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論文關鍵詞 知識產權心理學 外觀設計相同相似性判斷 認知混淆分值表
一、問題的提出
2011年中旬,中國最高法院公布了2010年中國知識產權保護十大案件,其中包括一件申請再審行政案件。在該案件中,申請再審人為日本的本田技研工業株式會社,被申請再審人為中國國家知識產權局專利復審委員會,原審第三人為石家莊雙環汽車股份有限公司和河北新凱汽車制造有限公司。
該案件的基本案情是:本田株式會社是01319523.9號“汽車”外觀設計專利權(簡稱本專利)的專利權人。雙環公司于2003年12月24日、新凱公司于2004年12月10日分別就本專利向專利復審委員會提出無效宣告請求。專利復審委員會將上述兩無效宣告請求案合案審查,于2005年3月28日進行了口頭審理。2006年3月7日,專利復審委員會做出第8105號無效宣告請求審查決定(簡稱第8105號決定),宣告本專利無效。該決定認為:“…將本專利與日本國外觀設計公報jp1004783(簡稱證據1)進行比較可以看出…但是,本專利與證據1的產品在外觀上的上述區別均屬于局部的差別,根據整體觀察、綜合判斷的原則,上述差別對于汽車的整體視覺形狀和風格來說屬于較細微的差別,不足以使普通消費者產生明顯不同的視覺效果而將兩者認定為具有不同款式的產品,而兩者的主體部分的相同之處卻使普通消費者易于將兩者混同。”
本田株式會社不服專利復審委員會做出的第8105號決定,向北京市第一中級人民法院提起訴訟。北京市第一中級人民法院維持專利復審委員會做出的第8105號決定。
本田株式會社不服一審判決,向北京市高級人民法院提起上訴。北京市高級人民法院二審認為,本案中,判斷的主體應當是對“汽車”這一類產品有常識性了解的人,其對外觀設計產品之間在形狀、圖案上的差別具有一定的分辨力,但不會注意到產品的形狀、圖案的微小變化。“…本專利與證據1所存在的差別屬于局部的差別,一般消費者需要施以特別的關注、反復比對才能區別開來,這樣的差別對整體視覺效果不具有顯著的影響。…”據此判決:駁回上訴,維持原判。
本田株式會社仍然不服,隨后申請了再審。中國最高法院經審理認為:“基于被比設計產品的一般消費者的知識水平和認知能力,對被比設計與在先設計進行整體觀察,綜合判斷兩者的差別對于產品外觀設計的視覺效果是否具有顯著影響,是《專利審查指南》規定的判斷外觀設計是否相同或者相近似的基本方法。根據《專利審查指南》的規定,一般消費者的特點是,對被比設計產品的同類或者相近類產品的外觀設計狀況具有常識性的了解,對外觀設計產品之間在形狀、圖案以及色彩上的差別具有一定的分辨力,但不會注意到產品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。據此得出結論:“這些差別對于本案訴爭類型汽車的一般消費者而言是顯而易見的,足以使其將本專利圖片所示汽車外觀設計與證據1所示汽車外觀設計的整體視覺效果區別開來。因此,上述差別對于本專利與證據1汽車外觀設計的整體視覺效果具有顯著的影響,二者不屬于相相似的外觀設計。”至此,該案“蓋棺論定” 。
由于最高法院是中國的最高級別的司法審理機關,其對于此案的再審審理結果無可更改,是中國對于這起行政糾紛所涉及的全部問題的最終答復,是被理解為正確的、中肯的和全面的終極裁決,應該說本已沒有質疑和思考的余地。然而,如果我們對此案的審理全過程做進一步考察,不難發現此案仍然遺留了一個關于如何判斷外觀設計相同相似性的核心問題,即:確定一個“判斷主體”的知識水平和認知能力的客觀標準是什么?
眾所周知,對于一個客觀事物進行性狀判斷,在一個特定的時空域內主要有三方面因素介入到判斷過程之中:判斷主體、判斷客體和判斷方法。表面看來,中國的法律法規在如何判斷外觀設計相同相似性方面,對于這三個方面的因素似已規范得十分細致和周詳。比如,《審查指南》第四部分第五章之4就對“判斷主體”規范為“一般消費者”,而且是根據適用外觀設計的產品種類的不同,具有“對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產品的外觀設計及其常用設計手法具有常識性的了解。”以及“對外觀設計產品之間在形狀、圖案以及色彩上的區別具有一定的分辨力,但不會注意到產品形狀、圖案以及色彩的微小變化。”等能力的不同消費者群體。中國最高法院在其并于2010年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十條中也對“判斷主體”相應地規范了:“應當以外觀設計專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力,判斷外觀設計是否相同或者近似。”然而,在司法實踐中,上述規范并非被落實成原所設計或預期的那樣周詳和嚴謹,事實上,作為判斷主體的“一般消費者”及其“知識水平和認知能力”的概念和程度并未形成相對統一的共識和實施。筆者根據“北大法寶”對近兩年來中國法院的外觀設計專利訴訟案件做了粗略的檢索和核查,發現中國不同法院以及國家知識產權局復審委員會對于“一般消費者”及其“知識水平和認知能力”具有不同的認識和判斷,比如:
1.在云南省昆明市中級人民法院(2010)昆知民初字第302號民事判決中,法院認為:“普通消費者施以一般注意力,容易產生兩者整體美感相近似的印象。”
2.在北京市第一中級人民法院的(2011)一中知行初字第482號行政判決書中,法院認為:“參照2006年版《審查指南》第四部分第五章第4節規定,(該款規定判斷主體是‘一般消費者’-筆者)…但從整體觀察、綜合判斷的角度而言,本專利與附件1的整體形狀近似,前述方面的差異僅屬于外觀設計局部的細微差別,不足以對兩外觀設計的整體視覺效果產生顯著影響。”。而在同一案件中,被告專利復審委認為:“一般消費者在觀察本專利電燉盅和附件1電燉盅整體外觀效果時,會注意到二者之間在控制裝置和控制面板部位存在明顯區別而不易混淆。”
3.在廣東省廣州市中級人民法院的(2010)穗中法民三初字第115號民事判決書中,法院認為:“經對比,被控侵權產品與原告外觀設計專利各面視圖相比兩者的整體視覺效果基本相同。”
上述案例“1”中,法院把《審查指南》以及最高法院規范的對外觀設計相同相似性做判斷的“一般消費者”認定為“普通消費者”,而且把最高法院明確地在司法解釋中規范的“整體視覺效果上無差異”詮釋為“兩者整體美感相相似”(見“被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的,人民法院應當認定兩者相同;在整體視覺效果上無實質性差異的,應當認定兩者近似。”-《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十一條)。可見該案法院與最高院對于判斷主體的“一般消費者”及其“知識水平和認知能力”的概念和程度是有差異的。如果說一般消費者里的“一般”與普通消費者里的“普通”屬于同義詞并可互釋,則作為丈量“一般消費者”及其“知識水平和認知能力”尺度的“整體視覺效果上無差異”一語與“整體美感相近似”則相去甚遠了。在上述案例“2”里,復審委的“會注意到”和法院的“不足以”在一般消費者的知識水平和認知能力的判斷上或稱擬制程度上以及掌握的尺度上呈現出直白的對立或對抗。在上述案例“3”中,三地法院雖然都在判斷主體上采用了一般消費者的概念,但在以判斷結果作為尺度對于判斷主體的判斷能力的認定,則產生出不甚相同的判定:最高法院對于外觀設計判斷的“整體視覺效果上無差異”或“無實質性差異”的規范,在三地法院的詮釋下成為了“整體視覺效果基本相同”、“整體視覺效果上的近似”和“顯著的視覺差異”。
從上面引述的案例和對比中不難看出,即便有了相對明確的規范,目前施行的外觀設計相同相似性的判斷仍呈現為一種客觀依據較差、主觀意識較強的人類對于客觀事物的認知過程。對待“一般消費者”是否“根本不存在顯著的視覺差異”,還是“會注意到二者之間…存在明顯區別而不易混淆。”這一問題,在進行判斷的時候仍然存在有很大的主觀性,因而造成公眾/當事人對于外觀設計相同相似性判斷結果難以預判或使判決結果難以達到更趨合理的判決公平和公正度。
同樣的情況也發生在中國青年旅行總社cyts商標與中國國際旅行社cits商標的駁回復審案件等案件上。我們是否可以對外觀設計相同相似性的判斷摸索出一個較為行之有效的方法來?
