保險法律制度論文精選(九篇)

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第1篇：保險法律制度論文范文

一、工傷保險的覆蓋范圍

（一）我國現(xiàn)行工傷保險法律制度在覆蓋人員范圍上存在的問題

我國現(xiàn)行的工傷保險制度基本上是“全民企業(yè)執(zhí)行”、“集體企業(yè)參照執(zhí)行”。改革開放后，涌現(xiàn)出大量的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、“三資企業(yè)”和私營企業(yè)，在這些企業(yè)中，有不少企業(yè)勞動條件較差，不重視安全管理，工傷事故及職業(yè)病的發(fā)生率較高，而國家又沒有及時出臺相應的勞動保護法規(guī)，在“預防”上予以強制及約束，也沒有相應的工傷保險法規(guī)強制對職工進行工傷保險，甚至出現(xiàn)有些企業(yè)與勞動者簽訂只發(fā)工資、不管傷亡的“生死合同”現(xiàn)象。

工人為了賺錢與雇主簽訂“生死合同”，一旦發(fā)生傷亡事故，一切損失由工人自己負責。雖然法律明確規(guī)定此種免責條款是無效的，但是如果沒有強制的工傷保險作為后盾，賠償也是不可期待的。即使很多勞動者沒有簽訂所謂的“生死合同”，用人單位也往往是在出現(xiàn)工傷事故后，草率處理或僅付給受傷害者醫(yī)療費用，或索性與受傷害者“解除合同”，將其踢出單位大門，對于死者的賠償也不一致。尤其是在三資、私營、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)中的職工中缺乏勞動保護，發(fā)生工傷后，以雙方“私了”方式對工傷職工只支付極低補償金的現(xiàn)象仍大量存在。由于工傷保險沒有立法，大部分外資、港澳臺及私營企業(yè)不愿參保，嚴重制約了工傷保險的發(fā)展速度。

（二）必須進行改革以擴大工傷保險的覆蓋面

工傷保險是我國目前政府文件唯一提出在“中國境內”實行的社會保險項目，范圍比較廣泛，但目前社會化工傷保險的覆蓋范圍較低。工傷保險范圍的擴大是社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求，也是經(jīng)濟體制改革順利進行和取得成功的重要條件。它保證社會公平原則的貫徹和社會成員的安全，并保證企業(yè)機會均等、效率優(yōu)先的競爭原則得以實施。

在市場經(jīng)濟條件下，工傷保險制度要逐步覆蓋所有用人單位。在我國，當務之急是通過立法盡快把鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營企業(yè)等納入到工傷保險范圍中來。這些企業(yè)安全生產(chǎn)意識差、設備陳舊，發(fā)生工傷事故的數(shù)量已占全國工傷事故的一半。只有實行工傷保險的“廣覆蓋”，才能促進勞動力的合理流動，減輕企業(yè)的負擔，保證職工發(fā)生工傷時得到公平合理的保險待遇。如果沒有一種社會統(tǒng)籌的工傷保險機制，一旦發(fā)生事故或意外，企業(yè)就要單獨承擔全部風險，這無疑會增加企業(yè)的負擔，不利于企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展。實行工傷保險就是要通過社會共濟，達到風險分擔的目的，免去企業(yè)的后顧之憂，從而改善整個投資環(huán)境。深圳市在全市范圍內建立了工傷保險制度，受到了企業(yè)的歡迎，更保障了勞動者的權益。國外一些國家的工傷保險社會化程度都是很高的，職工和企業(yè)雙方面都得利。當然“廣覆蓋”是一個滾動發(fā)展逐步推進的過程，不可能一蹴而就，而且參加工傷保險，權利義務應該是對等的，不能少繳費甚至不繳費也享受同等待遇。

二、工傷的認定標準問題

（一）我國工傷認定的標準及其存在問題

1.現(xiàn)行制度中工傷的認定標準

在工傷保險中，最核心的問題是對于工傷的認定問題，因為工傷保險制度建立的目的，就在于給予因工傷亡者優(yōu)于非因工傷亡和疾病受害人的待遇。我國目前對于工傷的認定，立法主要采用列舉的方法，這種方法的優(yōu)點在于明確、具體。但是，其最大的弊端就是，可能使應當按照工傷處理的工傷傷亡被排斥在工傷范圍之外。

我國現(xiàn)行工傷認定的依據(jù)是勞動部1996年的《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》（以下簡稱《辦法》）?！掇k法》對工傷的認定，規(guī)定了10條界定標準，對全國企業(yè)統(tǒng)一工傷標準和認定工傷，起到了積極和重要的作用，使大量的工傷得到工傷保險的認可和法律的保護。但實際中仍有一些工傷事件按10條標準難以界定，例如，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否應當認定為工傷？職工于深夜在辦公室被害可否認定為工傷？職工值班期間外出用餐突發(fā)疾病能否認定為工傷？

2.現(xiàn)行工傷認定的10條標準存在著詞匯界定不明晰的問題

《辦法》界定工傷的標準表達含混，很多詞匯的含義難以界定。例如，“履行職責”的范圍有多大？如果包括了職工正常上班從事本職工作的行為，為何上班時間遭人蓄意傷害卻得不到工傷認定；因“公”與因“工”又該作如何劃分？

筆者認為，可對“履行職責”作擴大理解，在正常生產(chǎn)工作中遭受的不法侵害導致的人身傷、殘、亡，也應劃入工傷范圍。只要勞動者在工作生產(chǎn)的時間和區(qū)域內從事正常工作生產(chǎn)，遭遇來自他人的傷害，就應認定為工傷，給予工傷保險待遇。至于因“工”作為工傷，應該是無可非議的。目前難以把握的主要就是因“公”。公與私相對，因“公”是為了區(qū)分因“私”，由于個人私事而造成的傷害不屬工傷范圍。這也許就是因工與因公這兩個詞同時出現(xiàn)在工傷保險法規(guī)中的原因。但是因“公”的尺度較難把握，因“公”與因“私”某些時候不能完全的區(qū)分。目前，勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2000]4號文件規(guī)定，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認定工傷的問題，應該根據(jù)具體情況規(guī)定。因履行職責遭致人身損害的應當認定為工傷；對暫時缺乏證據(jù)，無法判定受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負傷、死亡待遇處理，待傷害原因確定后，再按有關規(guī)定進行工傷認定。筆者以為，從保護勞動者角度出發(fā)，此規(guī)定對受傷害的弱勢勞動者的保護不利。應當先認定為工傷，使受傷害的勞動者能盡快康復和恢復勞動能力，若確認不是工傷，則可向勞動者追償。

3.不認定為工傷的6種情況

《辦法》中還規(guī)定職工由于下列情況造成負傷、致殘、死亡的不應認定為工傷：（1）犯罪或違法；（2）自殺或自殘；（3）斗毆；（4）酗酒；（5）蓄意違章；（6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。

工傷保險中的一個主要原則就是“無過失責任”原則。所謂無過失責任是指勞動者在各種傷害事故中只要不是受害者本人故意行為所致，就應當按照規(guī)定標準對其作出傷害賠償。在這個原則中排除了受害的勞動者本人的故意行為，也就是說，如果勞動者故意實施的行為導致自身的致傷、殘或致死，用人單位及雇主可免責。工傷保險制度源于近代私法中的雇工賠償制度。最初，勞動者只要存在過失或過錯，雇主即可免除責任。后來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，對勞動者權利的保護不斷加強，發(fā)展到現(xiàn)在，勞動者的嚴重故意才能構成雇主免責的要件。

我國的勞動法律規(guī)范中沒有明確限定雇主免責的要件，但基于對勞動者權利的傾斜保護，筆者以為也應該對用人單位及雇主的免責條件進行嚴格限制。而《辦法》中的6條內容規(guī)定不明確，存在著難界定、尺度難把握的問題。如果一概不認定為工傷，不利于對勞動者權利的保護。比如蓄意違章，蓄意與故意的尺度如何把握？在工作過程中明知是違反工作紀律的，仍然故意違章，這是否算蓄意違章？目前還缺乏對蓄意違章的權威的解釋。有學者認為，蓄意違章，一般是指職工憑主觀臆斷，故意制造事故以達到個人目的；或因違章行為發(fā)生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其擴大；或經(jīng)常違章作業(yè)屢教不改的。勞動者及其家人蒙受著巨大的不幸，因此要朝有利于勞動者的方向傾斜。而且相對于受傷害的勞動者而言，單位取證要容易一些。但是，如果所有的舉證責任都由單位一方承擔，又會過度加重單位的責任，所以勞動者一方也應承擔部分舉證責任。在西方國家，沒有獨立的勞動法律部門，勞動法包含于民商法之內，而民商法一般都涉及平等當事人之間的法律關系。我國用人單位和勞動者之間也是平等的法律關系，勞動者雖然處于相對弱勢地位，但用人單位的強勢地位還無法也不可能達到與行政法律關系中行政主體同等的地位，因此不可能由用人單位單方面承擔所有的舉證責任。簡單地說，如果用人單位否認勞動者的傷亡屬于工傷，舉證責任的分擔就是“誰主張，誰舉證”，用人單位主張不屬于工傷，就要由用人單位承擔主要的舉證責任。

三、工傷保險的待遇問題

（一）我國目前工傷保險待遇制度存在的缺陷

我國目前工傷保險的待遇構成還是比較合理的，但待遇標準和水平均偏低?，F(xiàn)行的工傷傷殘待遇和死亡待遇都是按本人標準工資計發(fā)的，基本上還是五六十年代的標準。改革開放后職工收入提高了，工傷待遇標準與工資收入的比重逐年下降，再加上待遇沒有正常的調整機制，傷殘待遇及死亡撫恤就顯得更低。傷殘職工及死亡者遺屬本來就屬于社會最困難的群體，在此情況下，他們的基本生活難以得到保障。

1.待遇項目不完全，缺乏明確的、專門的工傷保險待遇項目規(guī)定。職工無論輕傷、重傷或死亡，只有醫(yī)療免費及勉強維持最低生活的待遇，死亡待遇和殘疾待遇都過低；沒有一次性撫恤待遇的制度，不能適當彌補職工及其家屬突然遭受不幸所造成的損失；勞動者自身勞動價值得不到承認，工傷職工在心理上失衡，損失得不到適量的彌補，這是社會對具有不同風險等級的行業(yè)、企業(yè)的價值不予承認的表現(xiàn)。工傷保險待遇項目中沒有明確規(guī)定各項目隨工資或物價水平的增長而變動，使工殘職工生活水平相對降低。由于待遇長期不作調整，全殘退休職工基本生活難以保障。

2.現(xiàn)行制度中待遇水平未體現(xiàn)“傷殘程度越重，補償越優(yōu)”的原則，沒有在待遇水平方面形成合理的階梯結構。醫(yī)療停止后的傷殘待遇明顯低于醫(yī)療期的水平，致使傷殘職工拖延醫(yī)療期，不愿意辦理退休手續(xù)?，F(xiàn)行體制不能很好體現(xiàn)賠償原則，達不到賠償?shù)哪康?，而且傷殘退休人員與正常退休人員一樣領取退休費，亦未體現(xiàn)“賠償”的意義。

3.按我國目前的規(guī)定，并未提及職工致殘后的殘疾用具的更替費用，只規(guī)定殘疾用具按普及型標準配給。職工既然殘疾，就是無法恢復正常的狀態(tài)了，也就是說殘疾職工的后半生生活必須得依靠殘疾用具，而殘疾用具就象其它任何的用具一樣，會折舊、損壞和喪失其原有的功能。我國工傷保險法律制度中沒有規(guī)定殘疾用具的更替費用，也就說更替費用需要傷殘的勞動者自己負擔，筆者以為這對殘疾的勞動者極不公平。殘疾用具是工傷保險待遇的項目之一，勞動者致殘后無收入來源，無力承擔這一本不該由自己支付的費用。因此，筆者認為應該改革工傷待遇制度，加入殘疾用具的更替費用，按殘疾用具一般的折舊年限，規(guī)定每幾年發(fā)一次。

（二）工傷待遇制度的改革

1.調整待遇結構，提高待遇水平。從試點地區(qū)的經(jīng)濟補償來看，不僅調整了定期撫恤待遇，而且增加了一次性經(jīng)濟補償，勞動部《試行辦法》吸納了各地經(jīng)驗，實行保障基本生活與適當經(jīng)濟補償相結合，有了明確的具體標準，體現(xiàn)了工傷保險補償?shù)陌l(fā)展方向。待遇計發(fā)基數(shù)把現(xiàn)行的以標準工資為基數(shù)改為以本人工資收入為基數(shù)，并且為排除偶然因素以職工本人工傷或工亡前一年內的月平均工資為基數(shù)，擴大基數(shù)等于相對提高了保險待遇。同時考慮到公平原則，對高工資者有所限制，對低工資者給予保護。

2.傷殘待遇水平和死亡待遇標準的改革?，F(xiàn)行制度只規(guī)定對全殘職工發(fā)給退休費，大部分喪失勞動能力的職工除由企業(yè)安排工作外，沒有傷殘補償，這是很不合理的。傷殘待遇水平應取決于本人工資和致殘程度。依據(jù)致殘程度確定待遇水平才具有科學性和合理性?，F(xiàn)行制度中死亡待遇包括喪葬費和遺屬定期撫恤金，屬于保障性質，而未能體現(xiàn)賠償性質。

3.因工傷殘者及因工死亡者的遺屬應獲得精神損害賠償。精神損害是難以用精確的金錢額度進行計算的。精神損害的金錢上救濟，是為了補償、撫慰受害人受到傷害的心靈或精神，使其從極度的痛苦中解脫出來。因工殘廢，在勞動者一方?jīng)]有過失的情況下，在傷殘補助金之外，還應當根據(jù)傷殘程度支付一次性賠償費，以彌補勞動者因殘廢而造成的肉體和精神痛苦。對于職業(yè)病患者也應比照這一原則處理。

