法律法制論文精選(九篇)

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第1篇：法律法制論文范文

【摘要】中部崛起戰(zhàn)略是國家的一項重要戰(zhàn)略,實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略是中部崛起的關鍵,但是中部實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的法治環(huán)境建設有待加強。為此,中部地區(qū)必須提高法律意識,完善中部地區(qū)知識產(chǎn)權法制體系,加大行政執(zhí)法與協(xié)作執(zhí)法力度,建立中部地區(qū)知識產(chǎn)權維權體系。

【關鍵詞】知識產(chǎn)權戰(zhàn)略;中部地區(qū);法治環(huán)境

2008年是迎接國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略全面實施的一年,知識產(chǎn)權戰(zhàn)略重點涉及優(yōu)化知識產(chǎn)權制度資源配置、促進知識產(chǎn)權的創(chuàng)造和運用、加強知識產(chǎn)權保護、規(guī)制知識產(chǎn)權濫用、培育知識產(chǎn)權文化等五個方面。[1]

國務院的《實施〈國家中長期科學和技術發(fā)展規(guī)劃綱要(2006—2020年)〉若干配套政策》中指出,我國出臺五項政策,加大創(chuàng)造和保護知識產(chǎn)權的力度,以進一步完善國家知識產(chǎn)權制度,營造尊重和保護知識產(chǎn)權的法治環(huán)境,其中之一是:切實保護知識產(chǎn)權,建立健全知識產(chǎn)權保護體系,加大保護知識產(chǎn)權的執(zhí)法力度,營造尊重和保護知識產(chǎn)權的法治環(huán)境。我國中部經(jīng)濟的發(fā)展,實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略是關鍵。中部知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施就是指中部地區(qū)在考慮到中部六省(湖南、湖北、江西、山西、河南、安徽)地域特征、資源優(yōu)勢和知識產(chǎn)權現(xiàn)狀的基礎上,為了響應國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略、科教興國戰(zhàn)略和中部崛起戰(zhàn)略,通過充分利用知識產(chǎn)權法律制度和知識產(chǎn)權資源,專門針對中部地區(qū)科技、經(jīng)濟和社會發(fā)展中帶有全局性的重大知識產(chǎn)權問題(如知識產(chǎn)權創(chuàng)造、運用、保護和人才等問題)而制定、實施的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略。

1知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境內涵

法治(Ruleoflaw),是指“法的統(tǒng)治”,即法居于國家與社會的統(tǒng)治地位,而不只是國家用法來治(Rulebylaw),更不能說只是國家用法制來統(tǒng)治社會與人民。[3]環(huán)境是一個空間概念,指的是一定范圍內的情況和條件。法治環(huán)境個什么概念?“真正的法治國家與法治社會,國家機器本身也是受法的統(tǒng)治,即受法的制約與監(jiān)督的,而人民作為者是法治的最高主體。社會也不只是處于受治的地位,而且也可以是法治的主體”[4]。法治環(huán)境,一般而言是指一定范圍,主要指一個國家或地區(qū)實施法治的情況和條件。即在一定范圍內是奉行法律之上還是權利之上。有學者認為在現(xiàn)代社會中構成法治環(huán)境的要素至少有四個方面:善法、惡法價值標準的確立、法律之上地位的認同、法的統(tǒng)治觀念的養(yǎng)成、權利文化人文基礎的建立。[5]在當今社會,法治環(huán)境的要素應當包括執(zhí)法情況。

法治環(huán)境是關系到經(jīng)濟發(fā)展,社會穩(wěn)定和人們安居樂業(yè)的重要因素。同樣,法治環(huán)境關系著知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的進程。

涉及知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境主要有以下幾方面的內容:公民法治觀念的強弱;有關知識產(chǎn)權的法律條文科學性、合理性;主管人員對有關知識產(chǎn)權的法律條文的理解程度,解釋合理性;政策的穩(wěn)定程度,影響到法律的執(zhí)行;有關知識產(chǎn)權方面的執(zhí)法人員的素質高低,影響公正性;對有關知識產(chǎn)權的國家慣例、國際公約等了解程度;知識產(chǎn)權的法律知識的認知程度;知識產(chǎn)權行政執(zhí)法的效率;知識產(chǎn)權維權體系的建立等。

2中部知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境現(xiàn)狀分析

知識產(chǎn)權戰(zhàn)略從層次上看,可以分為國家層次、區(qū)域層次、產(chǎn)業(yè)層次或行業(yè)層次和企業(yè)層次。無論哪個層次,知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的實施需要良好的法治環(huán)境。

中部的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的性質特點上與國家層次的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略有相似之處,但要受到國家層次知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的制約。在我國現(xiàn)行的體制下,區(qū)域層次的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略發(fā)揮著獨特的作用,原因主要有三個方面:其一,在我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權制度體系中,知識產(chǎn)權的行政保護是重要的組成部分,因而地方行政部門也是保護知識產(chǎn)權的重要力量,對地方知識產(chǎn)權的發(fā)展有著很大的影響。其二,隨著我國的行政分權化改革和市場化的深入,已經(jīng)成為獲取區(qū)域競爭優(yōu)勢的重要手段。其三,我國地區(qū)之間的差距十分明顯,因而,根據(jù)區(qū)域的具體實際制定實施符合區(qū)域自身發(fā)展特點的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略是必要的。

2.1中部知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境建設的成績。

近幾年來,隨著國家法治建設的進程的不斷加快,中部經(jīng)濟建設的法治環(huán)境建設,取得了良好的效果,僅中部的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境而言,有以下成績:

2.1.1人們對知識產(chǎn)權的法律知識的認知程度在不斷提高。

注:該表的數(shù)字來源于調查結果。

2.1.2實施中部知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的軟硬件環(huán)境基本具備。

首先,近年來,我國先后制定了《商標法》、《專利法》、《著作權法》和《反不正當競爭法》等一系列有關知識產(chǎn)權的法律法規(guī)。中部六省政府也都出臺了一系列保護知識產(chǎn)權的政策法規(guī),有關知識產(chǎn)權的法律法規(guī)體系已經(jīng)基本建立。其次,國家政府部門對知識產(chǎn)權的日益重視和宣傳教育以及中部六省各部門積極采取的各種措施和行動,均加強了人們知識產(chǎn)權的意識,重視和珍重知識產(chǎn)權的氛圍正日益形成。

2.1.3中部地區(qū)知識產(chǎn)權服務體系正在形成。通過多年的建設,專利服務機構、中介服務機構等組織不斷發(fā)展,他們?yōu)楸Ｗo知識產(chǎn)權提供了技術服務支持,豐富了知識產(chǎn)權服務的內容和形式。另外,中部地區(qū)各級政府部門特別是知識產(chǎn)權局都建立了自己的網(wǎng)站,并將有關知識產(chǎn)權的知識要聞、統(tǒng)計信息、專利查詢、申請程序、有關鏈接等內容公布在網(wǎng)站上,網(wǎng)絡平臺基本搭建,政務公開已經(jīng)啟動。

2.2中部知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施的法治環(huán)境的有待改進的方面。

2.2.1中部實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的法律體系有待進一步完善。

中部地區(qū)知識產(chǎn)權的法律體系雖已建立,但還有待進一步完善和健全,知識產(chǎn)權的維權體系還沒真正建立。主要表現(xiàn)有:①法律體系不夠明晰,各法之間或各級法規(guī)之間存在交叉和彼此矛盾的地方,從而導致對于同一知識產(chǎn)權違法行為可能出現(xiàn)不同的審判結果;②有法不依,執(zhí)法不嚴的情況時有發(fā)生,知識產(chǎn)權具體政策落實不到位,知識產(chǎn)權法律監(jiān)督體系的建設還很不完善;③中部六省狹隘的地方保護主義沒被徹底打破,對待省內、省外知識產(chǎn)權的違法、違規(guī)行為采取雙重標準,甚至放縱、包庇本省企業(yè);④知識產(chǎn)權管理隊伍整體水平有待提高,知識產(chǎn)權各主管部門之間的協(xié)作水平不高;⑤知識產(chǎn)權維權特別是跨省跨地區(qū)的維權,成本過高,周期過長,致使一些侵權行為往往不了了之;⑥社會各界對建立知識產(chǎn)權維權體系的參與興趣不大,政府應對國外知識產(chǎn)權糾紛的支持力度不夠等。

2.2.2中部地區(qū)多數(shù)企業(yè)內部的制度建設有待加強。

專利技術、商標必須經(jīng)過法律的授權才能得到法律的保護,才能形成企業(yè)的無形資產(chǎn)。企業(yè)內部完善的制度建設有利于促進知識產(chǎn)權的創(chuàng)造和保護。一些優(yōu)秀的企業(yè)已經(jīng)建立起一套有關知識產(chǎn)權的制度、規(guī)章,但這樣的企業(yè)在中部還相當少,大多數(shù)企業(yè)在知識產(chǎn)權制度建設方面還是空白,知識產(chǎn)權沒有一個良好的內部運作環(huán)境。

2.2.3人們對知識產(chǎn)權的重要性和法律意識雖然逐步提高,但整體知識產(chǎn)權意識還有待快速普及與加強。特別是科技創(chuàng)新中的知識產(chǎn)權意識普遍較弱。

2.2.4從事知識產(chǎn)權司法工作的專業(yè)人員較為匱乏。

目前,中部地區(qū)對于知識產(chǎn)權的案件,有管轄權的中級法院的知識產(chǎn)權審判庭,知識產(chǎn)權專業(yè)畢業(yè)的人員所占的比例不足2%。這雖然由于我國知識產(chǎn)權專業(yè)教育的起步晚、規(guī)模小等,造成我國知識產(chǎn)權人才缺口很大。

3中部實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略,創(chuàng)建良好法治環(huán)境的建議和思考

