研究法論文精選(九篇)

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第1篇：研究法論文范文

一、憲法變遷的概念

憲法變遷是憲法規范的變動形式之一，一般是指憲法條文本身沒有發生任何變化，但隨著社會生活的變遷，憲法條款的實質內容發生變化并產生一定的社會效果。也就是說，當憲法規范與社會生活發生沖突時，某種憲法規范的含義已消失，在規范形態中出現適應社會生活實際要求的新的含義與內容。德國的公法學者葉林納克(G•Jellnek)最早從憲法學的角度提出了憲法變遷的概念并把它理論化、體系化。葉林納克認為，憲法修改是通過有意志的行為而形成的憲法條文的一種變更，而憲法變遷則是指條文在形式上沒有發生變化即繼續保持其原來的存在形態，在沒有意圖、沒有意識的情況下基于事態變化而發生的變更。[1]葉林納克系統地提出了發生憲法變遷的幾種情況：1.基于議會、政府及裁判所的解釋而發生的變遷；2.基于政治上的需要而發生的變化；3.根據憲法慣例而發生的變化；4.因國家權力的不行使而發生的變化；5.根據憲法的根本精神而發生的變化。憲法變遷與憲法修改都是憲法規范變動形式，具有同等的憲法效力，但兩者的性質是不同的。憲法修改是按照憲法規定的程序，有意識、有目的地對憲法規范進行變更的明示的行為；而憲法變遷是一種基于社會生活的變化所引起的憲法規范實質內容的變更，憲法條文本身則繼續保持不變。憲法變遷一般從兩種意義上加以使用：一種是法社會學意義上的變遷，即把憲法規范內容與現實的憲法狀態之間發生的矛盾認定為客觀的事實；另一種是法解釋學意義上的變遷，即以規范與現實的矛盾為前提，某種成文的憲法規范失去原來的意義而出現具有新內容的憲法規范。憲法學上討論的憲法變遷主要是法解釋學意義上的變遷。從憲法變遷概念產生與發展的歷史過程來看，在社會生活急劇變化時期，憲法變遷存在的可能性相對來說更大一些。由于憲法修改程序的嚴格性，故某些規范與現實的沖突便通常采用憲法變遷的形式。在有些國家，憲法變遷是進行憲法修改的必要的準備工作，憲法修改正是在憲法變遷積累的經驗基礎上進行的，用以豐富憲法規范適應社會生活的形式。

二、憲法變遷的性質

憲法變遷理論中爭議最大的問題是對憲法變遷性質的認定。實踐中應在多大范圍與程度上認可憲法變遷的社會效果以及憲法變遷對體制的具體運行是否具有直接約束力的問題均直接涉及到憲法變遷的性質。圍繞憲法變遷的性質，主要有三種學說：一是事實說，認為同成文憲法規定相抵觸的憲法狀態中不能允許新的憲法規范的產生。實踐中存在的違背憲法規范的社會現實實際上是一種對憲法權威的侵犯，構成違憲的事實。對憲法變遷概念的認識實際上是默認違憲事實的合法存在，故不能提倡；二是習慣法說，認為同成文憲法規范相抵觸的憲法狀態中所產生的憲法規范實際上成為一種憲法上的習慣法。由于規范與現實相互矛盾，成文憲法規范實效性的發揮遇到障礙時新的憲法規范以習慣法的形式出現，進一步充實了憲法規范本身的內容。習慣法的合理性與社會規范意識的存在可以在一定程度上緩和規范與現實的矛盾，避免實踐中可能出現的規范空白；三是習律說，根據英國憲法理論中的習律概念說明憲法變遷的法律性質。同成文憲法規范相抵觸的實效規范不僅是一種違憲的事實，而且不宜以習慣法的角度完全承認其法的性質。憲法變遷作為一種習律，其法律性屬于“低層次法”的范疇，有的學者把它表述為“未完成的變遷”。[2]上述三種學說從不同的側面反映了學者們對憲法變遷理論與實踐價值的判斷。這些判斷表現為三種情況：一種判斷是對憲法變遷價值的肯定。認為當社會現實中符全一定條件時應肯定憲法變遷在實踐中的積極意義。比如，同憲法條款相抵觸的國家行為在長時期內反復出現，并得到國民法律意識的認可時，這種國家行為便具有法律性質，可以改變某種憲法條款。這一觀點強調了憲法的實效性，認為無實效性的憲法規范是沒有生命力的。第二種判斷是否定憲法變遷的價值，認為對違反憲法的國家行為不應在事實上給予承認，不具有任何法律性質。其主要理由是：憲法規范與社會現實相互矛盾時，基本的解決方法應是通過憲法的修改程序來完成修憲任務；如果承認憲法變遷的事實，無疑會影響剛性憲法的性質；在現代憲法中，通常都要規定憲法的最高法規性，憲法變遷的事實實際上沖擊了憲法的地位。第三種判斷是一種折衷的觀點，認為違反憲法規范的國家行為在特定的條件下具有一定的規范力，但不具有改變憲法條款的效力。筆者認為，從憲法規范的理論與實際運行過程看，第三種判斷是比較妥當的。因為，如果簡單地肯定憲法變遷的價值便有可能為違憲的國家行為提供正當化的基礎，直接破壞秩序。但對那些忠于憲法的基本理念且意在補充憲法規范不確定性的變遷事實則應采取有條件認可的原則。對憲法變遷性質的理解，直接關系到憲法變遷的界限與具體分類問題。按照憲法變遷的動機一般可將其分為依憲法解釋的變遷、依憲法慣例的變遷、補充憲法規范的不足等形式；依變遷的性質又可分為根據形勢的變化、通過積極的作為而形成的變遷與國家權力的不作為而發生的變遷。憲法變遷的不同形式都以相應的界限為其存在的條件。

三、憲法變遷的界限

多數憲法學者在談到憲法變遷的理論價值時，通常都要提出憲法變遷得以產生與存在的具體界限。在特定歷史條件下產生的憲法變遷現象具有特定的界限而并不具有任意性。憲法變遷的產生一般需具備物的要件與心理的要件。物的要件指在一定期間內存在并反復出現的憲法事例；心理要件則指對憲法事例國民給予的一定認可。社會的變化、憲法與社會矛盾的加劇、國家權力運行的特殊的政治必要性等因素都可能導致憲法變遷事實的出現。但在確定了憲法的最高法規性的條件下，社會變革對憲法本身價值的沖擊是極其有限的，因為社會變革的合憲性是的基本要求。從這種意義上說，嚴格地限制憲法變遷的意義與適用是實現理念的重要內容。

憲法變遷界限所涉及的理論問題之一是規范與現實價值的平衡與選擇。憲法的最高價值首先表現為規范的最高性與權威性。規范本身意味著“為共存而形成的妥協的結果”，這種結果在一個社會中被封為“最高的價值”(obersterwert).當然，規范與現實價值的平衡中所說的規范不同于傳統實證主義憲法學所主張的“當為的規范”(SOLLEN)理論。憲法規范適應社會現實并為合法的政治權力的運行服務是憲法保持其生命力的重要條件。但現實的變化與現實政治關系的存在應以憲法規范的價值體系為基礎，故不能以政治的必要性與形勢的變化簡單地否定規范的價值。在追求法治理想的國家中，國家生存的必要性與憲法規范存在的意義是相同的，兩者的一體性是體制發展的基礎。憲法變遷的界限在憲法規范本身內部是難以確定的，所以，應從規范與現實的相互關系中去尋找規范所能容納的現實要求。過于現實化的規范可能失去對現實生活的調整能力，某些明顯的違憲行為亦可能得到合法化的基礎。在當代的實踐中，人們更應關注規范價值的維護問題，以避免憲法的運用陷入實用主義化的局面。在憲法變遷理論中涉及的另一個問題是憲法實現(Aerwirklichungderverfassung)概念的使用問題。憲法實現是基于憲法的規范性形成符合憲法規范精神的社會現實的過程。從某種意義上說，憲法規范的具體運用過程構成了憲法實現的具體形態。憲法規范的現實適應性與現實的憲法適應性是相互依存的，保持其平衡是憲法學的重要課題。由于規范與現實經常處于沖突和矛盾之中，故憲法實現概念中自然包含著兩者的不協調性。有的學者提出，憲法實現的概念反映了與憲法規范相互矛盾的社會現象。如果在實踐中不能正確地使用這一概念便可能導致輕視憲法權威的結果，使社會現實的規范效力處于憲法規范的規范效力之上，違憲現象得不到有效的解決。這時憲法變遷的意義所產生的影響是非常有限的，一方面違憲行為得不到正當化，另一方面通過憲法政策的功能使違憲的社會現實重新回到憲法規范約束的范圍之內。從憲法政策學的角度講，任何違憲的社會現實都不能以任何借口得到正當化與合法化。對違憲現象的默認與認可，最終將導致社會生活秩序的破壞與人們意識的薄弱。

憲法變遷理論的運用具有特定的歷史背景與適用范圍。有的學者認為，憲法變遷是在憲法優位觀念還沒有確定的背景下產生的，反映了政治權力調整過程中憲法學所處的軟弱地位。在實踐中規范并不是以消極形式去適應現實的變化，規范的調整是積極而多樣化的，合理行為的基礎是合憲性。由于社會發展的特定條件，當規范的內容來不及通過正規的修憲程序得到調整時雖可采用憲法變遷的方式，但必須加以嚴格的限制，既不得擴大解釋也不得固定化。特別是涉及國家政策的制定或調整時，輕易采用憲法變遷可能導致弊多于利的局面。世界各國的經驗表明，實證主義憲法學與實質主義憲法學都有其不可克服的矛盾，故應綜合憲法本身的各種內在因素，以維護其本質的價值。憲治理想的實現是一個長期的過程，要經過大量的實踐，使社會主體體驗豐富的生活，進而形成依憲法辦事的習慣。

在有關憲法變遷界限的理論研究中，德國憲法學家KonradHesse的研究成果具有一定的代表性。1973年他在《憲法變遷的界限》一文中系統地闡述了憲法變遷的理論與實踐界限。他認為，憲法變遷存在的條件之一是要有明確的標準，從法律和規范意義上確定憲法變遷的內容與具體步驟，超越變遷界限的憲法變動不具有正當的基礎，也無法明確合憲行為與違憲行為。[3]在分析憲法變遷的運行機制時，他對從規范與現實的沖突中觀察憲法變遷的理論觀點提出了不同的意見，認為不能從憲法狀況與實定憲法之間的對立角度認識變遷的意義，因為變遷的內容并不是依條文而確定的(mitbestimmt)憲法規范的內容，而是其他的內容，即規范中反映了某種現實的要求。規范與現實的統一是憲法價值的必然要求，表面上的分離并不否認本質上的相互連貫性。具體論證憲法規范的規范領域變更的依據主要有“事實的規范力”(normativeKraftdesFaktischen)與“國家生存的必要性”(LebensnotwendigkeitendesStaates)。[4]在他看來，缺乏界限的憲法變遷是一種會給整體的憲法秩序帶來全局性損害的現象，構成憲法破壞或憲法廢止。[5]

