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一、標的
1.1 認證服務項目(在內劃√表示適用于該項)
序號
認證領域
認證依據標準
1
質量管理體系
gb/t19001-XX
2
職業健康安全管理體系
gb/t28001-XX
3
環境管理體系
gb/t24001-XX
4
食品安全管理體系
5
自愿產品認證
產品認證方案
6
iqnet證書
7
飼料產品認證
產品認證方案
8
防爆電氣產品認證
產品認證方案
9
有機食品產品認證
產品認證方案
10
證書轉換
相關領域的認證要求
1.2 擬認證范圍:
1.3 審核區域與范圍
1.4 其它特殊要求
二、時間
雙方初步約定正式認證審核時間在____年____月____日至____年____月____日期間(具體時間以雙方確定的審核計劃為準);
需預審核,預審時間在______年______月______日至______年______月______日期間。
甲方獲得認證證書后,在證書有效期內,依據認證方案的規定,乙方對甲方進行認證監督,監督審核具體時間雙方商定。
三、雙方義務
甲乙雙方遵守國務院《認證認可條例》和國家有關認證認可行政規章制度的規定。
3.1 甲方義務:
1.向乙方提供管理手冊及其它認證所需要的文件。
2.為現場審核組提供必要的交通、食宿、通訊、審核期間辦公場所及其他必要的工作條件。
3.提供至少三個月的體系運行的有效證據。
4.按時向乙方支付本合同規定的費用。
5.在證書有效期內,管理體系變化及聯系人、通訊方式變動時應及時通知乙方。
6.接受乙方的認證監督,出現認證方案規定的重大問題及時通告乙方,并立即停止使用認證證書和認證標志,并停止有關認證內容的廣告和宣傳。
7.希望注銷認證證書時,書面通知乙方,將證書(包括副本)交還乙方,辦理注銷手續。
8.證書被撤消后,停止使用并向乙方交還證書。
3.2 乙方義務:
1.根據認證方案在委托的認證范圍內公正、客觀、科學地開展認證活動。
2.派遣適宜的審核人員,并征得甲方同意。
3.通過審核、檢驗證明滿足認證要求后,頒發認證證書/允許使用方圓認證標志。
4.認證要求發生更改時,書面通知甲方。
5.做出暫停、撤消認證證書的決定時,必須書面通知甲方,說明理由。
四、雙方權利
4.1 甲方權利
1.有權宣傳獲準認證的事實。
2.享有由于獲準認證以及使用認證標志取得的經濟利益。
3.甲方對乙方關于認證的暫停、注銷和撤消決定有權提出申訴,有權對不規范的認證行為提出投訴。
4.2 乙方權利
1.通過審核、檢驗證明不滿足認證要求的,有權不頒發認證證書/不允許使用方圓認證標志,但收取已經發生的認證活動費用。
2.如甲方管理體系、產品發生重大變化或異常情況時,乙方有權增加監督審核頻次。
3.甲方獲準方圓認證后如不按時支付年金和監督審核費,乙方有權暫停、撤消甲方的認證證書并要求甲方停止使用并交還相關的認證證書和認證標志。
4.有權公布甲方的獲準、暫停、注銷和撤消認證狀態。
五、雙方責任
1.甲方獲得認證證書后,乙方受理第三方對甲方有關投訴,通報甲方,與甲方協商解決,確屬甲方責任的,由甲方負責解決。
2.雙方均不得將對方的保密信息以任何方式泄露給第三方,但法律有要求時除外。
3.甲方應按時支付年金、監督審核費,支付金額按規定計算。逾期三個月未支付又沒有書面提出正當理由的,雙方同意按甲方自動注銷認證處理。
六、風險
1.甲方如達不到或不能保持認證方案的規定要求和條件,承擔不能取得認證證書或不能保持證書的風險。
2.乙方承擔因抽樣而不能發現甲方管理體系運行的缺陷的風險。
3.乙方要承擔因甲方獲證后管理體系失效、發生責任事故而引起甲方的顧客投訴,以至被認可機構暫停、撤消認可/注冊資格的風險。
七、費用以及支付方式
7.1 甲方向乙方支付如下費用(帶*號的項目為選擇項目,其它為必填項目)
序號
項目
費 用
1
申請費
元
2
審核費(初次 復評)
元
3
檢驗費(初次 復評)*
由檢驗機構收取,或 元
4
批準與注冊費
元
5
第一年年金
元
初次認證費合計 (大寫)
¥ 萬 仟 佰元整
每年年度監督費(含年金、審核費)*
¥ 萬 仟 佰元整
審核組成員差旅費
實報實銷
7.2 付款方式
甲方于審核組進駐現場前 天支付______元給乙方。
甲方于現場審核結束后 天支付______元給乙方。
監督審核前甲方向乙方支付監督審核費用和年金,監督審核工作人日按國家有關規定執行,乙方按上述標準制訂費用通知單,甲方應在收到通知單后10個工作日內書面確認,并在確認后5個工作日內付款。甲方對費用有異議的應書面通知乙方。
八、合同的生效、變更與終止
在合同執行期間,若有變更或補充內容,經雙方協商同意后以書面附件的形式記錄,且附件作為本合同不可分割的組成部分與本合同具有相同的法律效力。
本合同一式二份,甲方和乙方各執一份,具有同等的法律效力,自雙方代表簽字之日起生效。
注銷或撤消認證證書的同時,本合同書終止。
九、違約責任
若因甲方未能履行本合同規定的義務而造成甲方未能取得認證,乙方對此不負任何責任;甲方上述行為給乙方造成損失的,甲方應賠償乙方因此而遭受的一切損失。
十、爭議處理
雙方若因履行本合同發生爭議,應當通過友好協商解決;協商不成的,按照下列第______種方式處理:
方式壹:向___________(合同簽訂地)仲裁委員會申請仲裁;
方式貳:向對___________(合同簽訂地)有管轄權的法院提起訴訟。
甲方:_____________ 乙方:___________
(蓋章) (蓋章)
負責人:___________ 負責人:_________
日期:_____________ 日期:___________
通訊地址:_________ 通訊地址:_______
郵編:_____________ 郵編:___________
電話:_____________ 電話:___________
傳真:_____________ 傳真:___________
e-mail:___________ e-mail:_________
開戶名稱:_________ 開戶名稱:_______
委托方(甲方):_________
咨詢方(乙方):_________
簽訂地點:_______________
簽訂日期:_________年_________月_________日
一、咨詢的目的和范圍
1.甲方為提高環境、職業安全衛生綜合管理水平,建立健全綜合管理體系,獲得iso14001:1996、gb/t28001:XX認證證書,特邀請乙方為其進行綜合管理體系認證咨詢(以下簡稱為咨詢)服務。
2.甲方綜合管理體系覆蓋的產品/服務范圍:_________。
3.甲方綜合管理體系覆蓋的人數:_________人。
二、建立綜合管理體系選用的保證模式標準為:iso14001:1996、gb/t28001:XX標準。
三、甲方責任
1.最高領導者親自安排、指揮、監督此項工作的開展;
2.積極為乙方提供企業的與環境、職業安全衛生有關的管理和技術資料;
3.提供咨詢所需的工作環境和必備的生活及物質條件;
4.指定一名管理者代表專門負責綜合管理體系建立的管理工作,并抽調適當的管理人員和技術人員成立綜合管理體系辦公室建立文件編寫小組;
5.積極協助和支持乙方的各項咨詢工作,按咨詢計劃和要求開展工作。
四、乙方責任
1.依據iso14001:1996、gb/t28001:XX系列標準要求,結合甲方的實際情況,指導甲方建立健全綜合管理體系,其中包括:
a)指導甲方制訂建立綜合管理體系工作的計劃。
b)對甲方有關人員進行iso14001:1996、gb/t28001:XX系列標準的宣貫培訓、內審員的培訓、綜合管理體系文件編寫培訓。
c)指導甲方編寫綜合管理體系文件,確保文件符合iso14001:1996、gb/t28001:XX標準要求,并進行審改、定稿。
d)指導甲方完善有關支持性文件。
e)指導甲方制訂綜合管理體系試運行計劃并指導實施。
f)指導并參加甲方進行的內部綜合管理體系審核和管理評審,指出存在的問題,提出改進建議。
2.派專家到甲方現場指導建立并完善綜合管理體系;
3.指導甲方按綜合管理體系文件要求實施,使綜合管理體系有效運行;
4.在甲方申請認證審核前進行符合性審核,以使甲方的綜合管理體系達到標準要求,具備獲得認證的條件;
5.協助甲方向認證機構做好認證申請準備工作。
五、合同履行期限、地點
1.履行期限:_________年_________月_________日至甲方通過綜合管理體系認證時結束。
2.履行地點:甲方所在地。
六、保密約定
1.甲方不得將此項合同的價格(咨詢費)以任何方式泄露給第三方。
2.乙方不得將甲方經營、生產狀況及技術信息以任何方式泄露給第三方,但以下情況除外:
a)此合同簽訂前乙方已了解的信息或乙方已公開的信息;
b)國家法律、法規有要求時。
七、咨詢合格的驗收和評價辦法
依據甲、乙雙方的責任,甲方的綜合管理體系通過綜合管理體系認證機構的審核,獲得iso14001:1996、gb/t28001:XX認證證書,即為咨詢合格。
八、費用、支付方式及期限
1.費用:根據甲乙雙方商定,甲方應向乙方支付咨詢費的金額為人民幣:_________元整,¥:_________元。
2.支付方式:甲方應將總體費用分二期支付給乙方:
a)合同簽訂后3日內,乙方第一次到甲方開始咨詢工作時,甲方向乙方支付首批咨詢費:_________元整。
b)甲方綜合管理體系通過現場審核、被宣布通過認證后3日內,甲方向乙方支付剩余費用:_________元整。
3.培訓所須資料由甲方準備或由乙方提供(每套收取成本費_________元),內審員證書費_________元/人·證,以上兩項費用由甲方在合同外另行支付。
4.甲方應承擔乙方咨詢人員、咨詢管理人員為執行本合同,往返甲方現場必須的交通費和食宿費。
5.認證機構審核組在認證審核過程中發生的交通、食宿費用由甲方在上述費用外支付。
九、風險
1.因甲方原因無法開展或完成咨詢認證工作的損失由甲方承擔;