只有掌握了客觀的、人類認識、分析和判斷事物的規律,才能夠對人們會不會在“相關公眾不會混淆或誤認”或“相關公眾會混淆或誤認”的問題上得出正確的結論,才能夠有可能達到或盡最大限度地接近社會公眾、法制建設所需求的公正和公平乃至正義。
二、心理學和外觀設計的判斷
所謂心理學,目前取得比較一致性的觀點是:研究人類和動物的心理過程和行為的科學。根據研究目的、對象和方法等等的不同,將心理學大致可分為普通心理學、法律心理學、認知心理學、審美心理學、等數十個心理學分支學科。與知識產權聯系相對比較密切的,當屬法律心理學。然而,正如某心理學家所言,心理學家在法律問題上開展的研究“過分犯罪化”了。應當說,法律心理學應當除對與法律具有緊密聯系的、立法心理、普法教育心理、司法心理、勞動改造心理和民事訴訟心理等部分的研究外,還應當包括對偵查心理、預審心理、審判心理、犯罪人心理、受害人心理、侵權人心理、證人心理、法官心理等之外的、知識產權訴訟中涉及的對于兩種以上事物的感知心理、聯想以及錯覺心理等內容。可以說,涉及知識產權的心理學應當是隨人類社會和科學技術的發展需要而應當確立起來的一個新興心理學學科,它當歸屬于法律心理學的一個部門學科。它是將法律心理學的研究范圍和對象從上述刑事司法審判過程中的心理現象擴展到在涉及知識產權的法律環境中相關社會公眾和/或消費者對事物的認知心理現象和規律上的學科。
同樣道理,外觀設計的相同相似性判斷,如上所述實質上是一個心理學上的對客觀事物的認知過程,它服從于客觀存在的人類認知心理規律。面對外觀設計的各類組成要素,如形狀、線條、色彩等,做相同相似性判斷,人們就是進行了感覺、知覺、記憶、表象、想象和思維等心理活動。因此,為了使外觀設計的相同相似性判斷更加科學化和實用化,將人類的對事物感覺和知覺以至思維過程中產生的此類認知和誤差規律適用到知識產權法律實踐當中去,就成為了解決外觀設計相同相似性判斷的一個較為行之有效的方法。
三、知識產權法律心理學適用設想
將心理學研究成果、方法和人的心理規律結合到知識產權法律實施的實踐之中去,實際上是研究、掌握和運用人們是否會根據一個外觀設計連帶想起另一外觀設計并進一步將兩者混同起來的心理學中“聯想”以及“錯覺”等等這種人類認識事物的心理規律的問題。
事實上,盡管存在有人的知識層次和社會生活實踐的不同以及思維能力的差異,但造成人對兩個以上的外觀設計產生混淆的心理過程都具有符合上述心理學的聯想和錯覺的規律:它以被感知事物的各個特征,即由人的感知器官如視覺、嗅覺、聽覺和觸覺得到的特征信息為基礎,在感知一事物過程中,引發出與其在各個特征相接近、相關聯的它事物的回憶,進而在知覺的過程中,將此與它事物誤認為相同。
就外觀設計而言,使人就一外觀設計聯想起在其知識和經驗中的另一外觀設計,甚至造成兩者相混淆(相同或相似)的心理過程在很大程度上取決于該外觀設計的基礎特征信息,即:該外觀設計的基本構成要素以及其構成方式。一個外觀設計的基本構成要素以及其構成方式可以拆分成各個不同形態的元素。根據《審查指南》第一部分第三章之7.2款的規范:“構成外觀設計的是外觀設計要素或要素的結合,其中包括形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合。”同理,兩個商標的聯想以及混淆的心理構成過程也是取決于商標基礎特征信息,即商標構成要素及其方式。根據商標法的規定:“第八條任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志,包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合,均可以作為商標申請注冊。”這里可以看到,法律對商標構成要素規定了文字、圖形、字母、數字三維標志或顏色等項內容。然而,對這些元素做進一步分析可以看到,一個商標的基礎特征信息事實上應當由下列元素所組成:點、線、顏色、點線組合構成的發聲(文字發聲)、點線組合構成的符號含義(文字含義)、點線面組合而成的三維物體形態(方形、長形、圓柱形、菱形、球形…)、上述要素的組合方式以及排列順序。
從上述規范和分析中不難看出,構成外觀設計和商標的基本要素,無非是點、線(條),顏色(呼叫)及其組合。而這些能為人們所感知的視覺和聽覺客觀要素,是造成人們聯想和錯覺的基本素材或基礎。心理學告訴我們,由于人類生理結構的限制,人們通過視覺或聽覺感知這些基本要素的某些時候,必然會產生認知結果與客觀實際相符或不相符合的心理現象。因此,我們可以設想,如果把這些自然(生理)現象或規律加以采集、整理、歸納并抽象出來若干規律或定律,然后應用到外觀設計和商標的相同相似性判斷的行政和司法實踐中,則可以制訂出科學的和客觀的相同相似性判斷準則、尺度和標準,這不僅會大大提高判決的公信度、公平公正度和廣大公眾的認可,而且在實踐中是完全可能的。因此,如何將其適用到實際審理實踐中,是一個將心理學上的有關外觀設計異同的辨識規律與傳統方法相結合的過程。
瑞士的現代設計主要是從兩所學校發展起來的。一所在世界金融中心的日內瓦的日內瓦設計學校,另外一所在靠近法國和德國邊界巴塞爾(Basel)的巴塞爾設計學院,這兩所城市中的設計學院是瑞士現代設計的搖籃,從40年代到60年代,瑞士現代主義風格,也就是被世界稱為瑞士國際主義平面設計風格的這種方式,在這兩所學院形成和發展,影響世界各國。瑞士出現了幾個重要的大師,比如阿明·霍夫曼(ArminHofmann)、依米爾·盧德(EmilRuder)、約瑟夫·穆勒-布羅克曼等等,都出自這兩個中心。1968年,巴塞爾設計學院的教師沃夫根·加特創立了新的平面設計風格,就是著名的“新浪潮”(NewWave)。60年代看來是瑞士設計影響的高峰時期,自從那以后,瑞士設計上再也沒有出現有如此巨大國際影響力的人物和風格了。
不少人認為瑞士風格是一個統一的、單一的風格,瑞士設計家大部分不同意這種看法,他們往往強調瑞士國家雖然小,但是設計風格變化多端,極為豐富。阿明,霍夫曼在巴塞爾設計學院教書時經常強調這種多元性特征。如果從瑞士的語言分割、種族分割的復雜性來看,應該說這種看法是正確的。瑞士國家雖然小,但是有三種以上的語言流行:德語、法語、意大利語,而種族的背景也是法、德、意三個主要來源,因而,設計上的多樣化是自然的結果。這種多元化的設計傾向,從瑞士的設計教育結構就可以看出來:瑞士有6所設計學院,每所都有與眾不同的特點與方向,首都柏爾尼(Bern)設計學院、洛桑(Lausanne)設計學院、蘇黎世設計學院、巴塞爾設計學院、日內瓦設計學院和盧加諾(Lugano)設計學院,其中蘇黎世、巴塞爾、日內瓦、柏爾尼的學校是以德文為中心的,宗教背景是瑞士的新教。這里的設計講究嚴謹的細節,既有觀念,也強調技術訓練,同時比較嚴格,甚至古板;盧加諾則是以意大利語為工作語言,以羅馬天主教為宗教背景的;洛桑則以法語為中心,宗教上與法國的新教正宗加爾文教派有關,這里的設計學校重視觀念,但是輕視技術,因此,學生不需要形成自己的設計風格,關鍵是有觀念,充分體現了設計的多元化色彩。瑞士是歐洲文化的一個大熔爐,設計上兼收并蓄成份很重,是一個非常有特點的國家。
對于瑞士設計學校的師生來說,瑞士國際主義風格已經是過去的事情了,但是,瑞士的設計教育卻深深地受到這種50、60年展起來的風格的影響。直到現在,瑞士的平面設計依然具有強烈的整潔、嚴謹、工整、理性化的特征,一絲不茍,傳達準確,形式單調乏味,不少年輕人感到瑞士設計,特別是平面設計已經太深地陷人瑞士國際主義風格中,瑞士設計界需要一次真正的革命、造反,來蕩滌過往風格的陰影。
對于瑞士設計的這種停滯狀況,瑞士政府表示憂慮,為了吸引杰出設計人員留在教學單位,以他們來帶動改革,瑞士政府在80年代末期授權瑞士幾所設計學院,批準它們授予研究生學位。但是瑞士的設計市場相當好,雖然學院的條件不斷改善,但是依然難以爭取到最杰出的人才任教,因而,設計改革也困難。
瑞士是一個非常安靜的、平穩的國家,這種高度的安定,也造成了設計上缺乏生動的刺激,比如60年代歐洲各國都有青年的激進運動,有些還造成了暴力,比如意大利、法國,而瑞士卻平靜如水,安然無恙。所以,意大利出現的激進設計運動,出現了有聲有色的前衛設計浪潮,而瑞士卻一無所有,依然遵循50年代的設計風格和體系發展。長期以來,瑞士的設計,特別是平面設計給人以刻板的印象,雖然功能好,但是缺乏真正的個性,其中一個很典型的例子是巴塞爾的設計。這個城市的設計是以巴塞爾設計學院為中心的,早在50、60年代已經形成非常有系統的、理性的平面設計體系和設計教育體系。巴塞爾設計學院的一套平面設計教材,曾經引起廣泛注意。本書筆者曾經參與過翻譯這套教材。1989年,曾經會見巴塞爾設計學院的領導,發現那所學院的教育依然采用那套60年代的教材,依然遵循那個國際主義體系,基本沒有進展,這種情況,反映了瑞士設計界創造的瑞士國際主義設計風格對他們自己來說是一個多么沉重的包袱。
雖然如此,瑞士的設計家們可以說是無日不思變,即便最保守的蘇黎世,設計家們也不斷探索擺脫舊的瑞士國際主義風格的方式,只是包袱過于沉重。瑞士的經濟結構使這個國家的設計基本圈于鐘表、精密儀器、手工業產品和大量的平面設計,平面設計和廣告設計的量如此之大,原因之一是因為這個國家的旅游業和金融業都非常發達,因此,難以很快地找到設計風格轉變的契機。鐘表業和儀器業一向走高級路線,希望本身的產品形象理性、穩定,而不必追逐流行風格;金融業,并不希望急速地改變自己的企業形象,因而社會上對于乏味但是穩固的風格也有需求。這大概是為什么瑞士設計近年變化緩慢的一個社會影響因素。
一.什么是規范(Specification)
規范是指對應用于建筑工程的材料、設備、固定裝置的文字性描述和使用目的闡明。再恰當一些講,規范是指詳細描述指定使用建筑材料與裝置的構成、安裝施工和完工要求。
與詳細的施工圖紙配合,規范顯示了指定使用的建筑材料是如何被應用的。
規范也可以指建筑設計師和工程師對承包商的施工要求;所有在建筑上應用的材料的性能要求和質量定義;使用這些材料在建筑上所要達到的目的的可靠保證。對建筑承包商而言,規范也是他們在投標時確定材料費用和人工費用的基礎。最后,規范也是業主和承包商之間有法律效應的承包合同的一部分。
二.誰寫規范
由于規范對傳達設計師和工程師要求和目的起著關鍵的作用,并且會從法律上保證完成這些要求和目的,所以寫出的規范必須精確、清楚、完整并能反映建筑意圖。所以說,規范一般是由有經驗的設計師和工程師撰寫,并且在任何情況下受到負責注冊設計師和認證工程師監督。規范也可能由外部的咨詢專家撰寫(如結構、材料、機械、電氣工程師等),他們與負責項目的注冊設計師和認證工程師關系密切,并且受到他們的監督。
對規范撰寫者作用的一個注解