四、憲法變遷事例的分析

各國在憲法的運用過程中都在不斷地完善憲法得以適應社會生活的運行機制與形式，并積累了豐富的經驗。有關憲法變遷的理論與實踐中形成的一些事例是值得我們認真研究的。德國的在1971年的判決中對憲法現實的變遷作了如下說明：當一定的社會領域中出現無法預料的新的狀況，或因人所共知的事實進入整體發展進程中具有新的意義時，憲法規范的意義便已發生變遷。在這里一方面確定了憲法變遷的理論界限，另一方面肯定了變遷的實踐意義。在美國的實踐中憲法變遷的意義是比較廣泛的，1803年司法審查制的確立、總統選舉制的運行過程以及有關人權條款的擴大解釋等，基本上均通過憲法變遷的形式得到實現。在英國，通過大量的憲法習慣同樣實現了憲法變遷，如國王權限的演變、議院內閣制的確立、政黨活動的形式等。憲法變遷問題在日本則主要表現為對憲法第九條的解釋與具體運用，第九條中規定的和平條款本身雖然沒有任何變化，但其條款的內容卻已發生某種變化。這種變化是否意味著發生了憲法變遷，對此日本學者之間意見不同。有的學者認為，第九條的變化并不是憲法變遷，其理由是：有關和平主義根本問題的調整必須經過國民的討論，不能以變遷的形式來決定；憲法上已規定了嚴格的修憲程序；多數憲法學家認為自衛隊的存在是違憲；最高法院對第九條與自衛隊的問題沒有作出總體判斷。但在實際的運行中根據政府的憲法解釋，第九條的和平條款已發生部分變質，政府強調國家固有的自衛權，并制定了《國際聯合國和平維持協力法》，從而使自衛權的行使得以合法化。這種憲法變遷是脫離其界限的變遷，對價值的維護是極其有害的。在其他國家的實踐中我們也可以發現不同形式的憲法變遷，有的變遷帶來了積極的社會效果，有的則帶來了消極的效果。由于實踐的多樣性與社會變動的急劇性，故在憲法規范的調整中只采取正規的形式是不夠的，有必要以非正規的形式來加以補充。在實現理想的過程中，適當地采用憲法變遷是必要的，但變遷的時機和內容必須限定在一定的界限之內，并及時地把非正規的形式轉化為正規的形式，以保證的價值性與操作性的統一。

注釋：

[1]葉林納克：憲法修改與憲法變遷，轉引自KONRADHESSE：《西德憲法原論》，三英社，1984年版，第76頁。

[2]參見川添利辛：憲法變遷的意義與性質，載《法學家》，1985年增刊。

[3]KonradHesse：西德憲法原論，法文社1985年版，第74頁。

第2篇：研究法論文范文

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創的純粹法學的基礎上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經驗的實質的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義。

范揚曾言:“行政法學為法學之一分科,當以就法律的現象及以法學的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時亦頗注意,尤其近時發達之純粹法學學說,覺其頗有可采之處?！盵1]筆者素來知道純粹法學在法理學尤其是德國法哲學中的意義、在憲法裁判權領域、法與國家關系、國內法與國際法的作用,而對其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進行探究,形成此文。

一、純粹法學概述

純粹法學是現代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎,“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論?！盵2]純粹法學嚴格區分實然與應然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規范的形式的(邏輯)結構為對象,而不是其內容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規章的(規范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規范的運用,即法學是關于法律規范的科學,以具有法律規范的特征,使某種行為合法或非法的規范為對象的科學。作為法律體系的基本結構單位的法律規范不再是個別的、孤立的,而是相互聯系。什么是法律規范?純粹法學認為,“法律規范就是意志的客觀意義?！盵3]法學必須嚴格區別“應當”和“是”這兩個不同領域。

規范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區別于自然界的定律和社會現實,而且使法學區別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態秩序和動態秩序體系相結合。靜態的法律秩序就是指由基本規范組成的法律體系,動態的規范體系是由基本規范權威的委托授權而形成的規范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€法律現象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現實實體,而是法學上的輔助結構。國家是由國內的法律之創造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內的法律秩序的人格化。傳統法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質,而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統國家理論把國家作為權力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發展的方法論淵源

關于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調整,他就必須首先知道該法律的原本意義內容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構,再從結構和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經驗的實質的方法

純粹法學用經驗的、實質的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經驗的、實質的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規范及其要素和相互關系,法律秩序及其結構,不同法律秩序的相互關系,法在法律秩序中的統一。體現其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法,而不是從心理上或經濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的[進行評價?！盵4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區分經驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋找法律的基礎,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經驗的、實質的方法去考察,并以此為框架構建行政法體系及現行的行政法律制度。行政法的定義規定,公共當局的權力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二,也是必然的結果,任何權力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使,防止政府濫用權力。簡言之,行政法致力于行政法律規范及其各要素和相互關系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側重于從純粹法學的立場分析和組建現行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構建發展演變過程中也沿襲這一傳統。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內,可以自由地創造法律,無異承認法官在一定限度內,具有準立法者的作用,有權造法”[6]。

英美行政法的現實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統“平衡憲法”的束縛。他不強調分權與制衡,尤其是不強調議會和法院對行政的控制,而是強調行政法既要注重保障個人自由權利,

又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則?！懊绹藨敻鶕环N對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統一貿易規則的推行最先廢止、取代和修正了國內管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿易與全球競爭、全球化環境與發展問題等均已超出一國行政法的調整范圍,隨著商貿、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規大量增加,然而現在行政事務細密繁雜,非法律法規所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規所能適應,而隨時發生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規所能規范無遺,況且立法者在制定法律法規時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關對法規均有解釋權,其中行政機關因處于行政法的執行機關地位。故解釋法規、法令的機會最多,所作的釋例數量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內在架構對此發展趨勢進行限制,但是歷史傳統還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規范的層次進行劃分的根據。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關之處分等,皆構成此圓錐之底層,此種底層之法規范,與實際的社會相接觸,而發生規范的作用。底層之上的法規范為法律,法律之上的法規范為憲法,憲法的規定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創造以及具體化的過程言,下位規范的內容當然應受上位規范內容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據上位規范創造下位規范時,其創造的范圍,須由上位規范加以規律而已。換言之,上位規范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規范的“框”,即屬合法。上位規范只能在指示此“框”內可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內或框外,此等法律事實,是否為法律之規范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現還在于效力(實效)是法律規范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規范的基本特征。法律規范的效力從何而來?來自于另一個更高的規范。凱爾森把法律規范分為高級與低級規范,“決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范,根據這種調整而被創造出來的規范是低級規范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規范的等級體系”。在這個體系中,“一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,而這一回歸以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體?！盵7]由基礎規范經憲法規范到一般規范再到個別規范,每上一級規范決定并授權下一級規范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規的授權和認可,它就是有效的;法規如果符合憲法,該法規即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規范,基礎規范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權制定法律。即基礎規范的任務就在于創立法律規范。

在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規范體系上,立于最高的位階,優越于其他法規范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優越于法規命令與地方自治法規,法規命令優越于職權命令與自治規章。一切中央法規范優越于地方法規范。如各級地方自治法規與中央公布之法律或法規命令相抵觸者,應認為無效。根據法位階理論,僅于相抵觸之規范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規定而無效時,則該法律并未優越于現行地方自治規章。

倘若相同位階的規范競合時,則一般適用于下述法規解決:新法規定優越于舊法規定,特別法規定優越于普通法規定。倘若依據上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域,一般抽象的法律,優越于執行該法律之法律規定。另上級機關所頒布之法規命令優越于下級機關之法規命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統學術理論而言,具體的行政法規定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現,有關行政法生成形成的階層結構中,對于法律經驗的傳統行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統行政法學的概念首先表現在從“歸納”到“獲得經驗”的行政法抽象概念上,其次表現在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統行政法是通過經驗來掌握的實證法形式展現行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經驗回顧,建構行政法的學術上基礎概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規范思想而言,純粹法理論強調的是一個應然性建構的概念結構,即方法決定、創造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念,但是它視這些均只是概念

上掌握的意識形態而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規范集合”。純粹法學藉由法規范思考模式之助,將這些概念“去意識形態化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規范應然層面上使之統一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”,它也只是法規范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發,行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮[演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規范考察中納入無關的要素或概念,例如權力或高位權力,一方面也消彌了至少在本質無異的區別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區別的傳統公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關系

在行政法學中“法律關系”理論的發展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關系占據極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規)的關系、義務與法規的關系以及主體關系本身與法規的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構,國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系,同時還包括被授權適用規范者與被授權制訂規范者之間的關系,還甚至包括被授權制訂規范或適用規范者以及因為這個規范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據這種對法律關系的理解,個人之間的社會關系由法規范加以形成,社會領域就包含了法的領域,各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規范制訂主體與規范適用主體之間的法律關系進行概念界定,原因是它屬于法律關系中的一個下位概念,這種關系可以用內部職務的內部機關關系稱之。只是這種內部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規范上加以規定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結構?！盵11]法律關系可能僅取決于法規范條文規定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。

純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規范行政法學的研究,前者是關于事實判斷的,而后者是關于價值判斷的?！盵12]如對傳統國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調法律規范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義

上世紀,以法律社會化的背景,引發了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經濟學基礎,對行政法尤其是政府管制與行政規章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現,作為傳統的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創新繼續提供規范性基礎和學術支持?面對21世紀經濟全球化以及各國經貿行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學對上世紀行政法學發展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統法理論的學術根源和學術傳統,把握一種對行政法模式的技術性調整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統?！盵14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發展提供了某種合理性基礎。

論文關鍵詞:行政法純粹法學方法論

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創的純粹法學的基礎上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經驗的實質的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義。

參考文獻:

[1]范揚.行政法總論·序言部分[A].羅豪才,孫琬鍾.與時俱進的中國法學[M].中國法制出版社,2001.95.

[2]張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究[M].法律出版社,1996.86.

[3]HansKelsen.PureTheoryofLaw[M].UniversityofCarlifornia,BerkeleyandLosAngoles,1967.5.

[4][奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].中國大百科全書出版社,1996.203,5.

[5]加達默爾[.洪漢鼎譯.真理與方法[M].上海譯文出版社,1999.419.

[6]楊仁壽.法學方法論[M].中國政法大學出版社,1999.26,73-74,73-74,73-74,73-74.

[7]張明新.純粹法學述評及其對中國當代法治的啟示[J].南京大學學報,2001,(1).

[8]翁岳生.行政法[M].中國法制出版社,2002.166.