2.因乙方原因無法完成咨詢認證工作或因乙方沒有指導到位而導致甲方無法通過認證,乙方將不收取甲方任何費用,造成的損失由乙方承擔;
3.因不可抗力的原因,造成的損失經雙方協商可延期本合同。
十、違約責任
1.在本合同簽訂后,乙方正式咨詢工作前,如甲方違約,不履行本合同,甲方應承擔乙方為準備執行本合同所發生費用的70%;如乙方違約,不履行本合同,乙方應承擔甲方為準備執行本合同所發生費用的70%。
2.如甲方中途違約,導致乙方的咨詢工作無法進行,乙方有權終止本合同,不必退還已收取的咨詢費,同時甲方向乙方支付相當于3倍咨詢費的違約費;如乙方違約,則應退還已收取的咨詢費,同時乙方向甲方支付相當于3倍咨詢費的誤時費。
十一、未盡事宜、修改和分歧
如有未盡事宜、修改和分歧,甲、乙雙方應友好協商解決;并可簽訂補充條款規定,補充條款同樣具有法律效力。
十二、本合同一式二份,由甲乙雙方簽字蓋章之日起生效,雙方各存一份。
甲方(蓋章):_________ 乙方(蓋章):_________
代表(簽字):_________ 代表(簽字):_________
附件:
補充條款
甲方委托乙方負責做好咨詢后的服務工作,特擬定如下補充條款:
1、合同條款中第八條費用中已包含認證費。乙方負責幫助甲方推薦認證中心。
2、在甲方的大力配合下,乙方應保證甲方一次性通過認證。
3、認證機構的選擇(選擇的項目,請在內打√)
服務方(乙方):_________
簽訂地點:_________
依據《中華人民共和國憲法》有關環境和資源保護的規定、《中華人民共和國環境保護法》及地方法規、國家環境保護單行法、環境標準和地方環境標準、中國加入的國際環境與資源保護條約、《中華人民共和國合同法》和《環境體系收費標準》以及國家認證工作管理規章的有關規定,為保護合同當事人的合法權益,甲方與乙方就環境體系認證項目,經協商一致,簽訂本合同:
1、環境體系覆蓋的范圍
申請認證的業務范圍名稱:_________
體系所覆蓋的地域范圍:_________
2、環境體系認證用標準
gb/t24001-iso14001:_________
其它(請注明):_________
3、環境體系認證計劃
時間:_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。
4、環境體系認證程序
認證分為第一階段審核(包括體系文件審核和現場審核)、第二階段審核、跟蹤驗證(必要時)、技術委員會審定、注冊授證及獲證后的監督審核等幾個階段。
5、雙方的權利與義務
乙方應在簽訂合同時向企業提供《公開文件》并遵守此文件有關規定,乙方應遵守cnacr認可機構對認證機構實施認證的所有規定以及國家的法律法規要求,在合同生效后,雙方享有的權利和義務詳見《公開文件》。
(1)申請方須知;
(2)公正性聲明;
(3)認證機構對獲證企業的要求;
(4)認證證書及標志的使用說明;
(5)認證注冊資格的保持、暫停、恢復、撤銷、和換證的規定;
(6)關于投訴、申訴的處理規定。
如甲方通過本中心認證,應定期填寫《獲證企業信息通報報表》,及時向本中心通報企業的有關變動情況。
6、認證費用及支付方式
乙方按質量《環境管理體系認證收費標準》收取認證費用如下:
該項目收費為:_________
收費內容:_________
收費金額及支付方式:
(1)申請費¥_________元,甲方在申請后10天內支付。
(2)審核費¥_________元,甲方在本合同簽訂后,初審前30天支付。
(3)審定與注冊費¥_________元(含2張證書費)。
以上費用合計_________元,如需加印證書,每張證書另收費_________元。
注冊獲證后,證書有效期三年內每進行一次監督審核,每次監督審核費用為_________元,甲方在每次監督審核前30日內付清;每年年金(含標志使用費)為¥_________元,和每年首次監督審核費一起支付。
7、保密要求
合同雙方應對雙方的技術信息和文件資料履行保守對方技術秘密的義務,在沒有對方書面同意的情況下,不得泄露給第三方,泄密使對方遭到損失的,應按《中華人民共和國合同法》的相應規定承擔責任。保密責任不以本合同終止而失效。
8、認證有效期
自認證批準之日起,認證的有效期為三年,證書期滿三個月前,可申請延期復評。在證書有效期內,甲方也可申請擴大或縮小認證范圍。
9、違約金或者損失賠償的計算方法
違反本同合約定,違約方應當按《中華人民共和國合同法》有關條款規定,承擔違約責任。
10、爭議的解決辦法
在合同履行過程中發生爭議,由雙方協商解決,也可請求業務主管部門進行調解。雙方不愿協商、調解解決或者協商、調解不成的,雙方商定,采用以下第_________種方式解決:
(1)因本合同所發生的任何爭議,申請仲裁委員會仲裁。
(2)通過訴訟解決,經雙方協商,由合同簽訂地法院管轄。
11、合同有效期
本合同從雙方簽字蓋章之日起生效,至認證證書有效期滿時結束。
12、本合同一式兩份,雙方各執一份,兩份具有同等法律效力。
13、未盡事宜,甲乙雙方應通過友好協商共同解決,或簽訂補充協議,與本合同具有同等法律效力。
14、本合同中英文部分僅為對原文翻譯,作為參考使用,在中華人民共和國內簽訂的合同均以中文為準。
甲方(委托方)(蓋章):_________ 乙方(服務方)(蓋章):_________
我國合同法的制定,曾大量借鑒國外和國際上的先進立法、判例和學說,屬比較法的產物,因而適用中會出現一些疑難問題,其中又以合同責任的相關問題最為復雜,存疑最多,爭點也最多。本報刊發的這篇文章,聚焦爭點,探析法理,希望有助于加深對合同責任的理解。
一、合同義務的擴張與合同責任的重構
(一)合同義務的擴張
在以往的合同法理論上,合同義務即當事人約定的義務(給付義務)。不過,在現代合同法理論上,強調債權目的的實現,履行過程中的義務已不限于約定的給付義務,為了實現債權目的,根據誠信原則和交易習慣,還要求債務人作出必要準備、不應作破壞債權期待的行為、在整個合同過程中盡必要的注意以保護相對人的人身、健康、財產等法益,這便是附隨義務。我國合同法接受了這類理論,規定在合同當事人之間可發生通知、協助、保密等附隨義務(合同法第六十條第二款)。除這種履行過程上的附隨義務外,我國合同法另外又規定了先合同義務(第四十二條、第四十三條)與后合同義務(第九十二條),將合同義務(合同法上的義務)進一步擴張。在我國法上,所謂合同義務的擴張,指的便是以給付義務為核心,出現了包括附隨義務、先合同義務和后合同義務在內的義務群(參見圖1)。
在立法上一般性地規定合同關系上的義務群,大概我國合同法開了歷史的先河,因為在大陸法系其他國家,這方面的規范基本上都是表現為判例法的形式。
(二)合同責任的新構造
在我國的學說上,“合同責任”概念本身就是一項爭點(參見崔建遠《合同責任研究》第8頁;王利明《違約責任論》第26頁以下)。本文所說的合同責任,是因違反“合同法上的義務”而發生不利的法律后果。與上述合同義務的擴張相對應,相應地在我國合同法上也出現了合同責任擴張的現象。該現象雖與國外學說所謂的“契約責任的擴張”相似,但仍存有少許差異,比如對于德國判例法上的“附保護第三人效力的合同”法理,在國外理論上被作為合同責任主觀的擴張,我國學說雖對此不乏介紹,但原則上不應作為合同法上合同責任擴張的內容,因為合同法強調了“合同的相對性”原則(第一百二十一條),僅個別條文允許第三人享受合同權利(如第二百三十四條將合同權利及與承租人生前共同居住的人)。因而,目前我國合同法上的合同責任的擴張,主要表現為合同責任客觀的、時間上的擴張。本稿所謂“合同責任”,主要指締約上過失責任、違約責任與違反后合同義務的責任(參見圖1)。
關于違約形態,學說解釋不一。合同法頒布以前,爭論最大的是應否吸收“先期違約”。合同法肯定了先期違約作為一種違約形態(第一百零八條、第九十四條第二項)?,F在看來,違約形態包括先期違約與現實違約兩類。具體言之,先期違約包括“明確表示不履行”(履行期前的拒絕履行)和“行為表明不履行”(履行期前的履行不能);現實違約分為“不履行和履行不符合約定(第一百零七條)”,“不履行”包括履行不能和拒絕履行,其特點是發生在履行期后;“履行不符合約定”包括履行遲延和不完全履行(包括瑕疵履行與加害給付);在合同履行需要債權人協助場合,受領遲延亦屬于違約,其中拒絕受領可歸屬于不履行,不能按時受領可歸屬于履行不符合約定(參見圖2)。
合同法對于違約責任改采了“嚴格責任原則”,這一做法參考了CISG(國際貨物銷售合同公約)及PICC(國際商事合同通則),是合同法意圖與國際公約接軌的表現。合同法中的“違約責任”,其內涵實際上與大陸法系的“債務不履行責任”有所不同,表現在“擔保責任”已經被統合進了違約責任之中(第一百一十一條,第一百五十五條等);另外,“違約”與CISG使用的non-conformity of contract概念亦有所不同,體現在相應的責任上,我國的違約責任已經可以把對人身造成的“擴大損害”納入進來(第一百一十二條為此解釋留有了余地)。
另外,合同法雖規定了后合同義務,但違反后合同義務的法律后果如何,卻未做出具體的規定。筆者以為,仍應按違約責任處理,但不能作為嚴格責任,在構成要件上應當要求債務人具有可歸責性(稱為合同終了后的過失)。
二、締約上的過失責任
由德國學者耶林提出的“締約上過失”理論,以及后來德國判例的發展,對我國亦有相當的影響。民法通則中已經部分地包含有對締約上過失的規定(第六十一條)。合同法第四十二條、第四十三條等,參考了PICC和PECL(歐洲合同法原則)的規定,對先合同義務及締約上過失責任作了更為詳細的規定。
(一)責任要件
在學者通常見解上,要求(1)當事人為締結合同而相互接觸(接觸關系);(2)一方當事人違反先合同義務(義務違反);(3)違反先合同義務的一方具有可歸責性(歸責事由);(4)損害的發生。另外,在我國法上,并不要求相對人無過失;如果相對人對于損害的發生也有過失,則“各自承擔相應的責任”。
(二)適用范圍
依所欲締結的合同是否有效成立,可將締約上過失分為合同未成立型、合同無效型與合同有效型。關于合同有效場合的締約上過失問題,由德國學者萊恩哈特于1896年最早提出,1912年在德國被法院判決采納,自此以后,肯定合同有效締結場合的締約上過失一直成為德國和日本的通說見解。然而我國的學者通說對此是不予承認的。