工傷保險的精神損害賠償與普通侵權行為的精神損害賠償有很大的不同，因為企業(yè)本身無過錯。普通侵權行為中的精神損害賠償對侵權人而言具有懲罰性賠償?shù)男再|。精神損害具有無形性和抽象性的特點。在侵權行為中，獲得精神損害賠償比較易于理解。而在工傷保險中，沒有特定的侵權人存在，要無過錯的企業(yè)承擔精神損害賠償?shù)呢熑螣o疑是不公平的，因而各國基本上都沒有規(guī)定對工傷受害者給予精神損害賠償。

但是工傷保險既帶有社會保障的性質，也帶有責任保險的性質，在職工因工死亡的情況下，其遺屬會因此而受到巨大的精神痛苦，這種痛苦盡管不能完全通過金錢補償來消除，但是，適當?shù)慕疱X補償仍然可以起到一定的作用。為了適當彌補職工家庭因突遭不幸所造成的經(jīng)濟損失和精神痛苦、心理失衡等，在死亡待遇中，在喪葬費和撫恤費以外，給予一定金額的補助金是完全必要的。當然，在工傷保險中給予精神損害賠償要嚴格把握人身傷亡造成精神損害的事實，并且精神損害賠償必須適合我國國情。如果以工傷造成的人身傷亡來盲目要求高額的精神損害賠償金，這顯然是不可取的。

四、關于“過勞死”的問題

（一）“過勞死”一詞的出現(xiàn)

“過勞死”（karosi）一詞緣自日本，最早出現(xiàn)于日本七八十年代經(jīng)濟繁榮時期，屬于社會醫(yī)學范疇。在日本它被定義為由于過度的工作負擔（誘因），導致高血壓等基礎疾病惡化，進而引發(fā)腦血管或心血管疾病等急性循環(huán)器官障礙，使患者陷入死亡狀態(tài)。二戰(zhàn)以后日本經(jīng)濟發(fā)展迅速，但過勞死現(xiàn)象也日益增多。日本政府計劃修改過勞死的相應法規(guī)，使死者家屬在追究賠償時得到更大的勝訴把握。按照現(xiàn)行規(guī)定，勞工部在判斷雇員是否因工作過度而死亡時，只考察雇員死前一周的工作情況，新規(guī)定則將考察時段延長到死前的6個月。此外，新規(guī)定還在過勞死的原因列表中加入“工作中日積月累的疲勞和緊張”這一項。研究過勞死的專家認為，雇員在生命的最后1個月里加班超過100小時很可能導致過勞死；在最后的2到6個月里每月加班超過80小時也很容易導致過勞死。專家們還建議勞工部在判斷雇員是否過勞死時，把工作時間的規(guī)律性、出差的次數(shù)、辦公場所的溫度狀況和噪音作為關鍵指標考慮在內。

（二）中國首例過勞死案件帶來的法律爭議

2000年10月16日在上海靜安區(qū)人民法院開庭審理了中國首例過勞死引發(fā)的案件。對于死者死亡是否因為“過勞”，原被告雙方觀點分歧較大。

我國目前法律上的確沒有關于過勞死的明確規(guī)定，但是，《勞動法》及其配套法規(guī)對勞動者的工作時間、允許加班的最長時間等都做了明確的規(guī)定和限制。當然我國的勞動立法在對待“過度勞動”的問題上也存在一些疏漏，如《勞動法》第90條僅規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定，延長勞動者工作時間的，由勞動行政部門給予警告，責令改正，并可以處以罰款”，雖然第91條也提到用人單位拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的可由勞動行政部門責令其“支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟補償，并可以責令支付賠償金”，但對于雖然支付了相應的工資報酬，但其行為已經(jīng)違反勞動法關于工作時間的限制規(guī)定且客觀上造成勞動者因“過度勞動”而死亡這種情況的處理沒有明確規(guī)定。

1.過勞死是否能成為一個法律概念

過勞死既沒有法律定義，也沒有勞動衛(wèi)生科學上的界定。因為，第一，致死的因素很多，“過勞”只是原因之一，不是惟一的，“過勞”不一定就死，因“過勞”而致死的因果關系難以確定。第二，“過勞”的標準很難量化。《勞動法》中有對體力勞動強度的分級，但腦力勞動無法量化。第三，過勞死必須發(fā)生在生產(chǎn)勞動過程中，而絕不是一種未老先衰、猝然死亡的生命現(xiàn)象。給過勞死下定義很困難，比如在生產(chǎn)勞動過程中，除了勞動者固有疾病之外，超負荷工作致心臟停止跳動就叫過勞死，但“超負荷”很難界定，同樣的“超負荷”勞動強度，對有的人可能致死，有的人又不一定致死。因此，既然過勞死法律定義很難確定，筆者認為在司法實踐中不宜采用過勞死的概念。

但過勞死的現(xiàn)象又確實存在，它屬于自然死亡范疇，但有其特殊性，可稱為特殊的自然死亡。過勞死的原因就是工作節(jié)奏加快，精神壓力增大，長期超負荷工作，超過人的體力、腦力所能承受的限度，積勞成疾。雖然立法上確定過勞死這一法律概念還較困難，但至少應當規(guī)定過勞死的構成要件。筆者認為確認過勞死必須符合三個條件，一是“過勞”的事實，它主要指勞動者長期超過《勞動法》規(guī)定的強度、時間或工作壓力極大、環(huán)境惡劣；二是沒有明顯原因的突然猝死；三是通過尸檢排除突發(fā)疾病引起的死亡，即“過勞”與死亡有因果關系。過勞死實質上是掠奪性使用勞動力或超過勞動力正常生理限度而帶來的惡果。這種因果關系能夠通過技術手段測定，或者通過技術手段排除其他死因進行推定。

2.過勞死是否屬于工傷，責任應由誰來承擔

《勞動法》對工傷的認定主要有四個因素，一是完成工作任務或執(zhí)行公務造成的；二是在工作時間、工作地點；三是從事與本單位或本職工作有密切聯(lián)系的工作；四是從事有利于國家和社會活動造成的，只要符合其中一條就可以認定為工傷。但如果死亡是由勞動者自身原因造成的，比如酗酒、自殺、自身疾病造成的，由于與工作不具有因果關系，很難認定為工傷。

如果過勞死一律定為職業(yè)病，享受工傷待遇，會使企業(yè)和社會保險機構不堪重負。因為過勞死的死亡是由多種原因引起的，雖然最主要原因是勞動，但還有其它的如競爭壓力、心理因素等原因。但如果所有的過勞死都不享受工傷待遇，就會使企業(yè)的侵權行為得不到有效的遏制，所以筆者認為對于企業(yè)嚴重損害勞動者生命權、健康權和休息權而導致的過勞死可以適用工傷待遇。如果勞動者是由于加班加點過度勞累死亡，單位不僅應承擔工傷責任，還要承擔侵權責任；如果勞動者死亡被認定為工傷，單位就不承擔賠償責任，而只承擔《勞動法》中關于工傷保險的補償責任。在工傷情況下，由單位過錯造成的工傷，單位承擔的是民事賠償責任或補償責任；相反單位無過錯造成工傷，那么單位只承擔補償責任而不承擔賠償責任；如果是被雇傭方自身原因造成死亡，單位不承擔責任。

3.對于過勞死的認定程序

可以比照適用工傷認定的程序，但還應有特別規(guī)定。這個特別規(guī)定主要是：（1）認定機構的設置和組成。鑒于過勞死的鑒定要求高、技術性強，這類認定機構只能在地（市）級以上設立，它應該由工會、用人單位、政府和專家四方面的代表組成，受勞動和社會保障行政部門領導。（2）認定機構的表決規(guī)則。是否過勞死的認定決定，一般應當遵循認定機構成員過半數(shù)通過原則；但其中技術性結論應以專家認定為主。（3）認定過程中的技術手段。對過勞死的認定，認定機構應當委托有條件的醫(yī)療衛(wèi)生機構或者聘請具有認定資格的醫(yī)生組成專家組進行，也可以通過設立過勞死認定檢查中心實施。

第2篇：保險法律制度論文范文

關鍵詞：民法善意保護民事主體

善意保護制度，作為近代以來大陸法系與英美法系民法的一項重要法律制度，學界認為，其淵源于古日耳曼法的“HandsmussHandwahren”即“以手護手”原則。善意保護制度是近代以來為適應交易安全、便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。目前，善意保護制度已經(jīng)成為各國民法的一項基本制度，為大多數(shù)國家民法所明文規(guī)定。善意保護即通過保護善意的當事人，維護社會交易安全和社會秩序。它在民法體系的物權領域、債權領域和民事行為領域都有具體的體現(xiàn)。那么，民法為什么要對善意加以保護?善意應如何認定？體現(xiàn)善意保護的民事法律制度有哪些？本文針對這三個問題進行探討。

一、善意保護制度存在的價值

善意保護制度，是協(xié)調民事主體間利益，適應市場經(jīng)濟發(fā)展的需要而產(chǎn)生的一項法律制度，其存在的必要性具體表現(xiàn)為：

(一)承認善意保護制度，是民法揚善立法思想的體現(xiàn)和要求

無論什么性質的或屬于什么部門的法律，都有兩個共同的價值取向，就是追求公平與效率。相比較于其他部門法，民法除了追求公平與效率之外，還極為注重保護善意。民法上的善意是與惡意相對應的法概念，民法的價值取向是“抑惡揚善”：在抑惡方面，惡意磋商、惡意串通、惡意占有、不當?shù)美?、虛假告知、隱瞞實情、欺詐、乘人之危等，在民法中處處受到遏制;在揚善方面，善意(善意取得、善意占有、善意第三人)、善良(善良風俗、善良管理)、好意施惠、無因管理等，在民法中得到崇尚和褒揚。正是由于民法極為注重保護善意，“揚善抑惡”，所以許多道德準則都被納入民法，成為民法的基本原則，如誠實信用、不違背公序良俗、恪守社會公德等。民法為保護善意，創(chuàng)設了眾多體現(xiàn)善意保護的具體制度，可以說眾多的民事法律制度構成了一個完整的保護“善意”的體系。善意保護制度即是民法揚善思想的體現(xiàn)。

(二)承認善意保護制度，符合公示公信的物權變動原則

眾所周知，物權是一種對抗世人的權利，這種對抗是以對方知情為前提，在不知情的情況下，即無對抗效力。因此，物權必須具有向世人公開的手段，該手段便是占有和登記。人們往往通過占有或登記的情形判斷所有者是誰，雖然當今社會的發(fā)展使得事實上物的支配與所有權發(fā)生分離，正如學者提出占有表征所有權的命題在近代已經(jīng)受到嚴重的挑戰(zhàn)，發(fā)生了動搖。但占有和登記更符合公示公信原則，因為第三人信賴占有和登記的公信力，所以他們是善意的，不能因為向世人公開的信息與事實有沖突而否認交易的事實，這樣會給市場帶來很大的沖擊。所以，承認善意保護制度是占有和登記的公示力和因為第三人的信賴而產(chǎn)生的公信力的具體要求。

(三)善意保護有利于維護商品交易的正常秩序，促進市場經(jīng)濟的有序發(fā)展

一旦不保護交易安全，則任何一個進入市場進行交易的民事主體，在購買財產(chǎn)或取得財產(chǎn)上設定權利時，都需對財產(chǎn)的來源情況進行詳盡確實的調查，以排除從無權處分人處取得財產(chǎn)及相應權利的可能。這無疑會滯緩交易進程，影響社會經(jīng)濟效益。另外，民事主體將要為調查所支出的交易費用也將使其望而卻步，這就有可能從根本上破壞市場經(jīng)濟的存在基礎。假設民事主體未進行這種交易前的調查，則一旦其購得財產(chǎn)，難免要時時提防會有人行使所有物的返還請求權，影響其對物的有效利用。以上種種都有悖于市場經(jīng)濟的內在要求。

(四)善意保護有利于維護無過失的交易者的利益

在現(xiàn)實生活中，除了少數(shù)物品外，大多數(shù)物品都可以從市場上獲取其替代品。在這一背景下，與其保護靜的安全，摧毀已存的法律關系的效力，以犧牲業(yè)已形成的穩(wěn)定的社會秩序為代價來保護原權利人的利益，不如保護動的安全，使善意受讓人取得物品的所有權或其他權利，而由原權利人向無權處分人主張不當?shù)美颠€或民事責任的承擔，從而補救其損失更為妥當。

(五)善意保護有利于證據(jù)的收集，及時解決民事糾紛

當無權處分人處分他人財產(chǎn)以后，時間一長，標的物很可能在多個當事人之間轉手，因此，使得證據(jù)難以收集。若不保護善意第三人的利益，而允許原所有人向現(xiàn)在的占有人追奪原物，勢必將現(xiàn)有的秩序，使大量的人力、物力、財產(chǎn)陷入無休止的舉證之中，使大量的民事糾紛不能及時解決，浪費有限的司法資源。