第3篇：研究法論文范文

關鍵詞：鋼琴練習方法

學習鋼琴需要一個漫長的過程。在這個過程中學習者要進行大量的練習，逐漸掌握鋼琴彈奏的一些技能技巧。如何運用科學的方法練習，是每位鋼琴學習者最應該重視的事情之一。這里僅對鋼琴練習中存在的一些現象淺談幾點個人認識。

一、認真讀譜

這是很多學生最容易忽視的一個問題，趙曉生先生曾說過：“樂譜是作曲家留給人類的公開信。樂譜上記載著作曲家希望傳遞給他人的全部信息。”這里的全部信息包含的要點很多，其中幾個要點在練習中必須要做到。

1.音高

音高包括：譜表、調號、每個音符在五線譜上的準確位置。這三點對于每位學習鋼琴的學生來說似乎是不需要進行著重強調的，但是一些學生卻經常在上述三點中出現這樣的錯誤：

第一，錯譜表。通常學生認為，右手彈奏的是高音譜號，左手彈奏的是低音譜號。所以當曲子中出現臨時改變譜號的標記時，容易忽略它，結果出現錯誤。

第二，錯或記不清調號。調號在一首曲子中的作用非常重要。彈奏中調號出現錯誤，使該升的音沒有升，該降的音沒有降，音高出現錯誤。

第三，在有大量加線時，看錯音高的位置。

音高是音樂作品的基礎，保證每個音符都讀準確了，是對每位學習鋼琴學生的最基本要求。想要在彈奏中音高不出現錯誤，就要細心。

2.節奏、節拍要正確

在練習中，節拍要準確，速度要統一，這是最基本的要求。而在練習時，一定要注意一些影響節拍準確的情況。

第一，個音符的時值彈奏要正確。避免出現有的音符時值彈奏不足，有的音符卻彈奏時值過長的現象。如果這樣彈奏會影響全曲的節奏統一性和穩定性。

第二，注意休止符。休止符是無聲音樂，在音樂作品中起到“此時無聲勝有聲”的藝術效果?？墒且恍W生在練琴中很容易忽略它的存在，或是忽略了它的停頓時值。從節奏、節拍角度來說，休止符都是占拍子的。因此絕不能忽視它。

如：在莫扎特《幻想曲》（鋼琴基礎教程第四冊）中，第16小節最后一拍半的休止；第17小節附點八分休止和第19小節最后一拍半的休止，不少學生在彈奏中沒有把這些休止符的時值停頓準確，破壞了這首樂曲幻想與浪漫的意境和節奏的統一性。

第三，遇到較難的節奏時，需要根據曲子的單位拍或拍子計算一下準確的時值。如：《車爾尼740》12條。這首練習曲的拍號是2/4拍，每小節有兩拍，但是在第1、3、5小節中，右手出現了一個節奏難點，即第2拍中的后1/8拍。如果只憑感覺去練，不少學生感到很難彈準這個節奏。為了能讓學生準確彈奏第2拍中后1/8的節奏，可以讓學生按每拍8個三十二分音符來計算時值，那么這個節奏難點就較容易克服。

3.注意指法

正確的指法可以提高練琴質量，克服技術困難，更好地掌握音樂風格。在練習中要明確的是：練習曲的指法不容改動。練習曲都是為了訓練某一手指技巧，所標記的指法是專門為這一特定課題服務的。所以必須嚴格遵照，否則達不到訓練要求。如：《車爾尼299》第23條，這條練習曲是以強化訓練右手的4、5指為目的。有些學生因為覺得4、5指的靈活性與獨立性不如其他手指，就隨意地將這些指法改動，結果失去了這首練習曲訓練的目的和意義。

對各類樂曲的指法，是以方便表現音樂和演奏為前提，故可以合理地有所改動，但絕不是所有的指法都能改動。同時還要遵循，指法一旦設定，練習中就不能隨意改動的原則。

對于樂譜中沒有標記指法的地方，不能隨心所欲地亂用指法。尤其是在每一樂句的開始處，旋律線的轉折處等，千萬不能不加思索地使用自己認為最易彈奏的指法。因為，有時候自己認為最易彈奏的指法，不一定是合理的指法。若使用不合理的指法，必然會有潛伏在彈奏中的不合理因素，容易造成“隱患”。

總之，讀譜是練習中的重要環節，從一開始讀譜時，就必須非常認真仔細。第一步讀譜做到位，就為以后的練習打好了基礎。

二、分手練習

一般情況下，人的注意力不能同時注意到兩件或兩件以上的事情，而鋼琴的彈奏，恰好是兩只手做兩件事。所以一開始練習我們就雙手合奏（視奏練外），難免會產生很多錯誤，這些錯誤產生后學生一般都不易及時發現，結果成為日后彈奏中的一個障礙。

分手練習的好處，是將注意力集中在一只手上。這樣就可以把一只手的音高、節奏、指法、觸鍵等都做到符合要求，尤其是在較難的段落，就更要運用分手練習的優勢，仔細分析困難所在，各個擊破，為雙手練習準備必要條件。分手練習的另一個好處，是在練習過程中會把音樂中的各種因素聽得更清楚、仔細。

有不少學生不愿意分手練習，覺得耽誤時間，實際分手練習才是盡快學會曲子的捷徑。分手練習到什么程度可以雙手合練呢？一般分手練習到已經不需要集中全部注意力就可以順暢地彈奏下來時，便可進行雙手合奏了。如果練習內容是復調音樂，那么分手練習的熟練程度應該比主調音樂的熟練程度還要更高，然后再雙手合練，效果會更好。

三、慢速練習

進行慢速練習千萬不要陷于“為慢而慢”的思維中去，如果抱著這種漫無目標的思想去慢練那是等于浪費時間。慢速練習就像“放大鏡”一樣，可以看清楚和想清楚在練習中出現的問題，幫助我們能更好地完成一首曲目的演奏。

但是，在慢練中彈奏者一定要保持清醒的頭腦，即思維和注意力要高度集中。只有在這種狀態下進行的慢練，彈奏者才能彈得清楚和準確。因此，多靜下心來做一些慢速練習是非常有益的。

四、動腦練琴

在練琴的過程中，每個動作的完成都是在大腦的監控下進行的。如果在練習中，大腦沒有進行監控，那么這種練習是無用甚至是有害的。因此動腦練琴這種方法要始終貫穿在練習之中。因為這在鋼琴練習中，是最基本、最不可缺失的一條練習方法。老師常告誡學生“一百次不動腦子的練習，不如一次動腦子的練習”?？梢妱幽X練琴非常重要，往往能起到事半功倍的學習效果。

總之，在練習中關鍵還是要養成一個正確的習慣，因為正確的練習習慣比練習本身更重要。同時，作為一個練習者在練習中還必須要有持之以恒的精神。

參考文獻：

[1]魏廷格.鋼琴學習指南——答鋼琴學習388問[M].北京：人民音樂出版社，1997.

第4篇：研究法論文范文

立本身并非是目的，而是實現公正的工具，司法獨立——尤其是獨立于行政機關——本身不具有終極意義的價值，它本身不是一種目的而是一種工具性的價值，它的最終的目的是確保另一項價值的實現——法官公正無私的解決爭端。”（2）“司法獨立不過是自在自為的物質表現形式，法律存在的價值是追求正義和理性，獨立的司法可以追求正義和理性的為目標，這是它的內在的價值和沖動?！保?）“司法獨立是法治社會的基本要求，是實現公正走向正義的必經之路?！保?）又以上的論述，我們不難看出司法獨立的重要性，它是實現法治的必由之路，是解決市民社會和政治國家，個人權利和國家權利對抗矛盾的根本方法，這就是我們為什么要在我們的國家實現司法獨立的根本的原因。

但是現實往往是出忽意料的，我們的司法機關現在正是面臨著獨立難的問題?！岸嗄暌詠?，在我國的司法實踐中，司法權受到干預的情況比較嚴重，對法官的公正執法產生了消極的影響?！保?）“司法機關獨立行使職權的原則仍不能得到充分的保障”（6）“在中國，司法機關獨立依法行使審判權的原則。。。。。。作為實踐仍然不夠完善?！保?）面對如此種種的問題，不由的不引起我門的深思，為什么好的制度卻被拋棄，壞的制度卻可以得意滋生？真要實現司法獨立，這個獨立的機關是誰？這些機關又是向誰獨立？如何獨立？我將在下文中對這些問題加以論述。

一，誰獨立

第5篇：研究法論文范文

作業成本計算制度作為會計界新的動向之一,近幾年已被廣泛關注。作業成本計算制度也稱作業成本制,是以“成本驅動因素”理論為基礎依據,根據產品產生或企業經營過程中發生和形成的產品與作業、作業鏈和價值鏈的關系,對成本發生的動因加以分析,選擇“作業”為成本計算對象,歸集和分配生產經營費用的一種成本核算方式。引進該制度無論對我國會計學科建設,還是對我國企業財務會計管理和企業管理水平的提高,都將受益匪淺。

一、成本動因定義

成本動因亦稱成本驅動因素,是作業成本計算法的核心內容。所以我們有必要先對作業成本計算法加以了解：成本動因是指決定成本發生的那些重要的活動或事項。它可以是一個事項、一項活動或作業。從廣義上說,成本動因的確定是作業成本計算實施的一部分;狹義的看,它又可視作企業控制制造費用努力的一部分。一般而言,成本動因支配著成本行動,決定著成本的產生,并可作為分配成本的標準。作業和成本動因的區別在于作業是為達到組織的目的和組織內部各部門的目標所需的種種行為;而成本動因是導致成本升降的因素。

二、成本動因的分類

在作業成本法下，從成本歸屬的角度，作業成本動因可分為三類：執行動因、（均衡）數量動因和強度動因。

1、執行動因。若某項作業被重復執行時，每次作業消耗的資源費用差別很小，這時作業的執行次數即可作為成本動因。作業成本除以作業執行次數，即是作業成本動因率。在設計作業成本系統時，一定要在分析有關作業歷史資料的基礎上，結合作業主體的意見，慎重確認執行動因，以避免由此引起成本動因信息失真。常見的具有執行動因的作業有訂單處理等。

2、數量動因。當某項作業多次執行中，資源費用的消耗表現出明顯的變異，不過若資源費用的消耗跟作業時間或其他數量量度之間存在近似的正比例關系，這時稱成本動因為數量動因。數量動因可表現為作業時間，也可表現為耗費資源的體積、重量等量度。作業成本除以數量動因的總計，即可得到成本動因率。同執行動因相比，數量動因的精確度有了質的提高，但應用數量動因的成本費用也增加了很多，為每種產品都可能多次消耗不同的作業，觀察和記錄每次作業花費的時間或資源耗費的數量是一項繁雜而龐大的工作。有些公司在應用作業成本方法的實踐的基礎上，總結出了編制“復雜程度指數”的方法。假定成本計算對象的復雜程度與消耗某作業時花費的時間或其他度量成正比例，則可以一定復雜程度的成本計算對象為基準，將其他成本計算對象與之進行復雜程度的對比，得出復雜程度指數。分配成本費用時，復雜程度指數乘以基準成本計算對象的數量動因，即可作為參與指數編制的成本計算對象的數量動因了。