3.1正確的法律意識是實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的前提。

法律意識是人們關于法律的觀點、思想的總稱,是法律文化的組成部分。在現(xiàn)實社會中,不論是法律的制定,還是法律的執(zhí)行和遵守,乃至違法和犯罪一切涉及法律生活的行為,都要受到一定的法律意識支配。有沒有一個良好的法律意識將會影響法律制度在構建和諧社會中的作用發(fā)揮。因此,加大力度增強公民的法律意識,尤其是有關知識產(chǎn)權的法律意識。

3.2加強法制建設,完善中部地區(qū)知識產(chǎn)權法制體系,創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。

良好的地方立法是中部實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略創(chuàng)建良好法治環(huán)境基礎。一國的法律環(huán)境是所有主體生存和發(fā)展的重要決定因素,尤其是國家用以調整市場主體行為方式的重要手段。許多國家的實踐經(jīng)驗說明,實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略首先應當通過立法,確認并保護知識產(chǎn)權權利人應有的權利。只有權利得到法律保護的認可和保障,企業(yè)或個人才有動力去創(chuàng)新,并申請知識產(chǎn)權保護。

為了適應世界貿易和國內市場經(jīng)濟建設的需要,我國對知識產(chǎn)權保護相關的法律法規(guī)進行了全面的修改,在立法宗旨、權利內容、保護標準、法律救濟等方面更加突出了知識產(chǎn)權制度促進科技進步與鼓勵自主創(chuàng)新的作用。必須認識到法律不僅是用來懲戒違法者的,更是用來規(guī)范人們的行為,創(chuàng)造尊重和保護知識產(chǎn)權的社會風氣的重要手段。

中部地區(qū)各省的地方立法工作經(jīng)過20多年的努力,取得了很大的成績,在經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮了引導、規(guī)范、促進和保障作用。但同時,還存在著立法選項不準確,有些經(jīng)濟發(fā)展急需的法規(guī)未能出臺;在知識產(chǎn)權戰(zhàn)略方面,保護弱勢群體利益的立法還比較薄弱;為實現(xiàn)河南在中部崛起的戰(zhàn)略服務還不自覺。這些問題需要我們認真研究解決。

中部地區(qū)應該充分借鑒國內外先進做法,適時制定和完善與國家知識產(chǎn)權法律法規(guī)相銜接、與中部地區(qū)生產(chǎn)力水平和社會發(fā)展需要相適應的知識產(chǎn)權地方性法規(guī)與政策,盡快建立、完善中部地區(qū)知識產(chǎn)權的法律體系。具體而言,在法律內容方面,需要進一步按照國際準則完善我國的知識產(chǎn)權法律、法規(guī)體系建設,統(tǒng)一、規(guī)范有關知識產(chǎn)權法律問題的描述、鑒定和獎罰等;在法律層次結構方面,需要積極推進各級政府的地方性知識產(chǎn)權立法工作。

3.3加強知識產(chǎn)權司法工作隊伍建設。

目前,中部地區(qū)迫切需要培養(yǎng)一批高學歷、高水平并具有專業(yè)基礎的審判人員。通過開展執(zhí)法專項實踐活動培養(yǎng)、鍛煉一支訓練有素的執(zhí)法隊伍;鼓勵執(zhí)法人員以及管理人員加強政策制度以及業(yè)務理論的學習,提高其針對新形勢下的新執(zhí)法環(huán)境的適應能力;積極提供知識產(chǎn)權執(zhí)法中的經(jīng)費保證、人員保障、工具保障與環(huán)境保障,強化執(zhí)法機關的執(zhí)法手段,提高執(zhí)法水平并減少知識產(chǎn)權執(zhí)法的難度與成本;出臺《知識產(chǎn)權局行政執(zhí)法過錯責任追究制度》,對知識產(chǎn)權執(zhí)法的相關工作與行為規(guī)范化,并形成對執(zhí)法人員的有效監(jiān)督等。

3.4協(xié)調知識產(chǎn)權行政執(zhí)法。

僅僅建立中部地區(qū)知識產(chǎn)權的法律體系是遠遠不夠的,要加大行政執(zhí)法的力度,提高行政執(zhí)法的水平,加強行政與執(zhí)法的協(xié)調配合,提高跨省跨地區(qū)行政執(zhí)法的效率。

知識產(chǎn)權行政執(zhí)法擔負著保護知識產(chǎn)權權利人和有關當事人合法權益的重要任務,發(fā)揮著規(guī)范和整頓市場秩序,改善引進外資環(huán)境,提高引進外資質量和建立誠信社會的重要功能。為此,必須建立跨地區(qū)知識產(chǎn)權聯(lián)合執(zhí)法機制,為中部地區(qū)經(jīng)濟健康發(fā)展提供良好的法治環(huán)境。

協(xié)調中部地區(qū)知識產(chǎn)權執(zhí)法體系主要包括:建立中部地區(qū)聯(lián)合對專利違法行為的打擊和防范機制。對各省已經(jīng)處罰或處理并發(fā)生法律效力的處罰或處理決定,應同時通報相關各省,有關省市要在管轄區(qū)域內的流通領域中予以清除,或防止進入流通領域,避免假冒和侵權行為的蔓延。建立案件受理接收與轉移制度,請求外省市知識產(chǎn)權管理部門處理專利案件的請求人,可以先向本地知識產(chǎn)權局遞交請求書及相關證據(jù)材料,并由本地知識產(chǎn)權局初步審查請求內容和材料,對符合受案條件的請求書,再由本地知識產(chǎn)權局向外省有管轄權的知識產(chǎn)權局轉交。兩地專利行政管理部門在案件處理過程中要加強必要的溝通,對案件處理的結果也要報送移送局備案,從而互相監(jiān)督,增加案件透明度,最大限度避免地方保護及減少當事人維權成本。

3.5建立中部地區(qū)知識產(chǎn)權維權體系。

3.5.1要求中部地區(qū)各級政府和司法機關能夠始終堅持“有法必依,違法必究,執(zhí)法必嚴,公平對待,不搞地方保護主義”的執(zhí)法方針,不斷提高辦案能力與辦案水平。執(zhí)法過程中要堅持“打擊與防范相結合”,“日常執(zhí)法與專項整治、重點打擊相結合”的原則,重點抓好科學研究、商品流通、技術貿易、作品創(chuàng)作傳播等過程中的知識產(chǎn)權保護問題,對大案、要案和典型案件,要重拳出擊,深入調查,力圖從根源上徹底鏟除,對構成犯罪行為的,要依法移送司法機關追究刑事責任。

3.5.2中部地區(qū)知識產(chǎn)權維權體系的建設要求加強協(xié)作執(zhí)法的力度。這里的協(xié)作主要包括兩個方面,一方面是指行政部門與司法機關的協(xié)作,他們之間只有加強溝通,通力協(xié)作,互相配合,才能更好地打擊知識產(chǎn)權違法行為,具體可以成立如聯(lián)合執(zhí)法小組和專案調查小組等形式。另一方面,就是中部六省各政府部門之間的協(xié)作,中部六省在知識產(chǎn)權執(zhí)法方面加強合作,不但可以提高辦案的效率和效果,而且可以大大節(jié)省彼此的資源,顯著提高中部地區(qū)知識產(chǎn)權保護的力度,實現(xiàn)多方共贏。

第2篇：法律法制論文范文

[論文摘要]依法治校是現(xiàn)代法治主義的基本要求和我國《憲法》規(guī)定的依法治國原則在學校教育管理活動中的體現(xiàn)。依法治校的關鍵在于依照行政法的要求對該活動進行程序上和實體上的限制,以實現(xiàn)該活動的理性化、正當化、合理化要求。

1999年《憲法修正案》第13條規(guī)定,中華人民共和國實行依法治國,建設社會主義法治國家。隨著法治建設的不斷深入,我國法律也開始介入學校這個特殊的領域,依法治校已經(jīng)不僅僅是一種口號,而應該成為每個學校、每個教育管理者所必須面對的問題。近10多年來我國先后頒布了《中華人民共和國教育法》(以下簡稱《教育法》)、《中華人民共和國高等教育法》(以下簡稱《高教法》)、《中華人民共和國學位條例》(以下簡稱《學位條例》)、《普通高等學校學生管理規(guī)定》(以下簡稱《高校學生管理規(guī)定》)等多部法律、法規(guī)。10年前某學生因非法同居受到開除學籍的處分似乎是天經(jīng)地義的事,可是今天學校卻因此面臨被訴的風險;10年前學校不授予某學生學位可以被視為行使自主管理權,可是今天司法機關已經(jīng)開始介入此類糾紛之中。這一切都說明傳統(tǒng)的教育觀念與當今的法治思想之間產(chǎn)生了諸多的矛盾:一方面受傳統(tǒng)觀念的制約,受教育者基本上不愿意也缺乏法律手段就其所受到的不合理的管理向法院提訟,使得受教育者的合法權益得不到有效的司法保護;另一方面,由于相關法律條文的缺失,非教育專家的法官主動大規(guī)模地介入學校教育領域,從而對學校的自主管理權構成了嚴重挑戰(zhàn)。為了解決這些矛盾,筆者認為,當前從學校管理者的角度應當主動適應現(xiàn)代法治的要求,遵循法治的原則與思想進行各種教育管理活動,將依法治校真正落到實處。

一、依法治校的必要性

(一)依法治校是現(xiàn)代法治主義的要求

學校對受教育者享有處于法律豁免狀態(tài)的自主管理權,這是近代法治主義中“特別權力關系不受法律調整”觀點的集中體現(xiàn)。學校對學生享有無限制的自主處分權,不論該權力行使的程序是否公正、實體結果是否正義,都完全處于司法審查的豁免狀態(tài),這種觀點有利于保障學校辦學的自治權和自,但卻忽略了一個簡單的現(xiàn)代法治原則“任何不受控制的權力都將導致專制的高度可能性甚至是必然性”[1]。傳統(tǒng)的教育觀念導致學校在教育管理中濫用自由裁量權等現(xiàn)象普遍存在,對受教育者造成終生難以愈合的創(chuàng)傷。因此,現(xiàn)代法治主義認為“自由裁量是根據(jù)合理和公正的原則而不是根據(jù)個人的好惡做事;自由裁量權不應是專斷、含糊不清的權力,而是法定的、有一定法律約束的權力”[2]。由此可見,特別權力理論已經(jīng)為現(xiàn)代法治主義普遍拋棄,任何權力都必須納入法治的軌道。