因為規范經常需要由設計師事務所的合伙人和負責人準備,現行約有1/4的事務所有規范撰寫人,這些人中的8/10本身就是注冊設計師或工程師。在很多情況下,這些寫規范的人都與材料生產商代表有直接聯系。
這些規范撰寫者對挑選材料具有很大的影響力,他們的作用就是將設計師的愿望以“規范”的形式付諸文件,所以講真正“規范”產品的不是規范撰寫者,而是設計師。
“設計”先行于“規范”,設計理念的方向決定了材料規范。
三.規范的主要形式有那些
有五種主要的規范形式
1.排他性或單一品牌產品規范
這種類型的規范聲明只有規范上寫明的產品(包括品牌、商標名、制造商)才能被接受,通常講,這類產品比較特殊。對材料供應商來講,這類規范一旦寫上去就等于完成銷售了。
舉例:內墻涂料,選用某某制造商產品,某某型號系列(色號某某)。
2.多種品牌產品規范
這是最常見的規范類型,名單上列二家或更多家產品(包括品牌、商標名、制造商),這些產品都符合規范者的需求。對這種類型的規范而言,所有列明的產品都有同等機會被用在項目上。
舉例:吸音磚:等級A,某某材料制作,表面預涂白色涂料,丁字對接,某某尺寸,某某、某某制造商產品
3.同等要求產品規范
在規范上寫明一家或幾家品牌,但同時寫明,其他品牌產品只要被證明與上述列明品牌產品符合同等要求,也能被使用。
舉例:防水劑:某某品牌產品或被證明符合要求的其他品牌產品。
4.開放性或同類型產品規范
產品按照一種類型的屬性來描寫,包括產品描述、性能等級、尺寸、顏色、符合那種規范或國家、政府標準(如ASTM標準)。當對類型產品標準的關注超過品牌、商標名、制造商等因素時、會使用這種形式的規范。
舉例:波紋鍍鋅高拉伸力鋼:E級,波紋鍍鋅高拉伸力鋼材,表面涂覆,鍍鋅符合ASTM某某標準,具體型號及重量按設計要求由供應商推薦。
5.性能規范
同上述第四種規范相似,指明材料必須遵守某種性能標準,承包商必須尋找到符合這種性能標準的材料。必須注意,在這種規范上不會出現品牌名字。
四.每一種類型規范的使用比例
設計師和工程師喜歡寫明產品品牌的規范,因為這種規范鎖定了品牌、阻礙了在項目后續施工階段替換產品的企圖。據市場研究,各種類型規范的比例是:排他性或單一品牌產品規范4%,同等要求產品規范6%,多種品牌產品規范57%。以上規范都有指定品牌,總計67%,開放性及性能規范占33%。
五.被“規范”的重要性
設計師和工程師對新建筑產生最初的“購買影響”,他們負責對所有大型住宅建筑和非住宅建筑超出90%的部分進行規范。這種購買影響通過圖紙發揮出來,這些圖紙決定建筑是怎樣被建造、被規范的。建筑由什么材料建造,怎樣安裝設備。
所以,要想占領新建筑市場,就必須使產品被“設計”與“規范”。
六.規范的效力
當規范寫明品牌時,它們的效力非常高。有研究表明,當規范寫明品牌時,最終有87%的品牌產品最終投入工程使用,剩余少數變化,也是由于設計師和工程師自己在投標和施工階段因某種原因改變。
當情況是同等要求產品規范時,與上一種規范相比,就有了可操作余地。承包商有權尋求替代產品,有很多原因讓他們這么做,但主要的原因有三種:
2他可以尋找到更便宜的產品;
2指明品牌的產品無法按時按地交付;
2替代產品施工更方便。
由于大多數承包商都會承諾在施工完畢一年內,會對由于材料與施工原因對建筑造成的損傷進行保修,所以他們由理由關心采購指定品牌產品的費用及合同中有關爭議、訴訟解決的條件。
另外,也必須注意到,由于分包商施工產品的經驗很豐富,所以有時候從保證質量出發,他們也會向設計師提出更換產品。
盡管承包商有很多理由要求更改材料,但他們必須在設計師規范的條件下進行。他們首先必須遞交“同等效力”的證明,然后獲得設計師的書面批準。
在設計師批準更改規范之前,由于他對原來被規范產品的美學效果、功能、經濟性很有信心,所以他會在價格、供貨方式、施工方便性方面對新老產品作一個認識上的平衡。
七.設計師怎樣改變規范
當設計師和工程師準備接受改變規范或替換材料,他們有幾種方式指示出來,下面舉例說明:
1.材料批準—只要是在規劃和規范中選定了某種品牌的材料,這也意味著設計所希望達到的目的和質量要求已經確定了。所以,承包商必須認識到,假如他想用其他材料,他必須得到設計師的批準,以證明他用的材料在質量和適應性上與原來材料一致。承包商必須在工期前25%時段之前提出更換請求,并且要在60天內和在訂貨前得到批準。
2.被指定材料的品牌、商標、供應商及說明書的內容是供應或投標合同的基礎,除非雙方另行約定。當規范中列了兩個或更多個品牌材料的時候,承包商有權自由挑選。當承包商試圖用規范外的材料替代時,他首先必須申明,寫明替代品和替代可能發生的承包金額差別,并且最終被批準。
當承包商提出的材料變更請求需要結構上改變或對建筑物或設備進行更改,則承包商必須遞交(待批準)圖紙以表明這種改變或更改是必須的,在上述圖紙被批準前,更改工作不能進行。
由于承包商提出變更材料(經批準)所引起的額外費用,全部由承包商承擔,業主不用承擔。這些費用包括可能對結構的改變、設備的變更、以及為了變更材料需要額外畫的圖紙、添置的設備。
假如,承包商經批準后,使用的替代材料或施工方法比原來規范節約費用,則多出來的錢要歸還業主。
3.“或者等同”條款:意味著承包商的建議必須以這里規范的材料為基礎。
4.當在合同中出現“或者等同”或“或者等同經設計師批準”字樣,并不意味著替代材料、設備、施工方法自然就“等同”了,除非在投標前,針對本項目,確實經設計師批準。設計師具有最終決定權。
[論文摘 要]國際私法上涉外離婚的管轄權沖突現象比較嚴重,源于各國國內法對離婚案件的管轄權確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權的沖突,主要還是依靠各國國內法來解決,可以從立法、司法等方面入手。我國現行立法的部分規定,與當今國際社會的普遍實踐不相一致,不利于跨國離婚糾紛的妥善解決,因此建議 參考 國外相關立法和國際慣例,結合我國國情,對我國的涉外離婚 法律 制度加以完善和 發展 。
隨著我國對外交往的日益頻繁,我國的涉外婚姻越來越普遍。然而,由于男女雙方文化傳統、社會經歷、意識形態以及人生觀等方面的差異,涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度,法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依,陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下,僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復只能是杯水車薪。完善我國的相關法律制度迫在眉睫。
離婚的方式一般分為“協議離婚”和“判決離婚”。由于“協議離婚”很大程度上取決于當事人的合意,由此產生的實質性的法律沖突較少出現,故各國出于對當事人意思自治的尊重,對“協議離婚”的內容鮮作規定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權沖突問題進行探討。
一、涉外離婚案件管轄權的沖突
由于涉外離婚案件的審判結果,不僅直接關系到當事人本身的切身利益,同時還涉及到有關國家的社會利益,因此各國都采取立法的形式,盡可能擴大本國法院的管轄權。在管轄權確立的原則上,主要有以下幾種:
(一)屬地管轄原則
這一原則主張以案件事實與有關國家的地域聯系作為確定法院管轄權的標準,強調基于領土主權原則,對其所屬國領域內的一切人、物、事件和行為具有管轄權,以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結地等所屬國法院作為有管轄權的法院。所有這些地域聯系中以住所地和慣常居所地標準最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]
(二)屬人管轄原則
這一原則強調一國法院對本國國民具有管轄權,對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題,與本國聯系最密切,所以應該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。(現如今,這些國家也將當事人的住所或習慣居所作為行使管轄權的依據,擴大了管轄權范圍。)
(三)專屬管轄原則
這一原則強調一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯系的離婚案件擁有專屬管轄權,從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權。只要一方當事人為本國國民,無論該人在國內還是在國外,該案件只有本國法院才有權受理,而不承認任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關本國人的離婚案件主張專屬管轄權。
(四)協議管轄原則
基于雙方當事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權的情況下,當事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權的法院行使訴訟權利。
綜觀各國的法律規定,采取單一管轄原則的已不多見,上述各國法律規定中主要就有以住所地管轄為主,國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此,總體來看,有關離婚案件管轄權的確定正逐步走向靈活,向著有利于離婚的方向發展。
二、涉外離婚案件管轄權的協調
司法管轄權是國家行使司法主權的重要表現形式,各國對管轄權的爭奪是導致涉外民事訴訟管轄權沖突產生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權的積極沖突,在現有的立法水平下是不現實的。雖然國際社會就離婚管轄權制定了一些統一國際公約,但這些公約或是區域性的,或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數,影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權的沖突,主要還是依靠各國國內法來解決:
(一)立法方面