3、強度動因。有些產品、勞務或顧客需要一些具有特殊性的作業，在作業執行過程中資源的耗費并不具備執行動因或數量動因的條件，這時需要對作業作個別追蹤記錄，直接把作業成本歸屬于成本計算對象。這種成本動因稱之為強度動因，由于直接歸屬作業成本，所以不需要計算成本動因率。應用強度動因進行成本的數量歸屬是最精確的，也是最符合邏輯的，但花費成本最多。只有那些作業成本較大、每次執行時資源消耗又無規律可循的作業，才應用強度動因。如同樣是由安裝調試作業中心執行的某次產品的安裝調試作業，由于技術要求高，需聘請外來專家，租用外單位的高級儀器，并且作業時間集中等原因，跟一般作業區別較大，不宜采用執行動因或數量動因，則應直接把成本歸屬到產品中去。

三、確定成本動因的必要性

傳統的成本系統通過假定數量是惟一的成本動因而過分簡化了成本的產生過程。在生產單一產品的企業里,生產的數量可通過產生的單位數來計算；而生產多種產品的企業中,直接人工小時或直接人工金額,甚至機器小時數則通常被用作單位數的替代品。隨著技術產業的不斷發展，使得折舊費、維修、動力等費用由制造成本變成了制造費用。顯然,這種情況下“驅動”制造費用將導致不準確的產品成本計算,而將數量動因擴展為一系列更為復雜的成本動因,使得生產成本組成項目“各得其所”的使用不同的動因,則無疑將改善制作費用分配,近而導致更為準確的產品成本計算。使得傳統的對“期間費用”作一次性扣除,而不加分配的作法成為歷史。確認成本動因的必要性還表現在,它會幫助我們清晰的看出哪些產品利潤較高,哪些產品處在微利和保本狀態。而這一點在傳統成本計算法下卻是不易覺察到的,成本動因的確定有助于企業有效降低成本。

四、成本動因概念的引起對成本性態劃分的影響

傳統的成本系統根據各項成本與數量,將成本劃成為固定成本、變動成本和半變動成本三種。這樣的處理方式忽視了成本還可以隨著數量以外的因素而變動,即成本的可變性觀念。事實上,成本形態是由成本動因所支配的,要把各種費用分配到不同的產品上去,首先要了解成本性態,以便識別出恰當的成本動因。按照這種觀念,成本可劃分為短期變動成本和長期變動成本。短期變動成本即原來的變動成本,它隨產品的產生數量成比例變動,對它應該利用“與數量相關的成本動因”；長期變動成本則以作業為基礎,它隨作業消耗量的變動而變動,對它應該利用“與作業相關的成本動因”。須指出的是,長期變動成本的變動與作業量的變動并不是同步進行的,兩者之間往往存在著一個時間差,即本期作業量的增減并不一定會立即引起本期的長期變動成本的相應變化,其影響可能要到下一期或更長一段時間之后才能顯示出來。如產品批次計劃一旦制定下來,即便企業決定減少本期的生產批次,但已經發生的生產批次計劃指定成本并不會馬上減少,需要分攤到各個產品批次中去。正是由于長期變動成本的這一特點,傳統上常把這部分成本視為固定成本。而該“制度”把長期變動成本與短期變動成本區別的較為清楚。

五、影響成本動因選擇的因素

從定量角度而言,成本動因的確認可通過在各種動因和相互成本之間進行相關性分析而展開;就較為主觀的手段來說,成本動因的確認又可通過涉及成本的部門和主管討論決定。因此,影響成本動因選擇的主要因素有四個:(1)計算成本動因的成本；(2)選定成本動因與實際作業消耗間的相關性；(3)成本動因的采用所導致的行為；(4)采用成本動因的數量。毫無疑問,計算成本動因的成本是首先要考慮的因素。成本——效益分析對于任何新的成本管理程序而言是適宜的。其次,是成本動因同涉及的成本相關似乎是一個不言而喻的應考慮的因素。他們之間的相關性可通過統計的方法或直觀的確定,然而,成本——效益考慮應優先于對較高相關性的關注。再次,應考慮的又一個因素是動因的行為或刺激方面。減少動因將降低報告成本,從而激勵企業法人去努力減少交易或所采用的任何動因的數量。最后,尚有一個需要考慮的因素,即采用成本動因的數量。企業通常都要經歷一個確認很多的成本動因,來重新匯總成本庫并選擇有限數量成本動因的過程。最終選定成本動因的數量取決于成本庫的數量、成本的多樣性、所要求的精確程度和成本——效益密不可分。盡管確認適宜的成本動因能為企業實現降低成本目標創造條件,但確認過程實施起來仍有三個難點:(1)重新匯總成本庫和成本動因過程帶來的不準確性。這是一個主要難點。(2)成本。成本是采用多種成本動因的又一障礙。(3)總體復雜性。在高科技發展的今天,制造過程日趨復雜,這種情況下確認成本動因是困難的。但是,隨著我國市場經濟體制的建立和不斷完善,企業要實現自主經營,自負盈虧,并能在激烈的市場競爭中求得自身的生存和發展,不僅需要產權制度的改革,實現企業制度的創新,而且必須在企業成本管理方面進行相應的變革,努力降低成本,提高經濟效益。(文/趙立業)

參考文獻：

[1]韓靜：關于成本動因問題的思考，經濟師，2003，4

[2]楊雪梅、唐藝：戰略成本動因分析在戰略成本管理中的應用，財會月刊2003，8

[3]丁啟葉、金帆：淺析作業成本動因，財會月刊，2001，12

第6篇：研究法論文范文

商譽計量是商譽會計中的一個重要課題，它影響著商譽的確認、攤銷和其他處理程序。傳統上，僅對合并商譽（或稱外購商譽）計量入賬，對自創商譽則不予確認。即便同樣是對合并商譽的計量，也存在著兩種不同的做法：

1、間接計量法

間接計量法也稱割差法，是以購買成本大于購買方在交易日對所購買的可辨認資產和負債的公允價值中的權益部分的差額來衡量商譽的價值。用公式表示為：

商譽價值＝購買總成本－（取得的有形資產及可辨認無形資產公允價值總和—承受之負債公允價值總額）＝購買總成本—購買的凈資產公允價值

［例1］A公司決定收購B公司，經評估，收購日B公司全部資產的公允價值為28700萬元，其中，流動資產9500萬元，固定資產18000萬元，專利權1200萬元；B公司負債的公允價值為6500萬元，其中流動負債5000萬元，長期負債1500萬元；則B公司凈資產公允價值為22200萬元(28700——6500)。

假設經過產權交易談判，雙方確定的收購價格為25000萬元，則可確認B公司商譽價值為2800萬元(25000-22200)。

2、直接計量法

直接計量法也叫超額收益法，是指通過估測由于存在商譽而給企業帶來的預期超額收益，并按一定方法推算出商譽價值的一種方法。直接計量法根據被評估企業預期超額收益的穩定性，又分為超額收益資本化法和超額收益折現法。

(1)超額收益資本化法

超額收益資本化法是根據“等量資本獲得等量利潤”的原理，認為既然企業存在超額利潤，就必然有與之相對應的資本（資產）在起著一種積極作用，只是賬面上沒有反映出來罷了，因此將企業的超額收益還原，就是商譽的價值。采用這種方法的基本步驟是：

①計算企業的超額收益

超額收益＝實際收益－正常收益＝可辨認的凈資產公允價值×預期投資報酬率－可辨認凈資產公允價值×同行業平均投資報酬率

②將超額收益按選定的投資報酬率予以資本化

商譽價值＝超額收益÷選定的投資報酬率

這里，選定的投資報酬率可以是正常的投資報酬率，也可以是較高的預期投資報酬率（采用較高的預期投資報酬率的理由是，企業在獲取超額收益的同時必須承擔著較大的風險，因而應按高于正常水平的投資報酬率作為測算商譽的基礎）。

［例2］如上例中，假設B公司所在行業的平均投資報酬率為15%，根據近三年的經營實績及對未來的盈利預測，該公司投資報酬率為20%，則B公司商譽價值的計算過程為：

①計算超額收益

超額收益＝22200×20%-22200×15%=4440-3330=1110（萬元）

②計算商譽價值，假設按同行業平均收益率資本化

商譽價值＝1110÷15%=7400（萬元）

不難看出，按此法測算的商譽價值偏高，因為此法是以假定獲取超額收益的能力將永遠持續為基礎的（計算過程②即為永續年金現值的計算公式，在這里，超額收益被看成了永續年金），而事實上，這種可能性極小，因為商譽的一個基本特征就是其價值具有高度的不確定性。相比之下，采用超額收益折現法或許更好一些。

(2)超額收益折現法

超額收益折現法是指把企業可預測的若干年預期超額收益依次進行折現，并將折現值匯總以確定企業商譽價值的一種方法。如果預計企業的超額收益只能維持有限的若干年，且不穩定時，一般適用于此種方法。用公式表示為：

商譽價值＝∑各年預期超額收益×各年的折現系數

在各年預期超額收益相等的情況下，上式可簡化為：

商譽價值＝年預期超額收益×年金現值系數

［例3］仍用B公司的資料，假設經分析評估B公司的超額盈水平將持續5年，其他條件與例2相同，則

B公司商譽價值＝年超額收益×利率為15%，期限為5年的年金現值系數：1110×3.3521=3720（萬元）

二、對兩種傳統商譽計量方法的評價與選擇

（一）一般評價

一般認為，人們對商譽性質的不同認識決定了對商譽計量方法的選擇。間接計量法是“總計價賬戶論”即視商譽為凈資產的“收買價與公允價值之差”的產物；直接計量法是“超額收益論”即視商譽為“超額獲利能力”的產物。

間接計量法一個最大的優點是簡便易行。另外，間接計量法是通過可辨認凈資產收買價減去公允市價求得商譽價值，其收買價是實際發生的產權交易價格，具有客觀性和可驗證性；收買價又是經過買賣雙方討價還價最終確定的，體現了不同當事人對企業價值的判斷，因而還具有公允性。正因如此，間接計量法幾乎成為目前各國公認會計原則允許的計量商譽的唯一方法。比如國際會計準則第22號(1AS22)、美國會計準則委員會第16號意見書(APBOpinionNo.16)等均是以間接計量法來計量商譽的價值。我國《具體會計準則第X號——企業合并（征求意見稿）》中也規定：“購買成本超過被購買企業的可辨認資產和負債公允價值中的股權份額時，其超過數額應當確認為商譽”。

但是，間接計量法的缺點也是顯而易見的。由于商譽的價值是通過差額倒算出來的，企業收購時對單個可辨認資產價值估算的誤差（高估或低估）、雙方談判技巧對商譽價格的影響等非商譽因素，可能都會影響到商譽的計價。間接計量法的另一個缺點是，其僅局限在企業合并時才可運用，因為只有企業合并時才會有“收買價”。這樣，即使一家公司長期經營形成了可觀的商譽，如不發生合并，間接計量法也無法計算其商譽價值。