(二)依法治校能夠實現(xiàn)現(xiàn)代人類的基本權利——受教育權

受教育權是我國憲法賦予公民的基本權利。隨著知識經(jīng)濟的來臨,它更成為公民享有其它權利的基礎。受教育權的缺失將導致勞動權的被限制與被剝奪,進而影響公民其它財產(chǎn)權的實現(xiàn);受教育權的缺乏將影響人們運用現(xiàn)代傳播技術進行交流,從而導致公民言論自由權得不到完整的實現(xiàn);受教育權的缺陷還將降低受教育者的社會評價,從而對公民的名譽權、榮譽權造成負面影響。可見受教育權對于公民而言可謂牽一發(fā)而動全身,學校教育管理對公民的影響可謂終身而深遠,將其納入法治的范疇是現(xiàn)代法治主義的應有之義。

(三)依法治校是WTO基本規(guī)則的反映

隨著中國加入WTO,國際化的法治主義也對我國產(chǎn)生了深遠的影響。WTO的重要法治理念“司法最終救濟原則”已經(jīng)為我國的立法所接受。該原則要求權利受侵害后要窮盡所有的救濟方法應當以司法救濟作為最終的保障。可見學校教育管理已不是孤立的、不受約束的活動,而應當以法治為基礎,將依法治校作為溶入國際大家庭的必要途徑。

二、依法治校的現(xiàn)實可能性

上文已經(jīng)從3個方面論述了學校教育管理納入法治范疇實施依法治校的必要性,但它是否具備現(xiàn)實可操作性呢?筆者認為依法治校已經(jīng)具備相應的法律理論基礎。上文所述的我國憲法中“依法治國”的規(guī)定和WTO的“司法最終救濟”原則都回答了這一問題。同時,《教育法》第28條規(guī)定,學校享有對受教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分的權利。《高教法》第53條規(guī)定,高等學校學生的合法權益,受法律保護。《學位條例》第2條規(guī)定,公民可以按照本條例的規(guī)定申請相應的學位。《高校學生管理規(guī)定》第15-38條規(guī)定,學校可以依法規(guī)定對學生進行各種學籍處理。第62條規(guī)定,對犯有錯誤的學生,學校可視其情節(jié)輕重給予紀律處分。從以上法律、法規(guī)中,我們不難看出學校的教育管理權不是自然產(chǎn)生的,不是與生俱來的,而是一種法律授權或賦予的法定權力,它既不可能是一種絕對自由裁量權,也不可能享有法律豁免的特權。由此可見,依法治校是有充分的法學思想、現(xiàn)代法治基本精神、法律原則作為其存在的基礎,是法治主義中必不可缺的。

任何組織、個人都不是孤立地存在于社會之中,它必將與其它法律主體產(chǎn)生千絲萬縷的聯(lián)系,從而置于整個國家法律體系之中。因此現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)、規(guī)章、制度都將成

為我們依法治校的基石。在“湖南外語外貿學校非法同居案”和“懷孕女生被開除案”中,法院在審理時均適用了《中華人民共和國民法通則》的有關規(guī)定;在中小學教育中還涉及到未成年人保護的法律規(guī)定;另外學校教育還可能涉及到婚姻、家庭、選舉、契約等方面的法律規(guī)定。可見依法治校決不僅僅是依某部法或某幾部法來治校,而應當建立以行政法為核心、教育法為指導、其它法律、法規(guī)為補充的綜合法治體系,真正實現(xiàn)依法治校的要求。

三、依法治校應當注意的幾個問題

(一)程序公正

現(xiàn)代法治主義追求的是公正,其中“程序公正是最大的公正”這一觀點已經(jīng)為大多數(shù)法治國家所接受。法律的任務是用公正的程序推導出法律真實,并用這一法律真實對客觀事實作出法律上的判斷,因此不公正的程序必將導致不公正的實體結果。西方國家很早就認可了這個觀念,在“狄克遜訴亞拉巴馬州高等教育委員會案”、“戈斯訴洛伯茲案”、“佩蒂訴倫敦大學案”中,教育機構均因為程序失當而敗訴。然而我國傳統(tǒng)法律觀念卻認為實體結果的公正才是最重要的,為了所謂“公正”的實體結果可以違反某些法定程序,例如某學者公開宣稱“真實的犯罪嫌疑人的口供即使是通過刑訊逼供獲得的,也應當為法院所采信”。這充分說明了時至今日尚有人仍然忽視程序公正的重要性。這一點在學校教育管理活動中尤為明顯,也因此產(chǎn)生了諸多糾紛。在北京大學、中國科技大學、武漢大學等高校中發(fā)生的多起因學籍、學位處分所引起的訴訟中,學校敗訴的理由無一不是程序不當。這些實例應當引起學校管理者的警覺,充分重視程序公正的重要性。筆者認為,在學校教育管理活動中應當重視以下一些程序,才能盡可能保證其公正性。

1.充分說明理由的程序。它要求學校在作出任何管理決定時應當附加說明該決定的充分理由,這是依法治校的一項基本要求。英國學者韋德強調,某個行政決定沒有說明理由,行政機關將很難使這樣的決定正當化[3]。美國聯(lián)邦最高法院也認為,沒有說明理由的行政決定意味著違背正義的要求,說明理由是良好行政的基本要素之一,是一項憲法性要求[4]。綜合中西方法律觀點,說明理由至少具備以下意義:它表明在形式上決定是理性思考的結果,有利于增強人們對決定合理性的信任;它對那些不滿決定而準備申訴的當事人可以使他們考慮申訴的理由;它能夠體現(xiàn)程序公開的價值,體現(xiàn)對當事人人格與尊嚴的尊重;它對于裁判者意味著在作出決定時必須排除肆意、專斷、偏私等因素。可見說明理由是程序體現(xiàn)公正的必要條件之一,不說明理由的決定總是與任性、專橫、濫用權力相聯(lián)系,人們將不可避免地對該決定的公正性喪失信心[5]。

2.預先申辯的程序。它要求學校在進行教育管理活動尤其在作出處分決定時,應當在作出決定之前給予受處分者至少一次的申辯機會。申辯是任何法律行為的必備程序之一,因為受處分的當事人不是某種法律關系的客體,而是可以進行理性思考的平等主體。裁判者不應當對受處分者有任何偏見或先入為主,應當提供機會讓受處分者進行申辯并采納其合理的解釋。有些學校規(guī)定對學生的紀律處分應當在24小時內決定,這顯然是剝奪了受教育者的申辯權利。

3.以充分有效的實質性證據(jù)支持決定。法治主義的基本要求是以合法的證據(jù)推導法律真實,任何真實均應建立在有效證據(jù)之上。它要求學校在作出任何決定時應當掌握充分的實質證據(jù),切不可僅僅接納傳聞或道聽途說的證據(jù),也不可接納正在接受審查的證據(jù)。僅僅以傳聞作為證據(jù)的任何教育管理活動都會被法院的,例如僅僅因為學生在考試時東張西望即認定考場舞弊,或僅僅因為某人的口頭反映就作出紀律處分都是不負責任的決定,若因此引起的訴訟作為學校只有一種結果——敗訴。因此,這一程序還要求學校在作出決定前應當將相關的事實證據(jù)記錄在案,建立完整的案卷制度,并且僅能根據(jù)記錄在案的事實和理由作出決定。

(二)教育優(yōu)先

法律所具備的六大功能中,教育功能與懲罰功能是相互對應的兩大重要功能,這二者相比較,教育功能應當優(yōu)于懲罰功能。本著“治病救人,懲前毖后”的指導方針,在法治主義中應當堅持教育優(yōu)先的原則。尤其在學校教育管理活動中,根據(jù)《教育法》的規(guī)定,學校的根本任務是教育和培養(yǎng)合格的社會主義建設者和接班人,這也要求學校在其教育管理活動中必須堅持教育為主的原則,獎勵和懲戒都只能作為教育的手段而已。因此它要求學校在作出決定時應當遵循以下幾個標準:(1)從輕標準。即在可處分可不處分時應不處分,處分可輕可重時應給予較輕的處分;反之在可獎勵可不獎勵時應給予獎勵,獎勵可輕可重時應給予較重的獎勵。這是法治中從輕兼從新原則在學校教育中的體現(xiàn)。(2)綜合考慮標準。即學校所作出的獎勵或處分決定應當與學生的行為性質、目的、后果相聯(lián)系,并綜合考慮其一貫的表現(xiàn),不能畸輕、畸重。這是現(xiàn)代法治主義中適當性原則在學校教育中的體現(xiàn)。

(三)尊重既往判例與習慣

既往的判例與習慣應當成為人們今后所模仿的對象,這就是古人所謂的“前事不忘,后事之師”。受教育者總會根據(jù)以往同類事件學校所作出的

決定來作為自身行為選擇的依據(jù)。法的預測功能也告訴我們前例與后循是密不可分的。如果既往的判例與習慣不被尊重,裁判者根據(jù)個人喜好對同一情形作出不同決定,必然導致人們對既有規(guī)則的尊嚴性、權威性、嚴肅性產(chǎn)生懷疑[6]。這一點在我國司法實踐中是有慘痛教訓的,應該引起學校管理者的重視。這也就要求學校在教育管理活動中應當根據(jù)以往同類事件的判例,根據(jù)教育活動中公認的良好習慣,對現(xiàn)今的事件作出正確、合理的決定。“大膽創(chuàng)新”是必要的,但“蕭規(guī)曹隨”也是不可或缺的。當然,既往的規(guī)則不可能是一成不變的,“墨守成規(guī)”顯然是不負責任的,但是當既往的判例與習慣和現(xiàn)今的情況發(fā)生沖突時,學校應當首先修改既有規(guī)則,再根據(jù)修訂后的規(guī)則作出決定。因為規(guī)則必須受到尊重,這也是“法不朔及既往”原則的體現(xiàn)。

