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在法學教學過程中,如何讓學生對所講內容感興趣,并發揮他們的主體作用呢?我發現學生對發生在自己身邊的案件津津樂道,于是收集了大量本土案例,按照學生人數把他們分成幾個討論小組,對這些案例進行討論,并討論內容加以總結,每個小組形成最終成果在課堂上展示,各小組就不同觀點進行辯論,最終在老師的指導下形成比較完善的結論。根據討論和辯論情況給出每個小組的分數,作為平時成績計入本課程最終成績,下面舉一個刑法案例的討論與大家共勉。
在教學盜竊罪轉化為搶劫罪的時候,我們討論了發生在當地的一個案例,這個案例是阿拉爾法院到我校的模擬法庭進行審判:一四川籍男子入戶盜竊,結果被發現,于是為了逃跑使用暴力,造成被害人輕微傷。法院判決行為人構成搶劫罪,屬于入戶搶劫,判處十年有期徒刑。
在法庭審判過程中,我看到被告人身材瘦小,被害人身材魁梧,如果讓三個被告人和被害人拔河,被害人絕對勝出。我不禁為之汗顏,感到一個弱小的敵人被人民民主的鐵拳重重擊倒。于是讓學生對這個案例進行討論。學生經過討論后總結如下:
一、兩次司法解釋的變化
關于入戶盜竊轉化為入戶搶劫,法釋[2000]35號規定:對于入戶盜竊,因被發現而當場使用暴力或者以暴力相威脅的行為,應當認定為入戶搶劫;法發[2005]8號做了調整:如果暴力或者暴力脅迫行為發生在戶內,可以認定為“入戶搶劫”。把原來的“應當”改為“可以”,應該說是一個很大的改變,因為實踐中的情況千變萬化,如果一刀切地都認為是入戶搶劫,不符合立法目的。
二、入戶搶劫與轉化入戶搶劫的比較
(一)主觀方面
入戶搶劫是入戶前就策劃、預謀的入戶,入戶前就有搶劫的目的,或者抱有能偷則偷,不能偷則搶的目的;而轉化入戶搶劫入戶前的目的是盜竊,不具有搶劫的目的。
(二)客觀方面
轉化入戶搶劫在行動上表現為“秘密”,因為是盜竊,形式上肯定是行為人自認為主人不知的手段,不會攜帶什么兇器等;而入戶搶劫表現為不怕主人知道,入戶前就做好搶劫準備,如準備兇器,或者利用人多勢眾、公然撞門而入等。
(三)社會危害性
之所以要轉化,社會危害性必須相當。入戶搶劫的社會危害性很大,因此,在轉化為入戶搶劫罪時,要分具體情況,對社會危害性與入戶搶劫不相當的不能轉化為入戶搶劫,可以轉化為一般的搶劫罪。
(四)量刑
只要轉化成入戶搶劫罪,量刑都是處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處罰金或者沒收財產。因此轉化為一般搶劫罪還是入戶搶劫罪差別太大,學生認為把這樣大的自由裁量權交給水平參差不齊的法官,是值得商榷的。
三、入戶盜竊轉化為入戶搶劫的條件
(一)入戶搶劫作為加重情節的立法目的探究
之所以把入戶搶劫作為搶劫罪的加重情節,主要有以下幾個原因:第一,入戶搶劫通常是非法侵入住宅罪與搶劫罪的牽連犯罪。對于牽連犯,將被牽連的輕罪行為作為重罪之量刑情節,在理論上是有其合理性的。第二,從理論上看,將入戶搶劫作為搶劫罪加重犯符合罪責刑相適應的原則。入戶搶劫的社會危害性較普通搶劫更為嚴重。“戶”作為公民人身和財產權利最基本的庇護場所,是其賴以生存、抵御災害的最后屏障。公民人身、財產在自己最安全的地方都不能保障,很難讓我們相信我們生活的環境是平安的。而且,從被害人抗拒犯罪的能力來看,由于被侵害的公民身處相對封閉的戶內,當其突然遭受入戶搶劫的侵害時,往往不易與外界聯系而處于孤立無援的境地,抗拒犯罪侵害的能力極其有限,其人身遭受罪犯任意侵害的危險程度遠大于一般的戶外搶劫。第三,人戶搶劫不僅侵犯公民的財產權和人身權,還同時侵犯公民日常生活的隱私權。這也是立法從加大對公民隱私權保護力度的角度出發而加重對人戶搶劫犯罪的懲罰力度的原因之一。
(二)幾種不符合立法目的的轉化
通過以上分析可以看出,國家在立法上將入戶搶劫列為嚴重情形而規定較重的法定刑,其本意是從重打擊利用公民住所相對封閉、被害人反抗力量薄弱、公民財產放置相對集中的條件,進入公民住所進行搶劫,嚴重侵害公民人身、財產權利的犯罪行為。因此,有些情況不符合以上目的:
1.戶外使用暴力。
《意見》規定,暴力或者暴力脅迫行為必須發生在戶內。入戶實施盜竊被發現,行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的,如果暴力或者暴力脅迫行為發生在戶內,可以認定為“入戶搶劫”;如果發生在戶外,不能認定為“入戶搶劫”。
這種情況暴力發生在戶外,其危害性和一般搶劫無異,如果轉化為入戶搶劫不符合罪責刑相適應的原則。
2.戶內僅以暴力相威脅,并未造成任何傷害或者使用暴力,造成輕微傷以下后果的。
行為人入戶盜竊被發現后,一般人不會束手就擒。進行一定暴力威脅或反抗,是很本能的反應。如果僅是暴力威脅或者暴力造成傷害是輕微傷以下,社會危害性要比入戶搶劫小得多,如果轉化為入戶搶劫,會使行為人一不小心就獲得重罪,那么就會使他們感覺到輕微的暴力也轉化,還不如用力,或許還能逃脫。因此,這種情況可轉化為一般的搶劫罪。
實踐中還有入戶盜竊被發現后,為了逃跑而出于“本能”以暴力相威脅,未造成任何傷害但被轉化成了入戶搶劫。這對行為人是不公平的。
四、司法實踐中存在的問題
《意見》規定,如果暴力或者暴力脅迫行為發生在戶內,可以認定為“入戶搶劫”。把自由裁量權交給了法官,應該說在理論上是正確的。而實踐中大部分法官的態度是寧枉勿縱,一般人不會冒著別人說他不知道轉化的風險而不轉化,所以實踐中被轉化為入戶搶劫的案例就屢見不鮮了。
五、立法建議
針對司法實踐中出現的問題,我認為最高人民法院應做出司法解釋,明確什么情況可以轉化,什么情況不可以轉化,從而實現實踐中各法院的司法統一。
根據行為人的主觀惡性和社會危害性的大小,具體可以如下規定,入戶盜竊可以轉化為入戶搶劫的情況:
1.多次入戶的(入戶三次以上);
2.當場使用暴力,造成輕傷以上結果的;
3.攜帶兇器入戶盜竊的,能偷則偷,不能則搶;
4.入戶盜竊孤寡老人的。
應予排除的情況:
1.僅以暴力相威脅,未使用暴力的;
[論文摘要]案例教學法作為一種以案例為基礎的教學法,它與事實直接掛鉤。而刑法作為一種實踐性、應用性很強的學科,使得案例教學法是刑法教學中最為重要的教學方法。
[論文關鍵詞]案例教學;刑法教學;運用
案例教學法是一種以案例為基礎的教學方法,與傳統教學方法不同,具有明確的目的性、客觀真實性、較強綜合性、深刻啟發性以及突出實踐性等鮮明的特點。當今學術界普遍認為該教學法起源于美國哈佛大學法學院。該法學院院長蘭德爾廢除了過去那種整堂課都由教師講授,學生只是被動接受的傳統教學方法,而代之為案例教學法。但也有另外一種觀點認為案例教學法是起源于上世紀的二十年代,在哈佛大學商學院的倡導與宣傳下,課堂之上采用了一種形式新穎的案例形式的教學模式,選擇的案例均來源于商業經濟管理活動的真實事件,通過這種方式,有利于培養和促進學生主動參與到課堂的討論之中。
刑法學是一門實踐性、應用性很強的學科,刑法教學中運用案例教學法,是理論聯系實際的有效途徑,有助于提高教學質量及人才培養質量。怎樣通過案例教學來提高刑法課堂教學的效率成為極其重要的任務。
一、重視案例教學在刑法教學模式中的作用
我國以往的刑法課堂教學中,案例教學實踐當屬于薄弱項目,傳統的課堂教學中,填鴨式的教學模式,信息交流模式的單一性,教學傾向于法學理論,造成了學生只能被動的接受這些抽象乏味的理論知識,用這種教學模式培養出來的學生往往具有扎實的理論知識,但應用理論知識的能力不強,也就是所謂的實踐能力較差,往往遇到了一個真實的案例卻不知如何解決。在近年來的刑法教學模式改革中,因為案例教學模式實現了教與學之間信息交流的雙向互動、充分發揮了學生的學習主體作用、發揮了教師的指導作用,該種教學模式在教學實踐中越來越受到重視。
(一)可以充分提高學生學習的積極性、發揮自身的主動性
教師在教學中起的是傳授和指導的作用;而學生則是知識的接受者,是整個學習過程的主體,教師以學生的學為中心進行教授知識。只有充分調動師生雙方的積極性,在教學過程中,需要將教師的主導作用和學生的主體地位有機地結合起來,也只有這樣,教學質量才能提高,教學才稱得上成功。選擇與生活實際密切相關的案例運用到課堂教學上,讓學生進行自由討論和交流,這樣提高學生學習的積極主動性。
(二)樹立學生一種分析問題和解決問題的意識
刑法學是一門實踐性很強的法學部門法學科,學習刑法學當然離不開案例教學。案例教學其實就是一種開放性的、動態的教學模式,這種教學模式的優點就在于通過讓學生分析討論一些典型的案例,讓學生接觸真實的事件,學生也就有了實踐的機會。通過對具體案例的思考,促使學生綜合運用所學到的理論知識,從而是學生樹立一種解決問題的意識,提高學生分析、解決問題的能力。
(三)有利于提高教師水平和課堂教學效率
教師可以在課堂之中運用案例進行教學,這種新穎且形象生動的教學模式可以激發學生學習的興趣和動力,一味強迫學生進行分析和討論問題,而無法從實踐中得出自己的看法。以最少的時間付出換取最大的學習成果,提高教學效率,達到教學效率的最優化,這就是刑法案例教學最大的優點。案例教學之前,教學老師要做好組織和準備工作,所以這就要求教師必須具備較高的學術水平,并且還得掌握豐富的理論知識,具備理論知識和實踐能力相互融合的能力,能夠站在該門學科研究的前沿領域,挑選出一些合適教學的案例。這也就促使教師要通過不斷地學習,來提高自己的專業操作水平和業務實踐能力。應當注意的是,在這個過程也極大地調動了教師的工作熱情和工作積極性,讓他們為提高教學質量和教學水平而進行積極的探索和嘗試。在整個案例教學過程中,教師的個人素質也得到了提高。
二、刑事教學案例的運用
案例的運用一般包括刑事案例展示、組織學生討論、總結評述和學生提問四個步驟。展示案例是運用該教學法的前提和基礎,它要求教師事先對案例的選擇進行準備。組織討論是重要階段,總結評述是關鍵,學生提問是升華。一個成功有效的教學案例至少要經歷這四個關鍵階段。在選擇案例時,我們可以從以下幾個方面著手準備:
首先,案例的選擇應做到課堂教學案例與實踐教學案例并重。課堂案例,顧名思義,就是在課堂中所講授的案例,既可以是教師在課件中準備的案例,也可以是臨場發揮、信手拈來的案例,還可以是學生提問引出的案例。總之,只要在課堂時空之下所舉之案例,都屬于課堂教學的案例,課堂教學案例的舉授是傳統案例教學法的關鍵所在。
其次,在案例選擇時,要做到真實案例與虛擬案例相結合。[4]真實案例是發生于社會生活中的真人真事,學生們學起來會感到親切,容易引起興趣和共鳴。與真實案例相對的是虛擬案例,它的作用在于對真實案例的補強。虛擬案例具有較好的知識延展性,可以根據教授內容進行展開和創作。此外,它還可以涉及到一些未發生但有可能發生的疑難案件。