筆者以為,合同法第四十二條第二項雖未言及合同成立與否,其實已經為合同有效型締約上過失責任留有了法律上的存在空間。合同有效場合的締約上過失,其具體情形可包括:1.違反情報提供義務的情形(合同有效場合);2.可撤銷合同被變更的情形;3.因撤銷權的消滅而變為完全有效合同的情形。
(三)法律效果
在我國法上,締約上過失責任即損害賠償責任。損害賠償請求權的內容,涉及兩個問題:(1)被害人所可請求的究為履行利益,抑或僅系信賴利益?(2)所可請求的若為信賴利益,則應否以不超過履行利益為原則?此兩點甚有爭論。
在我國通說上,締約上過失的賠償責任以信賴利益為原則,并不承認履行利益的賠償,這與其不承認合同有效型締約上過失是相一致的。對于信賴利益的賠償是否應以不超過履行利益為原則,存有否定說(崔建遠“締約上過失責任論”《吉林大學社會科學學報》1992年第3期)與肯定說(張廣興《債法總論》第56頁)。對于信賴利益的賠償,有的主張適用可預見性規則限定其范圍(梁慧星《民法》第144頁)。當然,如果在締約階段未盡保護義務,侵害相對人的身體健康或所有權,則加害人所應賠償的系所謂維持利益(完全性利益),不發生以履行利益為限界的問題。
如果以合同未成立型、合同無效型與合同有效型締約上過失的存在為前提,在對這些場合統一把握時,大概需要放棄信賴利益的概念,使締約上過失責任人賠償因違反附隨義務、注意義務而發生的損害。
另外,我國通說不承認合同有效場合的締約上過失,當然也就不會承認締約上過失場合的合同解除權。一些日本學者強調對消費者受害的救濟,主張在訪問販賣、通信販賣等場合,允許以合同解除權的發生作為締約上過失的法律效果(北川善太郎《契約責任之研究》第287頁;本田純一“關于‘契約締結的過失’理論”《現代契約法大系》第1卷第207頁)。此類問題,在我國隨著市場經濟的發展,也必將多起來,作為對策,當然可以由消費者以欺詐為由主張撤銷合同,應否承認以締約上過失為由的合同解除權,尚待進一步探討。
三、強制履行
“強制履行”是一個自責任角度使用的概念,同一內容自權利的角度,則稱為“履行請求權”(狹義的,又稱履行訴求權)。合同法區別金錢債務(第一百零九條)與非金錢債務(第一百一十條),分別規定了相應的履行請求權。以下主要側重非金錢債務的履行請求權進行分析。
一)履行請求權的界限
合同法第一百一十條后段規定了不得行使履行請求權的情形,即:法律上或者事實上不能履行、債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高、債權人在合理期限內未要求履行。除此之外,我國法上明確規定了減輕損失規則(民法通則第一百一十四條、合同法第一百一十九條),在適用該規則時,也會在一定程度上排除履行請求權;另外,在適用情更法理的場合,實際履行將會有悖于誠實信用和公平原則,所以也會限制履行請求權。
(二)履行請求權的類型
在我國合同法上,履行請求權除了包括“本來的履行請求權”外,也包括“補救的履行請求權”。后者被稱為“采取補救措施”(第一百零七條),具體包括修理、更換、重作等方式(第一百一十一條)。
“補救的履行請求權”當然也要適用合同法第一百一十條對履行請求權所作的限制,值得探討的是,除此之外,是否還應有特別的限制規則?合同法的規定是“受損害方根據標的的性質以及損失的大小,可以合理選擇……”,如果買賣的標的物屬于種類物,在給付的標的物有瑕疵的場合,如果修理的費用超過了標的物本身的價值,則應當允許出賣人主張更換,買受人執意修理便屬于不合理。
(三)強制履行的措施
在我國合同法上,強制履行指的就是“直接強制”,但在民事訴訟法上,則是存在著直接強制、代替執行與間接強制的。
民事訴訟法針對債務人的債務是交付金錢、財物、票證、房屋土地等(屬于所謂“與的債務”范疇)規定了“直接強制”(第二百二十一至二百二十三條、第二百二十七至二百二十九條)。另外,最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》專門對“交付財產和完成行為的執行”作出規定,在進一步明確“交付財產”的債務可以直接強制外(第五十七至五十九條),于第六十條規定了“完成行為”的債務的強制履行,這一規定將直接強制的適用范圍擴展至完成行為的債務,惟對于什么樣的完成行為的債務可以直接強制,尚不明確。
關于“代替執行”,民事訴訟法第二百三十一條作了規定,債務人對判決、裁定和其他法律文書指定的行為,未按執行通知履行的,人民法院可以委托有關單位或者其他人完成,費用由被執行人承擔。代替執行限定于“為的債務”(作為或者不作為)。而對于以法律行為為目的的債務,是否可以采用“判決代用”,這在我國法上是不明確的。
關于“間接強制”,民事訴訟法第二百三十二條作了規定,被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的,應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。
直接強制、代替執行與間接強制是否有應用上的順序限制?在日本法上,直接強制、代替執行與間接強制三者有著適用上的先后順序關系;在我國法上,尚看不出有這種適用順序的限制,而是采取比較靈活的處理方法,一方面債權人可以選擇,另一方面,法院也可以根據法律規定及公平理念酌情處理。
四、損害賠償
(一)要件
作為違約責任的損害賠償的構成要件,包括四點:違約行為、損害、因果關系、無免責事由。
關于損害,是否非財產損害亦可以作為合同責任上的損害賠償的對象,在我國原來的法律上是欠缺規定的,學說上為一爭點。原通說上對此是持否定的意見(梁慧星《民法》第420頁;王利明《違約責任論》第400頁),持肯定意見的為少數說(崔建遠《合同責任研究》第197頁)。不過,在司法裁判中出現了一些案件,比如沖洗的膠卷被丟失、寄存的骨灰被丟失、美容被毀容之類的案件,這些案件中都涉及到非財產上損害問題,而且都是存在著合同關系的。因而,這一問題實有必要重新檢討。我個人的見解是主張在違約責任損害賠償中允許非財產上損害賠償的(拙文“非財產上損害與合同責任”《法學》1998年第6期)。從比較法來看,多數是允許非財產上損害賠償的,特別是PICC第7?4?2條第2款與PECL第9:501條第2款,都明確允許賠償的對象可包括非金錢損失。我認為合同法第一百一十二條也已經為此留有了解釋存在的余地。
關于免責事由,法律規定的為不可抗力(第一百一十七條)。在改采嚴格責任原則后,免責事由的范圍大小就顯得格外重要。當事人固然也可以作特別的約定,但僅就法律的規定來看,我國的嚴格責任其實比英美的嚴格責任還要嚴格,因為在英美法上,存在著合同落空原則,而合同落空的范圍,則比不可抗力要廣泛得多。
(二)賠償的范圍
合同法規定“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。作為限定賠償范圍的手段(“法的因果關系”),我國法沒有采納德國的“相當因果關系說”(盡管條文中有“相當于因違約所造成的損失”),而是采納了在比較法上居于有力地位的“可預見性規則”。
與日本民法第416條相比,我國法的特別之處在于:(1)我國法沒有區分“通常損害”與“特別損害”,而是對所有的損害統一地適用可預見性規則;(2)就適用可預見性的時點,我國法明確規定了“訂立合同時”,而非“債務不履行時”;(3)就預見的主體,我國法規定為“違反合同一方”,而不是雙方“當事人”。日本民法第416條的規定本是學自英國普通法及法國法,自我妻榮以來,日本通說上則是按德國的“相當因果關系說”解釋,這可以說是日本民法“法典繼受”與“學說繼受”雙重繼受的典型代表;不過,日本近時的學說上對第416條的解釋又出現了返回本源(即英國普通法及法國法)的新動向。我想日本民法第416條解釋論的展開,對于我國民法是相當有參考價值的。
(三)賠償額減額的要素
1.過失相抵
在損害賠償法上,過失相抵是確定損害賠償范圍時的一項重要的規則,合同法草案中曾有規定,后來又被“雙方違約”的條文所替代。
“當事人雙方都違反合同的,應當各自承擔相應的責任”(民法通則第一百一十三條,合同法第一百二十條),學說稱此為“雙方違約”。此概念能否成立,在我國民法理論上曾屬一項爭點(梁慧星《民法學說判例與立法研究》第82頁以下;王利明“論雙務合同中的同時履行抗辯權”《民商法論叢》第3卷第27頁以下)?,F在看來,雖然個別場合可以存在雙方違約,而相應地各自承擔其違約責任,本屬當然之理,法律不作規定,亦不致出現問題;另外,從比較法來看,鮮有規定“雙方違約”的,我國制定民法典時,亦不必保留這一規定,而應當規定過失相抵規則。
過失相抵是指僅發生一個損害,惟對于該損害的發生,被害人亦與有過失或者與有原因。雙方違約與此不同,是指雙務合同的兩方當事人彼此違反了各自的債務,并可能相互造成損害,這樣,就存在兩個違約行為,并且由此發生兩項損害。由此不難看出,兩者是存有明顯差異的。
合同法沒有規定過失相抵,構成法律漏洞,法官可以對民法通則第一百三十一條作擴張解釋,使這個針對侵權責任規定的規則擴張適用于違約損害賠償?,F在我國已經開始起草民法典,其中過失相抵規則是作統一的規定,抑或是像日本民法那樣分別侵權責任(日本民法第722條)與違約責任(日本民法第418條)于兩處規定,仍然是一個值得探討的問題。
2.減輕損害規則
減輕損害規則最初是在320多年前的英國普通法上創設的,稱為Mitigation。在大陸法系,對減損義務或是欠缺規定,或是納入過失相抵。在我國法上,民法通則及合同法均規定了這一規則(民法通則第一百一十四條、合同法第一百一十九條第一款)。
減損規則與過失相抵是什么關系,是首先應當辨別的問題。對于可避免的損失,固然可以看做是賠償權利人的過失,從這個意義上也可以將減損規則看做是一種過失相抵。但減損規則與過失相抵針對可避免之損失而言,其效果是存有差異的,兩種規則發揮作用的內在機理也是不同的;減損規則的運作邏輯是“要么全有,要么全無”,而現代的過失相抵規則的運作邏輯,則是按過錯程度及原因力確定責任的大小范圍并在當事人之間進行分攤,如此,似乎不應簡單地將二者等同。我以為,我國法上減損規則與過失相抵規則的分界線應當以時間來劃分,過失相抵分管的是損失發生的階段,而減損規則分管的則是損失擴大的階段。