(四)異議導致執(zhí)行停止

在行政法中,為了保障一般行政行為的連續(xù)性,通常規(guī)定在行政復議、行政訴訟期間不停止已作出的行政決定的執(zhí)行[7]。但是學校對受教育者的教育管理活動并非一般的行政行為。如上文所述,受教育權涉及公民的諸多權利,并廣泛牽涉國家、社會的利益,同時該行為具有階段性和時間性,錯誤的教育管理活動不立即停止,即使今后得到糾正,也將給受教育者造成終生無法彌補的損失。筆者認為,學校教育管理活動應當屬于《行政訴訟法》第44條、《中華人民共和國行政復議法》第21條規(guī)定的不停止執(zhí)行的例外情況,在受教育者對該行為提出任何異議的同時應當立即停止執(zhí)行該決定。

四、依法治校應當遵循教育規(guī)律

我們強調法律必須介入學校教育管理領域,強調必須實行依法治校,但并不等于說可以不顧教育規(guī)律,簡單粗暴地干涉學校的自治權、自。教育是一項特殊的社會活動,它有自身獨特的運行規(guī)律和發(fā)展模式,任何不尊重客觀規(guī)律的行為都是錯誤的。法院不是一個教育機構,法官也不是教育專家,它們對學校教育管理的認識水平肯定不及教育當局,因此一味強調法治對學校教育管理的全面介入而忽視教育本身的客觀規(guī)律的觀點是片面的、錯誤的。司法機構對學校教育管理活動的干涉和審查應當堅持普通行為不干涉和有限范圍審查原則。法律是用于追求公平和正義的,但并非實現(xiàn)所有公平的有效途徑,因為司法審查和干涉是需要成本的,對于那些影響甚微的教育管理行為提供司法保護,無疑是對有限資源的極大浪費。筆者強調,一方面,依法治校主要應當依靠學校自身轉變觀念,依照法治原則主動、積極地采取措施,完善現(xiàn)存的治校理念和方法;另一方面,依法治校還應當遵循教育規(guī)律,尊重學校教育管理的自治權、自,保障學校依法制定校內規(guī)章制度和依法進行教育管理的權力。這2方面的有效結合要求只有在學校的教育管理活動嚴重損害受教育者的合法權益,明顯與現(xiàn)代法治思想相背離時,我們才可以動用司法這一最終救濟手段。也只有這樣,我們才能做到在遵循客觀規(guī)律,尊重教育的專業(yè)性和特殊性的基礎上有效實現(xiàn)依法治校。

[參考文獻]

[1]王錫鋅.行政程序理性原則論要[J].法商研究,2000,18-24.

[2]韋德.行政法[M].徐炳譯.北京:中國大百科全書出版社,1996.373-374.

[3]韋德.行政法[M].徐炳譯.北京:中國大百科全書出版社,1997.153-154.

[4]王名揚.美國行政法[M].北京:中國法制出版社,1994.56-57.

[5]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學出版社,1999.116-1173.

第3篇：法律法制論文范文

[論文關鍵詞]非物質文化遺產(chǎn) 法律保護 保護機制

一、非物質文化遺產(chǎn)的界定

（一）非物質文化遺產(chǎn)的含義

“非物質文化遺產(chǎn)”，又稱“無形文化遺產(chǎn)”，是相對于“有形文化遺產(chǎn)”而言的。根據(jù)相關立法，非物質文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關的實物和場所。包括：第一，傳統(tǒng)口頭文學以及作為其載體的語言；第二，傳統(tǒng)美術、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；第三，傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；第四，傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；第五，傳統(tǒng)體育和游藝；第六，其他非物質文化遺產(chǎn)。屬于非物質文化遺產(chǎn)組成部分的實物和場所，凡屬文物的，適用《中華人民共和國文物保護法》的有關規(guī)定。

（二）非物質文化遺產(chǎn)的法律特征

第一，非物質性或無形性。這里的物質性首先是指人們的理念、情感、技能、才智、知識以及生活狀態(tài)，它本身具有無實體性或無形性，但是它可以通過人或物表達、體現(xiàn)和展示出來，成為人們能夠感受、認識和共享的客觀現(xiàn)象。其次是指表現(xiàn)形式或者類型，包括特定的語言、傳統(tǒng)表演、技藝、儀式、習俗、歲時節(jié)令等，以及與上述表現(xiàn)形式相關的器具、實物和文化空間。第二，特定民族性。非物質文化遺產(chǎn)是特定民族在一定地域長期的共同生產(chǎn)、生活中，逐漸形成的體現(xiàn)該民族成員的思維方式、行為方式具有本民族特色的文化。第三，傳承性。非物質文化遺產(chǎn)之所以稱作“非物質”是因為其沒有將其文化內涵用物質的形式固定下來，同時基于非物質文化遺產(chǎn)的獨特性，其也無法用物質形式固定下來。究其存在與傳承的特點而言，主要是依靠傳承的個人、群體以及民族的技藝。口傳心授，約定俗成。其存在和流傳與孕育它的人文環(huán)境和自然環(huán)境密切相關，并沒有明顯的時代性，也不必依賴先進的傳播手段。

二、我國非物質文化遺產(chǎn)的現(xiàn)行保護狀況

（一）現(xiàn)行有關法律規(guī)范文件和地方性法規(guī)不完善

我國對非物質文化遺產(chǎn)保護的法制還不健全，沒有建立起與之配套的法律保護體系。現(xiàn)有的規(guī)范性文件中，僅在2011年頒布了《非物質文化遺產(chǎn)保護法》。而地方性法規(guī)中，最早的是2000年《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》，由此看出，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)把非物質文化遺產(chǎn)作為法律保護的對象被散亂分布在有關法律法規(guī)中，且以地方法規(guī)和地方規(guī)章保護為主，法律規(guī)范的效力層次底，這對我國的非物質文化遺產(chǎn)保護工作造成了極為不利的局面。如我國的《花木蘭》被美國迪斯尼公司改編成動畫片《花木蘭》，其故事情節(jié)與人物刻畫嚴重歪曲了我國民間傳統(tǒng)文學，但由于缺乏明確的國內法依據(jù)，而無法保障和主張在非物質文化遺產(chǎn)上的利益。再如，“端午節(jié)”作為一種無形文化標志，起源于我國，以紀念愛國詩人屈原為主。而韓國申報的“江陵端午祭”2005年11月24日被聯(lián)合國教科文組織正式確定為“人類傳說及無形遺產(chǎn)代表作”。因此，“端午節(jié)”這一非物質文化遺產(chǎn)就由我國和韓國共享。以上實例理應引起我國行政立法機關的重視，加快我國非物質文化遺產(chǎn)的立法步伐以適應我國非物質文化遺產(chǎn)保護的需要。

（二）行政執(zhí)法力度不大，非物質文化遺產(chǎn)未得到有效保護

長期以來，我國非物質文化遺產(chǎn)主要是采取行政保護模式，但由于我國民間文化歷史悠久、種類繁多，有關部門不夠重視，普查工作力度不大，導致對非物質文化遺產(chǎn)整體狀況、存在種類、數(shù)量和消失的狀況認識不清，缺乏深入和廣泛的了解，以致很多珍貴的非物質文化遺產(chǎn)及其生存環(huán)境受到嚴重威脅，例如，云南大理為修公路而拆遷唐代古城墻，正在擴建的公路，使古代關隘龍首關變得面目全非，僅剩的幾段城墻也危在旦夕，而面對村民的質問，相關文化部門和交通部門并未給出一個足以令人信服的理由。在村民們看來，這樣的施工方案將使龍首關遺址遭到嚴重破壞乃至消失，使大量的旅游事業(yè)失去一個極具歷史、文化和旅游開發(fā)的亮點。同時，我國的申報非物質文化遺產(chǎn)工作也相對滯后，比如陜西戶縣的農民畫、陜北的安塞腰鼓、青海同仁的熱貢藝術、壯族的“三月三”、云南傣族的潑水節(jié)等，在數(shù)量上明顯占有世界總量的很大份額，但仍沒有申報成功。

三、我國非物質文化遺產(chǎn)法律保護機制的完善

（一）非物質文化遺產(chǎn)民事法律保護的完善

1.《非物質文化遺產(chǎn)保護法》的性質

鑒于非物質文化遺產(chǎn)自身的特性，它體現(xiàn)的利益既有公共利益、公共關系，又有私人利益、個人權利。為此，對于專門針對非物質文化遺產(chǎn)立法中的《非物質文化遺產(chǎn)保護法》究竟如何定位其法律地位，學術界存在一定的分歧。一些學者認為，《公約》沒有明確非物質文化遺產(chǎn)的權利主體，只強調了政府在保護非物質文化遺產(chǎn)中的主導作用，并沒有賦予非物質文化遺產(chǎn)以私權屬性，故非物質文化遺產(chǎn)不屬于私有財產(chǎn)，而屬于政府介入的公權力；此外，有學者基于我國有關非物質遺產(chǎn)保護的法律規(guī)范具有濃厚的公權色彩以及非物質文化遺產(chǎn)無法歸結為個人的私有財產(chǎn)認識，認為非物質文化遺產(chǎn)不具備私權特征；有學者認為，大多數(shù)的非物質文化遺產(chǎn)具有以口授和行為傳承的特點，因而非物質文化遺產(chǎn)權屬于私權性質，從法律部門的劃分看，屬于民法部門。筆者認為，《非物質文化遺產(chǎn)保護法》是一部具有私權性質的法律，應定位為私法。因為，非物質文化遺產(chǎn)通常是由民族集體創(chuàng)作并世代相傳，不同地域，不同地理環(huán)境及不同歷史經(jīng)歷的民族其非物質文化遺產(chǎn)具有不同的文化特性，其表現(xiàn)形式也精彩紛呈。此外，非物質文化遺產(chǎn)是一種智力勞動成果，具有財產(chǎn)價值屬性，涉及到產(chǎn)權的確認、利益的歸屬、權利人的利益保護等問題。從私權保護的角度以激勵非物質文化遺產(chǎn)所有人的積極性，尤其是傳統(tǒng)的口頭文學、表演藝術、美術及傳統(tǒng)的手工藝、醫(yī)藥等知識和實踐活動等，私權保護更利于我國非物質文化遺產(chǎn)的保護。