(一)案例展示
事先呈現案例可以說是案例教學的前提和基礎。要想讓學生在討論時有話可說,就必須事先讓學生知道案例,同時必須告知學生需要思考什么樣的問題,以便使學生在思考問題時有一個大概的方向,這也起到了引導學生的作用。呈現案例的方式多種多樣,最普遍使用的方式是給學生發送紙質文字資料。這種方式比較直接,學生也容易接受,但缺點是成本有點高,有些學校可能沒有這筆項目支出,教師僅靠自己力量也無法滿足需要。隨著多媒體技術在教學中的廣泛應用,運用多媒體呈現案例也不失為一種好的方法。其優點是直觀、簡潔,運用得當可能會提高學生學習興趣。可由于缺乏像紙張那樣的載體對文字加以固定,只能允許學生在課堂上進行討論,不利于學生們下課后對疑難問題搜集資料。另外,教師口述也未嘗不是一種好辦法。因為學生想聽明白案例就必須得從頭開始專心致志的聽,他們在聽的過程中就可以對案例進行簡要的分析了,這樣更有利于提高學生的學習效率。
(二)小組討論
小組討論是案例教學中的不可或缺的重要部分。實踐證明案例教學的成功與否都直接與組織討論這一環節存在很大的關系。一個好的案例教學必須有組織地分析討論,討論得越深入、辯論得越激烈就越能激發學生的學習熱情,就越能鍛煉學生的邏輯分析能力、口頭表達能力和全面提高對問題的認識能力,就越能收到好的教學效果。在這個階段,學生可以就案例中的問題自由發表自己的言論,表達自己的觀點,可以贊同、質疑、批判其他同學的觀點,也可以提出自己的觀點。在這個階段,教師需要注意的是自己只是處于引導者的地位,學生才是討論的主體,教師不能過早表達自己的觀點,因為如果教師這樣做,就會使那些與老師觀點不同的學生,沒有勇氣再發表自己的觀點,那么就會導致討論過早的結束。但是,需要強調的是,討論不是亂論。良好的學習氛圍不能被不嚴肅的亂紀行為破壞,因此,筆者建議討論的時候一定要分小組進行,以便教師可以在講臺上清楚地監督到每一位同學。
(三)總結評述
總結評述階段是案例教學的關鍵階段,它是指在組織學生討論階段結束后,教師對這次討論的問題的總結性陳述階段。在這個階段,教師應該把握全局,學生們在討論中就案件的問題所在提出的對各種觀點做全面點評。同時,教師應該對所討論問題所涉及的理論背景、觀點給予交代和評述,使學生能夠知其然更能夠知其所以然,加深學生對刑法理論的理解。另外,教師還應該就本次討論中出現的問題給學生提出改進的方式,當然,成功之處也應當給予表揚。
(四)學生提問
那么,是不是在教師做出總評后,一堂案例討論課就結束了呢?此時,一個必不可少的環節就是學生提問。正如哲人所言發現問題有時比解決問題還難。在這個環節,學生可以針對有疑問的問題自由地向老師提問。只有發現問題才能說明學生真正對某些具體問題進行了深入的思考。老師應該逐一回答學生的疑問。這一環節可以使整個案例討論得以升華,也集中體現了師生在教學中的互動關系,讓討論課在充滿知識與和諧的氛圍中結束。
三、選擇刑法教學案例應注意的問題
刑法案例教學法成敗的關鍵在于案例的選編和運用。因此,當我們在選擇案例時,應當抓住所舉案例與刑法教學內容的關系,著力注重所選案例的特點。對此筆者認為,優秀的教學案例應當具備如下特點:
(一)針對性
刑法案例的選編應根據教學目標與教學內容的需要,有的放矢。我們的教師在教學過程中不可能使用與上課內容無關的案例。這一點就要求老師在選取刑事案例時應避免選取的刑事案例所涉知識點過于分散,這樣容易導致學生注意力的分散,不利于其清晰明了地掌握課堂的重點及難點。如在學習律師偽造證據罪,重慶李莊案可以起到針對性的效果,便于學生充分的理解該法條的內涵。
(二)典型性
刑法案例的選編要注重案件事實與所蘊含法律理論知識、法律規則具有密切聯系。而且力求真實,真實的案例易激發學生深厚的學習興趣,學生感興趣就會開動腦筋思考問題,積極發言,課堂學習氣氛活躍。但應當注意的是,案例的典型性在于案情與法律規則內涵的相關性,而不在于案件所產生的新聞效應。因此,不能僅僅憑新聞效應來選取刑事案例。如對于故意殺人罪,現實中報道的各類殺人案件也需經過嚴格篩選才能作為教學案例,因為在現實生活中,有些媒體為了奪取大眾的同情心,可能對案件事實進行過分夸張的報道,這類案件自然不能作為案例教學。
(三)啟發性
被選編的刑法案例一定要具有法律價值和疑難性的問題,這樣才能啟發學生思考,誘導學生深入研究,鼓勵學生對現存法律進行質疑,然后圍繞其疑問進行辯論。如廣州許霆案,許霆取款時ATM機發生了故障,取出17.5 萬元后潛逃,其行為性質的認定具有一定的疑難性,是民事的惡意占有、還是刑事上的盜竊罪或者盜竊金融機構罪?學生對這類具有疑難性的案例很感興趣。
案例教學法的具體應用
精心選擇案例
案例教學效果如何,在很大程度上取決于教師能否選擇恰當的案例,精選出的案例應當是典型的、有代表性的,最能揭示所學理論的案例。并且要選擇與教學內容和教學目的密切相關的正面與反面的典型案例,寓所教理論于案例之中。
案例教學的形式可以多樣化
案例教學過程主要以啟發學生思維、鍛煉學生分析和解決問題的能力為中心,所以形式可以多樣化,歸納起來,有下面幾類:
1、舉例法
即運用某些案例作為論據去證明某些法律原理、法律觀念或方法。這種教學方法與傳統的教學方法結合使用,一般是根據講授內容的需求,插入一些較為簡單的案例加以分析說明,以幫助學生理解消化教學重點、難點。這種教學法以講授為主,案例為輔,主要適用于學生學習刑事訴訟法的基本理論、基本概念和基本方法,是一種較為簡易的案例教學法。
2、討論法
即在學生比較系統學完某些基本理論和方法后,由教師選取篇幅較長,也較為復雜的案例,設置某些問題,組織學生在課堂上圍繞這些問題展開討論。在采用討論法進行案例教學時,教師應把握好課堂,適時地創造條件,鼓勵學生就案例中涉及到的有關問題大膽質疑,積極發言,讓學生各抒己見,說出自己的理由和結論。這種案例教學法主要適應于學生對刑事訴訟法中一些重要又較難掌握理論的學習。這種案例教學的好處在于能夠給學生較大的思維空間,培養學生的參與意識,鍛煉學生的獨立思考能力、邏輯思維能力及與他人溝通的能力。
3、糾錯法
受“重實體、輕程序”思想的影響,刑事訴訟中的具體程序經常不受重視,從而導致辦案過程中出現錯誤。所以,采取這種“找錯誤”的案例教學方法,有利于學生聯系工作實際,加深對法律規定的理解和掌握,培養學生發現法律問題的能力。這種案例教學法所涉及的內容比較全面,主要適應于學生比較系統地學完某些基本知識后采用,也可以在對課程進行復習時使用。
4、模擬法
這種教學法要求較高,必須在學生基本掌握刑法和刑事訴訟法有關知識的基礎上才可能運用。一般要求是教師根據教學需要選取一個可以模擬操作的案例后,分配學生角色,把法庭的審判搬到課堂上,讓學生親臨其境,按刑事訴訟法規定的程序一步步地進行下去。這種教學法的最大特點就是學生參與,學生為了演好自己的角色,會“如饑似渴”地查找自己需要的知識,并在短時間內消化知識和運用知識,使學習成為學生的一種“自我需求”。模擬結束后,由教師對模擬活動的情況進行總結,指出存在的問題和不足,提出完善方法、途徑,使學生對活動中存在的問題和解決的途徑達成一定的共識,從而實現教學目標。
應用案例教學法應注意的問題
案例教學法的實施對教師提出了更高的要求,教師將付出更多的精力和勞動
教師要在課堂上引導學生,駕馭案例材料絕不是一件輕松的事情。在案例教學前,教師除了要鉆研教材、制定授課計劃、認真備課外,還需要做好以下準備工作:(1)準備案例。為了確保教學質量,必須廣泛收集案例,掌握豐富的案例材料,才能針對教學內容,選擇恰當的案例進行教學。(2)針對案例設計向學生提問,這些問題既要符合教學大綱的要求,又要有邏輯性、啟發性,且有助于提高學生的思維能力和分析能力。(3)設計如何組織課堂討論,如何回答學生可能提出的問題,以及如何根據案例授課等。(4) 模擬案例整個過程的設計、排練。總之,采用案例教學法對于教師的要求遠遠大于課堂講授教學,不僅是對教師理論知識的考察,還是對教師組織能力、應變能力的考驗,教師需投入更大精力、花更多時間作準備。
案例教學法的實施也對學生提出了新要求
案例教學法要求學生在課前要有一定的準備,不能把課堂作為唯一學習場所,而是要課堂課外兼顧;要求學生課堂上要積極聆聽和發言;要求學生不能僅僅滿足于教材或者講義,而是要在教師的指引下學會尋找利用課外資料,為課堂教學做準備和在課后鞏固深化課堂學習的內容,服務于實踐。
案例教學法的實施對學校教學單位要求較高
在案例教學中,要求學校有較為豐富的圖書館藏,同時要求有開放的網絡資源,方便學生搜集資料,為案例教學做好準備。同時,如果在案例教學過程中,能夠運用多媒體,使用一定的電教儀器設備輔助教學的話,會增強案例教學的效果。此外,由于案例教學不適用大班教學,只能是在小班教學中采用,這樣便于討論,課堂秩序也比較容易控制,效果較好,這就要求學校具備小班教學的設施。另外,還應支持和安排教師到業務部門進行調研,收集案例等。
總的來說,在刑事訴訟法這樣一門實踐性很強的學科中適用案例教學法非常有意義,這種新的教學方法的應用,對學生、教師、學校都提出了更高的要求,只有三者共同努力,才能實現初衷,產生更為良好的教學效果。
安全生產違法行為行政處罰條例最新版全文第一章 總 則
第一條為了制裁安全生產違法行為,規范安全生產行政處罰工作,保證生產經營單位依法進行安全生產,根據行政處罰法、安全生產法及其他有關法律、行政法規的規定,制定本辦法。
第二條縣級以上人民政府安全生產監督管理部門對生產經營單位及其有關人員在生產經營活動中違反有關安全生產的法律、行政法規、部門規章、國家標準、行業標準和規程的違法行為(以下簡稱安全生產違法行為)實施行政處罰,適用本辦法。
煤礦安全監察機構依照本辦法和煤礦安全監察行政處罰辦法,對煤礦及其有關人員的安全生產違法行為實施行政處罰。
有關法律、行政法規對行政處罰的決定機關另有規定的,依照其規定。
第三條對安全生產違法行為實施行政處罰,遵循公正、公開的原則。
安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構實施行政處罰,必須以事實為依據。行政處罰應與安全生產違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。
第四條生產經營單位及其有關人員對安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構給予的行政處罰,享有陳述權、申辯權;對行政處罰不服的,有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