3.損益相抵規則
在現在的我國法上,沒有專門規定損益相抵規則,但在學理解釋上,是普遍承認這一規則的,在司法裁判中也是如此。在將來的民法典中,這一規則應以明文規定下來。
五、違約金
合同法第一百一十四條規定了違約金,從其邏輯關系來看,是以賠償性違約金為原則,以懲罰性違約金為例外的。另外,合同法上規定的賠償性違約金,并非是德國法上的作為最低額的損害賠償額預定的違約金(德國民法第340條第2款),換言之,不是抵消性違約金,而是排他性違約金。
(一)構成要件
違約金責任的構成要求有主債之關系的有效存在,有違約行為。而對于違約金責任的構成要否違約人具有歸責事由?則屬一項爭點。一類觀點認為,在嚴格責任原則下,作為當然的推論,違約金的構成不以過錯或歸責事由的存在為必要;另一類觀點則認為,即使是在嚴格責任原則下,違約金責任的構成,在解釋上也應采限縮解釋,要求以違約方有過錯為要件(崔建遠主編《新合同法原理與案例評釋》第622頁)。筆者以為,應當區分賠償性違約金與懲罰性違約金,在賠償性違約金場合,由于其性質上是作為損害賠償額的預定,強調的是對因違約造成的損害的補償,因而不必要求債務人具有歸責事由。在懲罰性違約金場合,由于其目的在于給債務人心理上制造壓力,促使其積極履行債務,同時,在債務不履行場合,表現為對過錯的懲罰,因而,應當要求以債務人的過錯作為其承擔懲罰性違約金的要件。
另外,是否要求證明損害的存在及其大?。烤蛻土P性違約金而言,由于非為損害賠償,所以違約金的發生不以損害的發生為必要,不成問題。容易發生爭論的是賠償性違約金的構成要否以損害為要件。如果單純自邏輯推理來看,既然賠償性違約金性質上為損害賠償額的預定,當然要求有損害的存在,即使不必證明其大小,至少也應證明其存在。不過,當事人約定違約金的目的之一即在于避免證明損害的麻煩,因而,在解釋上不應當以損害的存在及其大小的證明為要件。同樣,以上僅為當事人沒有特別約定的場合,如果當事人有特別約定,自然應當按其特別約定,無須贅言。
(二)違約金責任與損害賠償的關系
違約金責任與損害賠償的關系如何,與違約金責任的類型及性質有關。
1.懲罰性違約金與損害賠償
懲罰性違約金非屬損害賠償額的預定,債權人除可以請求違約金外,還可請求本來的給付或代替給付的損害賠償(填補賠償)。合同法第一百一十四條第三款規定:“當事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應當履行債務?!表氂枳⒁獾氖牵颂幍摹熬瓦t延履行約定違約金”應當解釋為針對遲延履行的純粹的懲罰性違約金。法律在這里允許懲罰性違約金,并非遲延賠償額的預定,因而在債務人遲延履行場合,債權人在享有懲罰性違約金請求權的同時,還可以主張履行請求權,如果因債務遲延履行受有損害,則仍然有權請求賠償(遲延賠償)。
2.賠償性違約金與損害賠償
排他性違約金與損害賠償并非立于債權人可自由選擇的地位,而是有違約金場合必須適用違約金。排他性違約金是對最高額的損害賠償額的預定,但損害賠償可能有不同類型,排他性違約金究竟是屬于哪種類型的損害賠償額的預定,則應當解釋當事人的意思而定,指導精神是不允許重復填補。如果約定不明確,則應當由當事人進行主張和舉證,法官可以結合違約金的金額、合同的標的等,按照公平原則、誠信原則等作具體的判斷。
抵消性違約金,在我國合同法中雖沒有規定,但不妨當事人特別約定。由于抵消性違約金是最低數額的賠償損失,故在違約金之外如仍有損失,則仍可以請求賠償。當然,這里也同樣應當遵循不允許重復填補這一指導精神。
(三)違約金與履行請求權及合同解除權
在發生違約的場合,可能同時存在違約金請求權與履行請求權,在嚴重的違約場合,還會存在合同解除權,它們之間是一種什么關系,值得探討。自理論上說,損害賠償額的預定,應當無礙于履行或者解除的請求。合同法雖然沒有如此明確的規定,但從第一百零七條的規定來看,也應當能夠得出相同的結論。
六、合同的法定解除
合同解除作為違約的補救手段,就其本來的功能而言,在于非違約方“合同義務的解放”,由此而派生的功能尚包括非違約方“交易自由的回復”及違約方“合同利益的剝奪”。
(一)一般法定解除權的要件
在法定解除中,有的是適用于所有合同的規則,稱為一般法定解除(合同法第九十四條);另外,還有法律針對特定的合同規定解除的規則,稱為特別法定解除(比如合同法第一百四十八條、第二百二十四條、第二百三十一條、第二百五十三條、第二百五十九條、第二百六十八條等)。在一般法定解除中,又可以區分因客觀原因的解除與因違約行為的解除。以下先就因違約行為的法定解除進行分析。
1.不以歸責事由為必要
解除的本來的功能既然在于使債務人從其合同義務中解放出來,因而,合同法在解除權的行使上,不以違約人具備歸責事由為必要,這一點從最初起草的學者建議稿開始便確定了下來,正式的合同法保持了這一基本立場。這一立場,已經超越了傳統的大陸法系的理論。
2.違約行為的分析框架
我國合同法最初的建議草案是按照大陸法系的理論框架進行規定的,對于履行不能、拒絕履行、遲延履行、不完全履行等分別作了規定。這種詳細的規定后來被認為過于繁瑣,自第三草案開始集中于一個條文加以規定,并且引入了CISG中的根本違約的某些因素,這一改動對于合同法具有宿命的影響,也為后來就一般法定解除權的學說解釋的不統一埋下了種子。一類見解是按根本違約解釋;不過,就立法起草人的本意而言,合同法第九十四條的規定,特別是第二款與第三款,仍然是堅持了大陸法系的框架。
(1)拒絕履行
在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(第九十四條第二項),相對人便可以解除合同,且無須催告。這一規定參考了英美法上的先期違約。在學說上,應否要求催告,屬一項爭點。
筆者以為,不可否認,合同法第六十九條規范的情形(不安抗辯)與第九十四條第二項中“以自己的行為表明不履行主要債務”的情形,會存在重合的現象。而按照第六十九條的規定,實質上對解除權的發生要求了“催告”,而在第九十四條第二項的字面上,卻沒有這種要求,二者出現了分歧。為了協調這種分歧,對于第九十四條第二項中“以自己的行為表明不履行主要債務”的情形,在解釋上應當參照第六十九條,進一步要求解除權的發生以“催告”為前提。
(2)遲延履行
合同法實際上區分了非定期行為與定期行為(盡管在字面上沒有使用這樣的概念),在前者場合,要求經過催告,始可解除合同(第九十四條第三項);在后者場合,則無須催告,直接解除合同(第九十四條第四項前段)。
(3)不能履行
自始不能履行是合同無效的原因,嗣后不能履行是合同解除的條件。因不可抗力而不能履行,發生解除權(第九十四條第一項),其他場合的不能履行,不論債務人是否有過失,都可以作為違約行為,因此而使合同目的不能實現,債權人當然可以解除合同(第九十四條第四項后段)。
(4)不完全履行
就不完全履行的合同解除問題,在日本學者通說上,如果事后完全履行尚屬可能(追完可能),可作為本來債務的履行遲延,按非定期行為遲延履行場合的解除權發生要件處理;如果事后的完全履行不可能,或者已經沒有意義(追完不能),則可以準用履行不能的規則解除合同(我妻榮《債權各論》上卷第174頁)。在我國合同法的建議草案中,曾有與此相似的規定?,F在,則可以作為合同法第九十四條第四項規定的“其他違約行為致使不能實現合同目的”,可以發生解除權。
3.根本違約再檢討
并非所有的違約行為均發生解除權,原則上是要考慮違約的嚴重程度的,這是合同嚴守原則(合同法第八條)的當然要求。因而,合同法要求違反的是合同的“主要債務”(第九十四條第二項、第三項)。依學理解釋,違反從義務及附隨義務一般不得解除合同,但致合同目的落空時(崔建遠主編《新合同法原理與案例評釋》第433頁),或者因此危及作為合同基礎的信賴關系時(拙文“論根本違約”《吉林大學社會科學學報》1999年第4期),可以解除合同。
“根本違約”,本是一個起源于英國普通法的概念,后為CISG第25條所吸收,進而對其他國家和地區的立法及學說產生不同程度的影響。我國原涉外經濟合同法第二十九條便參照CISG規定了根本違約作為解除權的發生原因,不同之處在于,我國的立法沒有將可預見性作為構成根本違約與否的要件,而這一立場影響至合同法第九十四條第四項后段。而不以可預見性作為根本違約的構成要件,是否合適,學說上對此亦存有質疑。從比較法來看,PECL第8:103條亦要求了可預見性。這一問題,在我國實有必要作進一步的檢討,而對于合同法第九十四條的規定,應該說在整體上,仍然保持著大陸法系的分析框架。
(二)不可抗力與合同解除
合同法第九十四條第一項規定,“因不可抗力致使不能實現合同目的”,當事人可以解除合同。不可抗力,作為一種客觀原因,造成合同不能履行時,該合同應該消滅。但通過什么途徑消滅,各國立法并不一致。德國法及日本法是基于雙務合同雙方債務存續上的牽連性,采取合同自動消滅的原則,原則上由債務人承擔風險。依PECL第9:303條第4款,如果一方當事人因完全的和永久的障礙而依第8108條免責,則合同于該障礙產生時起自動解除而無須通知。我國合同法則允許當事人通過行使解除權的方式將合同解除。由于有了解除程序,當事人雙方能夠互通情況,互相配合,積極采取救濟措施,因此具有優點(崔建遠主編《新合同法原理與案例評釋》第434頁)。而且,風險負擔與不可抗力之法定解除權仍然是并行不悖的。這種做法并非我國法獨有,在PICC第7?1?7條(不可抗力)第4款,便規定了合同解除權不受不可抗力規定的影響。
不過,值得反思的是,合同法第一百一十八條已經規定因不可抗力而不能履行合同的一方當事人應當及時通知對方當事人,這樣,是否還有必要再通過普通的解除權行使的方式(意思通知)解除合同?既然合同目的已經不能實現,這時讓當事人享有解除權,從反面講是賦予其權利保持合同效力(即不行使解除權),但這樣做實際上已經沒有意義了,而通過自動解除的方式結束合同關系,不是更好嗎?