二、善意的界定

(一)什么是善意

如何界定第三人的善意，理論上有兩種觀點，即“消極觀念說”和“積極觀念說”?！跋麡O觀念說”認為，第三人的善意，就是第三人在取得財產(chǎn)時，根據(jù)客觀情況和第三人的交易經(jīng)驗等考察，不知道也不應當知道出讓人無權處分該財產(chǎn)。第三人的善意以接受出讓人交付時為準，至于受領財產(chǎn)后是否知道出讓人的無權處分，并不影響他對財產(chǎn)善意取得所有權。而“積極觀念說”則認為，第三人必須具有將出讓人視為原權利人，即根據(jù)出讓人的權利外像而信賴其有權利實像的認識，也就是說第三人必須認為其所為的民事行為合法或行為的相對人依法享有權利。由于“積極觀念說”對第三人要求過于苛刻，也不利于交易的實現(xiàn)，有悖于鼓勵交易的原則，并且要對第三人的主觀心理加以考察，缺乏可操作性標準，執(zhí)行起來較為困難。因此，現(xiàn)在世界各國大多不采用此學說。而“消極觀念說”由于能減輕第三人的義務，更有利于交易的實現(xiàn)，符合現(xiàn)代鼓勵交易的立法趨向，并且具有客觀性，容易把握，對第三人善意的判斷比“積極觀念說”要簡單易行得多，因而世界各國大多采用“消極觀念說”。我國學者大多也持此觀點。另外，也有學者提出，在確定善意時，應將這兩種主張有機地結合起來，以“消極觀念說”為原則，以“積極觀念說”為補充，即只要行為人不知道或不應當知道、無法知道其行為缺乏法律根據(jù)或行為相對人沒有權利，就推定其主觀上認為其行為合法或相對人享有權利，為善意。但是若能證明行為人主觀上根本就不認為占有人行為合法或享有權利的，則不能認定為善意。之所以以“積極觀念說”為補充，是因為善意只是行為人的一種主觀心理狀態(tài)，它存在于人們的內心理念之中，往往很難為外人所知曉和證明，但是又不能完全排除能夠證明的情形存在。

由上可知，善意是一種主觀心理狀態(tài)，民法上的善意應為不知道或不可能知道行為相對方不具備做出某行為的資格而與之建立相關民事法律關系。而民法對惡意認定為明知對方不具備做出某行為的資格還與之建立相關民事法律關系。所以善意與惡意的區(qū)別在于第三人是否知道行為相對人不具備做出某行為的資格。同時，基于這種區(qū)別，法律對待善意第三人與惡意第三人的態(tài)度也不同。法律基于公平、正義原則，在保護善意行為的同時，懲治惡意的行為。

(二)善意的認定

在通常情況下，判斷是否善意可以從以下幾個方面進行考察：

第一，第三人有無法定了解的義務。對于標的物，第三人沒有法定義務了解物權歸屬及處分人是否有處分權，且無惡意則其為善意;若第三人由于職業(yè)需要或特殊情況，對權利轉讓人及物權歸屬有法定了解義務而未了解的，則不能認定為善意。

第二，財產(chǎn)轉讓時的價格情況。在進行轉讓時，轉讓物品品質非常好，無正當理由，第三人受讓物品的價格與同類物品的當?shù)厥袌鰞r、習慣交易價相比較，過于低廉，則可根據(jù)具體情況確定第三人為惡意購買;反之，正常情況下，第三人受讓物品的價格與同類物品的當?shù)厥袌鰞r、習慣交易價相比較，價格相當，則為善意。

第三，第三人的專業(yè)及文化知識水平。依第三人的專業(yè)及文化知識水平，對交易的情況盡到最低注意義務，就可作出正確判斷而未注意的為惡意；反之，依第三人的專業(yè)及文化知識水平，對交易情況已盡到最大注意義務而未能認別的，則為善意。

第四，第三人對出讓人的熟悉和了解程度。依第三人對出讓人的熟悉和了解程度，能輕易識破其為非法轉讓民事行為的，為惡意；反之，則為善意。

第五，交易場所的綜合因素。例如是否在同類物品交易場所，交易人身份是否可疑，交易時交易人行蹤是否可疑等，結合這些因素，來判斷善意和惡意。

第六，第三人與出讓人的關系以及其對出讓人的態(tài)度。第三人與出讓人之間關系密切，如近親屬、朋友等有惡意串通可能的或者第三人和出讓人有其他非正常關系，有損害權利人利益可能的，應結合具體情況認定為非善意；反之，則為善意。

第七，其他需要考慮的情形。當然，在實踐中，判斷是否善意，并沒有一個絕對的標準，上面提到的也不能適用于所有情況。要想正確地把握是否善意，應緊密結合具體的客觀情況，因時、因地、因人、因事具體分析。

三、體現(xiàn)善意保護的民事法律制度

(一)善意保護在物權領域中的體現(xiàn)

1.善意取得制度

善意取得制度作為善意保護制度的一個重要構成部分已經(jīng)正式列入《物權法》中。我國《物權法》第106條規(guī)定“符合以下情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：(1)受讓人受讓該不動產(chǎn)或動產(chǎn)時是善意的；(2)以合理價格轉讓;(3)轉讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”。

所謂善意取得，是指無權處分他人財產(chǎn)的占有人，在不法將財產(chǎn)以合理價格轉讓給第三人以后，如果受讓人在取得該財產(chǎn)時出于善意，就可依法取得對該財產(chǎn)所有權，原所有人不得要求受讓人返還財產(chǎn)。

善意取得是適應商品交換的需要而產(chǎn)生的一項法律制度。在廣泛的商品交換中，從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權處分財產(chǎn)，也很難對市場出售的商品逐一調查。如果受讓人善意取得財產(chǎn)后，根據(jù)轉讓人的無權處分行為而使交易無效，并讓受讓人返還財產(chǎn)，則不僅要已經(jīng)形成的財產(chǎn)關系，而且使當事人在從事交易活動時隨時擔心買到的商品可能要退還。這樣就會造成當事人在交易時的不安全感，也不利于商品秩序的穩(wěn)定?？梢娚埔馊〉弥贫入m然限制了所有權之上的追及權的效力，從而在一定程度上犧牲了所有人的權益，但是它通過保護善意第三人的利益，起到了維護商品交換的安全和良好秩序的作用。

2.善意占有與惡意占有

所謂占有，是對物品在事實上的占領、控制。而依據(jù)占有人的主觀心理狀態(tài)即占有人是否知道其無占有的權利，可分為善意占有與惡意占有。根據(jù)《物權法》第19章的占有制度規(guī)定可知，善意占有與惡意占有的區(qū)別主要體現(xiàn)在責任承擔上：(1)占有人因使用占有物，致使該財產(chǎn)受到損害的，惡意占有人應當承擔賠償責任，而善意占有人不用承擔賠償責任;(2)權利人可以請求占有人返還占有物及其孳息，但應當支付善意占有人因維護該財產(chǎn)時支出的必要費用，但對于惡意占有人，權利人不用支付該費用;(3)占有物毀損、滅失，權利人請求賠償?shù)模加腥藨攲⒁驓p、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人。當權利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應當賠償損失，而善意占有人不必賠償。

由上可知，善意保護通過對善意占有人的合法利益進行保護和懲治惡意占有人等方面來體現(xiàn)其保護善意的價值。

(二)善意保護在民事行為領域中的體現(xiàn)

1.善意保護在意思表示中的體現(xiàn)

意思表示系當事人向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。內心之意思與外在之表示不一致的情形下，效力如何?羅馬法以來，關于意思表示解釋的最基本規(guī)則是“探求真意”規(guī)則，但這一規(guī)則受到了挑戰(zhàn)，現(xiàn)代民法中確立了“注重相對人了解”的意思表示的解釋規(guī)則。因為在當事人進行有相對人的意思表示時，不能僅為滿足保護表意人而忽視保護相對人。為平衡當事人的利益，應尊重交易慣例與誠信原則，一方面，表意人表示其意思時，應顧及相對人的了解，故對不同于交易慣例的情事應事先加以說明;另一方面，相對人應盡必要注意去正確了解表意人之意欲。所以在解釋當事人的意思表示時，應特別斟酌相對人明知或可知的事實?！白⒅叵鄬θ肆私狻钡囊馑急硎镜慕忉屢?guī)則，有利于保護相對人。相對人的“不了解”恰恰說明相對人在認識上處于善意。因而“注重相對人了解”的解釋規(guī)則體現(xiàn)了對善意的保護。

2.表見中的善意保護

表見制度，本屬于無權，但因本人與無權人之間的關系，具有外表授權的特征，致使相對人有理由相信行為人有權而與其進行民事法律行為，法律使之發(fā)生與有權相同的法律效果。表見的構成要件中必須具備外表授權的因素。在司法實踐中，行為人持有本人發(fā)出的證明文件，如本人的介紹信、蓋有合同專用章或蓋有公章的空白合同書，或者有本人向相對人所作的授權通知或公告。這些證明文件構成認定表見的客觀依據(jù)。同時在這些情況下，第三人是善意的狀態(tài)。法律通過保護善意第三人的合法利益，即通過賦予表見有效的形式來體現(xiàn)善意保護制度的價值。民法通過強制承認表見的有權的法律效力，使當事人之間的法律關系生效，從而能夠很好地維護善意第三人的合法利益，維護市場的交易安全，協(xié)調善意當事人靜的安全與社會動的安全。

(三)善意保護在合同領域中的體現(xiàn)

1.締約過失責任制度

根據(jù)《合同法》第42條的規(guī)定，締約過失責任是指在合同締結過程中，一方當事人違反了以誠實信用原則為基礎的先契約義務，因自己的故意或過失給締約相對方造成信賴利益的損失時，依法應當承擔的損害賠償責任。

締約過失責任，是因當事人一方違反誠實信用原則為基礎的先契約義務而引起的債權責任，這一制度的設立是為了保護還未正式達成合同而處于締約過程中的當事人的合理的信賴利益。因為在締約過程中，當事人已由原來的一般關系進入到特殊的信賴關系，雙方當事人的聯(lián)系很密切，因而任何一方的不注意都容易給對方造成傷害。為了使當事人都樹立責任感，法律對他們引入較高的注意要求，要求其承擔協(xié)助、互相照顧、互通情況、保護對方等義務。所以締約過失責任的設定，能夠很好地警示締約當事人，預防當事人一方對另一方的損害，引導雙方沿著誠實信用原則的要求合理行使權利。

2.雙務合同中的不安抗辯權制度

不安抗辯權，是指先給付義務人在有證據(jù)證明后給付義務人的經(jīng)營狀況惡化，或者轉移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務，或者謊稱有履行能力的欺詐行為，以及其他喪失或者可能喪失履行債務能力的情況時，可中止自己的履行，后給付義務人接收到中止履行的通知后，合理期限內未恢復履行能力或者未提供適當擔保的，先給付義務人可以解除合同。

由上可知，不安抗辯權是以保護先給付義務人合法利益為目的而設立的制度。在雙務合同中，如果后給付義務人出現(xiàn)無履行能力時，該制度通過允許先給付義務人中止履行義務的行為，使后給付義務人提供擔?；蛟诤侠砥谙迌然謴吐男心芰?，如果未提供擔保或恢復履行能力則先給付義務人可以解除合同，如此可以防止合同繼續(xù)履行的不必要浪費和麻煩，節(jié)約司法資源，同時維護當事人的合法利益。

3.預期違約制度

我國《合同法》第108條規(guī)定“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”。這就是預期違約制度的規(guī)定。

預期違約可分為明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約是指在合同有效成立后到合同約定的履行期屆滿前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人明示其將不按約定履行合同義務。而默示預期違約是指在履行其到來之前，一方當事人有足夠的證據(jù)證明對方將不履行或不能履行合同義務，而對方當事人又不愿提供必要的擔保。預期違約作為違約行為的形態(tài)之一，是善意保護制度在債權法中的具體體現(xiàn)，當事人一方通過預期違約方式造成違約后果的發(fā)生，使債權關系提前結束，有利于避免債權關系繼續(xù)維持而浪費相關的人力、物力和司法資源等。

綜上所述，民法通過對善意保護的各項制度規(guī)定，強調其揚善的立法價值取向，為人們展示了民法的利民、便民原則，并引導人們以一種正確合法的方式行使權利，維護民事主體之間的利益和社會利益的和諧。

參考文獻：

[1]謝在全.民法物權論[M].北京：中國政法大學出版社，1999：263.

[2]高富平.物權法原論[M].北京：中國法制出版社，2001：831.

第3篇：保險法律制度論文范文

當前社會各行業(yè)中危險行業(yè)比例不斷增加，而這些行業(yè)又在經(jīng)濟活動中必不可少，易受侵害的第三人的利益亟待保護。和其他國家相比，強制責任保險在我國還是一個新興的領域，無論是從理論上,還是從實務上都還有很多問題處于研究階段，相關立法和制度建構起步較晚。文將通過對強制責任保險制度的研究，以期探求強制保險制度的立法目的，并將目前經(jīng)驗推廣到其他強制責任保險領域。

【關鍵詞】 強制 責任保險 政府干預

一、 強制責任保險概述

在對強制責任保險法律制度進行研究前，我們必須明確強制責任保險的法律內涵，以及是對誰強制、如何強制；強制責任保險的特點和與一般保險的區(qū)別；強制責任保險的基本種類等問題。

通觀我國相關立法和論文專著，我國學術界尚未對強制責任保險達成統(tǒng)一的定義。首先可以明確的是，我國《保險法》第49條第2款對強制責任保險的上位概念作出了規(guī)定，強制保險則又稱為法定保險，是由法律規(guī)定的股和條件的當事人必須參加的保險，其最主要特征是強制性。其次，在一些具體險種上規(guī)定了強制責任保險。我國《機動車交通事故責任強制保險條例》第3條規(guī)定了交強險，在被保險機動車發(fā)生道路交通事故造成受害人（不包括本車人員和被保險人）的人身傷亡和財產(chǎn)損失時，保險公司在責任限額內對受害人予以賠償。[1]

由此可以歸納出強制責任保險的定義：強制責任保險是指法律法規(guī)規(guī)定的，在某些特殊的群體或行業(yè)對其可能承擔的風險責任,不管當事人愿意與否,都必須參加的責任保險。在我國，強制責任保險主要有機動車交通事故責任強制保險、環(huán)境責任強制保險、雇主責任強制保險和旅游業(yè)