（二）程序方面，引入民事公益訴訟制度，切實保護當事人權益

非物質文化遺產(chǎn)具有特定民族性，即集體性的特點，以民歌為例，民歌作品包括原生作品和派生作品，當前民歌已經(jīng)進入公有領域，很難確定其作者，也就不存在公開發(fā)表權，有關法律也只是作了必須署名作品的來源民族、群體或區(qū)域的原則性規(guī)定。我國《著作權法》保護派生作品的著作權，且派生作品的作者相對來說容易確認，但卻導致流傳群體的合法權益容易被忽視，這就有必要引入民事公益訴訟制度，以保護處于弱勢地位的民間流傳群體相關的人身權和財產(chǎn)權。這里的民事公益訴訟并不是與現(xiàn)行民事訴訟并列的訴訟制度，而是包含在民事訴訟的一種形式，該制度可借鑒完善后的行政公益訴訟制度進行具體規(guī)定。

（三）非物質文化遺產(chǎn)行政法律保護的完善

1.加強行政立法，規(guī)范政府保護非物質文化遺產(chǎn)的行為

政府在非物質文化遺產(chǎn)保護中承擔著大量的作為義務，如果不積極作為，將會造成非物質文化遺產(chǎn)的嚴重流失和破壞。因此，政府行為既要合理，更要合法。在非物質文化遺產(chǎn)保護過程中引入聽證制度，對國家機關工作人員在保護和管理非物質文化遺產(chǎn)過程中的失職行為給予行政處分，當其行為達到嚴重社會危害性并構成犯罪時應將其交與司法機關進行制裁。

2.加大行政執(zhí)法力度，使非物質文化遺產(chǎn)得到切實保護

在當前我國非物質文化遺產(chǎn)保護模式下，政府應積極發(fā)揮其主導作用，并鼓勵民眾積極參與到非物質文化遺產(chǎn)的保護中來。各級有行政執(zhí)法權的文化行政部門應在各自的職責范圍內依法行政，在保持、尊重、搶救、弘揚、傳承非物質文化遺產(chǎn)的同時，注重對它的合理開發(fā)與利用。對于破壞非物質文化遺產(chǎn)的行為給予行政處罰，做到有法可依、違法必究，執(zhí)法必嚴，使非物質文化遺產(chǎn)得到切實保護。

第4篇：法律法制論文范文

在我國的教育機制當中，其中最重要的一點就是思想政治教育。思維是行動的先導，只有擁有健康的思想，才能指導自己正確的行為。在高中階段，設置一些法律知識的教育是豐富政治課的教學資源的必然要求，同時也是促進學生思想政治全面發(fā)展的有效途徑。學生通過學習、掌握一些法律知識，可以強化他們的法律意識，因此，在政治課的教學中，教師要不斷地向學生滲透一些法律知識，以補充政治課程中的教學內容，豐富政治課堂教學的資源，從而讓政治課的教學達到思想道德教育和法律知識教育相結合的雙重教育作用，促進學生全面健康的發(fā)展，為提高政治課堂的教學效益服務。

二、結合案例進行教學，讓教學更具說服力

在教學法律知識的時候，結合具體的案例教學具有特殊的意義。因為在對案例進行必要的分析與探究時，既能使法律條文更加的生動、具體，而且這些真實存在的案件又可能對法律的條文提出一定的挑戰(zhàn)，引發(fā)學生的思考，提高學生對相關法律的認識和理解。此外，案例教學也有助于“活化”政治教材，而且還能夠改革過去傳統(tǒng)的教學模式，有效地解決理論知識與實際生活相聯(lián)系的問題，逐漸提高學生分析問題和解決問題的能力；將現(xiàn)實生活中發(fā)生的一些實例引入到政治課堂教學中，能增強學生學習政治知識的主動性、積極性，激發(fā)他們學習的興趣，有效地促進教學相長，為構建高效率的政治課打好堅實的基礎。比如，在組織學生探究“依法辦事，樹立社會主義的權利義務觀”的相關內容時，為了更好地突出教學效率，讓學生更好地吸收這些知識點，教師就可以舉一些現(xiàn)實生活中的鄰里關系，特別是居民樓中上下樓層之間的相處關系。學生也舉了很多這方面的真實案例，通過學生間的討論、分析等，讓學生知道了依法辦事的重要性：依法辦事關系到國家與社會的安定，同時也關系到每個公民的切身利益。把權利與義務統(tǒng)一起來，樹立起社會主義的權利義務觀，是實行依法治國的思想基礎。讓學生掌握一些與自身實際生活相關的法律知識，逐漸地促使學生養(yǎng)成遵守法律的好習慣，讓學生在行使權力的時候能夠依法辦事，自覺地去履行相關的權利和義務的理念。

三、在實踐中深化學生的法制意識與觀念

學習政治知識切忌死記硬背，因為死記硬背的收獲是微乎其微的，因此，在傳授法律意識的時候，教師要寓法制教育于豐富多彩的實踐活動當中，這樣不但能讓政治課堂“活”起來，而且還能夠激發(fā)學生積極參與的熱情。比如，在課堂教學中，教師可以組織學生模擬選舉人民代表或者模擬法庭；討論一些關于“青少年應該如何維護好自己的合法權益”的辯論賽；也可以讓學生自編一些法制小報展評的知識競賽等。這些實踐活動的開展既能活躍課堂的教學氣氛，還能鍛煉學生的實踐能力，促使課堂教學達到預期的效果。實踐活動的開展也能夠提高學生的學習能力，

四、結語

第5篇：法律法制論文范文

【關鍵詞】藥品廣告;法律規(guī)制;監(jiān)管

藥品作為一種特殊商品,是用來治療、預防和診斷人的疾病的產(chǎn)品,關系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費者獲取藥品信息的主要途徑之一,但其具有信息不對稱的特性,消費者處于信息弱勢地位,因此世界各國政府都對其予以規(guī)制。我國也不例外,對藥品廣告進行規(guī)制的法律主要有《廣告法》、《反不正當競爭法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標準》等,其中規(guī)定處方藥只能在專業(yè)期刊上廣告,非處方藥可以在大眾媒體上廣告;藥品廣告必須事先獲得審批,獲得藥品廣告批準文號等等。盡管法律對藥品廣告給予了特別的重視,但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。

1違法廣告的表現(xiàn)形式

1.1從違反藥品廣告監(jiān)管方面看違法廣告主要有未經(jīng)審批擅自廣告、擅自篡改審批內容、違反禁令廣告。據(jù)統(tǒng)計,2005年9月至10月,各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門依法通報批評并移送同級工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次,在這些違法藥品廣告中,未經(jīng)審批擅自的為10345次,占違法廣告總數(shù)的92.4%;擅自篡改審批內容的有790次,占總數(shù)的7.1%;禁止廣告的63次,占總數(shù)的0.5%[1]。

1.2從違法廣告的內容及形式看違法廣告主要有如下表現(xiàn):自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用;片面利用名人或患者形象做廣告;憑空杜撰獲得所謂國內外大獎,謊稱攻克國家或者國際醫(yī)學難題;法律禁止的治療腫瘤等7個方面的藥品廣告依然不斷;一些醫(yī)療機構打著專家坐診、專科門診、特色醫(yī)療等招牌,夸大宣傳,推銷所謂“特效”藥品;濫用廣播咨詢節(jié)目,以新聞報道、健康欄目、健康熱線等形式出現(xiàn),內容卻涉及醫(yī)療機構名稱、藥品名稱、醫(yī)療器械及產(chǎn)銷商名稱,誤導病患者。

2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析

2.1法律規(guī)范不完善雖然關于藥品廣告的法律規(guī)范種類繁多,但是藥品廣告法律規(guī)范的內容仍然不完善。如《廣告法》中有關虛假廣告的規(guī)定過于簡單,既沒有明確的概念,又沒有具體的認定標準,實際操作難度大。對明顯虛假的廣告判定起來比較容易,而對那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內容是真實的,只是在某一個方面表述是虛假的,能否把整個廣告認定為虛假廣告,即達到何種程度才算虛假廣告,廣告法沒有在這方面做出規(guī)定,致使查處案件時難以定性,若定為部分虛假則難以計算廣告費用,最后以未到工商部門辦理手續(xù)擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結此案,影響了查處力度。

2.2監(jiān)管主體不統(tǒng)一我國目前的藥品廣告監(jiān)督體制中,藥品廣告的管理機關是工商部門,省級以上藥品監(jiān)督管理部門負責藥品廣告批準文號的審批。《中華人民共和國藥品管理法》第六十二條規(guī)定:“省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門應當對其批準的藥品廣告進行檢查,對于違反本法和《中華人民共和國廣告法》的廣告,應當向廣告監(jiān)督管理機關通報并提出處理建議,廣告監(jiān)督管理機關應當依法做出處理。”根據(jù)這條規(guī)定,藥品監(jiān)督管理部門有責任對藥品廣告進行監(jiān)督檢查,但卻無權直接處理,需由工商部門依法進行處理。因此醫(yī)藥廣告的審批和管理分屬兩個不同部門,部門之間缺乏協(xié)調監(jiān)督機制,合力難以形成,也是導致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。

2.3經(jīng)濟利益的驅使目前醫(yī)藥廣告主,無論是藥品的生產(chǎn)銷售商,還是藥品的使用單位——醫(yī)療機構,都是參與市場競爭的主體。在優(yōu)勝劣汰的市場經(jīng)濟體制下,面對激烈的競爭,那些小型醫(yī)藥企業(yè)和小型醫(yī)療機構在資金、人員和技術設備上自然處于劣勢,一方面他們研發(fā)能力低,輕研發(fā)重營銷,因此缺少高質量的產(chǎn)品和技術;另一方面他們?yōu)榱藫屨枷M市場并獲取經(jīng)濟利益,頻頻虛假醫(yī)藥廣告。