生產經營單位及其有關人員因安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構違法給予行政處罰受到損害的,有權依法提出賠償要求。
第二章行政處罰的種類、管轄
第五條安全生產違法行為行政處罰的種類:
(一)警告;
(二)罰款;
(三)沒收違法所得;
(四)責令改正、責令限期改正、責令停止違法行為;
(五)責令停產停業整頓、責令停產停業、責令停止建設;
(六)拘留;
(七)關閉;
(八)吊銷有關證照;
(九)安全生產法律、行政法規規定的其他行政處罰。
第六條警告、罰款、沒收違法所得、責令改正、責令限期改正、責令停止違法行為、責令停產停業整頓、責令停產停業、責令停止建設的行政處罰,由安全生產違法行為發生地的縣級以上人民政府安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構決定。
給予關閉的行政處罰,由縣級以上人民政府安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構報請縣級以上人民政府按照國務院規定的權限決定。
給予拘留的行政處罰,由縣級以上人民政府安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構建議公安機關依照治安管理處罰條例的規定決定。
第七條兩個以上安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構因行政處罰管轄權發生爭議的,由其共同的上一級人民政府安全生產監督管理部門或者上一級煤礦安全監察機構指定管轄。
第八條對報告或者舉報的安全生產違法行為,安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構應當受理;發現不屬于自己管轄的,應當及時移送有管轄權的安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構或者其他有關部門。
受移送的安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構對管轄權有異議的,應當報請共同的上一級安全生產監督管理部門或者上一級煤礦安全監察機構指定管轄。
第九條安全生產違法行為構成犯罪的,安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構應當將案件移送司法機關,依法追究刑事責任。
第十條上級安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構可以直接查處下級人民政府安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構管轄的案件,也可以將自己管轄的案件交由下級安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構管轄。
下級安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構可以將重大、疑難案件報請上級安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構管轄。
第十一條上級安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構有權對下級安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構違法或者不適當的行政處罰予以糾正或者撤銷。
第三章行政處罰的程序
第十二條安全生產監督檢查人員(以下簡稱安全生產監察員)在執行公務時,必須出示國家安全生產監督管理局或者國家煤礦安全監察局統一制作的安全生產監察員或者煤礦安全監察員證件。
第十三條安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構在作出行政處罰前,應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由、依據,以及當事人依法享有的權利。
第十四條當事人有權進行陳述和申辯。安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構必須充分聽取當事人的陳述和申辯,對當事人提出的事實、理由和證據,應當進行復核;當事人提出的事實、理由和證據成立的,安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構應當采納。
安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構不得因當事人陳述或者申辯而加重處罰。
第十五條對安全生產違法行為實施行政處罰,應當符合法定程序,制作行政執法文書。
第一節簡易程序
第十六條違法事實確鑿并有法定依據,對個人處以五十元以下罰款、對生產經營單位處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的,安全生產監察員可以當場作出行政處罰決定。
安全生產監察員當場作出行政處罰決定的,事后應當及時報告,最遲在五日內報所屬安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構備案。
第十七條安全生產監察員當場作出行政處罰決定,應當填寫統一制作的行政處罰決定書并當場交付當事人。
第二節一般程序
第十八條除依照簡易程序當場作出的行政處罰外,安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構發現生產經營單位及其有關人員應當給予行政處罰的行為的,應當予以立案,填寫統一的立案審批表,并全面、客觀、公正地進行調查,收集有關證據。
第十九條進行立案調查時,安全生產監察員不得少于兩人。當事人或者有關人員應當如實回答詢問,并協助調查或者檢查,不得拒絕、阻撓或者提供虛假情況。詢問或者檢查應當制作筆錄。
第二十條 有下列情形之一的,安全生產監察員應當回避:
(一)本人是本案的當事人或是其他當事人的近親屬的;
(二)本人或其近親屬與本案有利害關系的:
(三)與本人有其他利害關系,可能影響案件的公正處理的。
安全生產監察員的回避,由其派出進行調查的安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構的負責人決定。派出進行調查的安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構的負責人的回避,由該部門的負責人集體討論決定。回避決定作出之前,具體承辦案件的安全生產監察員不得擅自停止對案件的調查。
第二十一條案件調查終結后,安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構負責人應當及時對有關案件材料、當事人的陳述和申辯材料、聽證會筆錄等調查結果進行審查,根據不同情況,分別作出如下決定:
(一)確有應受行政處罰的違法行為的,根據情節輕重及具體情況,作出行政處罰決定;
(二)違法行為輕微,依法可以不予行政處罰的,不予行政處罰;
(三)違法事實不能成立的,不得給予行政處罰;
(四)違法行為已構成犯罪的,移送司法機關。
對重大違法行為給予責令停產停業整頓、責令停產停業、吊銷有關證照、較大數額罰款和沒收違法所得折合人民幣三萬元以上的行政處罰的,應由安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構的負責人集體討論決定。
第二十二條安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構依照本辦法第二十一條的規定給予行政處罰,應當制作行政處罰決定書。行政處罰決定書應當載明下列事項:
(一)當事人的姓名或者名稱、地址或者住址;
(二)違法行為的事實和證據;
(三)行政處罰的種類和依據;
(四)行政處罰的履行方式和期限;
(五)不服行政處罰決定,申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限;
(六)作出行政處罰決定的安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構的名稱和作出決定的日期。
行政處罰決定書必須蓋有作出行政處罰決定的安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構的印章。
第二十三條行政處罰決定書應當在宣告后當場交付當事人;當事人不在場的,安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構應當在七日內依照民事訴訟法的有關規定,將行政處罰決定書送達當事人。當事人在收到行政處罰決定書后,應在行政處罰決定書送達回執上注明收到日期、簽名或者蓋章。
第二十四條安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構送達行政處罰文書,應當符合下列規定:
(一)當事人是生產經營單位的,交其收發部門簽收;當事人是個人或者個體工商戶的,交其本人簽收。當事人拒絕簽收的,送達人應當邀請有關基層組織的代表或者有關人員到場,注明情況,在行政處罰決定書送達回執上記明拒收的事由和日期,由送達人、見證人簽名或者蓋章,將文書留在當事人的收發部門或者住所,即視為送達;
(二)當事人不在場,交其同住的成年親屬簽收,并且在行政處罰決定書送達回執的備注欄內寫明與當事人的關系;
(三)當事人指定代收人的,交代收人簽收并注明受當事人委托的情況;
(四)直接送達有困難的,可以掛號郵寄送達,也可以委托當地安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構代為送達;
(五)無法采取以上方式送達的,可以公告,自公告之日起經過六十日,即視為送達。
第二十五條案件自立案之日起,一般應當在三十日內辦理完畢;由于客觀原因不能完成的,經安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構負責人同意,可以延長,但不得超過九十日;特殊情況需進一步延長的,應當經上一級安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構批準,可延長至一百八十日。