二、國強制責任保險制度的現(xiàn)狀

（一）我國強制責任保險制度的立法現(xiàn)狀

雖然我國責任保險起步較晚，但國家隊責任保險的發(fā)展還是較為重視。尤其是在近十幾年，除《消費者權益保護法》之外，1995年國務院辦公廳（1995）11號文件，公安部《公共娛樂長多消防安全管理規(guī)定》中都已明確規(guī)定，“重要企業(yè)、易燃易爆危險品場所和大型商場、游樂園、賓館、飯店、影劇院、歌舞廳、娛樂休閑等公共場所都必須參加火災和公眾責任保險”。 但是，由于中國長期受計劃經(jīng)濟的影響，社會不重視保險，以致中國的強制保險在立法、覆蓋范圍、險種開發(fā)、監(jiān)管制度等方面相對較為落后。依據(jù)中國保險法規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)有權規(guī)定強制保險。

（二）我國強制責任保險的立法缺陷

法律是責任保險來意存在的基礎，如果沒有法律規(guī)定和約束，責任保險所承保的法律責任就無從談起。從法律環(huán)境來看，目前我國責任保險發(fā)展滯后的重要原因在與國家保護民事責任受害方合法權益的法律制度還不夠完善，特別是對民事賠償責任的法律界定也有待進一步完善。

1、立法數(shù)量少，規(guī)則不夠細化

我國的強制責任保險在社會生活的很多領域還沒有相應的法律法規(guī)，造成實際生活中許多損害責任認定不清，責任保險的開展尚不具備必要的法制條件。責任保險保障的是被保險人由于自身的疏忽、過失行為而導致他人人身傷亡或財產(chǎn)損失，根據(jù)法律應成安的經(jīng)濟賠償責任。而在我國，截至目前為止有關強制責任保險的法律法規(guī)相當有限，已有法律法規(guī)涉及的責任保險覆蓋面窄，從投保到監(jiān)管都缺乏可操作的條款[2]。因此對企業(yè)和公民來說，當法律么有明確界定什么樣的情況下應該承擔多大責任時，當然不會向保險公司需求尋求責任風險的轉嫁，也不可能產(chǎn)生對責任保險的需求。[3]盡管我國《保險法》第五十、五十一、九十二條從法律層面上給責任保險提供了法律框架，但是其他的法律中，對強制責任保險的界定仍不夠清晰、充分，內容也多為籠統(tǒng)性規(guī)定，，未對具體操作進行進一步闡述。[4]

2、立法覆蓋面窄，危害大、涉及面廣的領域未納入強制責任保險范圍

如雇主責任強制保險僅適用于井下作業(yè)的煤礦工人，而未將同樣屬于高危行業(yè)的勞動者考慮在內，這明顯是不合理的；同時，涉及各行業(yè)的相關行業(yè)法律法規(guī)也還很不完善，雖然有些行業(yè)通過立法部門本部了航路也的法律法規(guī)，但其處罰力度和執(zhí)法水平相當?shù)叵?；一些傷亡重大、易損害巨大公共利益的事故如公共場所的火災事故也危納入強制責任保險范疇；在國外受到普遍強烈重視的醫(yī)療責任保險未在我國得到有效開展和普及，“看病難”已成為關系我國民生的重大問題，建立醫(yī)療責任強制保險有利于緩解醫(yī)療糾紛、解決看病難問題，有助于社會和諧，應得到足夠重視。[5]

3、上下位立法存在沖突

我國《保險法》第11條第2款規(guī)定：“除法律行政法規(guī)規(guī)定必須保險的以外，保險公司和其他單位不得強制他人訂立保險合同”。這一規(guī)定限制了強制責任保險的立法主體即只能是法律和行政法規(guī)才可以制定強制責任保險的有關法律。但存在著地方政府根據(jù)當?shù)靥攸c出臺相應的地方法規(guī)或振幅規(guī)章 指定強制責任保險種類的情況，雖然對強制責任保險的推廣和實施具有積極作用，但因違反上位法《保險法》第11條的規(guī)定而無效。《保險法》第11條的規(guī)定使大部分關于強制責任保險的規(guī)則失去法律依據(jù)，限制了它的發(fā)展，擾亂了它的立法。

二、強制責任保險法律制度之完善

（一）放寬立法限制

保險法第11條第2款規(guī)定，除法律、行政法規(guī)規(guī)定必須保險的以外，保險公司和其他單位不得強制他人訂立保險合同。這一規(guī)定明確了只有法律、行政法規(guī)有權確定強制保險。該規(guī)定出臺的背景是，當時中國經(jīng)濟市場化程度不高，全國保險業(yè)只有3家公司，沒有形成市場競爭格局，保險公司不注重市場營銷和提高服務質量，而是通過公關和利益分配，由政府部門和地方政府發(fā)文以行政手段推銷商業(yè)保險，以至于有些地方將保險列為變相亂攤派、亂收費的一種，予以清理。正是針對這種現(xiàn)象，保險法嚴格限制了強制保險的權限，這對抑制利用行政手段推銷商業(yè)保險起到了十分重要的作用。

但是，隨著中國改革開放的不斷深化，保險業(yè)發(fā)生了巨大變化，現(xiàn)有中外資保險公司約100家，保險市場競爭激烈，特別是隨著保險在處理突發(fā)事件、穩(wěn)定社會和促進構建和諧社會作用越來越突出，僅法律、行政法規(guī)有權確定強制保險顯得過于嚴格，而且在具體的運作中已經(jīng)被突破。鑒于中國目前各地和各行業(yè)發(fā)展不平衡的實際情況，可以考慮把確定強制保險權授予保險監(jiān)管部門和地方政府或政府部門聯(lián)合規(guī)章。[6]

（二）理順監(jiān)管體制

由于一些法規(guī)沒有得到及時修改，社會對有的強制保險存在一定的疑慮，有的甚至引起行政訴訟。如目前仍在執(zhí)行的鐵路旅客意外傷害強制保險，火車票中含有 2%的強制保險費，其依據(jù)是1951年4月24日政務院財經(jīng)委的《鐵路旅客意外傷害強制保險條例》，保險金額為2萬元。依據(jù)保險法規(guī)定，只有行政法規(guī)有權確定強制保險，強制保險的條款和費率由保險監(jiān)管部門審批。據(jù)鐵道部介紹，由于人身損害賠償標準的提高，2萬元的保險金額已遠遠達不到受害人的賠償要求，這一強制保險的條款、費率、保險金額等應盡快作全面修改。此外，有的地方法規(guī)和政府規(guī)章越權規(guī)定了強制保險，有的是在辦事程序中通過必須出具保險憑證，形成了事實上的強制保險。對此，應加強研究分析，及時清理和修改。

（三）加強監(jiān)管

加強對強制保險條款和費率的審批。中國保險法規(guī)定，保險監(jiān)管機構在審批強制保險時，應遵循保護社會公眾利益和防止不正當競爭原則。因此，在審批強制保險條款和費率時，應當特別注重條款的公正性，非盈利性，保護被保險人的合法權益。因為在強制保險中，投保人和被保險人處于被動地位，對條款的公正、費率的高低等均無選擇權和談判權，特別是強制保險中的被保險人往往是不特定的第三人，在保險事故發(fā)生前，沒有特定的利益主體關心被保險人的權益。20__年3月國務院的《機動車交通事故責任強制保險條例》規(guī)定，保監(jiān)會按照總體不盈利、不虧本的原則審批保險費率。

這一規(guī)定為以后審批強制保險費率樹立了典范。推動強制保險的目的，是利用保險的市場手段幫助政府處理事故和突發(fā)事件，維護社會穩(wěn)定，從而服務構建和諧社會，而并非幫助保險公司擴大業(yè)務范圍或盈利。因此，在審批費率時，應當扣除盈利因素和部分展業(yè)成本，要特別注意程序公開，原則上開聽證會，聘請有關專家參加，將精算數(shù)據(jù)公開，支持媒體報道，來年再對強制保險業(yè)務情況進行核查，用程序的公正保證實體的公正.

參考文獻：

1. 鄒海林著：《責任保險論》，法律出版社1999年版。

2. 喬衛(wèi)兵、陳光著：《高危行業(yè)安全生產(chǎn)責任保險研究》，中國財經(jīng)經(jīng)濟出版社20__年版。

3、郭鋒、胡曉珂：《強制責任保險研究》，《法學》20__年第5期。

4、張卉芳：《 強制責任保險制度法律問題研究》，河北大學，20__年學位論文。

5、/view/38324.htm 強制保險

[1] /view/38324.htm，2013年4月3日訪問。

[2] 郭鋒、胡曉珂：《強制責任保險研究》，《法學》20__年第5期。

[3] 郭頌平主編：《責任保險》，南開大學出版社20__年版，第18頁。

第4篇：保險法律制度論文范文

論文關鍵詞 保險代位求償權 債權讓與 訴訟時效

保險代位求償權制度之保險法之中的重要制度，對于被保險人、保險人以及第三人的利益保護都有著非常重要的意義。但是，我國目前的關于保險代位求償權的法律規(guī)定并不多，且有限的法律規(guī)定也并不統(tǒng)一。面對這樣的法律現(xiàn)狀，當事人常常無所適從。所以，本文擬對我國的保險代位求償權制度進行初步探討，以期為這種局面的改變提供一份力量。

一、保險代位求償權制度概述

（一）保險代位求償權之概念

按照我國《保險法》的規(guī)定，保險代位求償權制度指的因第三者對保險標的實施了相關侵害行為，保險人得享有的被保險人對第三者所擁有的損害賠償請求權。保險代位求償權的求償范圍是被保險人對第三人所擁有的損害賠償請求權的額度。保險代位求償制度又稱“權益轉讓”，簡稱“代位（subrogation）”，是保險法上的重要的制度。基于這一權利而引發(fā)的案例，最早可追溯至1782年的“馬森訴森茨勃”案。從此案例之后，保險代位求償權制度獲得長遠的發(fā)展。

保險代位求償制度對保險人來講，主要包括兩種內容的權利。第一，保險人在對被保險人賠付之后，可以以被保險人的名義行使對損害實施者的第三方的起訴之權或者是獲得其損害賠償?shù)臋嗔?。保險代位求償權的權利基礎在于被保險人對于第三人的損害賠償請求權，是由第三者的損害賠償行為所造成的。在被保險人獲得賠付之后，被保險人對第三人的損害賠償請求權自然而然的就轉移給了保險人。保險人以被保險人的名義向第三方進行追償，故有人又將其稱為“保險代位追償權”；第二，如果第三人就自己的損害行為已經(jīng)對被保險人進行了賠償，且此時被保險人已經(jīng)從保險人之處獲得了相關保險賠付，那么在此種情況之下，保險人享有在其賠付被保險人的額度范圍之內對其所取得的第三人給付的賠償具有請求返還的權利。

（二）保險代位求償權之特征

1.保險代位求償權的求償范圍原則上僅限于財產(chǎn)保險合同

關于保險代位求償權的范圍是適用于所有保險合同還是僅僅適用于其中的一部分，在其發(fā)展歷史上存在過爭議。隨著時間的進行，保險代位求償權只適用于財產(chǎn)保險的認識確定了下來，主要理由是關于財產(chǎn)損失的補償大多數(shù)是以被保險人實際所遭受到的損失為限，沒有收到損害的或者是不在損害的范圍之內的不計入最后的賠償金額。即便是投保人善意的進行重復投保，那么賠付結果也只能是在保險價值范圍之內，并不能多于實際損失額度的賠付。這也是民法公平原則的要求，也是保險法上的實際損失補償原則的要求。但是，與財產(chǎn)保險相比，人身保險的賠付大多體現(xiàn)出儲蓄性而不是補償性。因為，財產(chǎn)可以用確定的金額或者是一定的其他物品來進行補償，但是人的生命、健康以及其他的人格利益是無法用金錢來進行衡量的，對其進行投保之后，一旦發(fā)生損害，在約定的最大限度內進行補償和賠付是符合“生命無價”這類普世原則的。這種賠付和補償不限于實際的損害金額，因為這種損害金額的具體數(shù)額根本無法進行核算。所以，這也就排除了保險代位求償權的適用。在人身保險之中，被保險人從保險人之處獲得賠償之后，仍然可以向實施損害行為的第三人進行索賠，此時，保險人不能實施保險代位求償權。但這并不意味著保險代位求償權就完全沒有適用于人身保險方面的可能性。有學者就認為“對健康保險和意外傷害醫(yī)療保險的代位求償采取的原則是一般不適用，除非保險合同個別約定了適用”。由此可見，在一定的情況下保險代位求償權制度還是可以應用于人身保險合同的。

2.保險代位求償權的范圍不能超過保險人對被保險人的賠付金額

《保險法》明確規(guī)定了保險人所享有的保險代位求償權的求償范圍是其對被保險人所“賠償金額范圍”。這種范圍的限制是保險代位求償權的制度設計的需要。這種制度以“補償性”為原則，不允許被保險人在損失之外還能獲得額外的賠付。如果獲得額外的賠付，將會與保險法的社會補質相違背。故而，世界各國保險法就對此中情況設立了保險代位求償制度。被獲得保險人的賠付之后，其對于第三人的賠償請求權就轉移到保險人之處。

3.保險賠償請求權的取得必須以保險人賠付義務的履行為前提

按照我國《民法通則》的規(guī)定，公民由于過錯而致使國家、集體或者是他人的合法的財產(chǎn)、人身受到損害的，其應當承擔相應的民事責任。所以，當被保險人因第三人的原因而遭受損失時，按照民法關于侵權的相關原理，作為被侵害人的被保險人有權對實施侵權行為的第三人進行追償。同時，依照保險人與被保險人之間保險合同的約定，保險人此時應該對被保險人所遭受的侵害進行賠付。由于公平原則的考慮，被保險人不能獲得雙重賠付，此時保險代位求償權作為一座橋梁，橋梁的起點就是被保險人對保險人的賠償請求權，而其所聯(lián)通的終點就是對被保險人對第三人的賠償請求權。只不過，在橋梁聯(lián)通之時，其享有主體為保險人。所以，當保險人對被保險人的賠付義務沒有履行之時，這座橋梁就架設不暢，保險賠償請求權就無從談起。故而，保險賠償請求權的取得必須以保險人賠付義務的履行為前提。