(三)解除的效力
關于解除的效力,在學說上存有直接效果說、間接效果說、折衷說、債權關系轉形說等理論。我國合同法第九十七條對解除的效力作了一般規定。
1.合同解除與溯及力
在我國學者通說上,原則上承認解除具有溯及力(直接效果說),惟對于繼續性合同例外地承認不具有溯及效力(王家福主編《民法債權》第375頁以下;崔建遠主編《新合同法原理與案例評釋》第438頁以下),這與日本的判例和通說是一致的。另外,也曾有見解主張合同解除不應當具有溯及效力,僅向將來消滅合同關系(折衷說,梁慧星《民法》第314頁以下)。不過,我國合同法關于解除的規定(比如第九十八條),參考了CISG、PICC、PECL的規定,而這些國際公約及模范法均不承認解除具有溯及效力,這點對于我國的民法學而言,是值得反思的。
2.恢復原狀義務
在我國通說上,由于不承認物權行為獨立性和無因性理論,因而解除具有溯及力場合,當然地發生權利復歸的效果(物權的直接效果說),恢復原狀義務惟表現為辦理批準、登記等手續(合同法第九十六條第二款)。返還請求權在性質上屬于物權的請求權,這一點與日本通說上不當得利返還請求權的見解不同。
3.損害賠償
在因違約而發生的法定解除場合,非違約方有權要求損害賠償。在學者通說上,賠償范圍為因不履行合同所造成的損失(履行利益)、因返還而支出的必要費用(信賴利益)等(王家福主編《民法債權》第383頁)。個別見解反對解除場合可得利益的賠償(王利明、崔建遠《合同法新論?總則》第478至479頁)。
七、瑕疵擔保責任與違約責任的統合
合同法在第九章“買賣合同”中就瑕疵擔保問題作了規定。在德國及日本法學上,關于瑕疵擔保責任的性質素有爭論,大致分為兩派:法定責任說與債務不履行責任說。我國合同法的起草人在瑕疵擔保責任問題上,是支持債務不履行責任說的(梁慧星《民法學說判例與立法研究》第148頁以下),這一立場同樣反映在合同法中;另外,合同法在違約責任的構成上采嚴格責任原則,更進一步縮小了兩種責任之間的差距,可以說實現了瑕疵擔保責任與違約責任的統合。
(一)權利瑕疵擔保
合同法第一百五十條規定了出賣人的權利瑕疵擔保義務,但對于權利瑕疵擔保的責任,沒有作出特別的規定。在解釋上通常認為,買受人可以請求出賣人承擔違約責任。
就無權處分與權利瑕疵擔保問題,依我國的權威學說,可能出現第三人向買受人主張權利的情形,大概有四種:其一,出賣他人之物;其二,未得其他共有人同意而出賣共有物;其三,出賣抵押物;其四,出賣租賃物。第一種情形(無權處分)屬于第一百五十條但書“法律另有規定的除外”情形。其他三種情形,均可以發生權利瑕疵擔保責任(梁慧星“如何理解合同法第五十一條”《人民法院報》2000年1月8日第3版)。依此見解,因無權處分所簽訂的合同(或他人物之買賣),依合同法第五十一條,屬于效力未定。另外也有不同見解,主張此類合同屬有效合同(拙文“無權處分與合同效力”《人民法院報》1999年11月23日第3版)。在日本民法上,以他人的權利為買賣的標的物場合,“出賣人負有取得該權利并將之移轉于買受人的義務”(第560條),只要他人之物尚在,便不作為原始不能而使合同無效,而使出賣人負有移轉該權利的義務,該義務不履行時,則因此使出賣人負擔保責任(我妻榮《債權各論》中卷一第276頁;稻本洋之助等《民法講義5》第121頁)。
(二)物的瑕疵擔保
合同法第一百五十三條是對物的瑕疵擔保作的基本規定,出賣人交付的標的物不符合質量要求的,買受人可以要求承擔違約責任(第一百五十五條)。合同法的規定參考了CISG與PICC,沒有區分種類物與特定物,對于瑕疵擔保責任采違約責任說,第一百一十一條不僅不區分特定物、種類物,而且不限于物,包括勞務和無體物。
出診時間: 每周星期一、三下午出診。
每次門診總有許多因為腰痛來就診的病人,腰痛起病或急或緩、持續的時間或長或短,病人大多有如下幾個問題:我疼痛的原因是什么?能否痊愈?現在疼痛如何緩解?平時如何預防或保健?今天咱們大致聊聊腰痛這個事兒吧!希望能夠消除許多人心中的焦慮并且給大家提一些建議。
認識腰痛
腰椎支撐著人的身體,而且還擔任著活動的功能。腰椎是由脊柱骨骼、椎間盤、關節突關節和周圍的肌肉、韌帶構成。其中任何一個結構發生問題都會導致腰痛。腰痛的發生率非常高,有人統計約84%的人這一生都會經歷至少一次的腰痛 。還有人統計,在同一時間段內(1年內),大約20%的成年人患有腰痛??梢娧词嵌嗝闯R姷囊环N現象呀。
大多數人可能沒有認真想過,人的腰椎有從新到舊,從年輕到老化的一個過程。而且這個過程比大多數人想象的都來得快,來得早。在正常情況下,人的腰椎從20多歲就開始走下坡路了。大多數人乍聽到這個事情的時候都會非常吃驚,覺得不可思議。但是想一想身體上的其他器官,比如皮膚、牙齒等。它們是不是一直都在發生著大家可以注意到的變化呢?大家一定要知道,脊柱和所有物質的東西一樣,都是會老化的。
腰痛的病人這么多,都是什么問題呢?大多數病人都是因為平時生活、學習和工作的習慣不好所造成的一些勞損性疾病。比如長時間坐著工作的人,經常彎腰勞作的人,經常負重的人。人們一般不覺得坐著對腰椎不好,其實坐著的時候腰椎所受到的力是站著的時候的1.5倍,彎腰的時候更大,如果再加上抬舉重物,腰椎的負擔更會成倍的增加。由此想,肥胖的人無疑是時時刻刻都在負重,因此體重大的人容易犯腰痛的毛病。
找出病因
勞損造成腰痛是什么結構發生了問題呢?前面說過,腰椎是由骨骼、椎間盤、關節突關節和肌肉韌帶組成的,它們都會發生勞損。而它們發生勞損產生的疼痛各有各的特點。最常見的可能是肌肉的疲勞,表現為腰背部比較淺表的酸痛,范圍比較大,覺得整個脊背都不舒服,但是如果有人幫著按摩一下會覺得很舒服;關節突關節造成的疼痛往往位于腰椎正中線的兩側,有時候會向臀部外側或大腿外側放射,總是早晨起來或坐時間長了剛站起來的時候疼痛,但是稍微活動一下會感覺好轉,勞累后又加重;腰椎間盤源性的腰痛是一種比較深在的鈍痛,定位不是特別準確,往往覺得腰部下墜支撐不住身體,特別是不能久坐,臥床的時候能感覺好一些。
堅持自療
可以說日常絕大多數的腰痛是由于上述幾個問題造成的,特別是肌肉和關節突關節的勞損。那么該如何治療呢?大多數病人都會求助于醫生,希望醫生能建議某種治療,最希望的是按摩或者牽引,然后就是藥物。總之,病人希望的都是自己不花什么力氣而又能效果神奇的方法。從一般意義上講,腰痛的治療需要靠自己。首先要認識到這些問題的造成是由于肌體生理的老化;其次是平時生活習慣的不正確;再次是缺乏鍛煉。
認識到老化的問題,有助于您消除焦慮,畢竟大多數人不會因為皮膚多了皺紋而恐慌。認識到大多數腰痛的原因是由于日常生活的不良習慣造成的有助于從根本上消除腰痛的誘因。有些人會說,本來就腰痛,不敢鍛煉,怎么減肥呀?游泳是最好的方法,因為在水里有浮力,腰椎的負擔明顯減少。需要長時間坐著工作的人,建議要保持正確的坐姿,坐直或輕度后仰在椅背上腰椎的受力最小;工作1個小時要起來活動一下。平時要從地上搬重的東西一定不要彎腰搬,而是先蹲下去,把東西抱住后站起來,這樣能夠避免腰部的受力和扭傷。另外,要堅持腰部的鍛煉。比如伸展性的運動有助于把脊柱周圍肌肉拉開、舒展,有助于緩解肌肉的疲勞。腰椎的椎間盤和關節突關節隨著年齡會發生老化,這一點我們真的沒有辦法,但是我們能夠通過加強肌肉的鍛煉而代償它們的支撐力。肌肉的鍛煉,比如小燕飛(俯臥在床上,腰背部肌肉用力將上半身和大腿一起向上翹,在上翹的位置上保持5秒鐘再放松,如此反復做20次,20次為一組,每天3~5組),五點支撐,仰臥在床上,用肘部和足跟支撐床面,將臀部抬起,也是堅持5秒鐘,每天3~5組,每組20次。仰臥起坐也是同樣。游泳、瑜伽也是增加腰背部肌肉的好的方式。
個人借款保證合同范文1出借人:
保證人1:
保證人2: (以稱債權人) (下稱保證人)
鑒于借款人 (下稱債務人)與債權人簽署了編號為 《借款合同》(下稱主合同);且保證人已閱知所擔保的主合同,完全了解主臺向的內容,愿意為債務人依主合同與債權人所形成的債務提供連帶責任保證擔保。
為此,根據《中華人民共和圓臺同法》、《中華人民共和國擔保法》等法律法規之規定,經雙方當事人協商一致,特訂立本合同。
一、擔保的主債權種類、本金數額
保證人擔保的主債權為主合同下債權人發放給債務人的借款本金(大寫):人民幣 萬元整。
二、保證擔保范圍
2.1本合同擔保的范圍包括主合同項下的借款本金、利息、逾期利息、違約金和債權人實現值極的費用(包括但不限于訴訟費、保全費、執行費、評估費、拍賣費、律師費、差旅費等)。
三、保證方式。
保證人提供的保證為連帶責任保證。
四、保證期間
4.1保證人保證期間為自本臺同生效之日起至主合同約定的借款到期日起二年。
4.2債權人與債務人就主合同辦理借款展期予續的,保證人同意繼續承擔保證責任,保證期間自展期到期日起二年。
4.3若發生法律、法規規定或主合同約定的事項導致主合同借款提前到期的,債權人有權要求保證人提前履行保證責任,保證人保證期間自債權人主張借款提前到期之日起二年。
五、保證責任
5.l如果主合同項向下借款到期或者債權人根據主合同的約定宣布借款提前到期,債務人未按時足額償還借款本金、利息、逾期利息等應付款項,保證人應無條件地向債權人立即清償保證范圍內的所有應付款項。
5.2保正人款及時履行保證責任的,還應承擔債權人向其索償的訴訟費用、律師謝、差旅費、通知費用、催告費用以及其它相關費用。
5.3無論債權人對主合同項下的債權是否擁有其它形式的擔保(包括但不限于保證、抵押、質押等擔保方式),不論上述其它擔保方式何時成立、是否有效、不論其它擔保是否由債務人自己所提供、債權人是否向其它擔保人提出權利主張,也不論是否有第三方同意承擔主合同項下的全部或部分債務,保證人在本合同項下的保證責任均不能因此減免,債權人均可直接要求保證人依照本合同約定在其保證范圍內承擔連帶保證責任,保證人不提出異議。