直接計量法建立在商譽是“企業獲得超額利潤的能力”觀念之上的，此方法運用廣泛，不管企業是否發生合并都可以運用。也就是說，一個企業只要證明其具有獲取超額利潤的能力，就可確認其具有商譽，就可運用直接計量法計量其商譽價值的大小。再者，直接計量法計算依據的行業投資報酬率是客觀的，經營業績也可以從財務報表中得到驗證，也就是說，直接計量法數據的取得是建立在行業認同與客觀可驗證性的基礎之上，因此計算出來的商譽價值，可以在一定程度上排除其他非量化因素的影響，得到社會的廣泛認同。當然，直接計量法在操作上也存在一定難度，一個突出的問題就是能夠取得超超收益的持續時間較難測定。另外，直接計量法計算比較繁瑣，因為采用這種方法首先要依靠企業財務報告、同行業財務報告等資料確認企業是否存在超額收益，如果存在，每年的超額收益是多少，在此之后，還需確定適當的資本化率或折現年數等。

（二）深層分析與選擇

對商譽的兩種計量方法進行更進一步的分析，筆者得出了如下結論：計量法實際上只是一種表象，它是建立在直接計量法的基礎之上的，其本質與直接計量法同出一轍。為什么這樣說呢？

我們重新來分析一下間接計量法下商譽的計算公式：

商譽價值＝購買總成本－購買的凈資產公允市價

上式中，購買的凈資產公允市價是一定的，因此商譽價值的大小就取決于購買企業的總成本，也就是收買價。而收買價又是如何確定的呢？表面上看，是由買賣雙方通過談判，討價還價確定的。收買價中包含兩部分資產的價值，一是有形資產和可辨認無形資產，一是不可辨認的無

形資產即商譽。而前者，即有形資產和可辨認無形資產的價值，可通過資產評估的方法進行測算，是可以確定的，所以買賣雙方討價還價的內容，實質上是在對商譽的價值進行協商。在談判中雙方的報價，必然要有一定的依據，這個依據就是他們各自評估的商譽價值，而這個商譽價值是怎樣得出的呢？無疑是雙方運用直接計量去測算的。比如，假設在前述A公司收購B公司的案例中，A公司報出的收購價為24000萬元，而B公司報價26000萬元，在可辨認凈資產公允價值為22200萬元已定的情況下，A公司之所以報價24000萬元收購，是因為A公司事先對B公司的超額盈利能力用直接計量法進行了估價，估價為1800萬元，而B公司之所以報價為26000萬元，也是因為B公司事先用直接計量法對自身的商譽資產進行估價，估價為3800萬元。當然，由于商譽資產的不確定性較強，兩家公司選用的評估方法也不完全相同，所以雙方評估的商譽價值出入較大。于是，雙方進行協商、談判，最后雙方認為將收買價定為25000萬元，亦即商譽價值為2800萬元較為合理，于是以25000萬元成交。從這個例子可以看出，追根溯源，不是先有收買價，再有商譽，而是先有了對商譽的估價，才有了收買價。收買價加包含的商譽，本質上是先用直接計量法進行評估再協商確定的結果。因此可以說，間接計量法只是一種表面現象，透過這一現象我們不難發現人們對商譽的計量實際上一直采用的都是直接計量法。從這一點上也不難看出：“總計價賬戶論”根本沒有與“超額收益論”相抗衡的資格，對商譽價值的計量，必須牢牢把握住宿譽的本質是“超額獲利能力”這一核心。我國《企業會計準則一無形資產（征求意見稿）》將商譽定義為企業的超額收益能力，是很有道理的。

因此，我們說商譽是間接計量法下收買價與可辯論凈資產公平市價之間的差額，是經買賣雙方協商確定的通過直接計量法計算的商譽價值。人們之所以喜歡用這一差額計量商譽，只不過是它更的直接罷了。對合并價值的計量，歸根結是用直接計量法。

基于上述分析，考慮到商譽的經濟性質，以及會計所面臨的新經濟環境，筆者認為，對商譽的計量應以直接計量法為主，間接計量法為輔。這主要也是由兩種方法本身的適用范圍決定的。近年來，隨著無形資產在企業資本營中發揮的作用越來越大，主張將自創商譽計價入賬的呼聲日益高漲，如果將自創商譽入賬，顯然需要用直接計量法計量其價值，對外購商譽，也應先以直接計量法的計算結果為重要參考，然再用間接計量法計算的結果對商譽登記入賬。另外，考慮到超額收益資本化法和超額收益折現法各自的優缺點，筆者認為，出于穩健性原則考慮，在直接計量法中又應當首選超額收益折現法，折現年限可由并購雙方協商確定；只有在有充分理由可以確定商譽能長期發揮作用，企業經營狀況一直較好，預期超額收益在相當長時期內保持穩定的情況下，才可選用超額收益資本化法。

【參考文獻】

[1]閻德玉．論商譽計算方法及其體現的會計觀念[J]．財會月刊，1998,(9)．

[2]財政部會計司編．具體會計準則（征求意見稿）[M]．北京：中國財政經濟出版社，1995．

第7篇：研究法論文范文

關鍵詞：中日信托法立法差異比較分析不足及改進

中國和日本都是在本國缺乏信托制度歷史沿革和傳統的基礎上，為適應社會、經濟發展的需要，而從英美法系中整體移植了信托法律制度，基本上保留了其整體的價值功能與法律構造。但一項外來制度能否在本國發揮作用，關鍵在于它是否能夠和本國的法律傳統與法律框架及現實的社會、經濟、文化環境較好地融合起來，使其能切實符合本國實際。日本《信托法》實行已有近80年歷史（1922——），實踐證明是比較成功的。我國《信托法》剛剛開始實行，其效果如何尚待時間檢驗。但分析探討中日信托制度立法上的差異，及其產生的不同的法律后果，無疑將有助于我們對信托這一新生制度的認識和在現實生活中的運用。

一、關于“信托”的定義

從信托產生、發展的歷史和功能看，其最基本的含義包括兩個方面，一是信托財產的轉移，主要是所有權的轉移，也可能是其它處分，如在財產權上設定用益物權或擔保物權；一是受托人對信托財產的管理、處分，這都是信托的最本質內涵?？梢哉f，二者缺一則不成其為信托。因此，日本《信托法》第一條明確指出：“本法所稱信托，是指辦理財產權的轉移或其他處理，使他人遵從一定的目的，對其財產加以管理或處理?！边@個定義完整、清晰地表現了信托的兩個基本內涵。而我國《信托法》第二條卻是這樣定義的：“本法所稱信托，是指委托人基于對信托人的信任，將其財產權委托給受托人……?！边@個定義中的關鍵之處在于“委托”一詞含義不明。一般來說，“委托”多用于行紀和關系中，即一方（行紀人或人）接受另一方（委托人）的委托，以自己（行紀關系中）或委托人（關系中）的名義，為委托人的利益行事。但無論是行紀還是，與信托都有本質的區別，即前者均不轉移財產的所有權，而且所有權與利益不產生分離，都歸屬于委托人，而后者須有財產權的轉移，而且所有權與利益發生分離，所有權歸受托人所有，利益則由受益人享有。因此，“委托”一詞非但沒有揭示信托的本質屬性，而且混淆了信托與行紀、等法律關系的界限，是不科學的。我國大眾對信托的概念和性質的認識本就非常模糊，立法上更應該講究用詞的準確和明晰。也許，我國是考慮到信托財產“二元所有權”的特性，擔心與我國現有的民法體系格格不入，而有意作出這樣含混不清的規定。但信托制度發源于英美法系，其特性決定了大陸法系民法的傳統架構很難將其完全包容。我們既然決定將其移植到國內，就應該按照它內在的法律屬性清晰地定義它，從而將它同其它法律關系區別開來。在這方面，不妨可以借鑒日本移植信托制度所采取的開放務實態度。

二、信托公示的效力

信托財產的獨立性是信托制度的一個基本法觀念。獨立性是指信托一旦有效設立，信托財產即從委托人、受托人和受益人的固有財產中分離出來而成為一項獨立的財產。從而使信托財產處于委托人、受托人、受益人三方債權人的追及范圍之外。信托財產的獨立性可以保證信托財產的安全，確保信托功能的實現，但同時也給交易第三方帶來了困擾，因為第三方無從知道交易對象究竟是不是信托財產。因此，法律有必要在保證信托財產獨立性的同時，切實保護交易第三方的利益，在這方面，信托公示制度可以起到非常重要的作用。所謂信托公示，是指通過一定方式將有關財產已設立信托的事實向社會公眾予以公布。從而使交易第三方對交易對象是信托財產還是受托人自有財產能充分識別，保證第三方的交易安全和交易效率，確保第三方免受無謂的損失，從而平衡受益人和第三方的利益關系。從國際上看，英美信托法并未規定信托公示制度，而大陸法系的日本信托法則有此規定。日本信托法第三條規定：“對應登記或注冊的財產權，如不登記或注冊，其信托不得對抗第三者?！蔽覈惨幎诵磐泄局贫取！缎磐蟹ā返谑畻l第一款規定：“設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記?！边@一規定能有效保護第三方利益，保障交易安全，提高交易效率，對受托人履行職責也有監督、促進作用，是符合我國實際情況的。但我國的信托公示制度與日本信托法存在一個重大差異，即日本信托法采取的是公示對抗主義，我國信托法則采用了公示生效主義，把是否經過信托登記作為信托是否生效的要件?！缎磐蟹ā返谑畻l第二款規定：“未按照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。”信托公示對抗主義與公示生效主義之間存在著截然不同的法律效果。前者只影響信托的外部關系，即信托與第三方的權利義務關系，對信托的內部關系則殊無影響。對已經公示的信托財產，可以對抗第三方，即信托關系人可以對第三方主張信托關系存在；應公示而未公示的信托財產，則不得對抗第三方，即信托關系人不得向第三方主張信托關系存在；后者則既影響信托的內部關系，也影響信托的外部關系。對信托的內部關系而言，一旦信托尚未登記，則對委托人、受托人和受益人不產生法律效力。即使信托契約已經登記，信托財產已經由委托人轉移至受托人，受托人仍無權利義務管理、處分信托財產，受益人也無權利收取信托財產所生利益，委托人也可以信托尚未生效為由隨時取回信托財產；對信托的外部關系而言，既然信托尚未生效，受托人尚無權管理、處分信托財產，信托財產仍歸委托人所有，則第三方就信托財產與受托人交易，當然不能產生相應的法律后果，委托人可以根據物權法原理，直接從第三方處追及該信托財產，受托人還可能承擔無權處分他人財產的法律責任?？梢姡扇⌒磐械怯浬е髁x，不單對交易第三方無法律保障可言，對受托人、受益人來說也缺乏保障。從國際上看，英美信托法制根本無公示制度存在，甚至還有所謂秘密信托，即有意不讓外人所知的信托，同樣無損于信托功能的實現。日本信托法采取了信托公示對抗主義，以更好的平衡受益人與第三方的利益關系。我國信托法則走上了另一個極端，非經登記，信托不生效力。立法本意可能是為了督促委托人和受托人及時辦理信托登記，確保交易安全，卻忽略了信托制度存在的功能和目的，在實際上危害了交易安全，損害了受益人、受托人和第三方的利益。筆者認為，信托的設立應主要是一種契約行為，一旦委托人和受托人就信托設立事宜達成一致并簽定書面合同，委托人將信托財產轉移給受托人，則應認定信托生效，委托人、受托人、受益人之間根據信托合同發生權利義務關系，受托人依合同處理信托事務對外產生相應的法律效果。信托公示僅產生得對抗第三方的效力。我國應考慮對《信托法》第十條有關信托公示效力的規定進行修正，以期既符合我國國情，又能與國際接軌。