二、我國保險代位請求權制度存在的問題

（一）關于保險代位求償權的法律規(guī)定不統(tǒng)一，存在立法差異

我國《保險法》與《海商法》的立法差異，導致我國審判理論與實踐中對于確定保險人行使代位求償權的范圍出現(xiàn)分歧?！侗ｋU法》規(guī)定保險人在對被保險人進行賠付之后，可以對被保險人對第三人享有的損害賠償請求權進行代位求償，只不過這種代位要在其賠付范圍之內。但《海商法》對此卻有不同規(guī)定，即被保險人對第三者享有的請求賠償?shù)臋嗬?，自保險人賠付之日起，要全部轉移給保險人。此處的轉移為一種權利的“概括性”轉移，權利一次性的轉移給保險人，不存在數(shù)額的多少。而《保險法》所規(guī)定的保險代位求償規(guī)定的轉移為一種限制性的轉移，其轉移范圍只是在保險人賠付范圍之內進行轉移。這兩項立法的不統(tǒng)一，容易造成時間上執(zhí)行的混亂。

（二）關于保險代位求償權的行使主體規(guī)定不明

學界對于保險代位求償權的行使主體的歸屬一直有爭議。有學者認為代位求償權的行使主體應當為保險人，保險人可以以自己的名義行使；有的學者就認為保險代位求償權本質上是對被保險人的代位權，其本身的主體應當為被保險人，保險人只不過是代位行使此項權利。反映在立法上就是不同的立法例。具體到我國，則《保險法》則對此問題沒有明確的規(guī)定。但是，這并不是說我國對此項問題沒有規(guī)定，我國的《海訴法》對此問題作出了明確的規(guī)定?！逗ＴV法》第九十四條和第九十五條規(guī)定：保險人行使代位請求權利時，被保險人未向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人應當以自己的名義向該第三人提起訴訟。被保險人已經(jīng)向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人可以向受理該案的法院提出變更當事人的請求，代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋嗬５@只是在《海訴法》之中的規(guī)定，畢竟在《保險法》等保險基本部門法之中，對此問題還是沒有規(guī)定，只是我們似乎可以看出我國傾向于把保險代位求償權的行使名義定為保險人。但是，傾向只是傾向，并沒有明確的進行規(guī)定，立法稍顯粗糙。

（三）關于保險代位求償權的訴訟時效不明

我國現(xiàn)階段法律對于保險方面的時效的規(guī)定不多，僅僅散見于幾個法律條文之中?！侗ｋU法》第26條、《海商法》第264條規(guī)定中規(guī)定了保險人的代位求償權是自其知道了保險事故之日起往后的兩年之內，如果不行使則為消滅。但這些規(guī)定不足以使我們推斷出保險代位求償權的訴訟時效是多少，法律對其沒有進行明確的規(guī)定。這一卻為狀態(tài)在實踐中已經(jīng)造成了相當程度的混亂。由于訴訟時效不明，在相關的保險實踐業(yè)務之中，保險人在訴訟時效之外才行駛保險代位求償權的情況時有發(fā)生，使得實施損害的第三者逃脫法律的制裁。

三、我國保險代位求償制度的完善措施

（一）加強立法統(tǒng)籌工作，從立法上完善保險代位求償制度

我國當前已經(jīng)形成了中國特色的社會主義法律體系，法律體系的一大特點就是其自身的統(tǒng)一性。體系所含的條文含義應該一致，不能夠出現(xiàn)對同一事物的不同規(guī)定。所以，為了要完善我國保險代位求償制度，首先就是將我國現(xiàn)行法律之中所含的不同規(guī)定統(tǒng)一起來。具體來講，《保險法》的規(guī)定、《海商法》的規(guī)定以及其他的相關法律條文都要統(tǒng)籌起來。明確保險代位求償權的求償范圍，改變當前《保險法》和《海商法》之間存在的分歧。建議，適用《保險法》之中關于保險代位求償權范圍的規(guī)定，明確的將其范圍定位為“保險人賠付的范圍之內”。

（二）明確保險人的保險代位求償?shù)男惺姑x

在保險發(fā)展的早期，《保險法》對與保險代位求償?shù)男惺怪黧w——保險人的行使名義都規(guī)定為以被保險人的名義，但是“隨著保險業(yè)的不斷發(fā)展和各國保險法律制度的完善，各國司法實踐中，已普遍承認保險人取得代位權后，既可以以被保險人的名義，也可以保險人自己的名義向有責任的第三人追償”。而我國，只有《海訴法》第九十四條對此作出了明文規(guī)定，規(guī)定保險人可以以自己名義對第三人提起保險代位求償權。我國《保險法》對此并沒有明文作出規(guī)定。從另外一種角度講，保險代位求償權債權讓與的性質也決定了保險人的債權受讓人的地位，所以，其應該要以自己的名義行使保險代位求償權。

第5篇：保險法律制度論文范文

論文摘要：保險利益原則是保險合同訂立的前提條件，也是保險合同生效和在存續(xù)期間保持效力的前提條件，其最早是由《1746年英國海上保險法》以法律形式確立的，并在英美經(jīng)數(shù)世紀的判例演變而進一步發(fā)展。本文通過對英美等國保險利益原則理論發(fā)展歷史的追溯，并將其同我國人身保險保險利益原則的實踐與運用相比較，對我國保險利益制度進行評析與反思。

一、人身保險的保險利益原則概述

2009年10月1日起施行的《中華人民共和國保險法》第十二條規(guī)定：“人身保險的投保人在保險合同訂立時，對被保險人應當具有保險利益；人身保險是以人的身體和壽命為保險標的的保險；保險利益是指投保人或被保險人對保險標的具有法律上承認的利益。”然而并非投保人對保險標的的任何利益都可以構成保險利益，必須是合法的、確定的（已經(jīng)確定和能夠確定）、經(jīng)濟上的利益才能構成保險利益。

二、各國保險利益原則

各國關于保險利益原則在人身保險中的運用中可以大致歸納出以下兩個特征：（1）保險利益原則的確立一定程度上遏制了道德風險的發(fā)生。（2）保險利益原則的確立有利于區(qū)分保險與賭博的標準。

三、保險利益原則在我國人身保險中的運用與問題分析

1．利益與同意相結合原則的機械性。同意原則在一定程度上賦予被保險人自主權，以其理性判斷賦予他人投保資格；而利益原則體現(xiàn)了保險的宗旨在于對不確定性事件造成的經(jīng)濟損失進行補償這一宗旨，單純的強調利益原則，首先是限制了投保人的范圍，人與人之間的關系不能只具有經(jīng)濟利益，還有感情、血緣、道義，若一味的強調經(jīng)濟利益，則被保險人就會失去對自己沒有經(jīng)濟厲害關系但出于善意投保人的保護，并限制了保險業(yè)的發(fā)展；同意原則雖然在一定程度上解決了這一問題，但也存在著它不容忽視的缺陷，財產(chǎn)保險的保險利益原則有助于確定保險最高限額、防止被保險人獲得額外利益，而人身保險保險利益的原則功能不僅限于此，更重要的是其能防止道德風險的發(fā)生，在一定程度上保障被保險人的生命安全。

2．保險利益主體的不合理性。我國人身保險合同和財產(chǎn)保險一樣，都規(guī)定投保人在保險合同訂立之時必須對被保險人具有保險利益，而對受益人卻沒有要求。若受益人與投保人為同一人，則無討論的必要。但現(xiàn)實生活中更常見的是投保人與被保險人為同一人，即投保人以自己的生命為標的訂立保險，以達到保障受益人利益的目的，正如我國保險法第十二條采用列舉法的形式指出“本人”對被保險人具有保險利益一樣。將投保人確定為保險利益的主體，看似合情合理，但卻有它致命的缺陷——保險事故一旦發(fā)生，保險金的給付對象是受益人，而不是投保人；人身保險中保險利益原則的最大功能是防止道德風險的發(fā)生，既然保險金的給付都與自己無關，那投保人也就沒有危害被保險人的動機；因而將投保人單一的確定為保險利益的主體是不恰當?shù)摹?/p>

3．保險利益范圍的確定中存在的問題。（1）范圍過于狹窄。從我國保險法中可看出，人身保險合同中具有保險利益的人有五種：本人，父母、配偶、子女，有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)關系的家庭成員，由勞動雇傭關系的人，經(jīng)被保險人同意的人。（2）父母對未成年子女的保險利益問題。我國保險法第三十三條規(guī)定：“以死亡為給付保險金的合同，未經(jīng)被保險人同意并認可保險金額的，保險合同無效。父母為其未成年子女投保人身保險的，不受本條第一款規(guī)定限制?！边@無疑大大放松了父母對未成年子女訂立死亡保險的限制。從邏輯上講，未成年的子女無任何收入來源，幾乎不能夠（特殊情況除外）為父母帶來任何經(jīng)濟方面的利益，未成年子女的死亡只會給父母帶來精神上的痛苦，而不是經(jīng)濟上的損失；而未成年子女對父母的生命是具有保險利益的，特別是在我國這樣一個社會保障體系還不夠健全的國家——兒童的撫養(yǎng)主要依靠其監(jiān)護人的物質資源、人力資源的投入來完成，所以對父母為未成年人子女訂立死亡保險合同不加任何限制是不合邏輯的。

4．保險合同當事人間地位不對等問題。我國保險法規(guī)定投保人在訂立保險合同時必須對被保險人具有保險利益，保險利益的存在直接決定著合同效力的有無，因而在合同訂立之時，合同雙方均有確定保險利益是否存在的義務，即投保人應履行將重要事實如實告知的義務，保險人應履行審核投保人與被保險人的相關情況的義務。但現(xiàn)實生活中的情況卻是，保險人在訂立合同時并未對保險利益的存在與否進行積極審查，究其原因，無非是當事人之間地位不對等造成的。

參考文獻：

[1]鄧成明．《中外保險法律制度比較研究》．知識產(chǎn)權出版社，2002（11）

第6篇：保險法律制度論文范文

什么是“法學方法論”呢?要分析“法學方法論”的內涵，筆者認為，必須先弄清“方法論”的概念。許多權威詞典，對方法論的概念，作出類似的定義:在朗內斯特1983年所編的《哲學詞典》中“方法論”指的是“對那些總是指導著科學探索的推理和實驗原理及過程的一種系統(tǒng)分析和組織……也稱之為科學的方法，因而，方法論是作為每一門科學的特殊方法的一種總稱”;1977年出版的《韋伯斯特大學詞典》則將方法論定義為“一門學科所使用的主要方法、規(guī)則和基本原理;……對特定領域中關于探索的原則與程序的一種分析”。梁慧星教授在論及“法學方法論”時，也提及了關于“方法論”的定義，他認為:方法論的任務是說明這樣一種方法，憑借這種方法，從我們想象和認識的某一給定對象出發(fā)，應用天然供我們使用的思維活動，就能夠完全地即通過完全確定的概念和得到完善論證的判斷，來達到人類思維為自己樹立的目的;方法論與人的活動有關，它給人以某種行動的批示，說明人應該怎樣樹立自己的認識目的，應該使用哪些輔助手段，以便能夠有效地獲得科學認識。從而，筆者認為可以將“方法論”理解為一種指導研究，統(tǒng)領分析，認識世界的工具。正如德國卡爾•拉倫茨在其名著的《法學方法論》中所言:“法學之成為科學，在于其能發(fā)展及應用其固有之方法”，法學也具有其固有的方法論。對于“法學方法論”的定義更是莫衷一是，引用比較權威的說法，卡爾•拉倫茨教授是這樣定義其的:“法學方法論是以詮釋學的眼光對法學作自我反省。自我反省指的不是對法律決定過程的心理分析，雖然這種分析亦自有益，但是于此所指的是發(fā)掘出法學中的方法及思考形式，并對之作詮釋學上的判斷”。簡而言之，法學方法論就是為法學問題提供思路與觀念和對于法學問題提供解決方法的理論和手段。

二、“國際經(jīng)濟法方法論”的界定

根據(jù)筆者的思路，在已知“法學方法論”概念的基礎上定義“國際經(jīng)濟法方法論”就要先理清國際經(jīng)濟法的概念與特征。根據(jù)王傳麗教授在其主編的新版《國際經(jīng)濟法》教材中的詮釋，國際經(jīng)濟法是調整國際經(jīng)濟活動和經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總和，即調整國際經(jīng)濟交往中關于商品、技術、資本、服務、在流通結算、信貸、稅收等領域跨越國境流通中法律規(guī)范和法律制度的總和。國際經(jīng)濟法作為國際法項下的獨立的法律部門，其方法論的概念理應與國際法方法論的概念息息相關。按照《國際公法百科全書》中的經(jīng)典詮釋，國際法的方法論這個概念，既指其廣義的概念，即用于獲得國際法律體系的科學知識的方法;也指其狹義的、更專門的概念，即用來確定國際法規(guī)范或規(guī)則的存在的方法。盡管與與其同宗的國際公法，國際私法之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，國際經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門，有其獨有的特點:首先，國際經(jīng)濟法的調整對象與國際公法、國際私法不同，國際經(jīng)濟法調整的對象是國家間、自然人及/或法人間，以及自然人和法人與國家間的經(jīng)濟關系，這種關系不涉及國家間的政治關系，而國際公法調整的一般是國家間的政治、外交、軍事等非經(jīng)濟法律關系，國際私法主要調整涉外民商事法律適用問題、外國人的民事法律地位以及國際民事訴訟的規(guī)范;其次，國際經(jīng)濟法具有其特殊的法律淵源，國際經(jīng)濟法的淵源除了國際條約外，還包括了作為商人習慣法的國際商務慣例以及相關國內法，而國際公法的主要法律淵源為國際條約及產(chǎn)生于國家間的政治和外交活動的國際慣例，國際私法的主要淵源基本上是各國國內法中的沖突規(guī)范以及極少的旨在解決法律沖突的國際條約。因此，根據(jù)上述概念與特征，筆者認為可以引用何志勇教授的觀點，將國際經(jīng)濟法方法論的定義抽象為:為國際經(jīng)濟法問題提供宏觀的觀念和對于國際經(jīng)濟法問題提供解析工具的理論和手段。