首先,應盡量減少專屬管轄權的規定。隨著離婚案件的日益增多,各國對離婚的法律規定也越來越寬松。而強調專屬管轄只會導致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認,這是與當前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益,但是這種根本否定外國管轄權的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權,僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權,對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認,由此可以看出,這種靈活的做法更有利于保護當事人的利益和實現社會的公平與秩序。
其次,應該考慮國際社會的一般做法,盡量使自己的管轄權規范能得到大多數國家的承認。通常的做法是采用選擇性規范,采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處,就是為當事人在多個有管轄權的法院擇一起訴提供了便利。
再次,由于協議選擇管轄權能在具體案件中協調有關管轄權的沖突,因此在合理限度內盡量擴大當事人協議選擇管轄法院的范圍,不失為有效方法。[3]住所地(包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地)、慣常居所地(共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地)、國籍國(共同本國法、夫或妻一方本國法)、婚姻締結地均可以成為當事人協議選擇管轄權的連結點。
(二)司法方面
堅持國際協調原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權沖突的有效途徑。
首先,要求各國法院基于內國的有關立法,在司法上充分保證有關當事人通過協議選擇管轄法院的權利,只要有關協議不與內國專屬管轄權相抵觸,就應該承認其效力。
其次,在外國法院依據其本國法律具有管轄權,且不與內國法院的專屬管轄權沖突的前提下,內國法院應遵循“一事不再理”的訴訟原則,承認該外國法院正在進行或已經終結的訴訟的法律效力,拒絕受理對同一案件提起的訴訟,從司法上避免和消除管轄權的積極沖突。[4]
此外,在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權的情況下,管轄權的消極沖突雖很少出現,但不可否認的是,管轄權消極沖突不僅僅作為理論問題存在,而且在司法實踐中已經對當事人產生了一定的影響。對管轄權消極沖突中的當事人,法律應予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規定管轄權消極沖突的解決,但該法有關“本法未規定在瑞士的任何地方的法院有管轄權而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時,與案件有足夠聯系的地方的瑞士司法或行政機關有管轄權”的規定,為管轄權消極沖突中的當事人提供了司法救濟的可能。《
三、我國的制度分析與立法建議
(一)我國有關離婚管轄權的現行法
《
論文摘要:國產化妝品近年來由于產品包裝.造型設計,質量等多方面的因素導致市場銷量一路走低,為了使中國化妝品以別具一格的特點占領中國化妝品市場。在外觀設計上。最近幾年具有中國特色的設計得到了國內外人的關注和喜愛.所以,本論文從傳統工藝元素中尋找設計靈感.在針對傳統工藝品的特點分析后,將其運用到新的國產化妝品線的設計與開發上,使國產化妝品更具備市場競爭性。
隨著中國近年來經濟的迅速發展,中國人在奢侈品的購買方面,根據世界奢侈品協會最新數據的結果顯示,中國奢侈品消費總額已由今年1月份的86億美元,增至94億美元,全球占有率27.5%。從這個數據可以看出。中國人開始了由過去簡單的“豐衣足食”到高品質生活的轉變。
奢侈品中幾個具有代表性的是服飾,化妝品,香水,包具等。化妝品是我們每天必不可少的一件生活必需品。女性是化妝品的鐘愛者,具近幾年統計來看,男性們也漸漸的開始注重化妝品。
隨著中國人對奢侈品的熱愛,一些外國頂級化妝品品牌也隨之涌入中國市場。例如,蘭莞,嬌蘭,香奈兒,迪奧,安娜蘇等等。這些頂級的化妝品品牌除了高等的產品質t外,化妝品的外觀設計方面更是以外包裝華麗,時尚,高貴,個性等特點提升了產品的質感以及消費者的信任度。
中國現有的國產化妝品,例如佳雪,隆力奇,大寶,東洋之花,美加凈等國產品牌在化妝品市場中處干劣勢,據市場調查報告來看,國產化妝品始終未能進入每年化妝品銷蚤的前十位。普通被列于3,4線化妝品,通常僅在一些大小型超市里出售,產品質最方面雖有一定的認證,但是在產品外觀上的忽略導致產品整體等級大打折扣。國產化妝品在包裝以及造型設計方面多以拷貝大品牌,要不就設計簡略.缺乏個性,并且使用中下等包裝材料而降低成本。多種因素的結合導致中國國產化妝品不但走不出國門,也不能占據國內市場。
中國是千年文化的古國.近年來.中國泛起了傳統風。同時隨著西方文化的流入,中國重新拾起傳統的東西,把傳統漸漸融入了現代生活。這方面的例子有很多,例如2008年北京奧運會,中國傳統圖形藝術源遠流長,發展到今天已有幾千年的歷史,將傳統圖形藝術結合到現代標志的設計中,北京奧運會會徽“中國印.舞動的北京”,它以印章作為主體表現形式,將中國傳統的篆刻和書法等藝術形式與運動特征結合起來,經過藝術手法夸張變形,巧妙地幻化成一個向前奔跑、舞動著迎接勝利的運動人形。生活方面,傳統的中國式家居設計一直受到中國人乃至西方人的鐘愛。通過這些具體的實例說明,中國傳統的東西始終得到中國人乃至世界人的認證.并且值得繼續繼承和發揚光大。
因此。為了使國產化妝品以別具一格的特點出現,從中國傳統工藝元素來看,傳統工藝是中國流傳千年的文化,傳統工藝品從古至今一直倍受中國人的追捧和關注,因而在分析和研究傳統工藝元紊特征的同時,并將其運用結合到化妝品的造型設計中,從而開發新的,受中國消費者傾愛的國產化妝品品牌線。
中國傳統工藝品,如古代青銅器,玉器,陶器,首飾,剪紙等等,將這些工藝品的特征與化妝品外觀設計有效的結合,往往能引起消費者的文化共鳴,它是國人與文化之間的感情紐帶。
中國傳統工藝品浸透著中華民族的文化精神和審美意識富有鮮明的美學個性,可用五個字體現出:
1.和。中國傳統藝術思想重視人與物、用與美、文與質、形與神、心與手、材與藝等因素相互間的關系,主張“和”與“宜”。對“和”、“宜”之理想境界的追求,使中國工藝美術呈現出高度的和諧性;外觀的物質形態與內涵的精神意蘊和諧統一,實用性與審美性的和諧統一,感性的關系與理性的規范的和諧統一,材質工技與意匠營構的和諧統一。
2.喻。中國工藝思想歷來重視造物在倫理道德上的感化作用。它強調物用的感官愉快與審美的情感滿足的聯系,而且同時要求這種聯系符合倫理道德規范。受制于強烈的倫理意識,中國傳統工藝造物通常含有特定的寓意,往往借助造型、體量、尺度、色彩或紋飾來象征性地喻示倫理道德觀念。
3.靈。中國工藝思想主張心物的統一,要求“得心應手”.“質則人身,文象陰陽”,使主體人的生命性靈在造物上獲得充分的體現。中國傳統工藝造物一直在造型和裝飾上保持著S形的結構范式。這種結構范式富有生命的韻律和循環不息的運動感,使中國工藝造物在規范嚴整中又顯變化活躍、疏朗空靈。
4.雅。中國工藝思想重視工藝材料的自然品質,主張“理材”、“因材施藝”,要求“相物而賦形,范質而施采”。中國傳統工藝美術在造型或裝飾上總是尊重材料的規定性,充分利用或顯露材料的天生麗質。這種卓越的意匠使中國工藝造物具有自然天真,恬淡優雅的趣味和情致。
關鍵詞:科技成果 知識產權保護 選擇策略
1 的時機對專利授權的影響問題
現行高校的科技管理模式,由于管理制體缺乏強制性,教師和科技工作者的科技研究開發成果可以選擇,也可以選擇申請專利。時下,教師和科技工作者作出研究和發明創造成果以后,通常是搶先以論文形式發表,往往忽略了將成果以知識產權的法律形式保護起來的時間。一般情況下,如果在專利申請之前,該論文的發表對專利申請的審查會帶來負面影響,即與專利申請同一主題的論文,在專利申請日之前一旦發表公開就會破壞之后的專利申請的新穎性,導致因該專利技術失去了新穎性而不能取得專利權,從而失去了了本應能得到,應得到且也想得到的權利。常忽略的另一個問題是也有些教師和科技工作者不大清楚自己的研究開發成果就是發明創造,只知道搶先一步,盡量做到及時、準確和完整,不知道申請專利,從而因“拱手奉獻”與他人共享―而丟失了可以法律形式明確、本來屬于自己的權利。
2 與申請專利的關系問題
受著作權保護形式的限制,一項研究和發明創造完成后,如果先以論文形式發表出來,獲得的法律保護僅僅是論文所表達的文字,即他人不能去復制該篇論文,而論文中所描述的技術內容不受著作權法保護。我國著作權法規定,按照工程設計、產品設計圖紙及其說明進行施工、生產工業品,不屬于復制行為。也就是,著作權保護的是從平面到平面的復制,不保護從平面到立體的復制。因此,先以論文形式發表時,如果沒有及時申請專利,則該論文所披露的技術內容便進入公有領域,成為任何人都可以使用的公開技術,也由于失去了新穎性而不能再申請專利。
3 與專利申請的時機和立題角度的選擇
根據現行《專利法》的要求,雖然在專利申請前對專利申請有負面影響,但按《著作權法》的要求,申請專利并不影響申請后論文的在后發表。從專利新穎性的角度考慮,正確選擇論文的發表時間,只要論文的發表時間在專利申請之后,即申請專利在先,在后才是權宜之計。因為這樣做專利的新穎性和創造性不受影響,也避免了實用新型(不實審)專利授權后被別人提出無效請求的可能,使科研論文成果得到著作權和專利權的雙重保護。再就是,如果論文的確急需發表,而來不及申請專利的話,為避免問題的發生,可以讓論文內容不要和專利保護方案重疊。其論文可重點對成果進行理論分析和取得的應用效果上進行科學的總結,回避專利將要保護的結構和方法內容。也就是說,只要論文立題的角度和專利保護方案不發生重疊,也可先,后申請專利。因為在先發表的論文內容不影響在后專利申請的新穎性,專利申請也會因符合專利法的要求而授權。
4 選擇申請專利保護方式的利與弊
一項研究和發明創造成果選擇申請專利的好處在于:一旦申請被授予專利權后就享有了獨占性的權利,在專利權有效的地域與時間范圍內,“僅此一家,別無分號”,除法律另有規定外,任何單位或者個人未經專利權人許可,都不得以生產經營為目的制造,使用,許諾銷售、銷售、進口其專利產品或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售,銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。從理論上講,專利保護的力度較強。這也就是近年來各單位將研究和發明創造技術成果轉向以專利為主要保護方式的原因。因為,專利畢竟是市場經濟條件下全世界保護發明創造的主要方式,當今全世界gO%以上的新技術都可以在專利文獻中找到。但一項技術成果申請專利往往也有一些負面影響:一是要向全世界公開技術內容;二是要支付有關費用,申請專利時需要支付專利申請費等,授予專利權后每年還要支付專利權年費:三是要冒不被授予專利權的風險,假如既公開了技術內容,又交付了申請費用,結果卻沒有被批準授予專利權,豈不是“賠了夫人又折兵”,四是專利權保護有明確期限,我國發明專利權保護期為20年,實用新型和外觀設計專利權的保護期限為10年,保護期滿后即進入公知領域,人人均可無償使用;五是專利權保護有地域性,在哪個國家授予了專利權就在哪個國家得到保護,在未申請和不授權的國家得不到保護。