5.4主合同項下,有兩個或兩個以上保證人的,各保證人之間對
第六條、保證人的承諾和保證
6.1按照債權人的要求提供相關資料、信息,并保證其真安性、完整性;同意債權人對其資信、財務狀況等進行監督檢查。
6.2簽署和履行本保證合同,是保證人真實的意思表示,不存在法律上的任何瑕疵。
6.3保證人碰在下列事項發生或可能發生之日起7日內書面通知債權人:
6.3.1保證人或家庭成員發生對經濟狀況可能產生重大不利影響的訴訟、仲裁、行政措施、財產保全措施、強制執行措施或其他重大不利事件的:
6.3.2保證人出售、出租、轉移或以其他方式處分資產的全部或大部分;
6.3.3保證人對外投資數額較大或成為第三人債務提供擔保,對財務狀況或履行本合同項下的擔保義務產生重大不利影響;
6.3.4保證人發生對財務狀況或償債能力產生重大不利影響的其他事件,如涉嫌違法犯罪或發生重大疾病等;
6.4保證人承諾:債權人和債務人對主合同的變更無須征得保證人的同意,保證人仍需繼續承擔保證責任。但增加借款金額、非法定原因提高利率或辦理展期的,應征得保證人同意;否則,保證人僅按主合同原約定的借款金額、利率和期限承擔保證責任。
第七條、違約責任
7.1、本合同生效后,債權人和保證人均應履行本合同約定的義務,任何一方有履行約定義務的,應當承擔相應的違約責任,并賠償由此給對方造成的損失;
7.2、保證人保證其向債權人提供擔保,己履行了必要的批準手續,否則,由此而造成債權人損失的,保證人應往本合同約定的保證范圍內向債權人承擔全賠償責任。
第八條、爭議的解決
8.1本合同在履行過程中發生爭議,雙方可協商解決。協商不成,由債權人住所地法院管轄解決。
8.2在爭議解決期間,本合同不涉及爭議部分的條款仍須履行。
第九條、其他約定事項
9.1本合同主債權設定了其他擔保權的,則債權人可以選擇使擔保權的順位(包括同時或先后)以實現債權。
9.2各方向對方以本合同載明的通訊地址送大訊息的,在通訊發出后的合理時間視為送達;如果通訊地址有變更,變更應該及時書面告知對方。
10.文本及生效
10.l本合同正本一式 份,簽約方各執一份。
10.2本合同經雙方簽章后生效。
10.3如主合同不成立、不生效、無效或部分無效、被撤銷、被解除,則保證人同意對債務人因返還財產或賠償損失而形成的債務,承擔連帶保證責任,保證期間為兩年。
第十一條、提示及聲明
11.1債權人己提示保證人詳細閱讀本合同條款:
11.2保證人聲明,債權人已就合同條款作必要說明,保證人在合同條款與債權人理解一致的基礎上簽署本合同,否則已本合同第九條約定清楚。
債權人:
地址:
保證人1:
身份證號碼:
地址:
聯系電活:
保征人2:
身份證號碼:
地址:
聯系電話:
簽訂日期: 年 月 日
個人借款保證合同范文2甲方(擔保人):
身份證號:
地址/住所:
聯系電話:
乙方(債權人):
身份證號: 地址/住所: 電話:
根據 (下稱借款人)與乙方 簽訂的編號為 年 [個人借款]字第 號的《借款合同》的約定,乙方向借款人提供借款資金為(大寫人民幣) 萬元,期限為 個月?,F甲方自愿以借款人的擔保人身份向乙方提供擔保,并明確以乙方為唯一受益人的、無條件的、不可撤銷連帶保證責任擔?!,F甲乙雙方經協商一致,達成如下協議:
第一條 定義與解釋
除本合同另有約定外,則:
1、《借款合同》中的定義與解釋均適用于本合同。
2、當援引本合同或《借款合同》時,應當包括經雙方同意修改、補充、變更后的合同或條款。
3、本合同項下的保證和擔保行為具有獨立性和完整性,不因其他相關合同的無效而無效。
4、本合同所稱“債務‘系指根據《借款合同》的約定,借款人應向乙方償還支付的全部款項,包括但不限于全部債務本金及利息(包括復息、罰息) 、違約金、損害賠償金、資金占用費、實現乙方債權及擔保物權的一切費用。
第二條 保證責任
為了保證借款人全面履行合同責任和義務,無論何種原因未按約履行,甲方均應承擔連帶保證責任。
第三條 保證期間
一、保證形式為不可撤銷連帶責任保證,保證期間為主債務履行期間屆滿之日起另增加兩年即自 年 月 日起至 年 月 日止。
二、本合同所稱主債務指乙方在前述《借款合同》中履行支付義務后,形成的對甲方追償之債務。保證期間內,乙方依法將其債權轉讓給第三人的,甲方在原擔保的范圍內繼續承擔保證責任。
第四條 保證擔保范圍
本合同項下的擔保范圍包括但不限于乙方在《保證擔保合同》中約定的全部保證擔保范圍,以及《借款合同》中約定的借款人需履行的全部義務范圍。乙方凡因向甲方行使追索權、實現擔保權利而產生的一切支付均在本擔保范圍之內,包括但不限于借款本金、利息、罰息、復息、違約金、損害賠償金以及乙方為實現債權的訴訟費用或仲裁費、財產或證據保全費、執行費、律師費、評估費、拍賣費、鑒定費、差旅費、調查取證費等各項費用。
第五條 有關保證的規定
一、本合同項下設立的擔保為獨立的擔保。本合同獨立于《借款合同》而存在,不因《借款合同》的無效而無效,也不受《借款合同》的終止或修改而受到影響。無論何種情況,甲方均須全面履行保證責任。
二、本合同的保證為不可撤銷的保證,不受借款人與任何單位簽訂的任何協議或文件的影響,也不因借款人破產、無力清償債務、喪失企業資格、更改組織章程等各種情況而有任何改變。
三、乙方修改、補充《借款合同》的,無需另行征得甲方同意,甲方應按修改后的相關內容承擔擔保責任。但乙方未征得甲方同意而擴大《借款合同》中約定的擔保范圍的除外。
四、任何時候,甲方均不得以乙方未積極行使對借款人的追索權等為由要求減輕或免除擔保責任。
五、擔保人特別保證:如乙方還同時享有由債務人或其他任何第三人提供的物的擔?;蜻B帶責任保證擔保,不論乙方是否向上述物的擔保人或其他連帶責任保證擔保人提出承擔擔保責任的請求,甲方自愿優先承擔對乙方的連帶保證擔保責任,并承諾放棄一切抗辯權。本合同所擔保的債權同時存在債務人提供物的擔保的,乙方有權要求甲方先于物的擔保承擔保證擔保責任。債務人提供了物的擔保的,乙方放棄該擔保物權、擔保物權順位或者變更擔保物權的,甲方同意繼續按照本合同的約定提供并承擔連帶責任保證。
第六條 聲明與保證
一、甲方向乙方聲明:
1、甲方向乙方提供的所有文件和資料等都準確、真實、完整和有效,不含有與事實不符的任何重大錯誤或遺漏任何重大事實;
2、甲方對本合同的簽署和執行及任何與本合同有關的活動均出于自愿且意思表示真實;
3、若借款人已向乙方提供擔保物,則甲方承諾放棄按《擔保法》第28條及其司法解釋規定的保證人享有的權利,且不以該規定作為向乙方承擔擔保責任的抗辯理由。
4、甲方不存在已經發生或即將發生的有可能影響乙方接受其為擔保人的下列事件:
(1)與其主要負責人惡意串通、互涉重大違紀、違法或法律糾紛;
(2)存在未了結的重大訴訟案件、非訴訟法律糾紛、行政處罰、爭議;
(3)存在重大債務或有負債;
(4)存在尚未披露的向第三人擔保之情形;
(5)存在尚未披露的擔保財產的其他共有權人;
(6)其他業已影響擔保人財務狀況及擔保能力的情況。
二、甲方向乙方保證:
1、乙方在向貸款行履行了保證責任后有權向甲方追償款項。甲方保證在接到乙方書面通知后10日內即時支付乙方全部代償金額及應付費用;
2、甲方若同時面臨償付債務及乙方追償時,應優先償付乙方追償金額;
3、甲方如遇以下情形時保證在事項發生后5日內書面通知乙方:變更住所、通訊地址、聯系電話各類產權變更;涉訟或仲裁事項;對外資金借貸等一切影響乙方債權、債務的重大事項。
4、甲方保證本次擔保合法有效,任何影響或可能影響本次擔保的情形均已被依法排除;
5、決不以任何理由阻礙或變相阻礙、干擾乙方依本合同的約定實現債權;
6、不出現因甲方故意或過失而影響乙方行使權利的情形。
7、無條件接受乙方定期或不定期的檢查,并在《借款合同》簽署后按月向乙方報送上一月度財務真實財務報表及相關資料。
8、本合同保證期間內,甲方若對外提供擔保,則甲方保證在提供擔保10日前書面征求乙方同意,否則不能對外擔保。
9、當甲方提供的保證擔保與借款人或第三人提供的物的擔保并存時,保證責任與物保在實現順序上不分先后,乙方可不經物保的實現,直接要求甲方承擔全額連帶保證責任。
10、若乙方在保證期間依法將債權轉讓給第三人的,則本擔保保證債權同時轉讓,甲方在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔擔保保證責任。若在保證期間,乙方為借款人擔保的債務的履行期限發生延展或展期情形的,甲方同意繼續按照本合同的約定承擔連帶責任保證。
11、甲方愿以擁有的全部資產(包括家庭財產)承擔連帶保證責任;
12、甲方同意向乙方提供全部資產清單,如乙方認為有必要,可對清單中所列財產進行評估,評估費用由擔保人承擔;
第七條 違約責任
甲方不承擔保證責任或違反本合同約定條款的,甲方應按擔保的債務本金的20%向乙方支付違約金。因違約給乙方造成損失且違約金不足賠償的,甲方還應就不足的部分予以賠償。乙方有權就違約金的收取向甲方要求實現債權,或采取其他救濟措施。
第八條 提前實現債權的情況
發生下列情況之一,乙方有權要求提前實現債權。否則乙方有權要求甲方承擔違約責任:
1、甲方違反本合同約定的任何義務,或甲方明確表示或以自己的行為表明不履行本合同義務;
2、甲方違反本合同第二條的約定或出現涉訴或仲裁或受到行政制裁等任何可能加重乙方擔保責任的情況;
3、依照《借款合同》規定需提前履行債務但借款人未依約清償債務的;