第三節聽證程序
第二十六條安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構作出責令停產停業整頓、責令停產停業、吊銷有關證照、較大數額罰款等行政處罰決定之前,應當告知當事人有要求舉行聽證的權利;當事人要求聽證的,安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構應當組織聽證,不得向當事人收取聽證費用。
前款所稱較大數額罰款,為省、自治區、直轄市人大會或者人民政府規定的數額;沒有規定數額的,其數額對個人罰款為一萬元以上,對生產經營單位罰款為三萬元以上。
第二十七條當事人要求聽證的,應當依照本辦法第十三條的規定在安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構告知后三日內以書面方式提出。
第二十八條當事人提出聽證要求后,安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構應當在舉行聽證會的七日前,通知當事人舉行聽證的時間、地點。
當事人應當按期參加聽證。當事人有正當理由要求延期的,經組織聽證的安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構負責人批準可以延期一次;當事人未按期參加聽證,并且未事先說明理由的,視為放棄聽證權利。
第二十九條聽證參加人由聽證主持人、聽證員、案件調查人員、當事人及其委托人、書記員組成。
聽證主持人、聽證員、書記員應當由組織聽證的安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構負責人指定的法制工作機構工作人員或其他有關人員等非本案調查人員擔任。
當事人可以委托一至二名人參加聽證,并提交委托書。
第三十條除涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私外,聽證應當公開舉行。
第三十一條當事人在聽證中的權利和義務:
(一)有權對案件涉及的事實、適用法律及有關情況進行陳述和申辯;
(二)有權對案件調查人員提出的證據質證并提出新的證據;
(三)如實回答主持人的提問;
(四)遵守聽證會場紀律,服從聽證主持人指揮。
第三十二條聽證按下列程序進行:
(一)聽證書記員宣布聽證會場紀律、當事人的權利和義務。聽證主持人宣布案由,核實聽證參加人名單,宣布聽證開始;
(二)案件調查人員提出當事人的違法事實、出示證據,說明擬作出的行政處罰的內容及法律依據;
(三)當事人或其委托人對案件的事實、證據、適用的法律等進行陳述和申辯,可以向聽證會提交新的證據;
(四)聽證主持人就案件的有關問題向當事人、案件調查人員、證人詢問;
(五)案件調查人員、當事人或其委托人相互辯論;
(六)當事人或其委托人作最后陳述;
(七)聽證主持人宣布聽證結束。
聽證筆錄應當場交當事人審校無誤后簽字或者蓋章。
第三十三條聽證結束后,聽證主持人應當依據聽證情況,制作聽證會報告書,提出處理意見并附聽證筆錄報安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構負責人審查。安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構依照本辦法第二十一條的規定作出決定。
第四章 行政處罰的適用
第三十四條生產經營單位及其有關人員的安全生產違法行為,由縣級以上人民政府安全生產監督管理部門實施行政處罰。其中對煤礦及其有關人員的安全生產違法行為,由煤礦安全監察機構實施行政處罰。
有關法律、行政法規對行政處罰的適用另有規定的,依照其規定。
第三十五條生產經營單位的決策機構、主要負責人、個人經營的投資人不依照規定保證安全生產所必需的資金投入,致使生產經營單位不具備安全生產條件的,責令限期改正,提供必需的資金;逾期未改正的,責令生產經營單位停產停業整頓。
個人經營的投資人有前款違法行為,導致發生生產安全事故,尚不夠刑事處罰的,按照下列規定處以罰款:
(一)發生重傷事故或一至二人死亡事故的,處二萬元以上五萬元以下罰款;
(二)發生三至九人死亡事故的,處五萬元以上十萬元以下罰款;
(三)發生十人以上死亡事故的,處十萬元以上二十萬元以下罰款。
第三十六條生產經營單位的主要負責人有下列行為之一的,責令限期改正;逾期未改正的,責令生產經營單位停產停業整頓:
(一)未建立、健全本單位安全生產責任制的;
(二)未組織制定本單位安全生產規章制度和操作規程的;
(三)未保證本單位安全生產投入有效實施的;
(四)未督促、檢查本單位安全生產工作,及時消除生產安全事故隱患的;
(五)未組織制定并實施本單位生產安全事故應急救援預案的。
生產經營單位的主要負責人有本條第一款違法行為,導致發生生產安全事故尚不夠刑事處罰的,給予撤職處分或者按照下列規定處以罰款:
(一)發生重傷事故或一至二人死亡事故的,處二萬元以上五萬元以下罰款;
(二)發生三至九人死亡事故的,處五萬元以上十萬元以下罰款;
(三)發生十人以上死亡事故的,處十萬元以上二十萬元以下罰款。
第三十七條生產經營單位主要負責人或者其他主管人員有下列行為之一的,給予警告,可以并處一萬元以下的罰款:
(一)違章指揮工人或者強令工人違章、冒險作業的;
(二)對工人屢次違章作業熟視無睹,不加制止的;
(三)對重大事故預兆或者已發現的事故隱患不及時采取措施的;
(四)拒不執行安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構及其安全生產監察員的安全監察指令的;
(五)偽造、故意破壞事故現場的;
(六)阻礙、干涉事故調查工作,拒絕接受調查取證、提供有關情況和資料的。
第三十八條生產經營單位有下列行為之一的,給予警告,可以并處一萬元以下的罰款:
(一)拒絕、阻礙安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構及其安全監察員監督檢查的;
(二)提供虛假情況的;
(三)隱瞞存在的事故隱患以及其他安全問題的;
(四)拒不執行安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構及其安全生產監察員的安全監察指令的;
(五)對查封或者扣押的設施、設備、器材,擅自啟封或者使用的;
(六)偽造、故意破壞事故現場的;
(七)阻礙、干涉事故調查工作,拒絕接受調查取證、提供有關情況和資料的。
第三十九條生產經營單位有下列行為之一的,責令限期改正;逾期未改正的,責令停產停業整頓,可以并處二萬元以下的罰款:
(一)未按照規定設立安全生產管理機構或者配備安全生產管理人員的;
(二)危險物品的生產、經營、儲存單位以及礦山、建筑施工單位的主要負責人和安全生產管理人員未按照規定經考核合格的;
(三)未按照規定對從業人員進行安全生產教育和培訓的;
(四)未按照規定如實向從業人員告知作業場所和工作崗位存在的危險因素、防范措施以及事故應急措施的;
(五)特種作業人員未按照規定經專門的安全作業培訓并取得特種作業操作資格證書,擅自上崗作業的。
第四十條生產經營單位有下列行為之一的,責令限期改正;逾期未改正的,責令停止建設或者停產停業整頓,可以并處五萬元以下的罰款:
(一)礦山建設項目或者用于生產、儲存危險物品的建設項目沒有安全設施設計或者安全設施設計未按照規定報經有關部門審查同意的;
(二)礦山建設項目或者用于生產、儲存危險物品的建設項目的施工單位未按照批準的安全設施設計施工的;
(三)礦山建設項目或者用于生產、儲存危險物品的建設項目竣工投入生產或者使用前,安全設施未經驗收合格的;
(四)未在有較大危險因素的生產經營場所和有關設施、設備上設置明顯的安全警示標志的;
(五)安全設備的安裝、使用、檢測、改造和報廢不符合國家標準或者行業標準的;
(六)未對安全設備進行經常性維護、保養和定期檢測的;
(七)未為從業人員提供符合國家標準或者行業標準的勞動防護用品的;
(八)特種設備以及危險物品的容器、運輸工具未經取得專業資質的機構檢測、檢驗合格,取得安全使用證或者安全標志,投入使用的;
(九)使用國家明令淘汰、禁止使用的危及生產安全的工藝、設備的。
第四十一條生產經營單位未經依法批準,擅自生產、經營、儲存危險物品的,責令停止違法行為或者予以關閉,沒收違法所得,并按照下列規定處以罰款:
(一)違法所得十萬元以上的,并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;
(二)沒有違法所得或者違法所得不足十萬元的,單處或者并處二萬元以上十萬元以下的罰款。
第四十二條生產經營單位有下列行為之一的,責令限期改正;逾期未改正的,責令停產停業整頓,可以并處二萬元以上十萬元以下的罰款:
(一)生產、經營、儲存、使用危險物品,未建立專門安全管理制度、未采取可靠的安全措施或者不接受有關主管部門依法實施的監督管理的;
(二)對重大危險源未登記建檔,或者未進行評估、監控,或者未制定應急預案的;
(三)進行爆破、吊裝等危險作業,未安排專門管理人員進行現場安全管理的。
第四十三條生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人的,責令限期改正,沒收違法所得,并按照下列規定處以罰款:
(一)違法所得五萬元以上的,并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;
(二)沒有違法所得或者違法所得不足五萬元的,單處或者并處一萬元以上五萬元以下的罰款。
第四十四條生產經營單位與承包單位、承租單位之間有下列行為之一的,責令限期改正;逾期未改正的,責令停產停業整頓:
(一)未與承包單位、承租單位簽訂專門的安全生產管理協議的;
(二)未在承包合同、租賃合同中明確各自的安全生產管理職責的;
(三)未對承包單位、承租單位的安全生產統一協調、管理的。
第四十五條兩個以上生產經營單位在同一作業區域內進行可能危及對方安全生產的生產經營活動,未簽訂安全生產管理協議或者未指定專職安全生產管理人員進行安全檢查與協調的,責令限期改正;逾期未改正的,責令停產停業。
第四十六條生產經營單位有下列行為之一的,責令限期改正;逾期未改正的,責令停產停業整頓:
(一)生產、經營、儲存、使用危險物品的車間、商店、倉庫與員工宿舍在同一座建筑內,或者與員工宿舍的距離不符合安全要求的;