5 和專利申請應注意的問題
實踐中,不管是還是專利申請都涉及保留技術秘密的問題。兩者均要公開進入公共領域,會被公眾所利用,因此,基于知識產權戰略和商業秘密兩方面的考慮,可在適當保留技術秘密的前提下對其成果進行公開。當然要在使發表的論文具有獨創性或申請的專利能授權的基礎上再進行戰略性的取舍,這是廣大教師和科技工作者應該重視的問題。
一項研究和發明創造成果選擇技術秘密保護也會帶來很多的利益,其好處在于:只要有效保密,就一直擁有權利,永不過期。例如,美國可口可樂公司一百多年來對其擁有的可口可樂主要配方從未申請過專利,而是作為技術秘密嚴格進行保密,使該公司一百多年來一直擁有對其配方的知識產權。另外,技術秘密不必公開,不用交費,無地域性。但一項技術成果作為技術秘密保護也有它不利的一面:一是法律保護的力度不強,不具有抵抗第三人獨立研制和以正當方式取得相同或者類似的非專利技術成果的法律效力;二是技術秘密擁有者必須采取保密措施且技術內容應為能夠保密的,一旦不慎被他人知曉,或者因人員流動造成技術泄密,即不成為技術秘密,三是界定較難,舉證困難,發生侵權訴訟時,要由法院來判定是否為技術秘密,而不是由擁有者自己陳述:四是技術秘密內容往往不被他人所知,難于以技術貿易方式為權利人取得更大的經濟效益;五是管理成本高,因為大部分技術在研究開發和產業化過程中涉及許多環節,包括小試,中試。生產、外包加工、采購供應、倉儲管理等等,稍有不慎難免疏漏。要全面保密,制度的制定和實施會引起很高的管理成本,甚至會缺乏可操作性。
在實踐中,一項研究和發明創造成果是選擇專利保護的手段,還是選擇保留技術秘密的保護手段,通常應考慮以下四方面因素:
5.1 應考慮研制開發或發明此技術的難易程度
如果他人很容易研制或發明此技術,則一般應及時申請專利,求得專利法保護,反之,如果該項技術即使未申請專利而公開,其他競爭對手亦難以仿制,則可以不申請專利。
5.2 應考慮此技術作為技術秘密保護的可能性
如果發明人利用其發明大量制造產品,而其他競爭對手通過產品,包括通過“反向工程”也無法掌握其發明的技術奧秘的,則可以不申請專利,僅將此發明技術作為技術秘密保護起來。在實踐中,這種技術秘密是大量存在的,大到波音747
飛機制造技術,小到可口可樂的配方。盡管利用這些技術生產的產品已經遍布全球,但其技術內容仍難為他人知曉。
5.3 應考慮到技術被盜后能否被發現和制止
當一項技術因申請專利而公開后,如果有人非法利用這一技術,專利權人能較容易發現,則宜申請專利保護。并采取有效的措施予以制止。如果很難發現,或雖然能發現,但難以提出充分的論據,采取有效的措施制止這種侵權行為,則一般不宜申請專利,而采用技術秘密的保護形式。
5.4 應考慮到此項發明的技術狀況
如果此項技術的生命周期較短,更新的速度很快,在獲得專利審查批準之前可能已被新的發明技術所取代,則可考慮不申請專利。
總而言之,對于那些適銷對路、量大面廣,市場前景廣闊,經濟效益大卻又容易被他人“破譯”和仿制的非隱性技術和產品,應該考慮盡早盡快申請專利保護:而對于那些可以嚴格保守秘密,又不易簡單仿制的隱性技術和產品以及申請專利后不易發現他人侵權的技術應該作為技術秘密保護。
6 選擇申請專利和技術秘密結合的保護方式
在實踐中,專利權人在申請專利時,往往把發明中最能取得經濟效益的部分,或“最佳實施方案”保留下來,保留下來的這部分將來作為“Know―how”附加在專利許可證上。其目的在于更加充分地保護其發明創造。盡管按照多數國家專利法的規定,一項發明在申請專利時必須“充分公開”,并將此作為獲得專利的先決條件,但“公開”到什么程度才算“充分”,法律并沒有明確的具體規定。實踐中各國專利審查機關通常以“同專業一般技術人員能據以實現”為準,而“一般技術人員”的實際判定完全取決于專利審查員自身的水平。所以,專利申請人在提出專利申請時,一般僅以“充分公開”得以獲得批準為原則,對不影響獲權的核心內容盡可能地保留下來。這種專利與技術秘密結合的保護方式已經成為技術發明人有效保護其發明創造的最佳選擇。其保護方式和選擇策略大致有下述六種:
6.1 先以技術秘密保護,后采用專利保護的策略
對于有些發明,可先以技術秘密的形式暫時加以保護,待時機成熟或者認為有必要時才轉而采用專利保護。如將其中容易泄露或易被泄密的那部分采用專利保護,同時保留一部分技術秘密。一旦選擇了用專利保護,就不可能倒過來再選擇技術秘密的保護,二者是不可逆轉的。如果是合法掌握同一技術秘密的其他人搶先申請了專利,沒有提出專利申請,技術秘密持有者雖然不可能再以技術秘密為保護手段,但如果已經做好生產實施的準備工作,仍在特定的范圍內享有一定的在先使用權。先以技術秘密保護,爾后轉為專利保護,可以隨著技術的不斷改進與更新而反復更替,即每當取得技術上的新突破,都先以技術秘密保護,然后再擇機申請專利。
6.2 以技術秘密為主,專利為輔的保護的策略
技術秘密通常為一整套的獨成體系的技術。發明創造者可以就發明創造的大部分內容選擇技術秘密保護,而就配套技術的某一個環節或某個配件申請專利。其目的在于防止技術秘密一旦泄露,他人仍不能完全應用此發明技術生產出成套完整的產品。既有技術秘密,又含有專利技術的發明創造較之單純的專利保護或單純的技術秘密保護要更為有效,故受到人們的普遍采納。
6.3 以專利為主,技術秘密為輔的保護的策略
這是指一項發明創造的大部分內容采用了專利保護,而其中一小部分作為技術秘密加以保護。被作為技術秘密的這部分技術并不是必不可少的最關鍵技術,而往往是最佳的實施例,也可能是整個發明創造中。根據受讓方技術水平的高低及其需求,而可供選擇的具有最先進水平的那部分技術,還可能是可以用其他技術替代的技術。
6.4 以專利保護為軸心的技術秘密保護的策略
所謂以專利保護為軸心的技術秘密保護,是指在整個發明創造中,將其中最關鍵或最核心的部分申請專利,而將大部分技術內容作為技術秘密。這種情況常見于使用公開的這部分專利技術可以生產出某個產品的主件,該主件本身可以單獨成為產品,但如果不掌握技術秘密的內容,僅依專利生產出主件,市場極為有限,甚至毫無市場。其優點是即使技術秘密被他人設法攻破,專利仍可成為第二道保護防線。
6.5 以技術秘密為軸心的專利保護的策略
這種情況正好與上一種結合相反。一項發明創造的大部分內容采用專利保護,而僅就其中最關鍵或最核心的某一部分或某一點以技術秘密保存下來。
中圖分類號 U212.33 文獻標識碼 A 文章編號 1674-6708(2016)161-0057-02
網站建設程度與水平與平面設計、技術之間關系密切,只有不斷提升設計與技術水平才能更好的滿足實際需要。網站建設中強調的是相關專業人員通過設計、建模相關方式達到信息的互聯網通信,并從形式上達到以圖形界面的瀏覽為特征。為此,網站建設過程中就需要將設計與技術之間結合起來,并為用戶提供良好服務。
1 網站建設相關信息
網站建設需要具備一定的功能,因此,網頁制作主要可以劃分為靜態網頁、動態網頁兩種。兩者之間具有一定的區別,通常情況下,靜態網頁會對網站當中的產品效果以及相關進行說明。動態網站則會對產品的功能以及操作數據情況加以闡釋。
網站建設方面,靜態網頁方面進行平面設計相對較簡單,如果需要對網站當中增加其他的功能,則需要應用相關技術。網頁更加具備一定實用性。平面設計過程中采用Adobe Dream Weaver技術可以實現數據庫訪問方面的自動生成,并對程序以及數據庫兩者之間進行有效融合,這樣可以更好的提升網站建設的功能性需要,也能夠在外觀設計方面提供幫助。
2 網站建設平面設計中存在的不足
2.1 網站外觀設計
隨著電子網絡的高速發展,電子商務發展趨勢越來越好,較多網站設計中在外觀設計上存在一定問題,主要表現為自身性質條件與外觀整體設計不符合。在網站建設中不同的客戶的對網站外觀需求不同,所喜歡的風格也不同,設計人員要根據客戶的實際需求進行網站外觀設計。在調查中了解到部分網站平面設計人員為了節省時間,在外觀設計上直接參考其他網站,進行抄襲或模仿設計,這種情況對電子商務網站造成較大不良影響,對其長遠發展及相關產業擴展都有著制約影響
2.2 網站平面圖片處理
網站平面建設過程中,圖片是其主要構成要素。通過對部分典型網站建設的調查了解到,部分以宣傳為主的網站,圖片對實現宣傳意義有著重要作用,也是其產品宣傳的主要途徑。但就其內部網站圖片設計的實際情況來看,卻不十分樂觀。首先在圖片的技術處理上,技術水平不夠,使其清晰度不夠,無法達到企業進行產品或資料的宣傳目的。其次在圖片處理上還存在著網站平面建設人員對圖片選擇與制作不佳的問題,無法滿足圖片設計質量,達不到企業宣傳需求,這對網站發展有著不利影響。
3 網頁設計技術發展
從互聯網角度出發進行分析,在IT行業發展的數十年時間內,整個行業發展速度進入到全新時代。網頁作為一項能夠很好展現互聯網信息的重要形式,其地位更加不可撼動。為此,網頁設計技術發展就成為了當前最為重要的任務。
網頁設計具體指的是應用標識語言,并利用相關設計以及建模方式完成對電子格式相關信息內容的傳輸,最終可以以圖形的形式展現在用戶界面當中。可以說網頁設計產生的目的應當是建設網站。借助超文本標記語言以及可擴展超文本形式能夠完成任何意義上的信息建設。在建設更加復雜信息內容方面,包括矢量圖形以及相關文檔則需要安裝插件。
網頁建設的早期階段,更多受到了技術因素影響,設計均采用的是靜態設計。因此,網頁則呈現出展示功能較強的特征。網頁交互能力不強,缺少必要的設計技術。在這個時期,表格技術成為了設計網頁的重要手段。不同元素均能夠通過表格進行建設。可以說,網頁設計技術的專業性讓非專業人員對其無法深度研究。
設計技術發展,促進了動態網頁技術的形成,并逐步取代靜態網頁開始成為主流,其中JSP、PHP等作為全新的變成語言,對網頁設計技術發展具有重要意義。其實現了設計與實現分離以及設計與內容之間的分離。
設計―實現分離強調的是并不對整體布局設計以及相關程序之間進行同步編寫,而是采用了設計先行的方式,最后通過設計分析,完成整體布局。此項設計中采用的工具包括REWAMWEAVER等可視化工具。設計―內容分離設計理念的產生強調的是網頁展示性以及內容的展示性,因此,內容上的增多或者減少都并不會對整個網頁產生影響,至少并不會對首頁產生影響。