三、國際經(jīng)濟法的常用研究方法

(一)實證研究法

實證研究的方法是一種現(xiàn)實主義的方法，以描述的手段討論實然問題，采取規(guī)范分析、實例分析的方式，對某一領域的問題進行研討。實證分析大都是同事實相關的分析，關注的問題一般都是“是什么”。這種方法在國際經(jīng)濟法中頗為常用，尤其體現(xiàn)在WTO法中。例如，研究“發(fā)展中成員差別與優(yōu)惠待遇原則”是否是WTO各項協(xié)定中的一項比較重要的原則，就要客觀審視WTO協(xié)定中的相關規(guī)定與案例，用以分析該原則是否為WTO比較重要的原則之一?；仡橶TO內發(fā)展中成員的差別和優(yōu)惠待遇原則的發(fā)展歷史，發(fā)展中成員差別和優(yōu)惠待遇作為一項被認可的概念，始于《聯(lián)合國貿易與發(fā)展會議》及《WTO貿易與發(fā)展委員會》，但在《技術性貿易壁壘協(xié)定》和《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生協(xié)定》中體現(xiàn)最多。例如，在《技術性貿易壁壘協(xié)定》第12條第4、5款中規(guī)定了“各成員認識到，雖然可能存在國際標準、建議和指南，但在其特殊的社會經(jīng)濟和技術條件下，發(fā)展中成員采用的某些技術法規(guī)、標準或合格評定程序，旨在保護與其發(fā)展相適應的本國技術、工藝和生產(chǎn)方法。因此，各成員認識到不應期望發(fā)展中成員使用不適合其發(fā)展、財政和貿易需要的國際標準作為其技術法規(guī)或標準、包括實驗方法的依據(jù)?！卑凑沾藯l文的規(guī)定，發(fā)達成員在采用較高標準的時候，應當考慮到發(fā)展中成員出口到其境內的商品不能單單按照發(fā)達成員所采用的較高標準，而是應當按照發(fā)展中成員國內適用的，符合發(fā)展中成員發(fā)展水平的標準來提供市場準入。同時，《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生協(xié)定》第10條規(guī)定了要考慮發(fā)展中國家的特殊需要:例如，為保證發(fā)展中國家成員能夠遵守本協(xié)定的規(guī)定，應請求，委員會有權，給予這些國家對于本協(xié)定項下全部或部分義務的特定的和有時限的例外，同時考慮其財政、貿易和發(fā)展的需要。各成員應鼓勵和便利發(fā)展中國家成員積極參與有關國際組織。上述對于WTO規(guī)則的實證分析，都可以說明“發(fā)展中成員差別與優(yōu)惠待遇原則”是WTO各項協(xié)定中的一項比較重要的原則。

(二)歷史研究法

從一般意義上來講歷史分析本身就是各門學科所最常用的學科分析工具。對國際經(jīng)濟法學史的研究能夠揭示國際經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律。多元的史學研究方法能夠為國際經(jīng)濟法解決復雜的國際經(jīng)濟貿易及金融問題提供有效的方法論基礎。在對國際貿易術語進行研究時，就要從其歷史淵源開始研究，并且研究其演進過程，并且比較每一版本與上一版本的不同與進步。因此，筆者關于國際貿易術語的論文和授課都是以此開頭:“國際貿易術語是國際商事慣例的一種，伴隨著十八、十九世紀全球范圍內商品貨物貿易的大規(guī)模開展而出現(xiàn)的，用于解決國際貿易問題的，具有實體法性質，是國際貿易發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，為了避免各國在貿易術語的使用上出現(xiàn)分歧和糾紛，國際商會最早于1936年制定的國際貿易術語，即《國際貿易術語解釋通則》對國際貿易合同中所使用的貿易術語供給一套具有國際性的通則的解釋，使從事商業(yè)的人們在不同國家有不同的解釋的情況下，能選用確定而統(tǒng)一的解釋，其后為了適應不斷發(fā)展進步的國際貿易，國際商會先后進行了七次修改，Incoterms•2010作為《國際貿易術語解釋通則》歷史上的第七次修訂，由國際商會于2010年9月27日頒布，2011年1月1日開始生效。”上述都是對于國際貿易術語歷史淵源以及演進的研究。在學習研究國際金融法時，歷史研究法同樣必不可少。筆者碩士時曾經(jīng)研究中國企業(yè)美國上市的相關中美法律制度，其中都涉及到研究我國自1999年7月《關于企業(yè)申請境外上市有關問題的通知》的“4、5、6標準”的規(guī)定到現(xiàn)在可以用以規(guī)制反向并購的《外國投資者并購境內企業(yè)規(guī)定》之間法律的演變與更迭以及美國自1933年《證券法》到2005年的“關于空殼公司使用S－8表，8－K表和20－F表的規(guī)定”以至最近立法的一系列金融法規(guī)改革內容與其相關背景。在海商法的研究中也是如此，不管是在教學還是學術論文的寫作中，每次提到規(guī)制“提單運輸”的國際規(guī)則時，都會從《海牙規(guī)則》談起，再講到《維斯比規(guī)則》對其的演進，之后談及《漢堡規(guī)則》的新變化，以及后來并沒有生效的《鹿特丹規(guī)則》等有關于多式聯(lián)運的相關規(guī)則。不僅如此，還要追溯其演變的原因與經(jīng)濟，社會歷史背景。筆者認為，這都是對于歷史研究法的實踐。

(三)比較研究法

比較法學研究方法也是國際經(jīng)濟法學研究中非常重要的研究方法。在論述經(jīng)濟法學方法論時，有學者認為經(jīng)濟法學研究應當注重不同國家或地區(qū)商品經(jīng)濟關系及其法律秩序的異同，對此進行充分的比較分析，既要涉及相同社會制度國家經(jīng)濟秩序的共性，又要涉及不同社會制度國家經(jīng)濟秩序的差異性，并給出科學闡釋。筆者認為這種論述同樣適用于國際經(jīng)濟法。學習，研究國際經(jīng)濟法，一定要熟悉相關國家的政治經(jīng)濟歷史背景，以及其之間的異同。比如筆者在學習，研究，講授《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》(CISG)，都重視將其與UPICC，PECL以及我國合同法進行比較研究，類比分析其之間異同，并找出其中的背景原因。再例如筆者的博士課題是關于“國際存款保險法律制度研究”的，其中就大篇幅的用到了比較研究的方法，比較幾大發(fā)達國家，美國，加拿大，日本和發(fā)展中經(jīng)濟體臺灣的存款保險法律制度及其金融法背景，并以巴塞爾銀行監(jiān)理委員會(BaselCommitteeonBankSupervision;BCBS)及國際存款保險機構協(xié)會(InternationalAssociationofDepositInsurer;IADI)于2008年7月決議合作發(fā)展國際間所共同接受之核心原則“有效存款保險制度核心原則”以及之前由IADI單獨的“有效存款保險制度核心原則”為指引，從而力爭提煉出兩個主要結論:一是我國是否具備建立顯性存款保險法律制度的條件;而是我國的建立該制度之時得以借鑒的國際與國外經(jīng)驗。在此研究中，不論是問題的提出，論證過程還是結論的得出，該比較研究的方法都是不可或缺的。在現(xiàn)階段的研究中，筆者主要研究美國存款保險法律制度及其改革發(fā)展，對其中的經(jīng)驗教訓進行總結，并比照我國現(xiàn)實情況，考慮相關制度的法律移植問題，通過對兩國及世界金融環(huán)境，金融立法的研究，提出適用于我國金融發(fā)展水平的存款保險法律制度。在這其中也用到了比較研究方法，比照我國現(xiàn)實情況與美國聯(lián)邦存款保險制度建立與屢次改革時的現(xiàn)實情況，金融法制背景。

四、結語

第7篇：保險法律制度論文范文

關鍵詞 董事責任保險 合同 當事人

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A

董事責任保險（又稱董事和高級職員責任保險），是英美等發(fā)達國家盛行的一種職業(yè)責任保險制度，近兩年才被引入我國。2002年1月，中國平安保險股份有限公司與美國丘博保險集團合作推出了中國第一個“董事和高級職員責任保險”。董事責任保險合同，是指以公司董事和高級職員在執(zhí)行職務過程中因不當行為給公司和第三人造成損害而應承擔的賠償責任為保險標的而訂立的保險合同。廣義的董事責任保險合同除了包含上述內容外，還包含公司補償保險合同。豍本文主要探究狹義董事責任保險合同的當事人。

保險合同的當事人是指與保險合同有直接利害關系，直接享有合同權利、承擔合同義務的人。董事責任保險合同的當事人包括保險人和投保人。

一、保險人

從保險法律關系來看，保險人是保險合同的主體之一，是保險合同的一方當事人。依據(jù)我國《保險法》第10條第3款規(guī)定：“保險人是指與投保人訂立保險合同，并按照合同約定承擔賠償或支付保險金責任的保險公司。”董事責任保險屬于財產(chǎn)保險的范疇，所以董事責任保險合同的保險人應當是指具有從事財產(chǎn)保險經(jīng)營資格的保險公司。

二、投保人

我國《保險法》第10條第2款規(guī)定，投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照保險合同要求負有支付保險費義務的人。如果公司董事為自己的利益訂立合同，則董事責任保險的投保人應為公司董事。在此種情況下，作為投保人的董事為了化解有可能遭遇的責任風險，分散責任損失，而與保險公司簽訂保險合同，繳納保險費來獲得保險保障，應無異議。依據(jù)職業(yè)責任保險相關理論的規(guī)定，職業(yè)責任保險合同一般是由被保險人所在的單位與保險人簽訂。董事責任保險是職業(yè)責任保險的一種，因此，董事責任保險合同也應由被保險董事所在的公司與保險人訂立，這也沒有異議。不過在董事責任保險的實踐中，對于保險費能否由公司支付存在著較大的爭議。一種觀點認為應當由被保險董事所在的公司支付。另一種觀點認為應當由被保險董事個人支付。這兩種觀點的爭議焦點在于關于由公司支付保險費是否違反董事利益相反交易的規(guī)則。利益相反交易原則是指公司董事及高級職員違反其對公司的忠實義務，為謀取個人利益，與公司進行自我交易，損害公司利益的行為。豎

有人認為，從法律上的利益相反交易規(guī)則的利益相反對象行為來看，董事責任保險是為了董事利益而設立的一種保險。為了簽這一保險，董事與公司之間達成一個意向，而這一意向的達成就可以看做是董事的自我交易行為。有人認為，從董事責任保險合同來看，公司將董事作為保險人來締結保險合同，當然也應該由公司來承擔費用。我認為，違反利益相反原則的前提是，董事的自我交易行為使公司利益受損。公司支付董事責任保險的保險費，表面上看是公司利益受損（損失保險費金額）。細分析一下，當董事在經(jīng)營決策過程因為過失給公司造成財產(chǎn)損失，董事對公司承擔賠償責任，但董事個人的財產(chǎn)時有限的無法彌補給公司造成的損失，而此時損失最大的是公司。若公司購買董事責任保險來分散責任損失，對公司來說是受益的，并沒有損害公司的利益。再者，由公司支付少額的保險費，可以保證公司擁有充足的董事人才，董事和高級管理人員就可以放心的去為公司最大利益積極行為，不用害怕因為判斷失誤、市場形勢的變化等正常的商業(yè)風險而導致公司蒙受損失。如果沒有董事責任保險，則董事和高級管理人員就會選擇不求有功但求無過的經(jīng)營管理方式以防范風險的發(fā)生，最終會不利于公司的發(fā)展。所以我認為由公司公司支付董事責任保險的保險費并沒有違反利益相反交易規(guī)則。

中國證監(jiān)會的《上市公司管理準則》規(guī)定：“經(jīng)股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險……”?？梢?，我國法律允許上市公司為其董事購買董事責任保險并支付保險費用。因此上市公司董事可以成為董事責任保險的投保人。但是非上市公司是否可以為其董事購買董事責任保險，成為董事責任保險的投保人？我認為，董事責任作為完善董事責任制度的一個組成部分，對于非上市公司的董事而言同樣具有必要性。本質上看，保險合同屬于民商事合同，應遵循意思自治原則，所以董事責任保險合同的當事人也可以依據(jù)雙方的意思表示訂立保險合同。由此可推知，既然法律沒有禁止非上市公司為其董事購買董事責任保險的行為，那么非上市公司就有權依據(jù)自己的意思，為了公司的利益，替其董事購買該保險產(chǎn)品，并成為董事責任保險的投保人。當然，在公司沒有給公司董事購買董事責任保險的情況下，為了分散自己的職業(yè)風險，公司董事也可以自行購買董事責任保險。此時，董事責任保險的投保人為被保險董事本人。

董事責任保險制度是分散董事責任的新興的法律制度。董事責任保險合同作為董事責任保險制度的基礎，其當事人應該包括保險人與投保人（董事、公司）。通過分析董事責任保險合同的法律關系，有利于董事責任保險制度的構建。