(二)生產經營場所和員工宿舍未設有符合緊急疏散需要、標志明顯、保持暢通的出口,或者封閉、堵塞生產經營場所或者員工宿舍出口的。
第四十七條危險物品的生產、經營、儲存單位以及礦山企業、建筑施工單位有下列行為之一的,責令改正,可以并處一萬元以下的罰款:
(一)未建立應急救組織的;
(二)未配備必要的應急救援器材、設備,并進行經常性維護、保養,保證正常運轉的。
第四十八條生產經營單位與從業人員訂立協議,免除或者減輕其對從業人員因生產安全事故傷亡依法應承擔的責任的,該協議無效;對生產經營單位的主要負責人、個人經營的投資人處二萬元以上十萬元以下的罰款。
第四十九條生產經營單位不具備法律、行政法規和國家標準或者行業標準規定的安全生產條件,經停產停業整頓仍不具備安全生產條件的,予以關閉;有關部門應當依法吊銷其有關證照。
第五十條礦山企業的機電設備、安全儀器,未按照下列規定操作、檢查、維修和建立檔案的,責令改正,可以并處二萬元以下的罰款:
(一)未定期對機電設備及其防護裝置、安全檢測儀器檢查、維修和建立技術檔案的;
(二)非負責設備運行人員操作設備的;
(三)非值班電氣人員進行電氣作業的;
(四)操作電氣設備的人員,沒有可靠的絕緣保護和檢修電氣設備帶電作業的。
第五十一條礦山企業作業場所空氣中的有毒有害物質濃度,未按照下列規定檢測的,責令改正,可以并處二萬元以下的罰款:
(一)粉塵作業點,每月檢測少于二次的;
(二)三硝基甲苯作業點,每月檢測少于一次的;
(三)放射性物質作業點,每月檢測少于三次的;
(四)其他有毒有害物質作業點,井下每月檢測少于1次的。
第五十二條礦山企業井下采掘作業,未按照作業規程的規定管理頂幫;通過地質破碎帶或者其他頂幫破碎地點時,未加強支護;露天采剝作業,未按照設計規定,控制采剝工作面的階段高度、寬度、邊坡角和最終邊坡角;采剝作業和排土作業,對深部或者鄰近井巷造成危害的,責令改正,可以并處二萬元以下的罰款。
第五十三條礦山企業井下采掘作業遇下列情形之一,未采取探水前進的,責令改正,可以并處二萬元以下的罰款:
(一)接近承壓含水層或者含水的斷層、流砂層、礫石層、溶洞、陷落柱的;
(二)接近與地表水體相通的地質破碎帶或者接近連通承壓層的未封孔的;
(三)接近積水的老窯、舊巷或者灌過泥漿的采空區的;
(四)發現有出水征兆的;
(五)掘開隔離礦柱或者巖柱放水的。
第五十四條開采放射性物質的礦山企業有下列行為之一的,責令改正,可以并處二萬元以下的罰款:
(一)未及時封閉采空區和已經報廢或者暫時不用的井巷的;
(二)用留礦法作業的采場未采用下行通風的;
(三)未嚴格管理井下污水的。
第五十五條未經審查批準,危險化學品生產、儲存單位擅自改建、擴建,或者危險化學品單位生產、經營、使用國家明令禁止的危險化學品或者使用劇毒化學品生產滅鼠藥以及其他可能進入人民日常生活的化學產品和日用化學品的,予以關閉或者責令停產停業整頓,責令無害化銷毀國家明令禁止生產、經營、使用的危險化學品或者用劇毒化學品生產的滅鼠藥以及其他可能進入人民日常生活的化學產品和日用化學品;有違法所得的,沒收違法所得;違法所得十萬元以上的,并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足十萬元的,并處五萬元以上五十萬元以下的罰款。
第五十六條危險化學品單位未根據危險化學品的種類、特性,在車間、庫房等作業場所設置相應的監測、通風、防曬、調溫、防火、滅火、防爆、泄壓、防毒、消毒、中和、防潮、防雷、防靜電、防腐、防滲漏、防護圍堤或者隔離操作等安全設施、設備的,責令立即或者限期改正,并處二萬元以上十萬元以下的罰款。
第五十七條未經定點,擅自生產危險化學品包裝物、容器,或者使用非定點企業生產的包裝物、容器包裝、盛裝、運輸危險化學品的,責令立即或者限期改正,并處二萬元以上二十萬元以下的罰款;逾期未改正的,責令停產停業整頓。
第五十八條危險化學品單位有下列行為之一的,責令立即或者限期改正,并處一萬元以上五萬元以下的罰款;逾期不改正的,責令停產停業整頓:(一)危險化學品生產企業未在危險化學品包裝內附有與危險化學品完全一致的化學品安全技術說明書,或者未在包裝(包括外包裝件)上加貼、拴掛與包裝內危險化學品完全一致的化學品安全標簽的;(二)危險化學品生產企業發現危險化學品有新的危害特性時,不立即公告并及時修訂其安全技術說明書和安全標簽的;(三)危險化學品經營企業銷售沒有化學品安全技術說明書和安全標簽的危險化學品的。
第五十九條危險化學品單位有下列行為之一的,責令立即或者限期改正,并處一萬元以上五萬元以下的罰款;逾期不改正的,由原發證機關吊銷危險化學品生產許可證、經營許可證和營業執照:(一)未對其生產、儲存裝置進行定期安全評價,并報所在地設區的市級人民政府安全監督管理部門備案,或者對安全評價中發現的存在現實危險的生產、儲存裝置不立即停止使用,予以更換或者修復,并采取相應的安全措施的;(二)未在生產、儲存和使用危險化學品場所設置通訊、報警裝置,并保持正常適用狀態的;
(三)危險化學品未儲存在專用倉庫內或者未設專人管理的;(四)危險化學品出入庫未進行核查登記或者入庫后未定期檢查的;(五)危險化學品專用倉庫不符合國家標準對安全的要求,未設置明顯標志,或者未對專用倉庫的儲存設備和安全設施定期檢測的;(六)危險化學品經銷商店存放非民用小包裝的危險化學品或者危險化學品民用小包裝的存放量超過國家規定限量的;(七)劇毒化學品以及構成重大危險源的其他危險化學品未在專用倉庫內單獨存放,或者未實行雙人收發、雙人保管,或者未將儲存劇毒化學品以及構成重大危險源的其他危險化學品的數量、地點以及管理人員的情況,報當地安全監督管理部門備案的;(八)危險化學品生產單位不如實記錄劇毒化學品的產量、流向、儲存量和用途,或者未采取必要的保安措施防止劇毒化學品被盜、丟失、誤售、誤用的;
(九)危險化學品經營企業不記錄劇毒化學品購買單位的名稱、地址,購買人員的姓名、身份證號碼及所購劇毒化學品的品名、數量、用途,或者不每天核對劇毒化學品的銷售情況的。
第六十條危險化學品單位在轉產、停產、停業或者解散時,未采取有效措施,處置危險化學品生產、儲存設備、庫存產品及生產原料的,責令改正,并處二萬元以上十萬元以下的罰款。
第六十一條承擔安全評價、認證、檢測、檢驗工作的機構,出具虛假證明,尚不夠刑事處罰的,沒收違法所得,違法所得在五千元以上的,并處違法所得二倍以上五倍以下的罰款,沒有違法所得或者違法所得不足五千元的,單處或者并處五千元以上二萬元以下的罰款,對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五千元以上五萬元以下的罰款。
對有前款違法行為的機構,由原發證機構依法撤銷其相應資格。
第六十二條生產經營單位及其有關人員觸犯不同的法律規定,有兩個以上應當給予行政處罰的安全生產違法行為的,安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構應當適用不同的法律規定,分別裁量,合并處罰。
第六十三條對生產經營單位及其有關人員的同一個安全生產違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰。
第六十四條生產經營單位及其有關人員有下列情形之一的,應當依法從輕或者減輕行政處罰:
(一)主動消除或者減輕安全生產違法行為危害后果的;
(二)受他人脅迫有安全生產違法行為的;
(三)配合安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構查處安全生產違法行為有立功表現的;
(四)其他依法應予從輕或者減輕行政處罰的。
安全生產違法行為輕微并及時糾正,沒有造成危害后果的,不予行政處罰。
第五章行政處罰的執行和備案
第六十五條行政處罰決定依法作出后,當事人應當在行政處罰決定的期限內,予以履行。
第六十六條當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的,行政處罰不停止執行,法律另有規定的除外。
第六十七條 安全生產監察員當場收繳罰款的,應當出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據。當場收繳的罰款,安全生產監察員應當自收繳罰款之日起兩日內,交至其所屬的安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構;安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構應當在兩日內將罰款繳付指定的銀行。
第六十八條當事人逾期不履行行政處罰決定的,作出行政處罰決定的安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構可以采取下列措施:
(一)到期不繳納罰款的,每日按罰款數額的3%加處罰款;
(二)根據法律規定,將查封、扣押的設施、設備、器材拍賣所得價款抵繳罰款;
(三)申請人民法院強制執行。
第六十九條當事人確有經濟困難,需要延期或者分期繳納罰款的,經當事人申請和安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構批準,可以暫緩或者分期繳納。
第七十條除依法應當予以銷毀的物品外,需將查封、扣押的設施、設備、器材拍賣抵繳罰款的,根據法律或者國家有關規定處理。銷毀物品,按照國家有關規定處理;沒有規定的,經縣級以上安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構負責人批準,由兩名以上安全生產監察員監督銷毀,并制作銷毀記錄。處理物品,應當制作清單。
第七十一條罰款、沒收違法所得的款項,必須按照有關規定上繳,任何單位和個人不得截留、私分或者變相私分。
第七十二條縣級人民政府安全生產監督管理部門處以五千元以上罰款、責令停產停業、停產停業整頓的行政處罰的,應當自作出行政處罰之日起七日內報市(地)級人民政府安全生產監督管理部門備案。
第七十三條市(地)級人民政府安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察辦事處處以一萬元以上罰款、責令停產停業、停產停業整頓的行政處罰的,應當自作出行政處罰之日起七日內報省級人民政府安全生產監督管理部門或者省級煤礦安全監察局備案。
第七十四條省級人民政府安全生產監督管理部門或者省級煤礦安全監察局處以十萬元以上罰款、責令停產停業、停產停業整頓的行政處罰的,應當自作出行政處罰之日起七日內報國家安全生產監督管理局或者國家煤礦安全監察局備案。