最終,通過程序員的開發,具有開源性質的內容管理系統得以研發成功。這些CMS等進一步進行了深化,并形成了前文中的2個概念。由此可知,網頁設計技術發展從本質上看就是對原本復雜深奧的工作通過一種更加先進的方式呈現出來的完整過程。
4 網站建設中的平面設計與技術結合對策
網站建設實施階段,需要提升器視覺效果,現代IT產業發展水平進入到全新領域,平面設計能夠對企業發展以及產品的附加價值提供幫助。科學技術獲得長足發展使得平面設計水平也顯效提升。一些新興程序語言編程當中也開始出現JSP等技術,為此,針對平面設計與技術的結合問題就表現出重要意義。
4.1 結合客戶需求的設計與技術
網站建設的過程中相關設計人員需要利用十分復雜的技術手段,為此,網站建設人員應與平面設計之間形成必要的溝通,客戶需要對網站建設提出符合自身需要的意見,并應用但網頁設計方面,以此滿足自身需要。例如,一些客戶可能需要網站建設具有較強的展示性,希望可以圖文并茂,因此設計人員就需要充分考慮著想因素,讓網站界面能夠將圖文聲像等因素更好得的結合在一起。相關網站建設工作也應當將客戶作為重要因素,依據用戶提出的相關意見進行必要的修改,促使新型技術與平面設計之間相結合。
4.2 網站建設中加入視覺因素
現階段網站建設更加依賴視覺感應效果,由此實現信息傳達的效果也更加明顯。現代互聯網技術長驅發展,使得平面建設以及多媒體網頁建設更加完美的融合在一起。網頁設計根據其顯像方式使用RGB的色彩模式,更注重的是信息結構關系的梳理,如果將色彩運用的過多過強,很容易引起視覺的疲勞感,就需要考慮的更為全面,并且在字體的選用范圍上也很小,為了讓輸出的成品大小不對服務器造成壓力,基于html的特性,所有字體都是根據用戶操作系統內默認字體而定的,當然近年隨著技術的沿革與發展,這個差距也逐步在縮小。通常意義上也會應用到三維平面因素,這樣建立起來的網站在感觀效果方面更加立體。這也是體現出網站建設中平面效果與技術結合的集中表現。除此之外,現代網站建設也開始融合大量的動態網頁制作相關技術,并通過數字科學技術手段促使用戶的需求得到滿足。
4.3 實現平面設計與技術的有效交流
網站建設中需要客戶與設計與人以及技術人員進行有效交流,對平面設計以及技術之間進行結合,才能夠最終為用戶提供更好的服務。平面設計方面不同設計人員之間也需要有效溝通,網站設計中的用戶也應當被放在首要地位,只有這樣才可以設計出優秀的網站建設。
5 結論
綜上所述,網站建設對于我國來說仍然屬于新興技術產業,當然,其在我國國民經濟發展中所占據的地位也同樣重要。網站建設需要充分發揮平面設計的功能,為此,相關設計人員就需要能夠充分利用現代化的科學技術手段,并最終實現網站建設方面的安全穩定發展。
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大學英語四、六級證書(cet-4,cet-6):極其重要;
專業八級:只有英語專業才有資格考,但很多職位要求,如翻譯或者外籍主管的助理;
大學英語四、六級口語證書:證書不重要,能力重要,面試的表達重要;
英語中高級口譯:含金量很高;
托福(tofel):只有少數企業會問到是否考過托福,但同時會擔心你工作不久后,可能會出國溜掉;中國*編輯。
雅思(ielts):少數英聯邦國家企業會注意到你考過雅思,但絕不是必要條件;
劍橋商務英語(bec):證書說明了你的英語能力,還有你在大學里很好學,懶惰的同學不會去學,或者學了考不過的;這是企業關注的。
托業考試(toeic):雞肋,有比沒有好;沒有培訓,只是考試,企業不感冒。
小結:四六級證書最重要,其他有比無好;至于口語,關鍵看面試時的表現。
no.2:計算機證書
office操作是基本技能,不需要證書的。
全國計算機二級證書:有些大城市申請戶口時用,必要條件,如上海市。
此外還有三級和四級。
其他如:accp、mcsa、ccna,以及名目繁多的專項技能計算機證書,則與未來具體的工作選擇相關,不是每個企業都會看重,甚至知道這些證書的。
我們統計了約5萬條招聘信息,18.6%的招聘信息中提到了計算機,但提及具體證書的不到0.1%。更多的描述是模糊的,例如:“從事java編程兩年經驗”“熟練電腦操作”。對很多同學來說,如果從大二開始學習java,到大四時可以算做三年經驗了。
關于計算機技能的各種培訓很多,但被企業認同的證書卻不多,關鍵看實際操作技能。
no.3:學校證書
包括:獎學金證書、三好學生、優秀畢業生、優秀學生干部等
獎學金證書非常重要,有的hr看不懂大家給出的各種復雜算法的gpa,但一看是否有獎學金,就有一個大概
印象了。獎學金證書被很多企業列為篩選簡歷的必要條件,沒有獎學金,就沒有面試機會。
學生干部經歷非常重要,如果再有一個“優秀學生干部”的證書,就更能起到證明作用了。
三好學生、優秀畢業生等,在申請戶口時候可以加分(上海),非常重要。
還有一項不是證書的,黨員,在申請公務員、到中學當教師的時候,作用很大。
no.4:第二外語證書
會一門第二外語,將大大增加進入相關企業的機會。
時下比較熱門的第二外語:
日語(世界500強中87家日本企業)
法語(世界500強中36家法國企業)
德語(世界500強中35家德國企業)
韓語(世界500強中13家韓國企業)
其他如葡萄牙語、西班牙語、意大利語、阿拉伯語等,因為中國與南美國家的經濟往來,與阿拉伯國家的石油合作,前景看好。
還有,學習德語和法語,不僅是找工作,還可以在申請到德國或法國留學時起到作用。
no.5:財務類證書
注冊會計師(cpa):共五科,每科報名費80元
注冊金融分析師(cfa):需要相關方面3年以上工作經驗,考證難度很高(考證費用2~3萬元)。
特許公認會計師(acca):acca被稱為“會計師界的金飯碗”。英國立法許可acca會員從事審計、投資顧問和破產執行的工作,有資格直接在歐盟國家執業。(考試費用在2萬元以內)。
希望從事
有相關企業兼職實習經歷及證明,求職時極具優勢。
no.8:、專利證書
對于研究生來說,做過相關項目,撰寫過有質量的相關論文,被ei/sci收錄,這些的證明,在尋求相關工作的時候會有極大的幫助。
另外,本科生或研究生在申請出國的時候,如果發表過高質量的論文,就更容易獲得國外教授的青睞。
還有專利證書,在申請戶口中起加分作用。專利申請分為發明、實用新型和外觀設計三種類型,發明專利較難,但實用新型和外觀設計專利還是非常容易申請的。擁有專利和申請專利都可以獲得戶口加分,而且企業對專利證書也很重視。
no.9:競賽獲獎證書大學里或者社會上的各種競賽,獲獎證書也非常受青睞。
一名同學大學里多次參加辯論賽獲獎,被一家企業老總直接聘為總裁助理;
西安交大一名同學,挑戰杯獲獎,直接獲得了麻省理工(mit)的全獎;
上海交大兩名參加acm競賽獲獎的同學,李開復直接打來電話搶先挖去;
歐萊雅“全球商業策略競賽”的獲獎者,大多直接獲得了在歐萊雅工作的機會;中國*編輯。
浙大一名同學大學四年不斷參加各類編程比賽,累計贏得獎金20萬美元,近日被topcoder聘為中國技術副總裁;通過參加競賽鍛煉能力,獲得證書,找到工作的例子遍地都是。
no.10:畢業證、學位證、第二學位
這是最重要的證書,存在三點區別:一是名牌院校和普通院校的區別;二是熱門專業和冷門專業的區別;三是專科、本科、研究生的區別。
專業背景是企業最最看重的,很多職位只給限定專業畢業同學面試機會。
具有第二學位,跨學科輔修某些專業,使自己成為復合型人才,也是很多企業所看重的。
雖然說企業看重能力,而不是學歷,但名牌大學、熱門專業,就是一塊有分量的敲門磚,進得門里才有機會展現能力。
總結:
證書代表了大家的能力;
關鍵詞:知識產權保護 WTO 現狀 差距 建議
當前,知識產權保護成為國際間政治、經濟、科學技術和文化交往中一個受到普遍關注的問題,圍繞這個問題展開的國際間雙邊、多邊的談判,特別是關稅與貿易總協定《與貿易有關的知識產權協議》的達成,促使世界范圍內對知識產權的保護標準達到了一個新的水平。WTO與知識產權保護的關系有很重要的意義。2001年12月11日,我國正式加入世貿組織(WTO),加入WTO對我國的知識產權會產生深刻的,本文試圖從WTO與知識產權保護的關系來分析我國在知識產權保護方面取得的成績及存在的差距。
一、知識產權在WTO中的重要地位
1、知識產權貿易在WTO當中的重要地位
所謂知識產權貿易,從狹義的角度講,就是以知識產權為標的的貿易,包括我們平常所講的專利許可、專利轉讓,商標許可、商標轉讓,版權的許可和版權的轉讓,商業秘密的許可等等。從廣義的角度來講,實際上是指版權產業和版權產品[1]。隨著知識經濟的到來,經濟的,科學技術的進步,版權產業已經在發達國家成為了國民經濟當中一個重要的產業。知識產權貿易逐步地形成了一個獨立的貿易形式,與貨物貿易、服務貿易構成了WTO的三大支柱。各國都把知識產權問題作為國際貿易競爭的手段和競爭工具。保護知識產權問題成為WTO當中最重要的問題之一。
2 、TRIPs協議在WTO當中的重要地位
近年來,全球因知識產權侵權所造成的損失每年達 800億美元[2]。從國家利益的角度觀察,知識產品的無形性和可復制性,使得知識產品不能像有體物一樣在空間上進行占有,從而排斥他人未經允許的利用。正是如此,各國才逐漸頒布知識產權法,以禁止非法使用他人的技術、作品、商標等知識產品[3]。為克服知識產權法的地域性與知識產品的全球傳播性之間的矛盾,國際社會經歷了一個從雙邊安排到多邊條約的過程,使公約成員基于一定的保護標準,相互保護對方的知識產權。1986年關貿總協定第八輪烏拉圭回合談判時,知識產權被列入多邊談判的議題。1995年7月1日《與貿易有關的知識產權(包括假冒商品貿易)協議》(又稱TRIPs協議)簽訂生效,服務貿易和知識產權保護問題被列入多邊協議。TRIPs協議由序言和7部分組成,共73條,是世貿組織3個新協議中最長的協議,它在知識產權保護方面的國際公約中,涉及面最廣,保護水平最高,保護力度最大,是WTO中最重要的協議之一。
二、TRIPs協議對知識產權保護的要求
1、TRIPs協議的宗旨、目的與基本原則
TRIPs協議的宗旨:減少對國際貿易的扭曲與阻礙;促進對知識產權在國際范圍內更充分、有效地保護;確保知識產權的實施及程序不對合法貿易構成壁壘。
TRIPs協議的目的:通過知識產權的保護與權利的行使,促進技術的革新、技術的轉讓與技術的傳播,以有利于社會及經濟福利的方式,促進生產者與技術知識使用者間互利互惠,并促進世貿組織成員間權利與義務的平衡。