（作者：山東財經(jīng)大學法學院民商法學研究生）

注釋：

豍孫宏濤：《購買董事責任保險合同之主體：公司作為投保人之正當性解讀》載蘭州商學院學報2010年6月

豎劉莎；《董事責任保險研究 》大連海事 碩士論文

參考文獻：

第8篇：保險法律制度論文范文

關鍵詞:存款保險制度;道德風險;法律制度

存款保險制度是指由經(jīng)營存款業(yè)務的金融機構依照規(guī)定的費率向專門的存款保險機構繳納保險費進行投保，當投保金融機構出現(xiàn)支付危機或面臨破產(chǎn)時，由該專門保險機構提供資金援助或者直接向儲戶支付部分或全部存款的保險制度。存款保險制度的根本作用在于保護小額存款者的利益，同時也是金融機構市場退出機制的補充，是構成一個國家金融安全網(wǎng)的三項重要制度之一。

存款保險制度增強了人們對金融體系的信心，維護金融穩(wěn)定，但是該制度帶來的道德風險問題往往會影響其運行成效，減弱其基本作用。所以應認真研究存款保險制度中道德風險產(chǎn)生和存在的根源，從而找到防范道德風險的辦法，進而建立起一套行之有效的控制道德風險的法律制度。

一、存款保險制度中的道德風險

（一）存款保險制度和道德風險

1．存款保險制度

一個國家或地區(qū)政府為了保護存款人的利益，維護該國金融業(yè)的安全與穩(wěn)定，往往通過法律形式在金融體制中設立專門的存款保險機構。

該制度規(guī)定有吸收存款業(yè)務的金融機構必須或自愿按照法定的比例向存款保險機構繳納保費，存款保險機構對其投保人進行定期或不定期的檢查，將其財務狀況限定在相應的范圍之內，當投保的金融機構發(fā)生支付危機或倒閉時，由存款保險機構向其提供資金援助或向存款人支付部分或全部存款。

存款保險源于美國。20世紀30年代的經(jīng)濟大蕭條嚴重影響了金融機構的經(jīng)營，危害了存款人的利益。所以，1933年美國銀行法就明文規(guī)定在聯(lián)邦層面建立存款保險制度，旨在重振公眾對銀行體系的信心，保護儲戶利益的同時監(jiān)督銀行的經(jīng)營。

我國迄今尚未建立存款保險制度，但是中國人民銀行在其公布的《中國金融穩(wěn)定報告2006》中曾對此作了闡述并肯定了其積極意義。該報告將存款保險制度定義為：存款類金融機構按照規(guī)定的標準參加存款保險并繳納保費，當某個存款類金融機構倒閉或破產(chǎn)時，由管理保費的存款類保險機構按規(guī)定向存款人予以賠付。

存款保險制度功能主要表現(xiàn)在四個方面。首先是保護功能。建立存款保險制度的首要的最初的目的就是保護小額儲戶的利益，在銀行破產(chǎn)時免遭損失或減少損失。其次是穩(wěn)定功能。如果沒有存款保險制度，在某一銀行破產(chǎn)倒閉的情況下，由于信息不對稱，儲戶不僅對該銀行喪失信心而且還會對其他銀行也產(chǎn)生疑慮，進而容易出現(xiàn)擠兌，導致危機蔓延。存款保險制度的存在使得儲戶的損失得到及時的賠付，很大程度上就截斷了危機的傳導。再次是救助功能。當銀行面臨支付危機時，存款保險機構可以向投保銀行提供支持，幫助投保行度過危機。另外是監(jiān)管功能。存款保險機構時刻關注投保銀行的經(jīng)營和安全，對銀行存在一定程度上的監(jiān)督。

盡管存款保險制度的作用明顯，但是任何事物都有兩面性，存款保險制度也不例外，它在發(fā)揮作用的同時也會帶來道德風險。

2．道德風險

道德風險的概念源自保險學的研究。它最早是由Arrow（1962）在研究醫(yī)療保險問題是提出的。他認為道德風險是指在保險關系中，被保險人利用自己掌握的信息優(yōu)勢，在追求自身利益最大化的同時做出損害被保險人利益的行為，或是在保險關系中，人利用信息優(yōu)勢做出損害被人的行為。

簡單的來理解就是從事經(jīng)濟活動的理性人在最大限度的追求自身效益的同時做出不利于他人的行為。道德風險生成的原因在于不恰當?shù)募顧C制。

（二）存款保險制度中道德風險的體現(xiàn)

在存款保險制度中，道德風險是指由于信息不對稱，存款保險機構對銀行提供保護和救助時，改變了存款者、投保銀行和存款保險機構甚至金融監(jiān)管機構所面臨的激勵和約束機制，使得各方都有可能產(chǎn)生道德風險。具體包括以下四個方面：

第一，存款人的道德風險。在沒有存款制度的情況下，存款的安全性缺乏保證，因此存款人需要慎重選擇銀行同時積極的對銀行的風險和經(jīng)營狀況進行了解和分析，甚至還會對銀行進行適當?shù)谋O(jiān)督。但當存款保險制度建立以后，在銀行無法支付時將由存款保險機構負責支付存款人的存款，這就導致存款人的監(jiān)督責任放松，存款人則不在關注銀行的經(jīng)營狀況，只是關注哪家銀行的利率更高，得到的收益更多。

第二，銀行的道德風險。存款保險制度的建立意味著銀行倒閉時存款人可能獲得來自存款保險機構的賠償，這樣就解除了銀行的顧慮，放松自我風險控制，增大了其經(jīng)營的風險。

第三，存款保險機構的道德風險。存款保險機構的宗旨是維護中小儲戶的利益，維護金融體系的穩(wěn)定，但是它的非營利性質也可能會存在管理上不盡責的情況。比如對投保銀行的監(jiān)督審查不到位，形成失誤沒最后動用保險基金來賠付存款人。

第四，金融監(jiān)管機構的道德風險。存款保險機構的建立可能使得監(jiān)管機構對該制度過度依賴，放松自身監(jiān)管職責，為銀行危機的產(chǎn)生埋下隱患。

綜合上面四個方面，存款保險制度下相關各方都會產(chǎn)生道德風險。所以，建立相應的法律制度來控制其中的道德風險顯得尤為必要。

二、存款保險制度下的道德風險控制法律制度的國際經(jīng)驗

世界上有近百個國家都建立了存款保險制度來維護本國金融體系的穩(wěn)定性，也都采取了相關措施和辦法來防范控制道德風險。世界上存款保險制度運行最為成功的國家是美國和德國，它們對于道德風險的控制封面的成功經(jīng)驗值得其他國家借鑒和思考。

（一）美國對于存款保險制度中道德風險的防范控制

1．關于美國存款保險制度的介紹

當今世界上存款保險制度建立最早、運行機制最為完善，當數(shù)美國的聯(lián)邦存款保險制度。20世紀30年代的經(jīng)濟大蕭條是美國聯(lián)邦存款保險制度產(chǎn)生的直接原因。為了維護金融體系的穩(wěn)定與保護存款人的利益，美國國會于1933年通過了《格拉斯－斯蒂格爾法》建立聯(lián)邦存款保險公司，確立了強制性的存款保險制度。

2．道德風險控制的法律制度安排

FDIC是政府存款保險的典型模式。良好的法律制度設計是道德風險控制的前提保障。

第一，確定建立該制度的目標。FDIC的第一要務是保護小額存款人切身利益，維護金融體系穩(wěn)定運行，從而增強公眾對銀行體系的信心。

第二，監(jiān)管有針對性。FDIC是美國銀行業(yè)的忠言監(jiān)管者，它監(jiān)管所有被保險的銀行。在對參保機構實施非現(xiàn)場檢查、定期檢查、專項檢查，一旦發(fā)現(xiàn)問題，就在第一時間實施一系列正式或非正式的強制措施。

第三，法律法規(guī)的完善。FDIC自成立以來以及后來實施的改革，這一過程都有法律法規(guī)提供強大的支持。1933年的《格拉斯－斯蒂格爾法案》對FDIC的職能和組織結構做了詳盡的規(guī)定；到了1950年，《聯(lián)邦存款保險法案》更是賦予了FDIC前所未有的權力；為了加強應付倒閉銀行的權力，1982年通過了《加恩－圣－杰爾曼存款機構法》來提供法律支持。

（二）德國對于存款保險制度中道德風險的防范控制

1．關于德國存款保險制度的介紹

德國的存款保險制度是由政府強制性的存款保險體系和非官方自愿存款保險體系構成，以后者為主，其建立于20世紀50年代。那時最初出現(xiàn)了一些地區(qū)性的存款保險組織。1974年，當時德國最大的私人商業(yè)銀行赫斯塔特銀行由于清償力不足而被迫關閉，引起了社會大眾對金融機構的信任危機，于是其他德國銀行集團建立了自己的存款保險體系從而形成了現(xiàn)行的自愿存款保險制度體系。

2．德國對于道德風險控制的法律制度安排

德國作為大陸法系最具代表性的國家，其法律制度環(huán)境尤為精良。德國存款保險制度下道德風險控制法律制度的特點尤為鮮明，表現(xiàn)如下：

首先，反破產(chǎn)法和所有權結構形成的法律環(huán)境。在德國企業(yè)破產(chǎn)被認為是經(jīng)營者個人的失敗，甚至還可能會受到法律制裁。因此，反破產(chǎn)法與存款保險結合起來能防止金融機構冒險，因而降低了金融機構道德風險。

其次，銀行部門的所有權結構在降低道德風險上也起到了一定的作用。在德國因為很多銀行是在管理者而非股東的控制之下，并且不以股權價值最大化為目標，這就降低了銀行從事高風險業(yè)務的可能。

再次，建立了存款風險公示制度。根據(jù)德國相關法律的要求，金融機構需讓客戶了解該機構加入了何種存款保險機制，以供存戶了解存款風險。

最后，金融安全網(wǎng)中各監(jiān)管部門的密切有效配合也是德國對道德風險控制有效的原因。

三、我國建立道德風險控制法律制度的思考和建議

若我國將來建立存款保險制度的話，必然也面臨道德風險的問題。因此，德國和美國等先進的國家經(jīng)驗是值得我們參考借鑒的。筆者認為這些經(jīng)驗和建議主要包括以下幾個方面：

第一，建立有效降低道德風險的外部環(huán)境，完善對應的法律法規(guī)。最大限度的降低存款保險制度中的道德風險問題，不僅要求合理的設計存款保險體系，同時還要求建立能使存款保險制度高效運行的外部環(huán)境。只有存款保險制度運行所處的大環(huán)境得到改善，保障存款人利益、構建國家金融安全網(wǎng)、建立有效的銀行市場退出機制的作用才能更有效的發(fā)揮。

第二，完善商業(yè)銀行治理結構。推進我國國有商業(yè)銀行的改革，完善商業(yè)銀行的治理結構將其改造成經(jīng)營目標明確、運行機制健全、財務狀況良好、治理結構完善、具有較強國際競爭力的現(xiàn)代金融企業(yè)對防范道德風險十分重要。

第三，完善銀行風險評級制度。我國也可以成立一家國家級信用評級機構，評估金融機構的信用級別，為我國存款保險機構經(jīng)營決策提供依據(jù)。同時，還要會同有關部門對投保銀行依據(jù)風險監(jiān)測的結果進行檢查，及時發(fā)現(xiàn)財務問題并監(jiān)督采取相應措施，將風險盡可能消除在萌芽狀態(tài)，以降低整個金融系統(tǒng)風險。

第四，提高公眾風險意識，加強金融安全網(wǎng)的信息共享和協(xié)調配合，強化銀行審慎監(jiān)管。建立存款保險制度并不能因此而削弱銀行監(jiān)管，更不能代替銀行監(jiān)管。審慎的金融監(jiān)管以及金融安全網(wǎng)的協(xié)調配合，會使得監(jiān)管更加有效，也就會使存款保險制度真正的發(fā)揮作用效，同時也有利于克服了道德風險，維護金融秩序的穩(wěn)定，實質上也就維護了存款者的利益。

注釋：

構成金融安全網(wǎng)三項制度的另外兩項分別是銀行監(jiān)管制度和中央銀行最后貸款人制度。

《中國金融穩(wěn)定報告2006》第八章．

李賢．論存款保險制度中的道德風險．山東大學2007年碩士學位論文．第16頁．

第9篇：保險法律制度論文范文

關鍵詞：保險合同；格式免責條款；說明義務；效力認定

保險糾紛中，保險合同中的免責條款對于保險人的賠付責任及賠付數(shù)額往往具有決定性的影響。因此，保險合同免責條款效力的認定是糾紛雙方最為常見的爭議焦點。學者曾以江蘇省高級人民法院2008年復查的1 000余件保險糾紛案件為分析樣本考察保險糾紛爭議焦點的分布情況發(fā)現(xiàn)，以保險合同免責條款效力為爭議焦點的案件占比約為60%。足見保險合同免責條款效力認定對于糾紛雙方當事人權利義務影響之卓著。

我國《保險法》有關保險合同格式免責條款效力的認定規(guī)則被規(guī)定在第17條第2款：“對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力”。以上法律規(guī)則確立了保險人對于格式免責條款的明確說明義務，并規(guī)定了保險人不履行明確說明義務的法律后果――“免責條款不產(chǎn)生效力”。該條文的立法意旨在于敦促保險人在保險營銷中就保險合同免責條款的內容向投保方進行明確的提示和說明，使作為非格式合同提供方投保人能夠充分了解條款內容、在不存在誤解的情況下訂立保險合同。然而，審判實務中，該條款的法律適用仍存在諸多懸而未決的問題，有關保險人明確說明義務與免責條款效力之間的邏輯關系就是其中之一。