對上級安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構交辦案件給予行政處罰的,由決定行政處罰的安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構自作出行政處罰之日起七日內報上級安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構備案。
第七十五條行政處罰執行完畢后,案件材料應按一案一卷單獨立卷歸檔。
第七十六條案卷立案歸檔后,任何單位和個人不得擅自增加、抽取、涂改和銷毀案卷材料。未經安全生產監督管理部門或者煤礦安全監察機構負責人批準,任何單位和個人不得借閱案卷。
第六章附則
第七十七條實施行政處罰使用的有關行政執法文書式樣,由國家安全生產監督管理局(國家煤礦安全監察局)統一制定。
第七十八條本辦法自20xx年7月1日起施行。《煤礦安全監察程序暫行規定》同時廢止。
行政處罰的基本原則行政處罰的基本原則是指設定行政處罰、實施行政處罰必須遵守的基本準則,尤指行政處罰的實施或者適用原則。這些原則一般規定在《行政處罰法》的總則中,或者貫穿法律的全文。
(一)行政處罰法定原則
處罰法定原則是最基本的行政處罰原則,是依法行政原則在行政處罰領域的具體體現。其基本內涵就是處罰依據法定、處罰種類法定、處罰主體法定、處罰程序法定、處罰形式法定、處罰職權職責法定。《行政處罰法》第三條規定:公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,應當給予行政處罰的,依照本法由法律、法規或者規章規定,并由行政機關依照本法規定的程序實施。沒有法定依據或者不遵守法定程序的,行政處罰無效。根據這一規定,處罰法定原則主要包括四個方面的內容:
1.處罰設定權法定。處罰設定權法定是指哪些法律規范可以設定行政處罰及其設定哪些種類的行政處罰必須按照法律的規定進行。
2.行政處罰依據法定。即法無明文規定不處罰,受處罰行為是法定的。凡法律、法規、規章沒有規定予以處罰的行為,均不受處罰。處罰必須有法律、法規或者規章依據,否則,行政處罰是違法的,應屬無效。行政主體對于法定應予行政處罰的行為,應當依法定處罰種類和內容進行處罰。處罰要求實體合法。
3.行政處罰主體及其職權法定。行政處罰是一種行政權力,除法律、法規、規章規定有處罰權的行政機關以及法律、法規授權的組織外,其他機關或者組織不得行使。另外,法定主體行使處罰權時必須遵守法定的職權范圍,不得越權或者濫用權力。
4.行政處罰程序法定。行政機關違反法定程序作出的行政處罰決定無效。如,符合聽證條件當事人要求聽證而不舉行聽證的,處罰無效。
(二)處罰公開、公正、過罰相當原則
《行政處罰法》第四條規定:行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據,與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。對違法行為給予行政處罰的規定必須公布;未經公布的,不得作為行政處罰的依據。
公開,在制度上:一是要求行政處罰的依據要公開,凡是作為處罰依據的規定應當是事先公布的;二是要求實施行政處罰的執法過程要公開,如依法表明執法身份、公開舉行聽證會聽取意見、處罰的事實和理由公開、處罰決定公開等。
公正,在制度上:一是要防止偏聽偏信;二是要使當事人了解其違法行為的性質并給予其申辯的機會;三是要防止自查自斷,實行查處分開、審執分開制度。
過罰相當,要求立法所設定的違法行為與行政處罰相適應,作出行政處罰必須以事實為根據,與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當,處罰輕重適度。即重過重罰、輕過輕罰,準確適用依法從輕、減輕處罰規定,作出的處罰符合設定該處罰的目的,相同情況相同處罰;處罰應采用最必要的方式,處罰符合比例法則、合乎情理且有可行性、符合客觀規律。
(三)處罰與教育相結合原則
《行政處罰法》第五條規定:實施行政處罰,應當堅持處罰與教育相結合。行政處罰的目的是糾正違法行為,減少和消除違法行為,教育當事人自覺守法,處罰只是手段而不是目的。因此,行政機關在實施行政處罰時,應當責令當事人改正或者限期改正違法行為,對情節輕微的違法行為也不一定都要實施行政處罰。但是,行政機關未責令當事人改正或者限期改正違法行為即作出行政處罰的,雖然違反行政處罰的法律原則,但并不直接導致行政處罰程序違法,不會導致行政處罰行為的無效或撤銷。需要指出的是,處罰與教育相結合,既非意味著可以以行代刑,也非意味著可以以教代罰。
(四)保障相對人權益原則
《行政處罰法》第六條規定:公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰,享有陳述權、申辯權;對行政處罰不服的,有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。公民、法人或者其他組織因行政機關違法給予行政處罰受到損害的,有權依法提出賠償要求。行政機關對相對人實施行政處罰時,必須保證其獲得法律救濟的權利,以保障其合法權益,因此該原則又被稱為無救濟即無處罰原則。
(五)監督制約、職能分離原則
這一原則是指,對行政機關實施行政處罰時的內部活動和外部活動進行有效的監督和制約,防止暗箱操作和濫用處罰權。為此,《行政處罰法》規定了一系列的體現職能分離的條款。其中包括:行政機關對違法行為的調查與審理分離;作出罰款決定的機關與收繳罰款的機構分離;聽證主持人與調查檢查人員分離。此外,行政機關執法人員當場作出的處罰決定向所屬行政機關備案的規定,也體現了監督制約原則的要求。
一、案例
二零零八年七月某日,王某向張某借款兩萬元整。后來張某還為王某墊付了其他費用共計一萬元整。二零零八年八月某日王某向張某出示了一張三萬元的欠條。就再出示欠條的第二天,王某和張某簽訂了關于車輛管理的協議。協議中要求張某來對王某的車輛進行保管,期限到所欠款還清為止。若王某兩年后依然沒有經濟實力來將欠款還清。該車便歸張某所有。現在王某提起訴訟,理由為張某要將該車輛進行典當,要求撤銷雙方簽訂的關于車輛管理協議,將汽車進行返還,并且還要賠償經濟損失一萬元整。原告在進行訴訟中,向當地法院出示了車輛管理協議、購車發票等證據,證明該車輛系車主花四萬元購買的。王某和張某只要求對車輛進行看管,沒有對車輛進行任何質押;證人和證言均可以證明被高有違約的意向,即出售雙方簽訂協議的車輛。被告向法院提供了雙方的車輛管理協議以及欠條等證據,來證明雙方簽訂的為質押合同,自己沒有違約,并且否認了證人的證言。
法院對該案件進行審理中,通過合議庭評議方式,形成以下觀點:
第一種觀點將該份協議視為部分無效,對原告的訴訟請求予以支持。理由有以下幾點:第一,所質押的車輛所涉及禁止部分的內容無效;第二,由于原告有向被告將車輛進行出售的意識,并且有證人當庭作證,被告違約。
第二種觀點將該份協議視為完全無效,所簽協議涉及的車輛應該還給原告。理由有以下幾點:第一,協議中涉及雙方約定的內容指向并不明確,涉及到還款期限及車輛歸還問題都有矛盾之處;第二,雙方還對汽車流動禁止的事項進行了約定。
第三種觀點將該份協議視為部分無效,但是剝奪了原告的訴訟請求。理由有以下幾點:第一,雙方在協議中簽訂了關于汽車在一年后的歸屬問題,債權人應該擁有汽車,這些內容在法律上是不允許的,即這一部分的流質禁止不受法律保護;第二,被告與原告的協議中的其他事項可以通過合同法進行解決;第三,證人所提供證言證據不足。
二、案例分析
從本案案情來看,原告與被告爭議焦點為證據證明的效力問題以及合同的效力問題。本人認為第二種觀點正確,理由如下:
第一、該合同應該視為部分有效。因為仔細研究雙方研究的內容后,可以發現原告是出于使自己的債務得到清償的目的,才向被告出具的協議。這些合同中的內容都應該歸于質押擔保合同的范疇。筆者認為該案所涉及到合同應該屬于質權合同。并且雙方都對擔保期有明顯的時間界定,即債務還清時。依據我國擔保法可以得知,雙方擔保時間最長期限應該為2年,時間從還款開始時算起。雙方協議若原告一年后沒有經濟能力進行還款的話,車輛就歸債權人所有。這些內容都在擔保法中有涉及,即約定流質禁止的事項。
第二、這個合同應該歸屬于質押合同,而不屬于保管合同。原告在法院進行訴訟認為雙方協議都應該歸于保管合同,而不屬于質押合同。但是我們從合同的內容上可以得出,雙方簽訂該合同的目的均是為了債務得到履行。因此說這個協議涉及到的內容應該歸于質權合同。因此原告認為倆人簽訂的協議為保管合同的理由不成立。
第三、原告的證據效力不足。原告在本案中提供的相關證據中關于被告違約問題的僅僅只有一份,我們通過分析并不能得出被告違約的事實。原告向法院提供的證詞及證人僅僅是一面之詞,直接被被告否認,由于原告只有一個證據可以進行證明,沒有其它涉及到本案的證據來使這些證據成為一個證據鏈。所以根據我國《民法》中的內容規定,單方面的證據不能夠直接來對案件的真實性進行判定。所以本案中原告的證據存在較大的不足之處,即不能夠確定被告違約的真實性的問題。另外,即便某些證據可以一定程度地反映出被告有想要將車出售的意識,但是實際上被告并沒有出售該車輛,也沒有構成真實的合同,所以說原告提供的證據仍然得不到支持。我國的法律法規并沒有對思想犯的懲罰有過多的規定,所以法律不需要對意識形態上的東西進行明文規定。即有證據表明被告已經與他人存在合同銷售關系,直接或者間接傷害到了原告的經濟利益,原告的請求才有希望得到支持。
汽車是一種不同于其他日常消費品的特殊產品,因為汽車的使用是建立在社會環境中的,使用汽車就必然會和其他公眾設施發生關系。因此,汽車的功能性和安全品質才是其主要價值所在。
了解一輛汽車的安全性,應從兩個方面入手:一個是主動安全性,一個是被動安全性。而這兩方面都不是僅從外觀就能評出優劣的。前者的價值更勝過后者,因為一款設計制造優良的車一定會有良好的操控性,能夠盡可能地避免事故的發生。而在事故成為不可避免的情況下,被動安全的價值才會充分體現出來。
以目前市場競爭最激烈的中檔轎車車型來看,這類車在價格上的差異幅度并不像高檔車那么大,但是在安全性能方面的差異卻是很大的,甚至有價格接近而性能價值卻相差甚遠的情況。尤其是在安全價值上,更需要購車者細心甄別。
以標致307為例,其除了機動性好,轉向精確,易于駕駛等操控性方面的優勢外,還裝備了制動防抱死系統和制動力電子分配、緊急剎車輔助裝置,這一系列只能在實際駕駛中才能體驗到的主動安全上的高品質,是這款車成為標致拉力車隊首選賽車的重要原因。