4、在《借款合同》履行期間借款人出現被宣告破產、解散、擅自變更企業體制等情況致使乙方擔保義務即將形成,卷入或即將卷入訴訟(或仲裁)程序及發生其他足以影響乙方利益等的情況。
5、借款人發生其他違約行為。
第九條 合同的修改
1、任何一方提出修改本合同,應通知對方,并經雙方達成書面修改協議方有效。在書面修改協議未達成之前,本合同所有條款繼續有效。
2、《借款合同》修改時,乙方無須另外征求甲方的同意,甲方無條件地同意對原《借款合同》及變更后的《借款合同》繼續承擔連帶保證責任。但如果《借款合同》的修改使甲方的擔保責任得到加重的情況除外。
第十條 爭議解決方式
甲乙雙方在合同履行過程中發生爭議的,雙方應友好協商解決,協商不成向乙方所在地有管轄權的法院提起訴訟。
第十一條 合同生效
本合同自簽約各方簽章時起生效。
第十二條 通知與送達
1、本合同在履行和爭議解決過程中的有關通知或送達均應以書面形式按本合同記載的地址或其他有效途徑送達對方;
2、如本合同任何一方的地址或其他聯系方式發生變化,應立即通知對方。
3、任何通知或各種通訊聯系只要按照本合同地址(地址變更的,按照變更后的地址)發送,即應視作下列日期被送達:
(1)如果是信函,則為掛號信或特快專遞發出后的5個工作日;
(2)如果直接送達,則為收件人簽收之日。
第十三條 其他約定事項:
第十四條 本合同未盡事宜由甲乙雙方另簽補充協議或依法律規定。
第十五條 本合同一式 份,甲方執 份、乙方執 份,每份均具有同等的法律效力。
甲方(公章):_________乙方(公章):_________
法定代表人(簽字):_________ 法定代表人(簽字):_________
_________年____月____日 _________年____月____日
個人借款保證合同范文3擔保人(甲方):
身份證號碼:
住址:
債權人(乙方):
鑒于: (下稱債務人)向乙方申請人民幣借款 萬元整,期限 ,即從20xx年 月 日至20xx年 月 日。為此借貸關系,乙方與債務人簽訂了編號為 號《借款協議》(下稱主合同)。為了確保主合同的切實履行,甲方愿意以保證的方式,對債務人履行其全部義務向乙方提供擔保,承擔連帶責任保證。甲、乙雙方經協商一致,訂立本合同,以便共同遵守。
第一條 甲方聲明已經知曉上述主合同的全部條款,尤其是債務人的一切權利與義務。甲方向乙方保證:
1、債務人將按照主合同的約定履行相關義務;
2、若債務人逾期清償主合同項下債務,甲方應在接到乙方通知(書面、口頭等方式)后七日內代債務人清償債務。
第二條 甲方信用擔保范圍:
1、主合同項下債務人對乙方的債務本金、利息、罰息及由此而發生的相關費用;
2、主合同中約定的債務人應向乙方支付的費用、違約金、損害賠償金;
3、乙方實現債權的費用。
第三條 甲方擔保的債務保證期限至主合同約定的債務人償還債務期限屆滿之日起兩年止。
第四條 保證方式
甲方在其保證范圍內承擔無限連帶保證責任。前款所稱的個人所有的財產包括但不限于房屋、車輛、股權、存款、知識產權中的財產權、機器設備等財產權利。
第五條 甲方的其他義務
1、根據乙方的要求,定期或隨時向乙方提供反映個人財產等方面狀況的文件材料并保證其真實性和完整性;
2、配合乙方對其進行的檢查、了解和監督;若個人財產狀況發生重大變化,應立即報乙方知曉;經乙方書面同意,可采取其他擔保措施;
3、未經乙方書面同意,不得出售、轉移、轉讓或以其他方式處分個人財產(如房屋、車輛、股權、存款、知識產權中的財產權、機器設備等)。
第六條 違約責任
1、甲方違反本合同約定之任何一項,應按其擔保金額(即本合同第二條所指的乙方有權向其追償的金額)的百分之十向乙方支付違約金,如該違約金不足以彌補乙方損失時,應就不足部分向乙方予以賠償。
2、若甲方發生下述違約情形時,乙方有權單獨決定,要求甲方按主合同約定的乙方提供擔保金額的百分之十的現金提存于公證處。
(1)未按乙方要求提供真實、完整、有效的反映本企業生產經營狀況、資金、財務會計、統計等方面的文件材料的;
(2)拒絕或者阻礙乙方對其進行檢查、了解和監督的;
(3)轉移資產、抽逃資金的;
(4)經營狀況嚴重惡化;卷入或即將卷入重大訴訟或仲裁程序;乙方認為可能或已經影響或損害其在本合同項下的權益,而甲方又未能按照乙方的要求提供其他擔保的;
(5)發生承包、租賃、股份制改造、聯營、合并、分立、解散、申請破產等行為未征得乙方同意的;
(6)發生停業、歇業、注銷登記、被吊銷營業執照、法定代表人或主要負責人從事違法活動或涉嫌刑事犯罪等情況,而甲方又未能按照乙方要求提供其他擔保的。
第七條 爭議的解決
本合同履行過程中發生爭議,雙方應協商解決,協商不成的,應提交 仲裁委員會仲裁。
第八條 本合同由甲方簽字,乙方法定代表人或其授權人簽字并加蓋公章后生效。有關本合同的任何補充、修改、變更等事宜須由雙方協商一致并訂立書面協議。
第九條 本合同正本一式貳份,甲、乙雙方各執壹份,具有同等法律效力。
甲方(公章):_________乙方(公章):_________
個人借款合同正規范文一
貸款方:
借款方:
保證方:
借款方為進行生產(或經營活動),向貸款方申請借款,并聘請作為保證人,貸款方業已審查批準,經三方(或雙方協商),特訂立本合同,以便共同遵守。
第一條貸款種類
第二條借款用途
第三條借款金額人民幣(大寫)元整。
第四條借款利率借款利息為千分之,利隨本情,如遇國家調整利率,按新規定計算。
第五條借款和還款期限
1、借款時間共年零個月,自年月日起,至年月日止。借款分期如下:
貸款期限 貸款時間貸款金額
第一期 年月底前 元
第二期 年月底前 元
第三期 年月底前 元
2、還款分期如下:
歸還期限 還款時間 還款金額 還款時的利率
第一期 年月底前 元
第二期 年月底前 元
第三期 年月底前 元
第六條還款資金來源及還款方式
1、還款資金來源:
2、還款方式:
第七條保證條款
1、借款方用做抵押,到期不能歸還貸款方的貸款,貸款方有權處理抵押品。借款方到期如數歸還貸款的,抵押品由貸款方退還給借款方。
2、借款方必須按照借款合同規定的用途使用借款,不得挪作他用,不得用借款進行違法活動。
3、借款方必須按照合同規定的期限還本付息。
4、借款方有義務接受貸款方的檢查、監督貸款的使用情況,了解借款方的計劃執行、經營管理、財務活動、物資庫存等情況。借款方應提供有關的計劃、統計、財務會計報表及資料。
5、需要有保證人擔保時,保證人履行連帶責任后,有向借貸方追償的權利,借貸方有義務對保證人進行償還。
6、由于經營管理不善而關閉、破產,確實無法履行合同的,在處理財產時,除了按國家規定用于人員工資和必要的維護費用時,應優先償還貸款。由于上級主管部門決定關、停、并、轉或撤消工程建設等設施,或者由于不可抗力的意外事故致使合同無法履行時,經向貸款方申請,可以變更或解除合同,并免除承擔違約責任。
第八條違約責任
一、借款方的違約責任
1、借款方不按合同規定的用途使用借款,貸款方有權收回部分或全部貸款,對違約使用的部分,按銀行規定的利率加收罰息。情節嚴重的,在一定時期內,銀行可以停止發放新貸款。
2、借款方如逾期不還借款,貸款方有權追回借款,并按銀行規定加收罰息。借款方提前還款的,應按規定加減收利息。
3、借款方使用借款造成損失浪費或利用借款合同進行違法活動的,貸款方應追回貸款本息,有關單位對直接責任人應追究行政和經濟責任。情節嚴重的,由司法機關追究刑事責任。
二、貸款方的違約責任
1、貸款方未按期提供貸款,應按違約數額和延期天數,付給借款方違約金。違約金數額的計算應與加收借款方的罰息計算相同。
2、銀行、信用合作社的工作人員,因失職行為造成貸款損失浪費或利用借款合同進行違法活動的,應追究行政和經濟責任。情節嚴重的,應由司法機關追究刑事責任。
第九條解決合同糾紛的方式:執行本合同發生爭議,由當事人雙方協商解決。協商不成,雙方同意由仲裁委員會仲裁或向人民法院起訴。
第十條其他
本合同非因《借款合同條例》規定允許變更或解除合同的情況發生,任何一方當事人不得擅自變更或解除合同。當事人一方依照《借款合同條例》要求變更或解除本借款合同時,應及時采用書面形式通知其他當事人,并達成書面協議。本合同變更或解除之后,借款方已占用的借款和應付的利息,仍應按本合同的規定償付。
本合同如有未盡事宜,須經合同雙方當事人共同協商,作出補充規定,補充規定與本合同具有同等效力。
本合同正本一式三份,貸款方、借款方、保證方各執一份;合同副本一式,報送等有關單位(如經公證或鑒證,應送公證或鑒證機關)各留存一份。
貸款方:(公章)
代表人:(蓋章)
地址:
電話號碼:
借款方:(公章)
代表人:(蓋章)
地址:
銀行帳戶:
電話號碼:
保證方:(公章)
代表人:(公章)
地址:
銀行帳戶:
電話號碼:
個人借款合同正規范文二
甲方(出借人)____________ 身份證號碼:_______________
乙方(借款人)____________ 身份證號碼:__________________
為了明確責任,恪守信用,在雙方自愿、協商情況下特簽訂本合同以資共同信守。
一、借款金額(大寫)
二、借款用途:借款人因___需要,急需一筆資金。
三、借 款 利 率:______,按年收息,利隨本清。
四、借 款 期 限:借款時間自___年___月___日 起至___年___月___ 日止。
五、還款日期和方式:____________________________
六、違約責任:
借款方應按合同規定的時間還款。如借款方不按期償還借款,出借方有權限期追回借款,并按合同規定____%計算加收逾期利息。
七、爭議解決方式:協商解決,協商不成,可以向甲方所在的人民法院起訴 .