一、 問題的提出：如何認定保險人說明義務與免責條款效力的邏輯關系？

根據(jù)《保險法》第17條的規(guī)定，保險人對于免除其責任的條款未作提示或明確說明的，該條款“不產(chǎn)生效力”。在法律適用中，應如何理解“免責條款不產(chǎn)生效力”的含義？是否保險人一旦未盡到明確說明義務，即導致免責條款“無效”；反之，若保險人盡到明確說明義務，是否保險合同免責條款便“有效”？筆者通過考察從北大法意中收集的大量保險糾紛案件裁判文書發(fā)現(xiàn)，不僅糾紛雙方當事人對于這些問題的理解頗為混亂；司法裁判中，法官的理解也不盡相同，導致相似案情的裁判結果迥異，嚴重危害司法的公正與權威。保險訴訟中，免責條款“不產(chǎn)生法律效力”等同于“無效”的觀點頻繁地被投保人和被保險人提出，無論何種性質的免責條款，投保人或被保險人均以保險人未盡明確說明義務而主張免責條款無效。在舉證責任由保險人承擔的情況下，若保險人無法提供充分證據(jù)證明其已盡到明確說明義務，有些判例便支持被保險人的主張。這導致一些法定免責條款也因為保險人明確說明義務履行的瑕疵而喪失效力。如在車險合同領域，保險人因未對“投保人醉酒駕車保險人免責的條款”進行明確說明而敗訴的報道屢見報端。而在另一些情形下，一些被投保人視為霸王條款的免責條款又經(jīng)常因為保險人已盡到明確說明義務而被判決有效，如車輛損失險中的“無責不賠”、“高保低賠”等條款。

這些裁判結果不禁引人質疑：法律明文規(guī)定的規(guī)則僅僅因保險人未進行說明便歸于無效，這是否與法律的普遍約束力原則相違背？而另一些顯失公平的免責條款僅因為保險人對此充分說明法院即承認其效力，是否又有違法律的公平正義？應如何正確理解保險人明確說明義務與免責條款效力之間的邏輯關系？對于這些問題的合理答案不僅可為司法裁判提供借鑒，也有助于保護投保人的利益及幫助保險公司規(guī)范保險合同條款設計、減少訴累。

二、 2013年《〈保險法〉法釋（二）》給出的答案及留下的懸念

2013年3月，最高院出臺了《〈保險法〉法釋（二）》（以下稱“《法釋（二）》）”，對這些問題給出了部分答案?！斗ㄡ專ǘ返?條第1款和第2款用正面定義與反向排除相結合的方式界定了“免除保險人責任的條款”的范圍：“保險人提供的格式合同文本中的責任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責任的條款，可以認定為保險法第十七條第二款規(guī)定的‘免除保險人責任的條款’”；“保險人因投保人、被保險人違反法定或者約定義務，享有解除合同權利的條款，不屬于保險法第十七條第二款規(guī)定的“免除保險人責任的條款”。此外，對于法定免責條款與說明義務的關系問題，《法釋（二）》第10條規(guī)定：“保險人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形作為保險合同免責條款的免責事由、保險人對該條款作出提示后，投保人、被保險人或者受益人以保險人未履行明確說明義務為由主張該條款無效的，人民法院不予支持。”

《法釋（二）》的上述規(guī)定為法院對于保險合同格式免責條款效力的認定提供了指引。其一，通過對于“免除保險人責任的條款”的范圍進行界定，間接明確了保險人需要履行明確說明義務的保險合同條款范圍?！斗ㄡ專ǘ穼⒈ｋU合同中約定的因投保方違反法定或者約定義務保險人享有解除合同權利的條款排除在第17條第2款規(guī)定的“免除保險人責任的條款”的范圍之外，意味著保險人簽訂合同時對于這些條款按照《保險法》第17條第1款對于一般格式條款的要求進行一般性說明即可；保險人明確說明義務的范圍僅限于這些條款之外的格式合同文本中“責任免除條款”及其它具有實質減免保險人責任效果的條款，如免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等。

其二，《法釋（二）》明確了法定免責條款不因保險人未履行明確說明義務而無效。我國《保險法》多個條文明確規(guī)定了保險人不承擔或減輕保險責任的情形：如投保人故意不履行如實告知義務、投保人、被保險人和受益人因故意或重大過失違反出險通知義務致保險事故的性質、原因、損失程度無法確定等等。只要出現(xiàn)這些法定的免責事由，保險人賠付責任即告解除，不因為保險人未盡說明義務而喪失對抗力。現(xiàn)實中，保險人設計格式合同時通常將《保險法》中規(guī)定的保險人責任免除的條款直接納入保險合同免責條款?！斗ㄡ專ǘ啡绱艘?guī)定是因為這些法定免責條款屬于強制性法律規(guī)范，既不能因當事人協(xié)商而改變，也不應因為保險人未盡說明義務而被剝奪法律效力。否則，會產(chǎn)生任何人均可以其對于法律的無知而提出抗辯或法律規(guī)則不經(jīng)向當事人說明就不生效的荒謬后果，甚至會助長投保人、被保險人或者受益人的道德風險，與保險的基本功能相悖。

《法釋（二）》的上述規(guī)定對于法院在司法審判中認定保險合同格式免責條款的效力提供了指引。綜合分析《法釋（二）》第9條和第10條可以得出如下結論：在保險人未盡明確說明義務的情形下，法定免責條款與合同中約定的因投保方違反法定或者約定義務保險人享有合同解除權的條款不因保險人未盡明確說明義務而無效。但《法釋（二）》也留下一些懸念：如，保險人未盡明確說明義務情形下，保險合同免責條款是否自動生效？若保險人締約時對于免責條款未盡說明義務，保險合同期間、保險事故尚未發(fā)生時，投保人是否還有其它救濟途徑？《法釋（二）》并未能對保險人明確說明義務與免責條款之間的邏輯關系問題給出完整的答案。

基于此，本文嘗試在我國現(xiàn)有法律框架下，結合《保險法》、《法釋（二）》以及《合同法》、《民法通則》等一般法的相關規(guī)則對于這一問題進行系統(tǒng)性分析。其結論不僅可以為保險司法審判工作提供借鑒、為保險公司擬定合同條款及保險展業(yè)提供參考，也可為保險監(jiān)管部門審查備案的保險合同條款及監(jiān)督保險人合規(guī)經(jīng)營提供啟示。

三、 現(xiàn)有法律框架下保險人說明義務與免責條款效力的邏輯關系分析

對于保險合同免責條款效力的司法認定中，程序正義與實質正義缺一不可、不可偏廢?！侗ｋU法》對于保險人明確說明義務的規(guī)定是從“程序正義”的角度保護投保人的知情權；而同時《保險法》及《合同法》等一般法也對于合同條款內容的“實質正義”有所要求。因此，本文認為保險人明確說明義務履行與否并非是認定免責條款能否產(chǎn)生法律效力的最終依據(jù)，免責條款的效力應通過對保險人說明義務的履行和對免責條款內容的司法審查相結合的方式來最終確定。

1. 保險人履行說明義務情形下免責條款效力的認定。保險人締約時若已向投保方就免責條款盡到明確說明義務，應首先采用合同法的“條款訂入合同理論”，認定當事人在訂約時已經(jīng)意識到免責條款的存在，并就此達成了協(xié)議，免責條款就此成為了合同的有效組成部分。然而，這一認定僅是這些免責條款生效的前提條件，訂入合同的免責條款只有經(jīng)過法院對其內容審查認定有效后，方產(chǎn)生法律約束力；反之，若免責條款的內容屬于法律規(guī)定的無效情形，則保險人不能以此對抗被保險人。對于免責條款內容公平性的審查是認定免責條款法律效力不可或缺的步驟。對此，《保險法》第19條與《合同法》等一般法規(guī)則均可成為認定依據(jù)。

（1）適用《保險法》第19條審查條款內容的公平性。《保險法》在第17條規(guī)定了保險人說明義務之后，《保險法》第19條又規(guī)定，免除保險人依法應承擔的義務、加重投保人、被保險人責任以及排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利的格式條款無效。這一條文是審查保險合同免責條款效力的重要法源依據(jù)。若保險合同免責條款的內容實質上“免除了保險人依法應承擔的義務”或“加重了被保險人、投保人責任或排除其依法應該享有的權利”，即使保險人締約時以對此向投保人進行了明確說明，仍不能以該條款對抗被保險人。以《保險法》規(guī)定的“保險人先行支付保險賠償金的義務”為例，保險實務中，很多保險合同將“存在第三者責任”的情況作為免責事由。如車輛損失險合同規(guī)定的“無責免賠”的條款“保險車輛方無事故責任的，保險公司不承擔保險責任”。該條款實質上違背了《保險法》有關保險人應先行給付保險金的規(guī)定，屬于免除保險人的法定義務，應認定為無效。

（2）適用一般法規(guī)則審察條款內容的公正性。除《保險法》第19條之外，認定保險合同免責條款效力時，《合同法》、《民法通則》對于合同條款效力的規(guī)定也應予以考慮。如《民法通則》第55條規(guī)定一項法律行為生效的要件之一是不違反法律或社會公共利益。這是對一般民事法律行為內容的要求，而保險免責條款自然也不得違背這一要求。因此，即便免責條款經(jīng)保險人明確說明成為保險合同的有效組成部分，但若其內容違反了保險法之外的法律或有損于社會公共利益，也應依法認定為無效條款。此外，《合同法》第52條列舉的合同無效的情形中，第5項規(guī)定違反法律與行政法規(guī)的合同無效。因此，若保險合同免責條款違反強制性法律規(guī)范也應認定無效。如《保險法》第26條第1款規(guī)定被保險人進行索賠的訴訟期限為2年。本條款屬于強制性法律規(guī)范。而如果某機動車保險合同規(guī)定投保人應在交通事故處理結案起10日內向保險人提供相關單證，否則保險人有權拒賠，則該條款應認定為無效。

2. 保險人未盡明確說明義務情形下免責條款效力的認定。同理，若保險人對于免責條款未盡明確說明義務，這些條款則被視為未訂入保險合同，但其規(guī)定的內容并非一定無效。而應依據(jù)《法釋（二）》的精神，依據(jù)免責條款的不同類型進行區(qū)分。此外，在因保險為未盡明確說明義務而導致投保人諦約時意思表示存在瑕疵的情形下，《保險法》對此未作特別規(guī)定，此時應依據(jù)一般法規(guī)則為糾紛處理依據(jù)。

（1）不同類型免責條款效力的認定。如前所述，根據(jù)《法釋（二）》的規(guī)定，如果屬于一般的約定免責條款，則該免責條款不產(chǎn)生法律效力；但若保險合同免責條款內容涉及的是對于法定免責條款的重復或是約定的因投保方違反法定或者約定義務保險人享有解除合同權利的條款，這些條款不應因保險人未盡說明義務的程序性瑕疵而喪失法律約束力。

（2）保險事故發(fā)生前免責條款效力的認定：一般法規(guī)則的適用。以上關于保險人未盡說明義務時保險合同免責條款效力的探討主要針對保險事故已經(jīng)發(fā)生的情形。然而，若保險人締約時對于免責條款未盡明確說明義務導致投保人存在重大誤解，合同期間內保險事故尚未發(fā)生時，投保人是否還有其他救濟途徑？《保險法》對此并未進行規(guī)定。此種情形，筆者認為，若保險人違反明確說明義務導致投保人決定締約的意思表示存在瑕疵，應適用《合同法》第54條與《民法通則》第59條，賦予投保人申請變更或撤銷保險合同的權利。

保險人的明確說明義務不僅關涉投保人締約時的“知情權”，也可能關系到其締約的“決定權”。在某些情形下，保險人故意不對某些免責條款向投保人進行明確說明，這可能會使投保人對于合同內容存在“重大誤解”，而這些因素又對投保人最終締約起著決定性作用。此時，應認定投保人締約意思表示存在瑕疵，保險合同的效力處于待定狀態(tài)，投保人既可要求對合同進行變更、補正使之生效，亦可申請撤銷合同。在投保人選擇申請撤銷保險合同的情況下，投保人除了有權要求保險人退還全部保費外，還可依締約過失責任保險人。保險人對于保險合同免責條款的明確說明義務為先契約義務，因此，在此情形下保險人需承擔締約過失責任。

四、 結論

綜上，司法審判中，法院在認定保險合同格式免責條款的最終效力時，不僅需要審查保險公司在簽訂保險合同時是否對這些條款向投保人履行了明確說明義務，還要審查免責條款內容本身是否公平，這兩項標準缺一不可。

這一結論也可給保險合同雙方當事人及保險監(jiān)管部門的監(jiān)管工作帶來若干啟示。首先，對于保險人而言，需要遵循公平原則擬定免責條款，并在與投保人締約時對這些條款進行明確說明；否則，不僅可能因為免責條款無效而承擔賠付責任，也有承擔締約過失責任的風險。其次，對于投保人和被保險人而言，對于保險合同中顯失公平的免責條款，可利用法律武器保護自身利益。

再次，對于監(jiān)管部門而言，在審批保險公司呈交的保險合同免責條款時也應加強對其內容公正性的審查。此外，保險法《法釋（二）》第10條對于法定免責條款不因保險人未盡說明義務而無效的規(guī)定，也可能造成保險公司認為既然將這些法定免責條款納入保險合同與否均不影響其效力，則沒有必要將其寫入合同并履行說明義務。但現(xiàn)實中，由于投保人知識水平的差異，并非所有投保人均全面清晰地了解這些法定免責條款的內容。若保險人不將法定免責條款訂入合同或者不進行明確說明，將嚴重影響投保人對其權利義務的認知。對此，保險監(jiān)管部門應通過行政規(guī)章等規(guī)范性文件明確規(guī)定保險人應將法定免責條款訂入合同，以充分保證投保人對于法定免責條款內容的了解。

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基金項目：2012年度上海市高校青年教師培養(yǎng)資助計劃課題項目（項目號：ZZHD2F12006）；華東政法大學2012年度科研課題（項目號：11H2K033）；中國博士后科學基金資助項目（項目號：2012M511068）；浦江人才計劃資助項目。