虛假醫(yī)藥廣告在媒體的泛濫,并非中國特有現(xiàn)象。經(jīng)濟利益的驅使是造成這種現(xiàn)象的重要原因。老百姓對于藥品知識掌握甚少,不能夠憑借掌握的日常知識去判斷所有的藥品,因此,在廣告主,廣告者和受眾之間,其資源和權力結構顯然是一種不對稱的關系。如果缺少完善的管理和制約機制,這種不對稱性勢必影響大眾傳媒保持其理論層面上應有的社會公共性。廣告者——大眾傳媒需要經(jīng)濟上對其進行輸氧輸血,這是有目共睹的事實,如果沒有廣告的支持,電視網(wǎng)和廣播網(wǎng)的節(jié)目不會成為免費的產(chǎn)品,而報紙也會相應貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入,勢必會影響到傳媒的獨立性,甚至引發(fā)一系列的社會問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個月內增高5公分”等廣告的荒謬與虛假,只不過是為經(jīng)濟利益的驅使,它們放棄了“把關者”應有的責任而為其大開綠燈,乃至于推波助瀾[2]。

2.4對違法藥品廣告不同主體的處罰不合理,處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規(guī)定,未經(jīng)廣告審查機關審查批準,廣告的,由廣告監(jiān)管機關責令負有責任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者停止,沒收廣告費用,并處廣告費用l倍以上5倍以下罰款。

筆者認為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序,對違法廣告人主要以行政責任處罰是適當?shù)?但是,不能對各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補償原則,但應當遵循過罰相當?shù)脑瓌t,違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的,因此過錯程度也不同。廣告費是廣告經(jīng)營者、廣告者的違法收入,是他們進行違法廣告行為的原動力,以此為標準對他們進行處罰是可以的。但對于廣告主,擅自的藥品廣告內容大多是虛假的或引人誤解的,因廣告給廣告主帶來的收入一般遠遠超過廣告費用,而與廣告費用也沒有直接的關系[3]。另外,根據(jù)《藥品管理法》,藥監(jiān)部門對其也僅能處以“撤銷廣告批準文號”和“一年內不受理該品種的廣告審批申請”的處罰。這些處罰對于大部分違法廣告主來說“無關痛癢”,不能產(chǎn)生震懾作用。

3發(fā)達國家藥品廣告法律規(guī)制經(jīng)驗借鑒

3.1美國美國是當今世界上廣告業(yè)最發(fā)達的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業(yè),美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。

3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機構對藥品廣告的監(jiān)管職能 非處方藥的廣告由FTC進行審批和監(jiān)管,處方藥的廣告由FDA進行審批和監(jiān)管,這樣既有利于FDA從專業(yè)角度對處方藥進行有效的監(jiān)控,也可以避免同一藥品廣告由不同部門進行監(jiān)管所帶來的弊端。1962年,美國國會通過了FDCA《聯(lián)邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案,將處方藥廣告管理權從聯(lián)邦貿易委員會(FTC)移交給了FDA,要求處方藥廣告主在廣告首次后,將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監(jiān)督的一部分提交給FDA,并在FDCA中作了一些簡要的規(guī)定,特別強調處方藥廣告應包括關于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。

3.1.2對違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監(jiān)管的重點。美國聯(lián)邦貿易委員會規(guī)定,凡是“廣告的表述或由于未能透露相關信息而對理智的消費者造成錯誤印象的,同時這種錯誤印象又關系到其所宣傳的產(chǎn)品、服務的實質性特點,這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此,無論是直接表述,還是暗示信息,廣告者都要負責。

另外,美國人的訴訟意識很強,如果有觀眾發(fā)現(xiàn)違規(guī)廣告,就會告知聯(lián)邦通訊委員會,通訊委員會則會出面調查此事。該委員會有權對違規(guī)嚴重的任何電視臺吊銷執(zhí)照。聯(lián)邦貿易委員會也設立了專門的電話熱線和網(wǎng)站,接受消費者有關虛假藥品和醫(yī)療廣告等的投訴。一旦聯(lián)邦貿易委員會判定某一廣告為欺騙性廣告,可以要求廣告者馬上停播,并責令其更正的廣告。如果廣告者繼續(xù)播出違法廣告,將被處以高額罰款。同時,聯(lián)邦貿易委員會可以向聯(lián)邦地方法院提訟,法院有權凍結廣告者的全部資產(chǎn),以備將來對消費者進行賠償。如果罪名成立,廣告者將面臨經(jīng)濟賠償,甚至牢獄之災[4]。因此,對違法藥品廣告的打擊力度大,其違法成本高于違法利益,維護了法律的嚴肅性和有效性。

3.2德國德國媒體發(fā)達,醫(yī)療水平先進,其社會醫(yī)療保險體制非常完善,因此,藥品廣告的效果并不明顯,這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告;德國通過立法對醫(yī)藥廣告加以嚴格規(guī)定,又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的《醫(yī)療廣告法》對包括醫(yī)藥及醫(yī)療設備等在內的所有醫(yī)療范疇內的廣告進行了嚴格規(guī)定,其中藥品方面規(guī)定:處方藥只允許在專業(yè)藥店中出售,也只允許在醫(yī)生、藥店銷售員及醫(yī)學研究人員等相關的專業(yè)性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點,但是對其廣告描述有苛刻的限制。

法律還規(guī)定,所有醫(yī)藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素,并單獨注明“為預防用藥風險及副作用,請您仔細閱讀藥品說明書并向專業(yè)醫(yī)生詢問”。

如此嚴格的規(guī)定對于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報,還不如投資于新藥研發(fā)。這樣一來,虛假藥品廣告也就不會出現(xiàn)了。

3.3法國法國國家衛(wèi)生制品安全局在藥品廣告管理方面對專業(yè)廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求,甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標準。如在對專業(yè)廣告的要求中,該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統(tǒng)一標準處理,無論是字跡、字體,還是顏色都應該完全一樣,以避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點。為防止公眾利益受到侵害,該局規(guī)定,尚未獲得上市批準的藥品不得先期進行廣告宣傳;為避免夸大藥效,不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣;為避免出現(xiàn)不公平競爭,不能在廣告中出現(xiàn)“第一”、“最好”等絕對字樣。此外,任何藥品在投放市場1年后,不能再繼續(xù)標榜為“新藥”。由此可以看出,對專業(yè)廣告的形式進行規(guī)范,也是很有必要的[5]。

4建議

借鑒國外藥品廣告法律規(guī)制的相關經(jīng)驗,結合目前我國藥品廣告中存在的問題,筆者從法律規(guī)制的角度提出以下建議供參考:

4.1堅持藥品廣告強制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面,藥品可以預防疾病,健康身體,但另一方面,如果藥品使用不當,也會危害使用者的身體健康和生命安全。對于廣大消費者來說,他們沒有能力評價藥品的質量與療效,也無法識別藥品的真?zhèn)巍６幤窂V告作為一種傳播藥品信息的重要媒介,由于藥品的特殊性和消費者對藥品的無知性,目前我國的市場競爭機制仍不成熟,消費者運用法律保護自身利益的意識仍有待提高,這就要求政府對藥品廣告實施強制審查制度,通過專業(yè)技術人員運用專業(yè)知識對藥品廣告進行審核,防止虛假廣告進入市場,危害消費者健康。

4.2廣告監(jiān)督主體多元化和有機化借鑒美國的相關經(jīng)驗,從藥品的安全性角度出發(fā),將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監(jiān)管主體進行監(jiān)管,使同一類藥品廣告的審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個有機整體。

處方藥與非處方藥廣告的監(jiān)管所需要的藥品專業(yè)知識的程度是不一樣的,從我國的情況出發(fā),藥品監(jiān)督管理部門匯聚了大量藥品監(jiān)管的專業(yè)人才,對于需要藥品專業(yè)知識程度高的處方藥品廣告監(jiān)管來說,將處方藥的監(jiān)管職能交由藥品監(jiān)管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門,使其審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個有機整體,可以提高廣告監(jiān)管工作的效率,也可以加大對于違法藥品廣告的處罰力度。

4.3從內容和形式上規(guī)范藥品廣告應將藥品廣告與普通的商品廣告區(qū)別對待,單獨立法對藥品廣告進行特別規(guī)制,從內容和形式上對藥品廣告做出具體規(guī)定。例如借鑒法國的經(jīng)驗,對藥品廣告的用語進行限制,如藥品廣告中是否有絕對言詞,是否有誤導受眾的可能等,避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點;對專家、名人、醫(yī)生、醫(yī)院做廣告及對兒童做廣告做出具體規(guī)定。

從保護消費者的利益出發(fā),應借鑒德國的經(jīng)驗,所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素,并單獨注明“為預防用藥風險及副作用,請您仔細閱讀藥品說明書并向專業(yè)醫(yī)生詢問”。

4.4引入信用體系,建立企業(yè)信用檔案虛假廣告的是誠信缺失的表現(xiàn),因此,治理虛假廣告,引入信用體系,值得探索。2004年9月30日,國家食品藥品監(jiān)督管理局印發(fā)了《藥品安全信用分類管理暫行規(guī)定》,為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據(jù)。建立藥品企業(yè)信用檔案,進行信用等級評價,根據(jù)信用等級進行監(jiān)管,激勵守信和懲戒失信,定期和不定期地向社會公布,創(chuàng)造鼓勵誠信,打擊失信的氛圍。同時向廣大消費者宣傳如何防范虛假廣告,鼓勵大眾積極參與到信用監(jiān)管與評價中來,共同打擊虛假廣告的廣告主和者。

4.5建立更為嚴格的懲罰制度和實施更嚴厲的懲罰措施,明確各廣告主體的責任亂世必苛以嚴法。在歐美,許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為,輕則罰款,重則判刑。即使是一次罰款,也能讓眾多作假者破產(chǎn),也能使他們身敗名裂,也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業(yè)。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴峻形勢下,我國應該借鑒國際上許多有效的做法,針對違法虛假藥品廣告制作企業(yè)和單位,建立更為嚴格的懲罰制度和實施更為嚴厲的懲罰措施,使它們的“違法成本”遠遠大于所獲得的非法收益。

發(fā)生藥品廣告違法行為要追究相關行為者的責任,特別是要加大對廣告者(媒體)的責任,將停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)的行政責任也適用于廣告者。除行政處罰以外,還應明確違法藥品廣告行為的民事責任,由廣告主承擔患者由于服用該藥品而造成的損失,從實體和程序上加大對消費者的保護力度,嚴懲廣告主,從而維護法律的有效性和尊嚴。在懲罰主體上,除了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者外,還應該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。

【參考文獻】

[1]關于印發(fā)2005年第五期違法藥品廣告公告匯總的通知[Z].國食藥監(jiān)市[2005]627號.