八、其他:
1、未經雙方同意,任何一方當事人不得擅自變更或解除合同。如一方當事人要求變更或解除合同,應在__日內通知另一方當事人,并達成書面協議。本合同變更或解除后,借款方占用的借款和應付的利息仍應按本合同的規定償付。
2、合同的附件:借據,收據。
3、合同經各方簽字后生效,借款本息全部清償后自動失效。
本合同正本一式二份,借款方、出借方各執一份。合同文本具有同等法律效力。
甲方(借款人)_________ 乙方(出借人)_________
(簽字、蓋章)_________ (簽字、蓋章)_________
___年___月___日 ___年___月___日
個人借款合同正規范文三
甲方(借款人):_____________________
身份證號碼:_________________________
乙方(貸款人):_____________________
身份證號碼:_________________________
甲乙雙方就下列事宜達成一致意見,簽訂本合同。
一、乙方貸給甲方人民幣(大寫)_____________________,于_____________________前交付甲方。
二、貸款利息:_____________________________________________
三、借款期限:_____________________________________________
四、還款日期和方式:_______________________________________
五、違約責任:_____________________________________________
六、本合同自_____________________生效。本合同一式兩份,雙方各執一份。
一、關系是否存在爭議的舉證責任。
雙方對是否存在關系發生爭執,即一方主張另一方為自己的人,其民事活動的后果應由自己承擔,而另一方則予以否認。在這種爭議中,應由主張對方為自己人的一方就關系存在的事實負舉證責任。人在訂立合同時,通常是以被人名義與第三人簽訂合同,但實踐中也有以自己名義簽訂而實際上是為他人訂立合同的情況。發生爭議后,第三人往往訂立合同的人,要求其履行合同義務或者賠償損失,訂立合同之人則主張是為他人訂立的合同,應由被人承擔責任,并主張在訂立合同時是為他人訂立合同的情況告訴了第三人,而第三人予以否認。在這種行為人是否為他人人真偽不明的情況下,應由行為人舉證,因為關系的存在是妨礙權利發生的事實,而該事實處于行為人的控制之下,也就是說是否為他人的真實的人只有他自己最清楚,所以應由行為人負舉證責任。
二、越權或權終止后的發生爭議的舉證責任。
當事人雙方對有無權發生爭議時,應由主張有權的一方負舉證責任。但對于超越權或權終止后以被人名義訂立的合同,舉證責任分配則不同。當相對人要求“被人”履行合同時,被人主張人訂立合同時超越了權限或在權終止后訂立合同,應由被人對超越權限或權終止的事實負舉證責任。如果越權或權終止的事實已經得到證明,雙方就被人是否追認發生分歧,相對人或人堅持被人已追認的,對被人追認的事實應由相對人或人負舉證責任。
根據《合同法》第48條“行為人超越權或權終止后以被人名義訂立的合同,未經被人追認,對被人不發生效力,由行為人承擔責任。相對人可以催告被人在一個月內予以追認,被人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出”的規定,因超越權或權終止后以被人名義訂立的合同,雖然具有行為的表面特征,但由于行為人缺乏權,原則上對被人不發生效力,由無權人自行承擔責任。盡管此類合同經過被人的追認可以使無權行為有效。追認即事后承認,是一種單方意思表示,應當以明示的方式向相對人作出。追認在性質上屬于追授權的行為,能使超越權或者權終止后以被人名義訂立的合同具有與有權一樣的法律效果。追認具有溯及力,一旦追認,因此訂立的合同從成立之時開始即產生法律效力。依法律要件分類說,主張權的一方已經證明權存在的事實,對方如主張合同是在超越權或權終止后以被人名義訂立的,則由對方就超越權或權終止的事實負舉證責任。此時,主張有權的一方如認為被人已經對無權行為進行了追認,則應證明追認的事實。主張有權的善意一方也可申請撤銷合同,但須舉證證明以下事實:(1)撤銷發生在被人未予追認之前;(2)申請人在與超越權或權終止之人訂立合同時,不知道其不具有權;(3)以通知的方式作出了撤銷合同的意思表示。
三、濫用權爭議的舉證責任。
濫用權是指人違背權設立的宗旨,損害被人利益的行為。濫用權不同于超越權或權終止而從事的行為,濫用權以人具有權為前提,沒有權就談不上濫用。在司法實踐中,人濫用主要有以下幾種情況:1.人以被人的名義與自己實施民事行為,即自己。在這種情況下,人與被人是合同雙方當事人,而人與相對人則為同一人,合同的內容實際上由人一人決定,很容易造成對被人利益的損害。2.人同時雙方當事人實施同一項民事行為,即雙方。在這種情況下,合同的內容實際上也是由一人決定,不能反映雙方協商一致的真實意思表示。3.人和第三人串通實施損害被人利益的行為,即惡意。
當人與被人之間對是否濫用權發生爭議時,應由主張濫用權的一方就濫用權的事實負舉證責任。如當被人要求人和第三人對其受到的損害負連帶責任時,應就雙方惡意串通的事實負舉證責任。
四、表見爭議的舉證責任
“我花費了終生的時間去學習像孩子那樣畫畫”這是偉大的藝術家畢加索說過的話,透過這句精確的概述大家不能不對孩子的畫刮目相看,它也使大家不得不再度認認真真地去認識兒童畫。
所謂兒童畫,從字面上看并不難理解,似乎就是孩子畫的畫,許多家長認為孩子畫的畫都是瞎涂亂畫,是不會畫畫的幼稚表現。更多的家長則指出孩子畫中的遺漏和“錯誤”,在孩子畫畫的時候,我們常常聽到這樣一些話,“哎呀,你看你畫的是什么呀,亂七八糟的什么也不像”,“小白兔怎么會游泳呢?”,“太陽怎么是黃色的”……、 于是,馬上“熱心地”尋找圖畫手冊或自己動手描畫出樣子,讓孩子照著畫。例、一位三歲半的小女孩畫的一幅畫,那天,小女孩和她媽媽到我家串門,我看她對兒童畫冊非常感興趣,我問,你喜歡畫畫嗎?小女孩回答;喜歡。我說:請你畫一張我們看看,好嗎?小女孩問:畫什么?我說;你喜歡畫什么就畫什么吧。小女孩說;我不會畫。我說;請你畫一個人吧。小女孩說;我不會畫人。這時她媽媽急不可待地指著一本畫冊說;你就畫這條魚吧。我堅持引導小女孩畫一個人,這時她猶猶豫豫地畫出一個大頭人,之后又自感不足,問我還畫什么,我讓她看看媽媽就知道還應該畫什么了,她看一眼說;“畫眼睛”,先畫了一只,想了想又畫了另一只,畫完兩只眼睛高興地喊:“我畫完人了。”孩子興高采烈??墒菋寢寘s沉不住氣了,趕緊拿過筆來畫了一個人頭,讓孩子模仿著畫……
像這種情景,可能許多家長并不感到陌生,也不會認為特殊,不覺得自己有什么過錯,甚至可以說是司空見慣,我們分析一下這個情景。
首先看看那位母親對孩子畫畫的心情和態度:
1、她希望自己的孩子能畫,并且畫出令人滿意的圖畫;
2、她認為應該讓孩子照著樣子畫才是正確的,也就是讓孩子模仿;
3、她用成人的標準來要求孩子的畫,以成人的審美觀來衡量兒童畫。
從小女孩畫畫的過程中可以看出:
1、她只習慣于模仿畫,就是照著現成的圖畫或者別人教她怎樣畫她跟著學;
2、她自由畫畫的本領受到了約束,沒有嘗受到用圖畫進行自我表現的樂趣,所以對自己獨立畫畫畏怯不前;
3、她對會不會畫畫的態度和對圖畫的好壞的評價受到成人的影響;
4、小小童心中保持著用圖畫表現自己的欲望,并潛在著兒童畫獨特的風格的表現力。
上述的分析給我們的啟發是:兒童畫具有鮮活的靈氣,如果由于認識上的偏頗,把兒童畫畫視為只不過是小孩描圖仿畫而已,就會自覺不覺的約束孩子的手腳,讓他們在這一領域失去生動的活力和童真的樂趣。那么我們再度認認真真的來認識兒童畫。
畫畫是一種游戲
兒童畫是孩子們最喜歡的活動形式之一,幼兒畫畫應該是不受強制的自由的活動,一般情況下,自己想表現什么就畫什么,他們對自己的畫感到賞心悅目,畫畫是簡便的活動,無需特殊繁雜的輔助材料,只需紙張和筆就可以,畫畫是靜態游戲,不需要伙伴和對手,畫畫與其他游戲一樣,伴隨著愉快的情緒,從中得到滿足。
幼兒的畫是孩子們的心靈之窗
孩子們都有實現自我的強烈欲望,畫畫正是容易表現自己的特殊形式。他們總喜歡孜孜不倦地用圖畫表現自己對外界的認識、生活經驗、情感、興趣和愿望。
幼兒的畫是形象性語言。
在孩子運用語言還困難的時候,他們便傾向于通過形象進行交流,圖畫恰是被經常運用的交流工具。
畫畫是開發幼兒創造能力和想象能力的一種最佳活動方式
孩子們是富有創造性的,他們頭腦中充滿了奇異的想象,他們喜歡無拘無束的標新立異,但是許多知識都有嚴格的規則不容隨意改變,唯獨幼兒畫中的想象力和創造力展翅飛翔,他們的畫常常讓我們耳目一新,贊嘆不已
幼兒畫是啟迪心智的教育手段。