿,債務人未清償債務,又未能與抵押權人達成延長抵押期協議的;
(二)抵押人死亡、被宣告死亡而無人代其履行到期債務的;或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的;
(三)抵押人被依法宣告解散或者破產的;
(四)抵押人違法擅自處分抵押房地產的;
(五)抵押合同約定的其他情況。
第三十四條處分抵押房地產時,抵押當事人可以通過折價或拍賣、變賣等合法方式協商解決。協議不成的,抵押權人可向人民法院提訟。
第三十五條抵押權人處分抵押房地產時,應事先書面通知抵押人;抵押房地產為共有或者出租的,還應書面通知共有人或承租人;在同等條件下,共有人或承租人享有優先購買權。
第三十六條對設定兩個以上抵押權的同一房地產處分時,以抵押登記的先后順序受償。
第三十七條以劃撥方式取得的土地使用權連同地上建筑物設定的房地產抵押進行處分時,應當從處分所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額后,抵押權人方可優先受償。
法律、法規另有規定的從其規定。
第三十八條處分抵押房地產時,可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一同處分,但對處分新增房屋所得,抵押權人無權優先受償。
第三十九條抵押權人對抵押房地產的處分,因下列情況而中止:
(一)抵押權人請求中止的;
(二)抵押人申請愿意且證明能夠及時履行債務,并經抵押權人同意的;
(三)發現被處分抵押物有權屬爭議的;
(四)訴訟或仲裁中的抵押房地產;
(五)其他應當中止的情況。
第四十條處分抵押房地產所得金額,按下列順序分配:
(一)處分抵押房地產的費用;
(二)處分抵押房地產應繳納的稅款;
(三)債務本息及違約金;
(四)債務人違反合同而對抵押權人造成的損害賠償;
(五)剩余金額交還抵押人。
處分抵押物所得金額不足以支付債務、違約金、賠償金時,抵押權人有權向債務人追償不足部分。
第七章法律責任
第四十一條抵押人提供虛假資料或隱瞞抵押房地產存在共有、產權爭議以及被查封、凍結、扣押等情況的,由抵押人承擔由此產生的法律責任。
第四十二條抵押人擅自將抵押房地產出租、出售、贈與、交換或以其他方式處分的,其行為無效;造成第三人損失的,由抵押人予以賠償。
第四十三條抵押當事人因履行抵押合同發生爭議的,可協商解決;協商不成的,抵押當事人可以根據雙方達成的仲裁協議向仲裁機構申請仲裁;沒有仲裁協議的,也可以直接向人民法院提訟。
原告(被上訴人):中國農業銀行北海市分行城郊支行。
被告(上訴人):蘇文遠,男,44歲,漁民。
被告(上訴人):曾允興,男,52歲,漁民。
被告:北海市海城區新城漁業管理委員會(下稱漁管會)。
被告蘇文遠、曾允興因承包被告漁管會所屬“北海1927”、“北海1928”號漁船,應允由漁管會出面以蘇、曾二人名義向原告下屬營業所申請貸款,為此,漁管會于1993年12月18日向營業所提出借款申請,并在借款申請書中簽署同意擔保和加蓋漁管會印章。該申請經原告審批。20日,營業所與蘇、曾簽訂抵押擔保借款合同,約定:自1993年12月20日起營業所向蘇、曾提供流動資金22.5萬元,用于漁船維修,還款期限至1994年7月15日,利率按月10.98‰計;漁管會以所屬“北海1927”、“北海1928”號漁船作價80萬元為該貸款抵押擔保。蘇、曾在合同上簽名蓋章,營業所則在合同中加蓋公章和經辦人私章。北海市當時未設立船舶抵押登記機構,雙方未辦理船舶抵押登記。合同簽訂后,營業所于同日即向蘇、曾發放了貸款22.5萬元,并劃入該營業所內蘇、曾帳戶。嗣后,蘇、曾向漁管會交承包款24495.84元,漁管會將其與前款共249495.84元一并轉帳償還其所欠北海市地角農村信用社的貸款本息。之后,漁管會以蘇、曾名義向營業所分別于1994年6月20日至1996年5月10日分13次歸還貸款本金共計3.9萬元及利息49851.79元。