[2]公文卿.虛假醫(yī)藥廣告及法律規(guī)制[J].淮陰師范學院學報,2004,28:486.

[3]王靜波.藥品廣告審查合理性與法律保證的探討[J].中國藥師,2005,9(6):564.

第6篇：法律法制論文范文

我國食品召回監(jiān)管采用多部門分段式的監(jiān)管模式。雖有食品安全委員會的存在，但實踐中常出現(xiàn)部門間分工不明，銜接不到位的情況。應集中力量解決行政監(jiān)管的工作盲區(qū)和職權交叉、彼此推諉的弊端。將分散的行政部門權力集中起來，進行統(tǒng)一規(guī)劃和管理，改革監(jiān)管機制“多頭并進”為統(tǒng)一機構主導，由中央到地方形成垂直領導、權責明確的食品安全監(jiān)管體系。可借鑒澳大利亞模式，在中央設立權威負責食品召回的協(xié)調機構，協(xié)調有權進行食品召回監(jiān)管的各個部門。縣級以上地方政府則分別設立協(xié)調機構并配備專門的協(xié)調人員，負責轄區(qū)內的食品召回工作，令召回主體統(tǒng)一起來，又解決多部門監(jiān)管來帶的弊端，提高行政效率。

二、建設完備的食品召回配套機制

(一)食品召回強制保險制度

召回程序一旦實施，就意味著涉事企業(yè)要付出巨大的代價，這也是許多企業(yè)不愿主動實施召回的主要原因。我國保險法中雖規(guī)定了產(chǎn)品召回責任險，但實際參保的企業(yè)還為數(shù)不多。建議在食品召回領域實行企業(yè)強制保險制度，不僅可以彌補企業(yè)由于召回帶來的損失，增強抗風險能力;也能保證在企業(yè)無力賠償時能由第三方對消費者進行賠付;同時方便政府對企業(yè)進行監(jiān)督管理。此制度的實施，使召回費用得到合理解決，有利于企業(yè)制定出更加合理有效的召回方案。

(二)建立有效的食品溯源機制

食品從生產(chǎn)到流通是一個多環(huán)節(jié)的復雜過程，目前我國尚未建立完善的食品溯源機制，很多食品無法查明生產(chǎn)者。世界上許多國家均建立了有效的缺陷食品溯源制度，給食品加貼信息豐富的“身份證”，在生產(chǎn)、加工、銷售等環(huán)節(jié)中建立一條完整的追蹤鏈，準確快速地找到問題根源所在，及時采取有效措施，最大程度減少對人體的損害，同時明確相關食品召回主體的責任。溯源機制的實施需要政府強制力保障，建立相關信息管理配套設施，從源頭上防止缺陷食品的出現(xiàn)。

(三)公開透明的食品召回信息保障

知悉召回的全過程是消費者的應有權利。當前我國消費者在整個食品召回過程中并沒有很好地參與進來，召回信息往往只有監(jiān)管者和企業(yè)才有權知悉，普通大眾只能了解到鑒定或處理結果，對其他環(huán)節(jié)一無所知。“在美國的官網(wǎng)上，我們常能看到問題食品召回的實時信息，有關食品召回的原因、進展情況、處理方式、問題解答等都有明確介紹。”沒有公開、透明的信息，公眾就無法進行有效監(jiān)督。應建立及時、權威的信息傳播平臺，使信息在各方主體間共享，便于制定合理有效的召回方案，也便于政府和公眾監(jiān)督，使企業(yè)主動配合實施召回工作。

三、完善食品安全違法行為的懲罰措施

(一)引入懲罰性賠償條款

應看到，單憑《食品安全法》中現(xiàn)有的十倍懲罰性賠償來約束商家是遠遠不夠的。食品本身價格并不高，縱使十倍賠償也不足以達到嚴厲懲罰的程度。在此方面美國的經(jīng)驗是，對違法行為處以高額懲罰性賠償金，同時對舉報屬實的消費者進行獎勵，對于受害消費者進行高額補償，提高違法成本，以此來制約企業(yè)的違法行為。應根據(jù)企業(yè)違法的主觀狀態(tài)來判斷，具體、合理的適用懲罰性賠償，如拒不改正或明知存在重大損害威脅依舊不召回時才適用該制度，以免打消企業(yè)的生產(chǎn)積極性。

(二)加大行政處罰力度

對違法企業(yè)加大處罰，提高違法成本，讓其望而生畏;其次對不履行或怠于履行監(jiān)管職責的人員同樣給予相應處罰。在食品召回的行政處罰中靈活運用多種方式，例如對企業(yè)嚴重的違法行為采取暫扣或吊銷營業(yè)許可證照，同時對主要責任人采取行政拘留等。對于監(jiān)管部門要加強內部管理，違規(guī)責任人需在行政處罰范圍內受到相應處分，防范監(jiān)管部門不履行職責的問題出現(xiàn)。

(三)刑法規(guī)制食品犯罪行為

目前我國刑法分則破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章中有生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品等相關罪名，世界上還有許多國家也用刑法來打擊這種致公眾健康于不顧的犯罪行為。應將嚴重的食品安全犯罪納入危害公共安全領域的罪名之中，起到更大的威懾作用。同時，對嚴重失職的工作人員也要用刑法懲罰其瀆職等行為。時刻警醒企業(yè)責任人和監(jiān)督工作者，不可逾越食品犯罪這條鴻溝。

四、結語

第7篇：法律法制論文范文

一、引言

旅游電子商務的廣泛應用不僅可以提高效率、降低成本、尋求新的利潤增長點,而且可以增強企業(yè)的競爭力,保持持續(xù)的高速增長,從容應對競爭。

陜西的旅游資源可謂得天獨厚。悠久的歷史和燦爛的文化,為陜西留下了無數(shù)享譽全國乃至世界的古代遺跡和文物珍寶。在我國旅游產(chǎn)業(yè)剛剛起步,在旅游資源即旅游產(chǎn)品相對不充分的八十年代初期,陜西憑籍其豐富的旅游資源在接待入境旅游者人數(shù)和旅游外匯收人方面迅速擠進全國前五位。近年來東部地區(qū)逐漸重視旅游業(yè)的發(fā)展,又大力借助電子商務對旅游業(yè)的推動作用,陜西旅游收入在國內的份額越來越低。陜西省地處西部地區(qū)在資金和技術方面相較東部地區(qū)落后,旅游電子商務的發(fā)展存在諸多的問題。本文就陜西省旅游電子商務發(fā)展面臨的問題進行了分析,并提出了幾點建議。

二、陜西旅游電子商務當前面臨的問題

(一)大部分陜西旅游電子商務網(wǎng)站專業(yè)性差。

目前,大多數(shù)的陜西旅游電子商務網(wǎng)站信息匱乏,沒有充分認識到電子商務的作用和功能,網(wǎng)站內容簡單、手段單一,無法提供更為詳盡的旅游線路,對酒店和景點的介紹也極為簡單。網(wǎng)站絕大部分只是文字和圖片的簡單展示,很少利用視頻功能,信息更新速度慢。綜觀陜西省的旅游網(wǎng)站,真正涉及旅游電子商務,能給游客提供“旅游套餐”的少之又少。此外旅游電子商務觀念陳舊,技術落后等都限制了陜西旅游電子商務的發(fā)展。

(二)旅游企業(yè)觀念沒有跟上,網(wǎng)絡營銷開展得還不夠廣泛和深入。

目前,陜西旅游業(yè)的大部分業(yè)務開展仍以傳統(tǒng)的模式進行。網(wǎng)絡營銷還沒有被廣大的旅游企業(yè)所完全接受,人們仍習慣于傳統(tǒng)的旅游商務模式。企業(yè)還沒有認識到旅游電子商務的高效性和低消耗性,對其安全性不信任。他們對網(wǎng)絡營銷的方式持懷疑和觀望態(tài)度,這直接導致了陜西省旅游電子商務的業(yè)務層次淺、交易額小,基礎設施建設缺乏動力。這些將成為制約陜西旅游電子商務發(fā)展的瓶頸,并最終導致其難以向縱深發(fā)展。

(三)旅游電子商務的整體環(huán)境有待完善。

陜西旅游業(yè)的信息化發(fā)展不平衡,尚未建成統(tǒng)一、權威的旅游信息資源庫,旅游信息資源共享性差。旅游業(yè)牽扯面廣,對于信息共享的要求尤其強烈。但各部門、各旅游企業(yè)對于信息化發(fā)展的重視程度不一,其發(fā)展缺乏必要的組織和協(xié)調機制,旅游信息難以實現(xiàn)有效共享,網(wǎng)絡的優(yōu)勢無法發(fā)揮,嚴重阻礙了陜西旅游電子商務的進一步發(fā)展。

(四)旅游電子商務正常運作所需的資金、技術投入不足。

陜西的旅游企業(yè)開展電子商務大部分處于初級階段,資金的投入有限,而網(wǎng)站一旦開通必須時刻準備接受旅游者24小時全天候的訪問,對網(wǎng)絡資源進行實時維護,尤其是企業(yè)后臺電子商務系統(tǒng)的建設和維護。這一系列工作在啟動階段需要大量資金、技術的支持。現(xiàn)階段,有限的電子商務交易還不足以帶來真實可見的效益,使陜西的旅游企業(yè)對于進一步投入資金普遍缺乏動力。