TRIPs協議的基本原則分為兩個部分:一部分重申了現有知識產權國際公約對知識產權保護的基本原則:國民待遇原則、保護公共秩序和社會公德健康原則、對權利合理限制原則、地域性原則、專利商標申請優先原則、版權自動保護原則等。另一部分是新原則:最惠國待遇原則、透明度原則、爭端解決原則、對行政終局決定的司法審查和復審原則以及知識產權的私權原則。TRIPs協議確立的這些新原則對各國知識產權保護的法律制度和執法影響較大,我們應當給予高度重視。
(1)最惠國待遇原則。該項原則的含義為"在保護知識產權方面,任何成員給予另一方成員國民的優惠、特權與豁免,應立即無條件地給與所有其他成員國民"。TRIPs協議將關貿總協定(GATT)的原則引入有關知識產權保護的協議,顯然是增加和擴大了該協議的適用效力和范圍。
(2)爭端解決原則。TRIPs協議頗具匠心的將GATT的爭端解決機制以及《世界貿易組織解決爭端的諒解》機制直接引人解決知識產權爭端,可以利用貿易手段,甚至交叉報復手段確保知識產權保護得以實現。這正是發起烏拉圭回合談判并將知識產權納入WTO體制的初衷,也是各個成員國家之間平衡穩定經貿關系、促進知識產權法律制度完善和提高知識產權執法水平的動力和鞭策。該項爭端解決機制依托世貿組織與貿易有關的知識產權理事會(TRIPs理事會)的職能,以專家組斷案為模式以保障實施。
(3)知識產權的私權原則。TRIPs協議在序言部分明確規定:"承認知識產權為私權",同時又規定:"承認保護知識產權的諸國內制度中被強調的保護公共利益的目的,包括發展目的與技術目的"。TRIPs協議承認知識產權為私權,這一規定對從計劃經濟體制向市場經濟體制轉化的我國法制中的包括知識產權在內的民事權利定位,以及完善我國知識產權保護立法和提高執法水平意義重大。
(4)透明度原則。TRIPs協議第63條規定了在知識產權保護領域的透明度要求。其目的是防止締約方之間出現歧視性行為,便于各方對相互保護知識產權的措施盡快了解,以便加強保護。其含義為各成員方在對外貿易管理方面要增強透明度,要公布有普遍適用性質的法律法規、貿易協定、司法裁判及行政決定,除非有關信息和資料的披露有損于法律的實施、公共利益或當事人正當的商業利益。這也就說除了對法律、法規的透明度要求外,對法院的裁決也要求一定的透明度。這應當引起我們的注意。
(5)司法終局復審原則。TRIPs協議明確規定了各成員應當就涉及知識產權的行政程序,給當事人提供司法復審的機會與程序。涉及行政復審的大致分為兩種情況,一是有關知識產權授予程序的司法復審;二是涉及知識產權行政執法程序的司法復審。
2、知識產權的最低保護標準
TRIPs協議規定的知識產權權利范圍限于7種知識產權:專利、版權與相關權、商標、地理標志、品外觀設計、集成電路布圖設計和未公開的信息[4]。
第一,專利權保護。對專利權的保護,TRIPs協議規定獲得權利的條件為在一切技術領域中的任何發明,只要其具有新穎性、創造性和可付諸工業性的"三性",都應當有可能獲得專利。TRIPs協議同時強制性的規定各成員應當給專利權的獲得和享有不能因為發明地點不同、技術領域不同、產品是進口或當地生產等的不同而進行歧視。對可以不授予專利的情形TRIPs協議也作了規定,包括:(1)診斷人類或動物的診斷、方法和外科手術方法;(2)除微生物之外的動、植物,以及生產動、植物的主要是生物的方法;生產動、植物的非生物方法及微生物方法除外,但是,協議規定,對植物新品種應予保護。對專利權的范圍TRIPs協議也作了具體明確的規定,它包括對產品專利,權利人有權制止第三方未經許可制造、使用、提供銷售、銷售及為此目的的進口行為。對方法專利,權利人有權制止他人使用和提供銷售、銷售或為上述目的而進口該產品。TRIPs協議還規定了專利可享有的應不小于自提交申請之日起的20年年終。TRIPs協議對專利申請人的條件或要求也作了規定,統一各成員對專利申請人最為重要、基本的義務規定。包括:以足夠清楚和完整的方式披露其發明,以使同一技術領域的技術人員能夠實施該發明;并可要求申請人指明在申請日或在優先權日該發明的發明人所知的最佳實施方案。對專利權最低的保護標準還包括對侵權方法專利舉證責任的規定,我國專利法已經相應規定了有關條款。
第二,對商標權的保護。TRIPs協議對商標權構成的條件作出了明確的規定,任何能夠將一的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或標記組合,均應能夠構成商標。TRIPs協議對商標注冊條件作出了要求,把“標記應系視覺可感知”作為注冊條件,可將“使用”作為注冊依據,但不得將商標的實際使用作為提交注冊申請的條件。 TRIPs協議雖然未明確列舉不予注冊的情形,但卻規定了注冊商標不得損害任何已有的在先權利。對于注冊商標的權利內容與范圍,TRIPs協議第16條規定商標權人應享有防止任何第三方未經許可而在貿易活動中使用與注冊商標相同或近似的標記去標示相同或類似的商品或服務,以造成混淆。TRIPs協議明確將服務商標特別是馳名商標規定在保護范圍中,并規定了認定馳名商標的標準[5],對于不類似商品或服務上相同標識的使用,只要對該馳名商標產生不良影響,使商標權人的利益可能受到損害,就應當原則上適用巴黎公約1967年文本,對馳名商標予以保護。對商標的首期注冊及各個續展注冊的保護期,該協議要求均不少于7年,續展注冊可以無限次。我國商標法相應規定均為10年,實際上可以無限次續展注冊[6],已經達到了TRIPs協議的保護水平。但我國對商標續展實行實質審查,這并不是任何國際條約的義務,而是一種對商標權的限制,應當予以摒棄。
第三,對版權及相關權的保護。TRIPs協議規定,全體成員應遵守《伯爾尼公約》實質條款的的規定。同時對著作權保護應延及表達,而不延及思想、程序、操作方法或數學概念之類。并明確了版權對機程序與數據匯編的保護,以及對計算機程序、電影作品出租權的肯定。TRIPs協議對版權的權利內容的具體規定應當在伯爾尼公約中找到[7]。作品受保護的期限為作者有生之年加50年,如不按作者有生之年計算,則另有規定。TRIPs協議對表演者、錄音制品制作者及廣播電視組織權利的保護作了界定。有人說我國著作權法第4條規定的對作品內容違反法律該作品不受保護的條款,不符和TRIPs協議最低保護原則的觀點,其實是一種誤解。著作權的該項規定符合TRIPs 協議不得妨害社會公共利益的原則,從根本上是一致的。
第四,對工業品外觀設計(industrial designs)的保護。TRIPs協議第25條規定對獨立創作的、具有新穎性或原創性的工業品外觀設計,全體成員均應提供保護。TRIPs協議強調對紡織品外觀設計的保護要求,成員可以選擇以版權法或外觀設計法保護外觀設計,但要特別保證對紡織品本身關于對成本、檢驗或公布方面的要求,不至于不合理地損害對外觀設計取得保護的機會[8]。工業品外觀設計的權利內容和范圍,包括制止第三方未經許可為商業目的的制造、銷售或進口帶有或體現有受保護設計的復制品或實質性復制品的物品。外觀設計的保護期不少于10年。
第五,對商業秘密的保護。TRIPs協議對商業秘密定義為未披露過的信息,所謂未披露過的信息就是我國反不正當競爭法規定的商業秘密,該協議將商業秘密的構成條件概括為3個:秘密性、商業價值和采取了保密措施。我國反不正當競爭法對商業秘密的構成概括為4個,即又加上了實用性。但在實踐上,并不妨礙對商業秘密實施符合協議規定的保護。TRIPs協議對侵害商業秘密的行為也作了界定,即未經許可以違背誠實商業行為的方式,至少包括違約、泄密及誘使他人泄密的行為,通過第三方以獲得未披露過的信息(無論該第三方已知或不知此種獲得是否違背誠實信用原則)。對商業秘密的保護范圍包括以下方面:一是制止巴黎公約1967年文本第10條之2的規定為不正當競爭的行為[9];二是保護前述受保護的商業秘密;三是根據協議第39條第3款的規定,保護向政府或政府機構提交的數據。
第六,對地理標志的保護。TRIPs協議專門對地理標志的保護作了規定,并對地理標志的概念作了界定。所謂地理標志,是指下列標志:其標識出某商品來源于某成員地域內,或來源于該地域中的某地區或某地方,該商品的特定質量、信譽或其他特征,主要與該地理來源相關聯。對地理標志的保護,成員的義務主要包括:第一,如果某商標中包含有或組合有商品的地理標志,并具有誤導公眾忽略認明真正來源地的,成員應依職權駁回或撤銷該商標的注冊或者依一方利害關系人的請求駁回或撤銷該商標的注冊。第二,不論以任何方式在商品的稱謂或表達上明示或暗示有關商品來源于非真正來源地,并使公眾對該商品來源產生誤認;第三,依照巴黎公約1967年文本第10條之2的規定,構成不正當競爭的行為;由于酒類的地理標志的保護涉及歐盟等發達國家的重大利益,因此對葡萄酒與白酒的地理標志提供了更為嚴格的保護。協議規定,成員方應采取措施,防止將葡萄酒和烈酒的專用地理標識,用于來源于其他地方的葡萄酒和烈酒。
第七,對集成電路的布圖設計的保護。根據TRIPs協議第35條的規定,對拓撲圖的保護適用《集成電路知識產權條約》第2-7條,第12條和第16條第3款,第6條第3款除外。根據這些條款的規定,對拓撲圖知識產權的保護可以根據各成員自己情況適用特別法、版權法、專利法、實用新型法、工業品外觀設計法、不正當競爭法或其他法,或任何這類法的結合。權利的取得要求該拓撲圖應當具有原創性,對不具有獨創性的拓撲圖不能獲得版權或其他知識產權,不能得到法律的保護。受到保護的集成電路不論是否被結合在產品中,都應該同樣得到相同的保護。對集成電路布圖設計權利內容和范圍, TRIPs協議第36條作了明確規定。對未經權利人許可的為商業目的的進口、銷售或以其他方式發行受保護的布圖設計,為商業目的的進口、銷售或以其他方式發行含有受保護布圖設計的集成電路,或為商業目的的進口、銷售或以其他方式發行含有上述集成電路的物品(僅以其持續包含非法復制的布圖設計為限)。集成電路布圖設計權利保護期分為三種情況:以注冊為條件的成員,保護期從注冊申請的提交日起,或從該設計于世界任何地方首次付諸商業利用起10年;不要求注冊為條件的成員,保護期不得少于從該設計于世界任何地方首次付諸商業利用起10年;成員均可將保護期規定為布圖設計創作完成起15年。
三、知識產權保護在我國的現狀
1、加入WTO后我們承擔的權利和義務
我們擁有的權利和承擔的義務是,當我國與其他締約方在知識產權方面發生爭端時,可以適用世貿組織統一的爭端解決機制。這個爭端解決機制一方面有助于減少或在一定程度上扼制過去極少數發達國家動輒使用的單邊報復的行為,使我們在可能與發達國家發生的知識產權爭端時,能夠在協議的框架下通過多邊談判解決爭端;另一方面,也對我國的知識產權保護提出了更高的要求。如果我們不能對有關締約方知識產權權利人的合法權利提供有效的保護,就有可能被終止應享有的減讓等優惠待遇,直至受到交叉報復和跨部門報復。加強對知識產權的保護,特別是對假冒、盜版行為進行有效、有力地打擊和制裁,就已經成為我國必須要履行的義務,這當然也是我國建立和完善社會主義市場經濟體制的必然要求。