關鍵詞:檔案行政權力;權力清單;行政法;屬性
推行權力清單制度是我國檔案行政管理部門近兩年來的一項重要工作。也有一些相關文章發表。但是,對檔案行政權力清單與行政法的關系還未涉及,相關研究尚屬空白。實際上,權力清單制度背后蘊藏深厚而復雜的行政法理論。通過對檔案行政權力清單行政法屬性的探討,對于深入認識、理解和完善檔案行政權力清單制度有著積極的意義。
1 行政法的概念與本質
關于行政法,法學界的一般看法:“行政法是關于行政權力的授予、行使以及對權力進行監督和對其后果予以補救的法律規范的總稱。”[1]其本質可從以下五個方面來理解。
1.1 行政法是設定和授予行政權力的法。根據職權法定的原則,一切行政權力必須與法有據,由法律法規授予。“憲法相關法類中規范國家機構的產生、組織、職權和基本工作制度的法律,以及民族區域自治制度的法律,行政法類中有關規范行政權力運行以及行政機關工作人員的各類法律,經濟法類中有關宏觀調控方面的法律,以及訴訟與非訴訟程序類的全部法律,都可以歸入國家權力產生和運行的部分。”[2]這其中又以行政法為主,即絕大部分行政權利是由行政法律法規設定和授予的。行政法律法規對一定或特定行政權力予以設定,從而形成一定的權力體制,并明確規定這一行政權力授予某一行政主體――政府、政府機構、公務人員或其他組織,以及這一權力主體內部組織權力運行與活動的規則。
1.2 行政法是規范和限制行政權力的法。關于行政法的本質,法學界一直就有“控權法”(控制行政權)和“保權法”(保障行政權)之爭。控權法理論認為,“行政法的基本內容是控制和限制政府權力。”[3]近年來,控權法理論得到了大多數法學界學者的認同。認為,“行政法最本質的特征就是對行政權的控制” [4]和限制行政權力濫用,避免社會發展在穩定性、普遍意志性的法律支配之外,受到某些個人或者某個機關,偶然的、任意的、故意的支配。
1.3行政法是保護行政相對人利益的法。從行政法的立法目的上看:“行政法是規范行政權力和限制行政權力濫用,保護行政相對人權利的法律”, [5]其立法目的是保障公民權利。“以保護行政相對人權利為目的,對行政權行使的目的、方式和過程等方面進行制約和規范,并為行政相對人提供司法救濟,充分體現了當今我國行政法控制行政權力和保護公民權利的功能。”[6]由此可見,行政法是規范行政權力的法。
1.4 行政法是監督行政權力的法。行政法既是規范行政權力的法,也是監督行政權力的法。行政法具有監督行政權力主體,包括政府、政府機關、政府工作人員、法律法規授權的其他組織及其工作人員,防止行政權力濫用的作用。法律法規在賦予行政機關及其主體以行政權力的同時,“由于行政權力客觀上存在易腐性、擴張性以及對個人權利的優越性和侵犯性,因此,必須對行政權力加以監督和制約。”[7]現實中,行政法是通過規定行政權力的范圍、行使方式及法律責任等,達到監督行政權力主體、防止行政權力濫用目的的。
1.5 行政法是對行政權力后果進行補救的法。對于行政法是對行政權力后果進行補救的法,國內學者多引用美國學者施瓦茨“行政法更多的是關于程序和補救的法,而不是實體法”的說法。行政補救亦稱行政救濟,“是指行政行為侵犯公民權利所造成的權利缺損而實施的救濟。”[8]是行政法重要的內容之一,由行政復議法、行政訴訟法、行政賠償法多部法律構成,以保證行政法的正確實施,保護公民及社會組織的權益不受侵害,并對權益受到侵害的公民及社會組織實施救濟。
2 行政法是規范行政行為的法律規范
2.1 行政法的目的。行政法立法的目的就是通過規范行政行為,來保障公共利益的實現、監督和控制行政權力的合法行使、保護行政相對人合法權益不受侵害。
2.1.1 公共利益目的。保障公共利益的實現是行政法的目的。行政法的公益目的體現為:一方面,行政主體是公共利益的代表,行政法保障其為實現公共利益而進行的行政活動。具體來說,行政法保障行政機關有效地進行國家行政管理,為行政機關行使職權提供依據和條件。另一方面,行政法也要求行政權的行使必須符合公共利益,即行政法運用公共利益作為標準來限制規范行政主體的行政行為,確保行政主體的行政行為與公共利益目的相一致。
2.1.2 控制行政權力目的。行政法的控制行政權力目的是指行政法監督、控制行政權力的目的。行政權以實現公益為目的,但在現實中,行政權存在著濫用的可能性,為此,行政法對行政行為的主體、內容、形式等進行了嚴格的規范,要求行政主體必須依法行政,同時加強對行政行為的監督,確保行政行為的合法性和規范性。
2.1.3 保護行政相對人合法權目的。保護行政相對人合法權目的是指行政法保障行政相對人的合法權利和利益的目的。一是對行政行為規定嚴格的法律要件進而對其進行監督,在控制行政權的同時保障行政相對人權益;二是在行政過程中賦予行政相對人參與權等程序性權利,提供行政相對人在行政過程中陳述意見、表達意愿的機會;三是在行政權侵犯行政相對人權益時,為行政相對人提供事后性救濟的機會。
2.2 行政法調整的法律關系。“行政法是規范行政行為,調整行政機關和管理相對人之間關系的法律規范總稱。”行政法的宗旨就在于規范國家行政權力運行的界限。“現代市場經濟排除了絕對的自由競爭,政府的干預或宏觀調控對經濟發展和穩定來說是不可或缺的。但是,政府的干預或宏觀調控應該依法進行。杜絕政府的任意行為,避免不當干預就成了行政法的任務。哪些行政機關有權干預經營者的行為和進行宏觀調控,這些機關應該采用什么手段,依照什么程序進行調控和干預,都應當依照行政法的規定依法行政。”[9]
2.3 行政法控權的對象。“行政法規范的是行政行為,而不是公民等相對人的行為”。 [10]其一,行政法的目的是保障公民權利,所以,行政法規范的是行政行為,而不是行政相對人的行為;其二,為保護行政相對人權利,行政法的義務主體應當是行政機關而不是行政相對人,行政相對人在行政法中不承擔義務;其三,違反行政法的主體只能是行政組織,而不是行政相對人。因為行政機關是行政法的義務主體,所以,行政違法只是指行政機關及其工作人員因違反法定程序、超越職權、或者不履行法定義務的行為,承擔行政責任不包括行政相對人。
2.4 行政法規制的重點。行政法“以促進轉變政府職能,限制行政權力的過分擴張為重點,要通過法律手段約束行政行為,控制行政權力的膨脹和擴張,讓政府少管事、管好事。”[11]行政法規制的重點是規范行政行為、控制行政權力、監督行政權力的行使。
2.5 行政法規定的程序。
行政法“為行政行為從設定、實施到法律救濟等都作了統一規定,目的是避免、減少人為的主觀隨意性,特別在規范行政行為的時間、方式、方法、步驟方面,在行政自由裁量權的行使方面發揮正當程序的作用。”[12]
3 檔案行政權力清單的行政法屬性
3.1 檔案行政行為受行政法的規制。關于行政行為的概念,大多數學者認為所謂行政行為是指行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權過程中所做出的具有法律意義的行為。[13]據此,可以將檔案行政行為定義為:所謂檔案行政行為是指檔案行政主體在實施檔案行政管理活動、行使檔案行政職權過程中所做出的具有法律意義的行為。檔案行政行為是政府行政行為的一部分,是政府管理社會檔案事務的一種專業行政行為。
如上所述,由于行政行為受行政法的規制,作為行政行為之一的檔案行政行為,同樣受行政法的規制。而且不僅受檔案專業法律法規的規制,還要受《行政許可法》、《行政處罰法》、《行政強制法》、《行政監察法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政賠償法》等其他行政法律的規制。
3.2 行政法是制訂檔案行政權力的主要法律依據。根據職權法定原則,檔案行政權力必須由法律授予。由于“行政法規定國家行政管理的基本原則、程序,國家行政機關的地位、產生、職權和職責等,是橫跨各個行政法領域、規范行政行為的法律,包括行政組織法、行政運作法(包括行政許可、處罰、制裁、監察等)和行政救濟法(行政賠償法、行政復議法、行政訴訟法)等。”[14]行政法就成為制訂檔案行政權力的主要法律依據。其中也包括海教授所說:“與檔案、檔案工作有關的一切法律、法規和規章。”[15]
3.3 檔案行政權力清單行政法屬性分析。權力清單制度本質上在于通過明確和公開行政主體的職權范圍、行為方式、運行程序和責任承擔等,為公眾參與和社會監督提供條件和可能,最終實現規范和控制行政權的目標。可見,權力清單制度與行政法的目標是一致的。通過對檔案行政權力清單行政法屬性的分析,可以使我們更深入認識、理解和完善檔案行政權力清單制度。
3.3.1 目標:規范和控制檔案行政權。“實現對行政權的有效控制,是行政法理論與實踐一直以來孜孜以求的目標”, [16]檔案行政權力清單制度本質上是檔案行政管理部門對檔案行政權的一種自我控制。其核心是通過公開檔案行政權力的數量、種類、運行程序、適用條件和行使邊界等,為檔案行政權力運行劃定清晰界限,實現規范和控制檔案行政權的目標。檔案行政管理部門通過曬出檔案行政權力清單的方式,明晰自身權力的職責與邊界,做到有所為,有所不為。
3.3.2 主體:確定檔案行政主體的職權范圍。為實現規范和控制檔案行政權的目標,應當嚴格確定檔案行政主體的職權范圍,這是檔案行政權力清單制度首先需要解決的問題。檔案行政權力清單制度通過對檔案行政主體相關檔案行政職權的梳理,清理、明確檔案行政管理部門的職權范圍,將法律法規規定的原則、模糊的方面給予細化,不僅使檔案行政管理部門更明晰自己的權責,還讓檔案行政相對人能一目了然地了解檔案行政權的范圍與內容。通過檔案行政權力清單制度,確定了檔案行政主體的職權范圍,在檔案行政權力清單范圍之內的職權,檔案行政管理部門有權力也有責任去行使;超越清單權限范圍的,既無權,也不能越權行使,否則就要追究其違法行政的責任。這不僅減少了檔案行政管理部門越權行政、違法行政的可能性,還為公眾監督檔案行政管理部門奠定了基礎。
3.3.3 方式:界定檔案行政主體的行為邊界。“職權法定”是檔案依法行政的基本要求,檔案行政權行使必須“于法有據”,否則就容易導致權力的濫用與腐敗。而“職權法定”的前提就是要明晰界定檔案行政主體行為的邊界和活動范圍。確定檔案行政管理部門能夠行使何種權力,在多大職權范圍內行使檔案行政權力。檔案行政權力清單制度以一種便于理解接受的方式,將檔案行政管理部門的各項職權向社會公開,明確列舉各項檔案行政權力的權限、依據和范圍,進一步清晰和界定檔案行政主體的行為邊界,限制壓縮法外權力和尋租空間,減少檔案行政管理部門內部之間的權限爭議,并提高檔案行政管理的效率和廉潔性。