三、信托管理人制度

受益人應該自行維護其自身利益，這是信托法的一條基本準則。但在某些特殊場合，受益人卻無法或難以行使這一權利。具體包括以下情形：1、在公益信托，受益人是不特定的社會大眾；2、信托契約僅規定了受益人的資格或條件，卻未明確指明該受益人，或者規定受益人必須具備一定的資格或條件，而受益人因為資格或條件的具備或喪失可能發生變更；3、在信托成立時，受益人尚不存在，例如以將來出生的子女或將要設立的法人為受益人；4、在信托人多而分散的情況下，受益人行使受益權存在諸多不便，而且由于“搭便車”現象的存在，許多受益人可能怠于行使受益權。為了切實保護上述受益人的利益，通過立法設立信托管理人，代受益人管理受益權和信托利益，就顯得必要。日本《信托法》第八條規定：“受益者不特定或尚不存在時，法院可根據利害關系人的請求或依職權選任信托管理人……信托管理人，就信托事宜得以自己的名義，為前項受益者行使訴訟上或訴訟外行為的權限?！庇纱丝梢?，信托管理人獨立于委托人、受托人和受益人之外，以自己的名義，行使受益人的權利，而為訴訟上或訴訟外的行為。前者包括以受托人違背管理職責或者處理信托事務不當給受益人造成損失為由提訟，或者當受托人違反信托目的處分信托財產時，請求法院撤銷；后者包括受領信托收益，查閱、抄錄、復印與信托事宜有關的記錄、帳簿及批準受托人的辭任等。可見，日本信托法對受益人的保護是十分周全的。相比之下，我國信托法沒有普遍設立信托管理人制度，這不能不說是立法上的缺憾。從信托制度的主旨看，主要出發點就是謀求受益人的利益。但當受益人存在上述情形時，一方面其自身無法行使權利，法律又不另行規定他人代為行使，則其享有的受益權根本無法得到保障；另一方面，受托人不知向誰交付信托收益，還可能由于缺乏監督而怠于行使管理、處分權，從而造成受益人的進一步損失。從保護受益人、監督受托人的角度看，設立信托管理人制度有百利而無一害。實際上，我國《信托法》為公益信托設立了信托監察人制度，從第六十五條的規定看，所謂信托監察人，實際上就是日本信托法中的信托管理人（但監察人這一用語是否恰當，尚值得商榷）。既然公益信托可設立管理人，為什么私益信托不能規定管理人制度，頗讓人費解。建議對私益信托也設立管理人制度，以切實維護受益人的利益。

四、關于信托財產占有瑕疵的承繼

在信托關系中，信托財產的所有權須由委托人轉移給受托人，受托人因此而成為名義上的所有人。當信托財產為動產時，委托人將財產交付于受托人即實現財產權的轉移。依照大陸法系民法制度，信托財產似也可適用“善意取得”制度。果如是，則即使委托人對出讓的財產的占有有瑕疵，只要受托人受讓時為善意，信托財產就發生有效轉移，信托也因此成立。信托一旦成立，信托財產則發生“閉鎖效應”，可以免受委托人、受托人和受益人的債權人的追及。委托人可以利用把非法占有的財產設立信托的手段來逃避真正財產所有人的追究。由此可見，如果在信托財產的轉移上適用“善意取得”制度，會鼓勵委托人濫用信托，侵害他人利益。另一方面，受托人雖然取得信托財產的所有權，但他并不能從該財產上取得利益，因此也無必要使他獲得優于真正財產所有人的保護。因此，法律有必要排除“善意取得”制度在信托關系上的適用。日本信托法第十三條規定：“受托者占有信托財產時，應承繼委托者占有的瑕疵。”這一條規定再一次顯示出發源于英美法系的信托制度與大陸法系傳統民法構架在部分領域的沖突和矛盾以及日本在移植信托這一外來制度時所采取的開放務實態度。與此相比，我國信托法則再一次體現出立法上的不足。我國僅規定：信托財產必須是委托人合法所有的財產（《信托法》第七條）；委托人以非法財產設立的信托無效（《信托法》第十一條）。立法本意也是否定委托人以占有有瑕疵的財產設立信托，但這種規定在實務操作中卻會產生種種不便。依日本信托法，只要委托人的占有有瑕疵，則受托人的占有也同樣有瑕疵，則財產的真正權利人可根據物權法原理直接向受托人主張權利，追及該財產；依我國信托法，當委托人以非法財產設立信托時，先要確定其無效，由受托人向委托人返還財產，財產的真正權利人再向委托人主張財產權利。而且，按照我國信托法的規定，信托成立一般采取合同形式，則依合同法原理，究竟誰有資格主張信托無效也是一個難解的問題。我國不妨借鑒日本信托立法的經驗，直接規定受托人應承繼委托人對信托財產占有的瑕疵。

五、關于受托人委托他人信托事務的責任問題

信托關系產生于當事人之間的信賴關系，因此，原則上受托人應親自辦理信托事務。但法律也規定一些例外情形，允許受托人將信托事務委托他人代為處理。我國信托法和日本信托法對此都有明確規定：當信托文件另有規定或存在迫不得已事由時，受托人可以委托他人代為處理信托事務（該他人在下文稱為“轉受托人”）。但對他人處理信托事務的行為應承擔的責任問題上，中日信托法卻規定迥異。我國信托法第三十條第二款規定：“受托人依法將信托事務委托他人的，應當對他人處理信托事務的行為承擔責任?！比毡拘磐蟹ǖ诙鶙l則規定，受托人只負選任和監督方面的責任；而代替受托人處理信托事務者，與受托人負有同一責任。由上可見，我國信托法對受托人的責任適用的是傳統民法中的本人和人理論，即認為人行為的法律后果歸屬于本人（受托人），則行為產生的責任理所當然也應由受托人承擔；日本信托法則超越了傳統的民法理論，而把受托人的這種委托行為視為是處理信托事務的權利義務的轉移，即轉受托人不是以受托人的名義、為受托人的利益行事，而是直接為受益人的利益、以自己的名義處理信托事務，他處理信托事務無須受托人另行授權或批準，也不對受托人負責；而受托人除了保留選任和監督的義務外，不再有處理信托事務的權利和義務，不再管理、處分信托財產，也不再承擔相應的責任，信托財產管理和處分上的一切權利義務及其產生的責任都轉歸轉受托人所有。比較兩種規定，可以看出，日本信托法對受益人的保護更加周全，也更符合信托本身的功能設計。一般來說，受托人是在迫不得已、自己確實無法親自處理信托事務或自己處理信托事務會給受益人造成損失的情況下才會將信托事務委托他人。按照我國信托法的規定，轉受托人只是受托人的人，只對受托人負責，不直接對受益人負責，因此很難保證其能盡職盡責；另一方面，受托人在無法親自處理信托事務而另行委托他人的情況下，仍不能免除責任，這既不公平，也會打擊受托人當初接受信托的積極性；日本信托法則既確保了轉受托人對受益人同受托人一樣的責任，保護了受益人的利益，又在受托人不再實際處理信托事務的情況下免除其相應的責任，也保護了受托人的利益，提高其接受信托的積極性。因此，比較而言，日本信托法的設計無疑更加合理有效。

六、關于受托人對受益人的責任

信托一經設立，委托人就基本退出信托關系，而由受托人承擔為受益人利益處理信托事務的權利義務。可見，信托關系中最重要的內容就是受托人和受益人之間的法律關系。一般情況下，既然信托財產的收益和損失都歸屬于受益人，則受托人當然只在信托財產現存的范圍內，對受益人負履行的責任，即受托人對受益人承擔的是有限責任。這一點，我國信托法第三十四條、日本信托法第十九條都有明確規定。但在例外情形下，即如果受托人因管理不當或違反應盡義務造成信托財產減少而損害受益人時，就應對受益人負無限責任，受托人必須以自有財產賠償受益人的損失。在這方面，中日信托法都有規定，但其內容卻大相徑庭。我國信托法第二十七條規定禁止受托人“將信托財產轉為其固有財產”，第二十八條原則禁止“受托人將其固有財產與信托財產進行交易或者將不同委托人的信托財產進行相互交易，”如違反規定造成信托財產損失，受托人應承擔賠償責任；日本信托法則在第二十七條規定，“受托人因管理不當，致使信托財產遭受損失”的，受托人負賠償責任。由此可見，我國信托法對受托人承擔無限責任的情形采取的是逐一、具體列舉的方式，日本信托法則是采用抽象、概括規定的方法。正是這種立法技術上的差異，使日本受托人對受益人承擔無限責任的情形遠比我國要寬泛，因為“管理不當”遠遠不止我國信托法規定的兩種情形。

一般說來，受托人對受益人負有以下幾方面的基本義務，如果違反這些基本義務而造成信托財產損失，都應承擔無限賠償責任：1、忠實義務，即以受益人利益為處理信托事務的出發點。包括兩方面：（1）受托人不得置身于信托財產利益與其自身利益彼此沖突的地位；（2）受托人處理信托事務時，不得自己得利，也不得使第三方獲得不當利益；2、注意義務，即受托人應盡善良管理人的注意義務，象處理自己的事務一樣處理信托事務。這在金錢信托中尤為重要。如果受托人隨意將信托財產投入高風險、高投機領域，有可能給受益人造成重大損失；3、分別管理的義務。因為信托財產的獨立性，其并不屬于受托人的自有財產范圍，所以受托人理所當然應將自己的固有財產與信托財產以及受托管理的多個信托財產分別進行管理。這可以防止受托人濫用權利給受益人造成損失或對不同的信托財產給予不公平的待遇。

從我國信托法看，僅對受托人違反忠實義務的情形規定了無限責任；而日本信托法規定的“管理不當”則涵概了上述的全部情形，即只要受托人違背了對受益人的忠實義務、注意義務、分別管理義務和其它應盡義務，并因此給信托財產造成損失的，都必須承擔無限賠償責任?？梢姡谌毡拘磐蟹ㄏ拢芡腥藢κ芤嫒顺袚烁喔氐呢熑?，從而促使受托人更加盡職盡責地履行信托義務，處理信托事務。這是實現信托目的所必須的。信托是為受益人利益而設立的，受益人對信托財產卻沒有管理處分的權利，其信托利益能否實現主要依賴于受托人，因此只有課以受托人較重的責任，才能促使其更好地履行對受益人的忠實義務、注意義務和分別管理義務及其它法定或約定的義務，從而更有效地保障受益人的利益。相比之下，我國信托法對受托人的責任規定明顯偏輕，雖然規定了受托人對受益人的注意義務和分別管理義務，但對其違反義務而給信托財產造成損失的，竟沒有特別課以任何責任?？梢哉J為，按照我國信托法，在此情況下，受托人仍然只需承擔第三十四條規定的有限責任。這實際上是鼓勵受托人濫用權利，極不利于對受益人利益的保障?？梢?，與日本信托法相比，在受托人的責任問題上，我國信托法存在著嚴重的不足，應當考慮對相關規定作出適當的修改和補充。