被告到期未還清貸款,營業所分別于1994年12月20日、1995年8月25日和1996年3月15日向三被告發出催收逾期貸款通知,蘇、曾分別在該通知書回執上簽收,漁管會也在回執保證人欄目中簽收。1997年3月10日,營業所再次發出催收逾期貸款通知,要求被告于1997年4月1日前歸還所欠本息;7月20日,漁管會負責人何能芬代蘇、曾簽收了催款單。此前,漁管會于7月14日將“北海1927”、“北海1928”號漁船以26萬元變賣,扣除各項費用18544.25元后,于當月24日將剩余的24.15萬元按比例歸還各金融機構的貸款本息,其中,歸還營業所5.79萬元(本金13845元,利息44055元),原告職員趙偉在漁管會的還款協議書上作為見證人簽名。計至1997年7月24日,蘇、曾尚欠營業所本金172155元及其后的利息。對此,原告于1999年7月20日起訴,要求三被告償還借款本息。
漁管會為街道辦事處下屬未經工商登記的特殊經濟組織,具有獨立財產,實行獨立核算,并兼有所轄區域漁業管理的職能,是北海市漁業管理的特有組織。
[審判]
北海海事法院經審理認為:原告與被告蘇文遠、曾允興簽訂的貸款合同,系雙方平等自愿基礎上的真實意思表示,其內容不違反法律規定,因而合法有效,對雙方具有拘束力。作為金融機構之支行,原告具有民事權利能力和民事行為能力,為獨立的民事訴訟主體,其營業所雖不具獨立主體資格,但具有相對獨立辦理金融業務的行為能力,且借款合同業經原告審批同意,因而其貸款行為合法有效。依據合同,原告將其貸款劃入被告蘇、曾二人在營業所的帳戶,表明蘇、曾確實收到了該筆貸款。二被告將其貸款及承包款交由被告漁管會向案外人還貸,只表明二被告未按合同約定使用貸款。故對原告還本付息的訴求,法院予以支持。
作為具有獨立財產、實行獨立核算、能獨立承擔民事責任之漁業管理組織——漁管會,承諾以其所屬“北海1927”、“北海1928”號漁船為該貸款提供抵押擔保,此乃真實意思表示,其擔保行為合法有效。雖該擔保因當地未成立船舶登記機構而未經登記,但不影響其抵押擔保的效力。作為擔保人,在蘇、曾二被告未能到期還本付息時,漁管會則依約負有連帶清償之責;其未經原告允準,擅自變賣抵押漁船,實屬嚴重違約,該行為不能免除其應負的責任。
對于本案訴訟時效,依照最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第173條第2款 “權利人向債務保證人、債務人的人或者財產代管人主張權利的,可以認定訴訟時效中斷”的規定,原告于1997年3月10日向被告蘇、曾發出催收貸款通知,漁管會于7月20日以蘇、曾名義簽收該通知的行為應認定時效中斷。漁管會于7月24日將部分賣船款償還本案借款的行為,再次引起該時效中斷。原告于1999年7月20日向法院起訴,未超過2年期限,故被告關于訴訟超過時效期限的辯解不成立。
北海海事法院根據《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第一款、第一百零八條和第一百三十五條之規定,作出如下判決:
1、被告蘇文遠、曾允興償還原告中國農業銀行北海市分行城郊支行貸款本金172155元及其利息(自1997年7月25日至2000年4月25日,利率按央行同期貸款利率計算),于判決生效之日起10日內清償;
2、被告漁管會對上述款項承擔連帶清償責任。
被告蘇文遠、曾允興不服一審判決,上訴稱,其二人與漁管會是承包漁船經營關系,漁管會告知所承包的兩艘漁船是向信用社貸款建造的,要用漁船抵押貸款歸還欠款,要我倆在抵押借款合同上簽字,我倆因不懂法而簽了字,但未實際使用借款,且以后償還借款也非我倆所為,故該合同以合法形式掩蓋非法目的,是無效合同,請求二審法院撤銷一審判決,判我倆不承擔民事責任。
廣西區高級法院二審認為,上訴人蘇文遠、曾允興與營業所簽訂的借款合同合法有效,一審被告漁管會在借款申請書上簽署意見,同意用兩艘漁船作抵押,其擔保的意思表示明確、具體,且未違反法律規定,抵押關系成立、有效。營業所依約將22.5萬元轉入上訴人在營業所的帳戶,而上訴人僅歸還52845元本息,是為違約,應承擔相應民事責任。一審被告漁管會擅自處分已抵押的兩艘漁船,構成違約,并造成被上訴人無法行使對抵押物的優先受償權,故其應對本案債務承擔連帶清償責任。
上訴人盡管未實際使用借款,但其對借款的真實目的及用途是明知的,未受到漁管會的欺騙。上訴人愿意用借款償還漁管會拖欠的銀行貸款,是其對借款行使處分權,未按約定用途使用借款并不影響合同效力。上訴人與漁管會的承包關系與本案無涉,應另案處理。故上訴人主張借款人應為漁管會,其屬違心簽訂合同,且未實際使用借款,不應承擔民事責任的上訴理由,缺乏事實和法律依據。二審判決:駁回上訴,維持原判。
[評析]