3.3.4 程序:明確檔案行政職權的運行程序。“行政程序的根本政策問題就是如何設計一種制約制度,既可最大限度地減少官僚武斷和超越權限的危險,又可保持行政部門需要的有效采取行動的靈活性” [17]。因此,從這個意義上講,權力清單具有行政程序規制的特質。如果說法治的基本功能是控制行政權力的話,那么,就控權的方式來說,傳統注重的是組織法控權,現代法治則更注重程序法控權。因此,檔案行政權力清單不僅應注重列出檔案行政主體的權限,還應重視各項檔案行政權力行使的具體程序。通過規范的檔案行政權力清單文本,將所涉及的職權運行具體程序予以明確規定,讓檔案行政主體、職權、責任都有了一一對應的關系,使每一個檔案行政職權的運行都將受到程序規則的有效制約。
3.3.5 制度:公開、參與、監督機制的運用。檔案行政權力清單制度最終目標在于通過規范和控制檔案行政權,保障檔案行政相對人的合法權益。因此,檔案行政權力清單制度的制定、調整和運行等都應當充分引入公眾參與,充分發揮公眾參與對權力清單制度的監督作用。而檔案行政權力清單公之于眾,曬在社會與公眾的陽光之下,為檔案行政相對人和利害關系人行使監督權提供了前提和條件。檔案行政權在公開透明的陽光下運行,公眾可以按照清單上列舉的職責、權限進行評判和監督,這也是對檔案行政權進行控制和規范的有效方式。
計算機技術在檔案管理方面的應用,促進了我國檔案信息化建設的發展。目前,我國各級別的檔案館(檔案室)除了收到一些傳統的紙質檔案外,還會接收大量的數字檔案。近年來,這些檔案館(檔案室)每年接收到的數字檔案的數量呈快速的上升趨勢,數字檔案系統的規模也在不斷擴大,整個數字檔案信息管理系統也變得比以往的復雜。由于數字檔案信息的管理涉及到信息采集、傳遞等多個操作,而影響這些操作的因素又較多,所以對數字檔案信息的安全性管理十分重要。
一、數字檔案信息化相關信息簡述
1、目前我國數字檔案信息化的發展。近年來,計算機技術在檔案管理中逐漸使用,并呈現快速發展趨勢。由于電子文件的大量產生以及檔案館(檔案室)中紙質檔案的數字化速度的加快,導致了檔案實體與所包含的信息內容加速度地增長,檔案工作本身也隨之發生變化,實體檔案信息管理與數字檔案信息管理徹底分離。目前,數字檔案信息管理已經逐步建立起全國、全省性的檔案目錄中心和真正意義上的數字檔案信息中心,從檔案實體中分離出來的檔案信息更是驚人地增加,人們更多地將從網絡中獲取檔案信息,而檔案實體將會從直接利用中脫身,只充當原始憑證和信息法官的角色。
2、數字檔案信息安全管理的重要意義。目前,數字檔案的發展為人們的生活提供了便利,因此對數字檔案信息進行安全管理十分重要。通過對數字檔案信息的安全管理,除了防止信息丟失以外,還能夠激發其有效性,對實現信息化的發展有很大的推動作用。在進行安全管理時,需要建立相應的信息安全管理系統,并聯系實際制定規范的操作和管理體系。同時,對數字檔案信息進行安全管理對技術也有很高的要求,良好的技術是保證數字化管理過程正常運行的前提。此外,管理人員的素質也是數字檔案信息安全管理重要的一部分,因此對人員進行合理的分配和管理也十分重要。
二、我國數字檔案信息安全管理存在的問題
1、管理人員安全意識薄弱
目前,我國從事檔案管理工作的人員整體上安全意識薄弱,對數字檔案信息的安全管理并沒有重視起來。很多工作人員在使用數字檔案進行信息查詢時,沒有想過這些數字檔案信息可能會由于一些問題消失,更不會去想如何能夠保護這些信息的安全。作為數字檔案信息的管理者,他們安全意識的缺乏,導致了數字檔案信息的安全管理缺乏堅實的基礎,不利于信息的安全管理。
2、管理環境較落后
我國數字檔案信息管理的基礎設施和運行的環境條件比較差,由于我國在該方面投入的資金較少,導致放置數字檔案信息管理系統的機房安全等級低,條件差。在這種形勢下,很多檔案館(檔案室)的設施都設置在普通的辦公室里,這便給系統留下了安全隱患,不利于數字檔案信息的安全管理。
3、管理制度不完善
我國當下的數字檔案信息安全管理缺乏完善的制度,導致管理過程中出現了一系列的問題。雖然我國大多數檔案館(檔案室)都制度了相關的安全管理制度,但是這些制度存在很大的不足,并缺乏執行力度。在現有的安全管理制度中,很多制度都是為了應付上級的檢查而制定的,互相抄襲的現象很嚴重,這便導致制定出來的很多制度都與本檔案館(檔案室)的實際情況不符,出現了制度與管理工作脫節的現象,執行力度低。
4、管理水平落后
數字檔案信息安全管理的水平落后,主要表現在工作崗位、操作人員和操作系統方面。工作崗位方面,由于缺乏明確的職責規劃,導致業務操作的權限出現混亂的現象,工作人員越崗、代崗的現象十分嚴重。從操作人員的角度看,很多操作人員擅自使用計算機進行一些私人操作,他們在計算機上安裝與工作不相關的軟件等,造成計算機系統程序被更改,不利于數字檔案信息的安全管理。在操作系統方面,一些計算機系統沒有進行密保設置或者設置的密碼過于簡單,使得很多非工作人員使用計算機,他們操作的隨意性很容易造成信息的丟失,此外,一些工作人員的不規范操作,也對數據的安全性帶來威脅,嚴重時會導致操作系統的崩潰。
5、專業管理人員缺乏
數字檔案信息安全管理的前提是有一批專業的管理人員,他們不僅熟悉計算機知識,還能熟練地掌握檔案管理工作,但是目前我國相關部門缺乏這樣的復合型人才。我國目前的檔案管理人員的整體素質比較低,他們所掌握的的知識都比較陳舊,遠遠不能滿足現代數字檔案信息管理的需要。
三、完善數字檔案信息的安全性管理的措施
1、提高檔案人員的安全防護意識和能力
首先,作為檔案人員,提高他們的安全意識十分重要。檔案館(檔案室)應該定期組織宣傳教育,數字檔案信息系統的安全維護需要所有檔案人員的參與,因為每一個檔案人員都有可能在不經意之間泄露檔案信息,因此要對所有的檔案人員進行安全意識的培訓。其次,要增強檔案管理人員的安全防護能力,數字檔案管理人員要有相應的安全防護技能,要會對秘密信息進行加密、定期清理計算機、靈活運用殺毒軟件和防火墻并養成良好的上網習慣。此外,檔案人員還應該了解保證數字檔案信息載體物理安全方面的知識。
2、健全相關制度
要保證數字檔案信息安全管理的順利進行,必須要有相關的制度來進行規范指導。首先,要健全確保安全的法律法規體系,目前我國已頒布了《中華人民共和國檔案法》、《中華人民共和國保守國家秘密法》等法律法規來保證數字檔案信息的安全,維護國家的公共利益。其次,要完善管理制度,用規范的管理制度來約束數字檔案的形成、歸檔、保管、利用等環節,在每一個環節上用技術和制度相結合的方式堵住信息失真的隱患。
3、完善基礎設施建設
硬件設施的建設是保證數字檔案信息安全管理的物質基礎,沒有優質的硬件設施做后盾,就不會有數字檔案信息的安全。完善基礎硬件設施,可以從以下幾方面著手:一是挑選優質數字檔案信息的存儲設備,根據實際情況選擇符合實際需要的存儲介質,目前我國許多檔案館(檔案室)基本上都采用光盤刻錄技術;二是數字檔案信息備份系統的完善,為了防止因操作失誤、硬盤損壞、計算機病毒及自然災害等造成的數據丟失,必須有計劃地開展備份工作;三是數字檔案信息傳輸設備的建設,網絡的硬件基礎設施主要包括網絡布線、交換機、集線器、網關設備等等,所有的這些網絡設備都存在著因自然老化、人為破壞和電磁輻射所帶來的安全威脅,因此要加強對數字檔案信息傳輸設備的管理,定時檢修、及時更新并由專人負責管理。
原發性肝癌的疼痛是臨床中最為棘手和病人最痛苦的難題,根據"美國東部腫瘤協作組(EXOG)的調查,所有門診癌癥病人中,疼痛者達67%,其中42%沒有得到合適止痛治療。此外,在腫瘤終末期前,疼痛常常早已出現"[1]。筆者從1998年10月~2000年10月用按灸療法取得較好的療效,現予報告如下。
1 臨床資料
根據國際《原發性肝癌診斷標準》[2]確診為原發性肝癌又未經長期輸液的門診及住院肝癌的疼痛病人36例。男34例,女2例;年齡最小42歲,最大51歲;病程最短31天,最長61天。
2 治療方法
21 取穴
仰臥位取兩乳橫線的中點為長度,以同側為起點,斜趨痛脅下尋找最痛點為第1敏感穴,灸此處30壯(45分鐘),灸章門7壯(10分鐘),灸丘墟3壯(5分鐘)。
22 方法
以陳年艾絨搓條,如患者的中指大,要搓緊,以免明火和碎火。在要灸的穴上順逆(先順時針方向按摩,后逆時針方向按摩)各按81次,再灸。早、中、晚各灸1次,以早晨的灸治最為重要,必不可少。只要病人在灸時感到舒服些,時間可以延長,并且可以隨時痛隨時灸,以對抗疼痛,并示范給病人的陪護及患者本人看,允許他們開始實習操作,學會后,自行按灸療法。極虛患者,配合服用八珍湯或十全大補湯加減,每日1劑,每日3次。
3 療效觀察
31 療效標準
痛止:疼痛完全控制。好轉:能自控入睡。無效:疼痛同前。
32 治療結果
其中痛止的12例,占3333%;好轉13例,占3611%;無效11例,占3056%。有效率6944%。
4 體會
41 關于敏感穴位的運用與推理
取穴不同于傳統方法但又根生于中醫基礎理論,最先受到啟迪是《景岳全書?卷25?論脅痛篇》,其次是《針灸神書》(原題宋?瓊瑤真人著。《四庫全書總目》等著本書名為《瓊瑤神書》)。盡管今天談肝癌的理論之書無可勝數,我個人的多年臨床體會,從宏觀上講,無非是"氣、血、毒"的滯積與結塊。用順逆兩個方向首先各按摩81次,然后再灸,古人有順逆都按,讓血氣復原之意。"兩脅為肝之分野,經云:屬肝絡膽上貫膈,布于脅肋循喉嚨。"既有固定又有挪動,符合因人因時因地的辯證觀。"兩乳橫線的中點長度,是一個生理長度,取得這個生理長度之后,任何一側的為起點,以生理長度為半徑,在肝區和肝之分野上劃圓周,再在圓周線上尋找到敏感點,這個敏感點,遠期療效好于傳統固定取穴。晉?王叔和在《脈經》上講,"心中易了,指下難明"。此方法淺俗易懂,在臨床做幾次就會得心應手。
42 內環境的穩定性
筆者在80年代就觀察到長期輸液打針的病人療效差,尤其是用過含阿片類藥物的療效更差等。后在查證文獻時,發現西方醫學家Bermard認為大量輸液,可破壞人體內環境的穩定性[3],不謀而合,才作引證。
43 肝癌的疼痛
肝癌疼痛以虛實挾雜為多見,而后期,虛甚疼痛亦甚,諸法無效,束手無策時,八珍湯、十全大補湯等的加減,亦可加入,是為補氣。故張景岳云:"凡治病之道,攻邪在乎于針藥,行藥在乎于補氣",就是此意。
本組樣本稀少,不容易配對;選用含阿片類的止痛藥作為對照,有一定風險,故未設立對照組。僅以筆者多年的實踐經驗獻給同道,以進一步驗證。
5 參考文獻
1 胡國清譯.同濟醫科大學附屬同濟醫院(Internist,1999;40:168~175)癌痛的治療(SchmerztherapieinderOnrdogieE.Heidemann)德國醫學,2000;17(2):107
2 湯釗獻.現代腫瘤學.上海:上海醫科大學出版社,1997:566