參考文獻：

1、周小明：《信托制度比較法研究》，法律出版社，1996年4月版

第8篇：研究法論文范文

一、區分承運人與委托人的標準

既然貨代既可能以承運人的身份又可能以人的身份出現，那么就有必要根據具體情況進行區分，從而為明確貨代所應承擔的責任打下基礎。

在商業實踐以及有關國家立法中，區分的標準主要有以下幾個：1.運輸單據標準；2.實際參與運輸標準；3.固定費用標準。

1.運輸單據標準。

FIATA標準規則的第7.1部分中關于貨代作為承運人出現的責任規定如下：貨代……當其簽發自己的運輸單證，或以其他方式明示或默示地表示承擔承運人的責任（締約承運人）

根據NSAB標準條款，貨代在以下情況下應被認為具備締約承運人的地位：其以自己的名義簽發運輸單據；或者其要約進行了某種意思表示，例如，報出出自己的運價，而從該種意思表示中可以合理的推斷初期以承運人的身份承擔責任的意愿。

如果客戶與貨代就貨物的運輸達成得協議中明顯體現出貨代承擔承運人的責任的意思表示時，貨代當然是作為承運人無疑。而由于運輸單據對運輸協議的證明作用，貨代以自己的名義簽發運輸單據（主要是提單），在承運人一欄中明確的簽上自己的名稱，在這種情況下，一旦客戶接受了這種運輸單據，除非其能夠提出相反證據，則應認定其與貨代（作為承運人）的運輸合同關系的存在。但這種運輸單據轉讓后，貨代依據這一運輸單據向收貨人、運輸單據持有人承擔承運人的責任。

這一標準符合我國相關法規的規定。中華人民共和國國際海運條例第七條第二款規定：前款所稱無船承運業務，是指無船承運業務經營者以承運人身份接受托運人的貨載，簽發自己的提單或者其他運輸單證，向托運人收取運費，通過國際船舶運輸經營者完成國際海上貨物運輸，承擔承運人責任的國際海上運輸經營活動。

2.實際參與運輸標準

當根據運輸單據無法明確貨代在運輸合同中法律地位時，相關標準條款或立法往往通過考查貨代對貨物運輸過程的實際參與程度來確認貨代的法律地位。

德國運輸法（HGB）規定：貨代進行組織集中不同來源的貨物以同一運輸工具進行運輸時應被認定為承運人。

NCBFAA標準條款認可，貨代在占有貨物的情況下，可以作為承運人、倉儲人或包裝人，從而對貨物承擔相應的責任。在其他情況下，貨代根據本標準條款只是作為人而出現。

FIATA標準規則的第7.1部分中關于貨代作為承運人出現的責任規定：當貨代運用其自己的運輸工具實際從事運輸時，貨代作為運輸合同當事人而承擔責任。

從以上列舉可以看出：貨代對于貨物的占有（包括倉儲、包裝）；或是對自己的交通工具（包括車輛、集裝箱的）的使用；或是對不同貨主的貨物的集運，都可能造成將貨代人定位為承運人的結果，從而使其承擔在上述過程中的貨物滅失、損害以及遲延的責任。

這一標準在當前貨代向綜合物流服務商轉變的過程中顯得尤為重要。為了降低物流成本，倉儲運輸一體化以及對不同來源貨物的集運已經成為通常的手段，從而使得貨代在更多的情況下將作為承運人承擔與貨無有關的責任。

3.固定費用標準

德國運輸法的新法令規定：收取固定費用貨代，就其權利義務而言，將被作為承運人對待。

這一標準似乎為我國司法實踐所否認。在太倉興達制罐有限公司訴江蘇中遠國際貨運有限公司太倉分公司、江蘇中遠國際貨運有限公司貨損糾紛案中，原告太倉興達制罐有限公司認為被告“太倉貨運”收取了“太倉興達”的包干費，因此原告與被告之間不再是貨運的委托關系，而應當是貨物運輸報合同關系，被告應對運輸途中地貨損負責。原告的這一訴訟主張并未得到一審及二審法院的支持

法官認為，在目前貨代市場中，包干費是貨代市場競爭的產物。貨運人預收包干費已經形成慣例。庭審查明的事實顯示，太倉貨運向本案航聯公司支付的包括運雜費在內的費用已超過其向原告收取的包括包干費在內的費用。由此可見，貨運人收取的包干費中，剔除傭金之外的費用，其性質實際上是人事先預收、事后代付的費用。人為此亦承擔了一定的市場風險。由此可見，被告向貨主預收了包干費，并不因此而改變其貨運人的地位。

二、關于貨代提單（HouseB/L）的法律問題

貨代作為客戶的委托人辦理貨物運輸業務，在標準情況下，應當是貨代以客戶的名義向承運認定倉，承運人以自己的名義簽發提單，提單注明以貨代的委托認為托運人，由貨代將提單轉交委托人，作為客戶與承運人之間的運輸合同的證明。貨代作為人僅就承運人的選任向客戶承擔責任，對于貨物在運輸途中的滅失、損害以及遲延不承擔任何責任。

但由于在海運市場上，作為承運人的大海運公司的自主攬貨能力以及貨主自身尋求運輸的能力的增強，造成了貨代市場競爭的不斷加劇。在這種情況下，貨代出于自身業務的考慮，為了避免船貨之間的直接接觸，往往自己在海運提單以外另行簽發提單，這種提單被稱為貨代提單（HouseB/L）。

貨代提單（HBL）這一名詞，從廣義上講，通常用來形容貨代所使用的兩種運輸單據。一種是貨代，作為無船承運人所簽發的，承擔承運人責任的運輸單據。這一類型的提單的效用為貨代業所廣泛接受，一些行業協會的標準提單，如國際貨代協會提單（FBL），的廣泛使用就證明了這一點。另一種則是貨代作為人所簽發的，在該類提單中確認了委托人關于貨物運輸事項的指示，而關于實際從事相關貨物運輸的承運人的信息，則往事語焉不詳。在運輸實踐中，這一類提單所產生的爭議最多，這是因為，這種貨代提單不表明貨代所選任的實際從事運輸的承運人的身份。該提單最多只是提及某一運輸的船舶并確認貨無疑裝船。但在貨物轉運頻繁的今天，這一對船明的披露對貨主有何用途呢。這一船舶可能只是一艘支線船舶，其任務只是將貨物卸載至某一班輪航線的掛靠港，又作為貨代所實際選任的班輪公司繼續運輸。如果貨主不能證明貨損發生在改制現運輸過程中，該支線船東是不會承擔責任的。而在這種情況下，貨代也會依據這種性貨代提單類否認自己的責任。在該標題下，本文作所要討論的就是這一類型的提單。

（一）貨代在簽發這種性貨代提單時的法律地位

1.就承運人而言，貨代在簽發貨代提單之前，已經從承運人那里獲得以貨代本人委托運人的海運提單。只要貨代在這樣做的過程中，具備貨主的委托授權并在授權的范圍內行事，則可以認定在作為委托人的貨主、貨待與承運人之間存在隱名關系。提單作為運輸合同的證明，只是初步證明存在運輸合同關系的托運人與承運人，只要具備充分證據證明貨主與貨代之間的委托關系，就允許承運人行使選擇權，以及貨主行使介入權，以使得提單所證明的貨物運輸關系直接約束作為委托人的貨主與承運人。同時，這種認定擴大了承運人追索運費及其他相關費用的對象的范圍，有利于承運人利益的保護。

2.就托運人而言，其與簽發這種貨代提單的貨代之間是一種什么樣的法律關系，這就需要具體情況具體分析。

首先，應看提單上關于簽發人的具體規定，提單上用于確認承運人身份的記載有三處：提單抬頭、提單簽單章以及提單背面的“承運人識別條款”。對于提單背面的“承運人識別條款”，鑒于其有可能使承運人有機會規避最低限度的義務，因而否認其效力是大勢所趨，故審判實踐中一般根據前兩者來認定，且尤以簽單章為優先。

例如，在一個加拿大的關于貨代提單的案件中，該貨代提單一貨代的標志為抬頭，由其在啟運地簽發，其本面包含有下列條款：貨物運輸應依據承運任以及其他相關的合同方的一般條件進行。這一條款的存在，并不能阻止法官判定貨代應承擔發生在運輸途中的貨物損失。法官認為：這些詞語不足以締約方表明貨代只是作為人而存在的，這些詞語只是表明貨代對于運輸合同的履行應受到分承運人的合同的條款和條件的約束。

而在另一個案例中，貨代提單的正面包含下列規定：“雙方同意，[貨代]及其所委派的人只是托運人或收貨人的而不是公共承運人，受[全國協會]標準交易條款的約束。”本案原告最終承認這些詞語充分地描述了貨代的地位，同意撤訴。

總之，貨代若要保持人的法律地位，必須在貨代提單中以確切無疑的語言加以表明，其中最為簡單的方法就是提單上的簽單章表明貨代只是作為簽發提單（asagentonly）。否則，就只能認為貨代提單是由貨代以自己名義簽發的，否則則應依此提單承擔貨物運輸的責任，唯一的例外就是貨代提出相反證據，或委托人承認這種委托關系的存在，并且只能約束委托人本身。

此外，根據實際參與運輸標準，貨代對于貨物的占有（包括倉儲、包裝）；或是對自己的交通工具（包括車輛、集裝箱的）的使用；或是對不同貨主的貨物的集運，都可能造成將貨代人定位為承運人的結果，從而使其承擔在上述過程中的貨物滅失、損害以及遲延的責任，而不論提單上的規定如何。

（二）貨代提單的雙重的法律問題

從以上分析不難看出，簽發型貨代提單的貨代實際上處于一種雙重的地位。首先，作為貨主的安排貨物運輸，與承運人訂立運輸合同，獲取提單；與此同時，又作為承運人的簽單，代承運人簽發提單。

跟單信用證統一慣例（500）號（UCP500）第三十條關于運輸行（“Forwarder”在香港地區稱為“運輸行”，性質相同于國內的貨代公司）簽發的運輸單據的規定如下：除非信用證另有授權，銀行僅接受運輸行簽發的在表面上具有下列注明的運輸單據：I.注明作為承運人或多式聯運經營人的運輸行名稱，并由運輸行的簽字或以其他方式證實，其作為承運人或多式聯運經營人?；騃I.注明承運人或多式聯運經營人的名稱并由運輸行簽字或以其他方式證實。其作為承運人或多式聯運人的據名人貨代表。與I所描述的情況相反，簽發第II種情況的運輸單據的運輸行（貨代）不是作為承運人而應是貨主的人而出現的。