2、我國在知識產權保護立法方面所做的工作
2001年12月我國加入了WTO。為了履行入世承諾,入世前我國政府已經按照WTO管理下的TRIPS協議的要求修改了專利法、商標法和著作權法等知識產權法律,并制定了其他有關知識產權的法律、條例。我國最高人民法院為全面貫徹實施上述法律和條例,先后制定了一系列的司法解釋,特別是為實施新修改的專利法等知識產權法律所制定的司法解釋。例如,《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》、《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》,以及適用著作權法和商標法的司法解釋等等。自2000年12月至2002年10月共制定公布司法解釋10多件,健全完善了我國知識產權民事訴訟救濟措施、舉證責任和訴前禁令,以及行政司法復審等訴訟制度。在我國完備的知識產權法律體系下,通過上述司法解釋,構筑起我國新的知識產權司法保護機制。,知識產權法律的實體權利保護方面與 WTO 要求基本相當。
3、我國在知識產權保護執法方面所做的工作
近年來,我國法院緊緊圍繞“公正與效率”這一世紀主題,充分運用司法審判權,審理了一大批知識產權民事、刑事和行政案件,據對2003年的司法統計,全國法院新收知識產權一審、二審和再審案件9271件,同比上升18.86%,審結8978件,上升25.36%。人民法院以侵犯知識產權罪對551人予以刑事處罰,判處5年以上有期徒刑12人,5年以下有期徒刑253人,拘役、管制等其他刑罰325人,并處罰金419人,單處罰金57人,較前幾年加大了打擊力度[10]。我國除了有與其他國家一樣的司法程序外,相關的行政機關也有權在知識產權執法的框架內處理與知識產權相關的民事糾紛,如工商行政管理機關對商標侵權和商標違法案件的查處。這些成績反映了我國執法的巨大努力和決心。
4、存在的
我國在知識產權保護方面,主要存在三大問題,一是自己的知識產權保護不夠;二是對別人的知識產權不夠尊重。三是制定的法規方面還有缺陷。
在我國,人們并沒有把知識產權真正作為財產權來看待,只注重有形財產的積累與保護,卻忽視了對知識產權的保護,這是觀念問題。知識產權保護不夠方面表現在:(1)原產地標記沒有得到很好的保護,如山西老陳醋。(2)商業秘密泄露的事件經常發生,像景泰藍、宣紙等民族絕技的泄密,以及"兩步發酵法生產維生素C"的泄密等。(3)國內大量的知名商標在國外被搶注:我們在大力保護國外馳名商標時,卻忽視了對國內馳名商標的扶植與保護,如"同仁堂" 等。(4)招商引資項目中政府行為嚴重,不懂國際規則,屢屢上當受騙。 一是知識產權有效性問題。外商用已經進入公有領域的過期知識產權(專利)冒充處于保護期的知識產權(有效專利);要求對已經處于公有領域的所謂“專有技術”支付費用;沒有分許可權而許可要求國內對其在國內并不享有權利的外國知識產權支付費用。二是外商在投資中利用將相關知識產權分割轉讓的方式對我方企業進行控制。三是外商將侵權技術或產品到國內投資生產,將來我國產品參與國際競爭時出問題[11]。
對別人的知識產權不夠尊重主要表現在:(1)地方保護主義嚴重。如報刊雜志上披露的某些造假專業村,當地政府不可能不知道,可為了地方財政收入,遲遲不打擊,甚至還頒發“免檢企業”牌匾,設立“寧靜工作日”制度,嚴禁監管單位日常監督檢查。(2)音像市場盜版情況嚴重,打擊力度不夠。
已經制定和實施的一系列法律、法規還存在缺陷。比如《企業名稱登記條例》和《商標法》之間的銜接問題,注冊名稱的限制是地域性的,而注冊商標方面的限制是全國性的,要是碰上企業商號與商標相同,很容易出現矛盾;又比如仿冒裝潢問題,商標往往是裝潢的一部分,而只有具備注冊條件的裝潢才能申請注冊,經核準后才能成為商標的一部分,這就要求《商標法》和《專利法》必須協調。
四、對完善我國知識產權保護的建議
在了TRIPs協議的基本原則和對知識產權最低保護要求及知識產權保護在我國的現狀后,我們可以看到,我國知識產權法律及執法機制,總體上是符合TRIPs協議規定要求的,但也存在著一些差距,為完善我國知識產權法律保護機制,提出以下建議:
1、加強知識產權的司法保護
知識產權的司法保護是指“對知識產權通過司法途徑進行保護,即由享有知識產權的權利人或國家公訴人向法院對侵權人提起刑事、民事的訴訟,以追究侵權人的刑事、民事責任。”[12]。
對知識產權的司法保護,是知識產權執法中最為關鍵的環節。加強司法保護不但是 TRIPs協議等國際條約和國內法的規定,也是我國知識產權保護現狀所迫切的要求。當前最為重要的工作是一是要加強司法解釋工作。司法解釋在解決適用TRIPs協議中難題和對立法不足補充中起著非常重要的作用。如在審理機著作權糾紛案件時,要嚴格遵照著作權法保護網絡傳播權的規定執行,在沒有具體行政法規前審判中,仍應嚴格執行最高人民法院的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》進行。二是要正確確定舉證責任,要正確適用專利法等知識產權法律規定的“舉證責任倒置”、“過錯推定”等原則,當事人提出他人侵犯其專利權的主張的,也要首先舉證證明其享有專利權和被控侵權產品與使用專利方法生產的產品相同,然后才能將舉證責任倒置于被告,由被告證明其生產的產品使用的是什么方法。三是要貫徹全面賠償原則[13],這一原則與TRIPS協議關于侵權人向權利人“支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利人造成的損失的損害賠償費”的規定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產權糾紛案件時,要按照全面賠償原則確定損害賠償額,確保知識產權權利人因侵權行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠,在上不受損失。依法公平合理確定侵權損害賠償數額,對濫用知識產權的權利造成他人損害的,也應當適當進行賠償。
2、加強知識產權的行政保護
知識產權的行政保護是指當知識產權被侵犯后,行政機關以權利人的申請或主動的來保護當事人的合法權益,維護正常競爭秩序。“的《專利法》、《商標法》、《著作權法》等知識產權法律中都規定了知識產權保護的行政途徑”[14]。行政保護具有應變性,可轉授性,及成本小,速度快,能迅速恢復當事人的權利等優點,行政保護一般是主動的保護。
對知識產權保護的行政執法,是我國知識產權法律機制的特色之一,曾起到很大作用,也為 TRIPs協議所允許。繼續保持行政執法的威力和民事的救濟功能,同時也要保障當事人對行政終局決定司法復審的權利。我國在經濟體制轉軌階段,執法任務十分繁重,行政執法將與知識產權司法保護較長時期并存,行政執法要強調依法行政和程序公正,同時要加強法院的知識產權行政審判,以支持正確的行政執法,糾正錯誤和不當的行政執法。
3、建立政府權威機構統一協調有關WTO事務
WTO的工作幾乎涉及國內所有經濟部門,而各部門的利益往往互相或相互矛盾,當前,地區封鎖,部門壟斷及行業壟斷是制約中國市場經濟的嚴重問題,因此,應建立中央權威、高效、統一、精簡的知識產權法律保護協調機構,從全局出發籌劃涉及知識產權法律、政策和對外關系等重大問題,建立統一的社會主義大市場。從知識產權制度的發展以及國際發展趨勢來看,知識產權制度逐漸提升到了國家基本國策的高度,并日益成為各國政府知識管理的一項重要。
4、要做好原有法律條文修改及立法工作
要充分理解公約條款要求,特別關注條約的最低標準,運用過程觀點、動態觀點、改變過去“應急性”的立法狀況。立法要做到前瞻性與穩定性的有機結合。我國在融入國際化的過程中,為了達到入世目標,在一定程度上接受了某些強權國家的意志,導致我國某些法律法規競高,超出了國際條約的最低標準。《計算機軟件保護條例》就引起過非常大的爭議[15]。在今后的國際合作中我們要非常關注此類規范,通過的觀察,收集充分的數據資料,不能讓我們自己的知識產權保護制度成為保護別人利益的武器而侵害了自己的權益,司法應該選擇符合我們自己利益的規則做出判決。對于現行國際條約未予規范的,根據情況斟酌立法。比如對于基因的專利保護、商業方法的專利保護,應當進行調查研究,如果對本國產業不利,則應拒絕保護。而對于傳統知識、遺傳資源等于我有利,應當盡快立法加以保護。此外,還應充分利用國際條約給予發展中國家的有利規定。
注釋及:
[1] 李順德 《WTO知識產權法律問題》 中國法官網()李順德網絡文集
[2] 李曉西 《知識產權保護與WTO》 中國法官網()法學
[3] 袁真福 《論知識產權的全球化---以國際條約為線索》 《中國知識產權報》2001年11月1日第三版
[4] 黃勤男 《知識產權法》 中央廣播電視大學出版社
[5] 即應當顧及有關公眾對其知曉程度,包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度予以認定。
[6] 商標專用權的保護期為10年,到期前6個月起一年內可辦理續展,每次可續10年
[7] 該公約規定了權利人至少享有翻譯權、復制權、公演權、廣播權、朗誦權、改編權、錄制權、制版權等8項財產權,以及各成員可視具體情況授予作者的"追續"權。
[8] 知識產權協議的有關紡織品外觀設計的規定,主要是要求成員把對于紡織品作為商品本身的要求,與對該商品的外觀設計的保護區分開來,不能因前者而影響后者。參見鄭成思著《關貿總協定與世界貿易組織中的知識產權》第108頁。
[9] 即:凡在工商事務中違反誠實的習慣作法的競爭行為,特別禁止以下三項行為:1、不擇手段地對競爭者的營業所、商品或工商業活動造成混亂性質的一切行為;2、在經營商業中,具有損害競爭者的營業所、商品或工商業活動商譽性質的虛偽說法;3、在經營商業中使用會使公眾對商品的性質、制造方法、特點、用途或數量易于產生誤解的表示或說法。參見巴黎公約第10條之二。
[10] 蔣志培 《中國知識產權司法保護的新進展》 中國知識產權司法保護網()法官論壇
[11] 劉彧 常虹 《國際科技合作中的知識產權保護》 法律圖書館網()法律論文資料庫
[12] 蔣志培 《中國知識產權司法保護的預展望》,《知識產權研究》第七卷,鄭成思主編,中國方正出版社
[13] 全面賠償原則,是指對侵權人的侵權行為,不論其在主觀上是出于故意還是過失,也不論行為人是否受刑事、行政制裁,均應根據因其行為造成財產損失的多少和精神損害大小,來確定民事賠償范圍。見王澤鑒著《侵權行為法》第一冊,中國政法大學出版社2001年7月第1版,第7頁。