由此可見，以UCP500為代表的國際商業慣例對于貨代同時作為承運人的簽單的這種雙重關系是承認的。其條件是：貨代在簽發這種提單時必須對于作為委托人的承運人或多式聯運經營人的名稱加以注明。而對于本文前面所提到的僅表明身份而未明確披露承運人名稱的提單，除非當事人在信用證另有規定，銀行對于這種信用證式不予接受的。

（三）簽發貨代提單的法律責任問題

如前所述，貨代有可能因為提單中對于簽發人的規定的不明確而被認定為承運人，對貨物的滅失、損害和遲延承擔責任。

但若貨代已在提單中毫無疑義地表明了自己的身份，那么是否可以免除其對所運輸的貨物的滅失、損害和遲延的責任呢？這在很大程度上取決于是否存在承運人對貨代的這種簽單權事前授權或者事后追認。

貨代的這種雙重的地位在海運中還是相對新生的事務，而這種做法已被國際航空貨物運輸業所普遍接受。航空貨代，作為國際航空運輸協會（IATA）的，可以以其所選任的承運客戶的貨物的該協會所屬的航空公司的名義，向客戶簽發航空貨運單。其所簽發的航空貨運單將毫無疑義約束該航空公司。由于整個航空貨物運輸業已建立起這樣一種制度，因此單個航空公司必然承認這種雙重的做法的法律效力。

而在海運界，缺乏統一的國際組織來支持貨代使用類似的單證。因而單個海運承運人往往不愿意預先給與貨代簽發這種雙重單證的授權。然而，當受到貨方的情況下，海運承運人很可能承認以其名義所簽發的這種單證。盡管這種事后承認意味著承運人對于貨方的直接的合同責任，但同時它也意味著承運人可利用運輸單證中的條款免責。

如果貨代無法證明承運人事先授權，又無法得到承運人對簽單權的事后追認，那么，貨代承擔責任基礎是什么呢？在這種情況下，國內的司法實踐似乎傾向于將貨代認定為無船承運人，以承擔承運人的法律責任。如在廈門市羅成工貿進出口有限公司訴G中國有限公司（原名為ASTGKASEINTERNATIONAL（CHINA）LTD.，簡稱ASTG中國公司）無正本提單放貨案中，被告簽發的提單簽發處寫有“‘ASTG’中國公司代表承運人ASTG集裝箱有限公司簽發”的字樣，最后廈門海事法院認定在被告未能提出充分合法的證據證明ASTG集裝箱公司的客觀存在及它們之間有委托關系的情況下，應當認定ASTG中國公司即是原告出口貨物的無船承運人。原告有權憑手中的正本貨代提單向簽發提單的被告要求賠償無單放貨的損失。

本文作者認為這種做法是有欠妥當的，至少在貨代簽發提單時已明確表明身份的情況下，已經不符合隱名的概念，將貨代人定位無船承運人直接以提單所證明的運輸合同承擔責任是沒有理由的。本文作者認為，在這種情況下，應當認定貨代違反了保證責任。也就是說，既然以委托人的名義行事，那么他就應被認為已向第三人保證他具有相應的委托授權，如果最后證明他缺乏這種委托授權，那么他就應向第三人承擔違反這種擔保的責任。而就貨代而言，如果最后事實證明其不具有承運人簽發提單的授權，那么他就應就違反這種擔保給貨主所造成的損失進行賠償。

三、《中華人民共和國國際海運條例》對貨代法律地位的影響

傳統上，貨代業在我國屬于原外經貿部（現在的商務部）的管轄范圍，從事貨代業務應得到外經貿部的批準，向外經貿部登記。但是新頒布的《中華人民共和國國際海運條例》第七條規定：經營無船承運業務，應當向國務院交通主管部門（即交通部）辦理提單登記，并交納保證金。而以自己的名義向客戶簽發提單是經營無船承運業務基本要素，由此可見，向國務院交通主管部門（即交通部）辦理提單登記就成為經營無船承運業務的先決條件。

然而，如前文所述，從國際航運實務的角度而言，無船承運業務早已包含在貨代服務以及多式聯運服務之中，將無船承運人以及無船承運業務的概念引入到我國法律體系之中，只能在該行業的行政管理中引起重疊和混亂。從國際航運實踐上看，無船承運人這一法律概念是為美國法所獨有而與國際通行的航運實踐是格格不入的。

第9篇：研究法論文范文

2004年4月28日，深圳市財政局經過調查取證后，認定創博公司、盈力公司、朗遜公司三家投標供應商的投標文件有多處相同，其中的打印錯誤有雷同，三公司行為構成串標；投標供應商亞能公司在該次招標中，投標文件部分關鍵技術參數表述不真實，對評標工作產生了誤導。為此，深圳市財政局根據《深圳經濟特區政府采購條例》第四十八條的規定，分別作出深財購「20049號、10號、11號、12號的行政處罰決定書，分別對上述四家投標供應商處以在一年或六個月內禁止參加深圳市政府采購活動的行政處罰。

事情至此似乎已經很清楚了。但是，律師在研究后發現，深圳市財政局作出的行政處罰存在著種種缺陷，而這些缺陷在國內的政府采購行政處罰中屢見不鮮。這些缺陷已經讓政府采購行政處罰本身游走在違法的邊緣。

對供應商的違法行為給予應有的懲處是非常必要的。但作為政府采購的行政執法機關在處理類似案件時，對于違法事實的認定、所適用的法律、所實施的行政處罰程序等方面，都必須符合我國《政府采購法》、《招標投標法》、《行政處罰法》等相關法律的規定。本案所存在的缺陷值得我們重視。

本案適用什么法律？

本案是屬于公開招投標引起的政府采購案件。從行政處罰決定書內容來看，政府采購的行政主管機關沒有適用我國相關的法律規范，而是援引地方性的法規作出行政處罰決定，這是本案的缺陷之首。

我們知道，政府采購對象的資金來源于國家財政，所以法律將公開招標的采購方式作為政府采購的主要方式。因此，政府采購活動中的當事人和行政主體，不僅要遵守《中華人民共和國政府采購法》的規定，還需要遵循《中華人民共和國招標投標法》的規定。

與此同時，我們應該明確，根據我國《憲法》和《立法法》的規定，法規、規章與憲法或法律抵觸者無效。落實到本案中，我們就可以發現，行政主體援引地方性法規對供應商進行處罰，其依據與法律所規定的內容相抵觸。

我們以其引用的《深圳經濟特區政府采購條例》第四十八條規定來分析，根據該條例規定，供應商如果存在本案所述的違法情形，投標無效，給采購人、招標機構或者其他供應人造成損失的，應當承擔賠償責任；采購主管部門“可以”對其處以投標金額百分之二以上百分之十以下的罰款；情節嚴重的，禁止其三年內參加政府招標采購的投標。可見，該條例賦予了政府采購主管部門較大的自由裁量空間和權力：“可以”處罰或不予處罰，從輕處罰或從重處罰，決定權完全在于行政主體。此外，該條例罰款的幅度和禁止交易的年限也與國家法律——《政府采購法》所規定的內容相悖。如該條例規定的罰款幅度是處以投標金額百分之二以上百分之十以下，而《政府采購法》規定的是“采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。又如，該條例規定的禁止交易的年限是三年內，低于一年都是被允許的；而《政府采購法》所規定的是“在一至三年內禁止參加政府采購活動”。

2003年10月，最高人民法院就審理行政案件適用法律規范問題進行了專題座談。之后，2004年5月18日，最高人民法院了《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》。該紀要對法律規范之間的沖突和適用，作了明確的解釋，其中規定：調整同一對象的兩個或者兩個以上的法律規范因規定不同的法律后果而產生沖突的，一般情況下應當按照立法法規定的上位法優于下位法、后法優于前法以及特別法優于一般法等法律適用規則，判斷和選擇所應適用的法律規范。

顯然，本案的行政機構進行行政處罰時應該依據國家法律，而不是地方條例。

法律對政府采購行政處罰的規定究竟如何？

這起政府采購案例，行政主體認定相對人的違法行為是屬于“串標”行為，但實施的處罰卻遠遠少于法定內容，嚴重違反了羈束裁量范圍。

“串標”行為在我國政府采購市場和招投標活動中都是屬于嚴重的違法行為，一直是被從嚴禁止的。但本案件中的供應商卻僅僅受到在一年或六個月內禁止參加深圳市政府采購活動的行政處罰。這顯然有悖于我國法律的相關規定。根據《政府采購法》和《招標投標法》的規定，禁止參加政府采購活動只是供應商所應承擔的法律責任之一。

《政府采購法》第七十七條規定，對供應商與采購人、其他供應商或者采購機構惡意串通所存在的違法情形，應該同時承擔的法律責任有：處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款；列入不良行為記錄名單；在一至三年內禁止參加政府采購活動；有違法行為的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，由工商行政管理機構吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

我國《招標投標法》對“串標”行為也有嚴厲的處罰規定，但相對于《政府采購法》來說，還是較輕的。根據新法優于舊法，特別法優于普通法的原則，《政府采購法》有規定的，應該優先適用。

本案中，采購主管部門認定供應商的行為已經構成串標，應該給予行政處罰。那么依照什么樣的程序，適用什么樣的法律，給予什么樣的處罰，都必須遵守法律規定的程序、設定的處罰種類、實施的處罰依據進行，否則就是不受法律保護的無效行政行為。

行政主體的權自何來？

目前，在我國的政府采購行政執法實踐中，違反處罰法定原則的現象普遍存在。許多具體行政行為是依據下位法作出的，并未援引和適用上位法。在這種情況下，為維護法制統一，人民法院審查具體行政行為的合法性時，應當對下位法是否符合上位法一并進行判斷。經判斷下位法與上位法相抵觸的，應當依據上位法認定被訴具體行政行為的合法性。所以，深圳這部政府采購方面的地方性法規如果需要繼續適用，相關內容亟需修改。在尚未修改完善之前，對于政府采購行政執法案件，只能按我國政府采購法、相關的法律以及行政規章所規定的內容執行。

處罰法定原則是行政處罰的基本原則之一，也是行政處罰的最重要的原則。處罰法定原則包括三層含義：

其一，實施處罰的主體是法定的。我國《政府采購法》第十三條賦予財政主管部門對政府采購案件行使主管權和處罰權。

其二，行政處罰的依據是法定的。根據我國法律規定，法律對違法行為已經作出行政處罰規定的，行政法規只能在法律規定的種類和幅度內作具體規定。地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以處的行政處罰

，但法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定的，地方性法規只能在法律、行政法規規定的種類和幅度內作具體規定。

其三，行政處罰程序是法定的。違反程序的行政處罰行為無效。

隱藏在行政處罰決定書中的缺陷

《中華人民共和國行政處罰法》第三十九條規定，根據一般程序實施的行政處罰，其決定書應當載明下列事項：（一）當事人的姓名或者名稱、地址；（二）違反法律、法規或者規章的事實和證據；（三）行政處罰的種類和依據；（四）行政處罰的履行方式和期限；（五）不服行政處罰決定，申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限；（六）作出行政處罰決定的行政機關名稱和作出決定的日期。行政處罰決定書必須蓋有作出行政處罰決定的行政機關的印章。