三、陜西旅游電子商務發(fā)展的突破點

(一)開展旅游電子商務的個性化服務

以服務為本的旅游電子商務面對的是需求趨向于多元化、細分化和個性化的旅游消費群體,能否開發(fā)出適應各種需求的服務對于旅游電子商務的生存與發(fā)展至關重要。把服務對象定位于個性張揚的自主型旅游人群,要求旅游電子商務必須與旅游資源接軌,開展個性化服務。通過客戶關系管理搜尋和獲取個性化的客戶資料和有價值的市場信息,并據(jù)此設計出各具特色的旅游產(chǎn)品和服務,或者讓旅游者自己設計旅游線路和旅游行程,旅游企業(yè)根據(jù)顧客的需求提供量體裁衣式的訂單服務,這種網(wǎng)絡導航和網(wǎng)際服務相結合的模式凸現(xiàn)了旅游產(chǎn)品的個性化、信息化和時代化的氣息。在世界旅游競爭越來越激烈的現(xiàn)今,光靠特色旅游產(chǎn)品來爭取市場是遠遠不夠的,因為這些產(chǎn)品最終都演變成“無差異化狀態(tài)”,這個時候能爭取優(yōu)勢的唯一利器就是服務。旅游企業(yè)應該廣泛、多渠道地收集信息、了解消費者的需求,并以此開展各種服務項目,提供個性化服務、增值服務等,盡可能達到服務的最高理念。

(二)推動中小企業(yè)的廣泛參與

當前中小企業(yè)不愿意參與到旅游電子商務中來的原因有以下幾個方面:一是中小企業(yè)缺少雄厚的資金和技術,他們把有限的資金都用到了生產(chǎn)、銷售和服務當中,沒有資金開展旅游電子商務。二是觀念還沒有改變。他們認為網(wǎng)絡過于虛擬,沒有形成旅游電子商務這種觀念。三是對旅游電子商務缺乏信心,一些中小企業(yè)也開展了旅游電子商務,但效果并不理想,贏利微薄,甚至虧損,這影響到他們繼續(xù)開展旅游電子商務的信心。四是缺少旅游電子商務人才,沒有人才作保證,就無法深入的開展旅游電子商務。

為了解決中小企業(yè)面臨的上述問題,首先政府要出臺優(yōu)惠政策,給予他們一定的資金、技術和人才支持,積極引導。其次,通過大型旅游網(wǎng)站實施電子商務,例如:攜程網(wǎng)、藝龍網(wǎng)等。這在一定程度上可以降低企業(yè)的成本而且風險較小。最后是共建旅游聯(lián)合體的網(wǎng)絡化聯(lián)盟。中小企業(yè)在參與旅游電子商務時,互相合作、交流,共筑風險、共同發(fā)展。

(三)加大旅游電子商務的投資力度,拓展融資渠道。

陜西旅游企業(yè)應充分認識加快電子商務建設的重要性和緊迫感,從思想觀念、管理方式等方面自覺加快信息化建設,加大企業(yè)的投資力度,爭取競爭的主動權。當然,政府更應完善旅游電子商務的投資融資體制,多渠道籌措資金加快陜西旅游電子商務的基礎設施建設,為企業(yè)的市場化運作提供便利。

(四)加強配套設施建設,提高旅游電子商務整體水平。

目前陜西省電子商務尚處在起步階段還普遍缺乏包括網(wǎng)上安全保證、相關責任認定的法律法規(guī)等措施,電子商務的大環(huán)境仍需要改善,作為政府和企業(yè)應本著高起點、國際化的原則扶持、推動旅游電子商務,將傳統(tǒng)與現(xiàn)代真正融合。電子商務需要通過因特網(wǎng)傳輸兩類信息,一是有關促銷和交易的信息,如旅游產(chǎn)品介紹、詢價、報價和成交決定等這是買賣雙方間傳輸?shù)男畔?二是成交后的收付款信息,這就不僅是買賣雙方的問題還需要金融機構的參與,要求信用卡公司和銀行都上網(wǎng)參與電子商務。而建立全觸網(wǎng)需要一個過程。目前,我國已有多家銀行與網(wǎng)站合作推出網(wǎng)上銀行業(yè)務,但由于我國消費者傳統(tǒng)的消費心理和擔心網(wǎng)上支付的安全,網(wǎng)上支付問題仍然困擾著我國電子商務的發(fā)展。國內各大銀行應充分認識到電子商務發(fā)展的巨大利益和發(fā)展趨勢,盡早介入旅游電子商務以搶占先機,為旅游企業(yè)的網(wǎng)上營銷提供信用保障。旅游企業(yè)也應積極與銀行合作,借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗,普及信用卡、電子現(xiàn)金、電子支票等電子支付方式,使網(wǎng)上付款變得安全、方便、快捷、高效。

參考文獻

第8篇：法律法制論文范文

一、概述

二、關于合建契約的法律性質

三、和建房屋原始取得人的確定

四、合作建房產(chǎn)權糾紛的預防

關鍵詞：合作建房合建契約產(chǎn)權糾紛土地使用權的取得

一、概述

合作建房是指當事人以土地使用權作為出資，另一方投入實際資本并組織施工，共同建筑房屋的合同行為。其法律依據(jù)是《城市房地產(chǎn)管理法》第27條，即土地使用權可以作價入股，合作開發(fā)經(jīng)營開發(fā)房地產(chǎn)。在實踐中卻因和建房屋產(chǎn)權歸屬問題而產(chǎn)生糾紛。在合作建房關系中，必然會有一方轉讓土地使用權或部分房屋所有權的情況，依我國《城市房地產(chǎn)轉讓管理規(guī)定》第3條，房地產(chǎn)轉讓包括合作建房，合作建房的結果是對建成房屋利益的分享，所以對合作建房所有權原始取得人的確定也很關鍵。合作開發(fā)房地產(chǎn)不是一種個人行為，而是一種企業(yè)行為。凡是不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質證書的，均不得從事房地產(chǎn)開發(fā)活動。最高人民法院將合作開發(fā)房地產(chǎn)活動區(qū)分為依法成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并取得資質證書的行為，和合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的行為。如果在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中當事人一方具備了房地產(chǎn)開發(fā)資質，那么合作開發(fā)房地產(chǎn)合同就是有效合同。如果雙方當事人約定成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，并且已經(jīng)取得了資質證書，那么，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同也是有效合同。如果當事人在前取得房地產(chǎn)開發(fā)資質證書，或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效。合作開發(fā)房地產(chǎn)不是一種個人行為，而是一種企業(yè)行為。凡是不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質證書的，均不得從事房地產(chǎn)開發(fā)活動。最高人民法院將合作開發(fā)房地產(chǎn)活動區(qū)分為依法成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并取得資質證書的行為，和合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的行為。如果在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中當事人一方具備了房地產(chǎn)開發(fā)資質，那么合作開發(fā)房地產(chǎn)合同就是有效合同。如果雙方當事人約定成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，并且已經(jīng)取得了資質證書，那么，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同也是有效合同。如果當事人在前取得房地產(chǎn)開發(fā)資質證書，或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效。

二、關于合建契約的法律性質

合建契約是指當事人之間關于一方提供土地使用權，由另一方出資建設，并按照一定比例分配完成后的房屋與基地使用權的協(xié)議。這種合同關系既可以發(fā)生在公民個人之間、公民與法人之間，也可以發(fā)生在建設單位與房地產(chǎn)開發(fā)公司之間。為此，有必要先了解一下在我國實踐中的四種合作建房形態(tài)：一是土地使用權人（公民或法人）提供土地，房地產(chǎn)開發(fā)產(chǎn)提供資金和技術，以雙方名義共同開發(fā)，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預先約定分得的房屋進行預售。二是以土地使用權人的名義進行開發(fā)，待房屋建成后，按照約定將開發(fā)商應分得的房屋及相應的土地使用權一并轉讓給開發(fā)商。三是以開發(fā)商的名義進行建設，房屋建成后，開發(fā)商依約將部分房屋所有權轉移給土地使用權人，同時土地使用權人也要把開發(fā)商應分得的房屋所占用土地使用權轉讓給開發(fā)商。四是雙方共同組成一個新的房地產(chǎn)開發(fā)公司，并以該公司的名義進行開發(fā)建設，等所建設房屋售出后依約分配所得收入。①按照其中等四種方式合作建筑的房屋屬于項目公司所有，對此沒有產(chǎn)權糾紛，只是股東間利益分配的糾紛，由公司進行調整。

合建契約是一種諾成性的、雙務、有償合同，也就是說，合建契約的成立，不以交付基地或房屋為必要條件；一方須提供土地，他方需完成建筑雙方均互有義務，且互為對價。但其空間屬于哪一類有名合同，在理論上是有爭議的。我國臺灣學者有四種觀點：一是承攬契約。將基地權得人分得的部分房屋視為建筑商承攬的定作物；把建筑商取得的部分基地權利看作基地權利人給付的報酬。二是互易契約。將合建契約當作部分基地權利與部分房屋所有權的交換。三是合伙契約。基地權利人以土地為出資，建筑商以資金與勞務為出資，共同建筑房屋，并分享權益。四是買賣與承攬并存的混合契約。建筑商為土地權利人完成一定工作，土地權利人以轉讓建筑商取得的部分房屋所占用的基地權利作為報酬，而建筑商又以此項報酬抵充買受其房屋占用基地的款項。②

對于合建契約的性質不可一概而論，應該具體問題具體分析。在四種合作建房形式中，第一種是土地使用權人（公民或法人）提供土地，房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術，以雙方名義共同開發(fā)，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預先約定分得的房屋進行預售。土地使用權人與房地產(chǎn)開發(fā)商共同出資、共同經(jīng)營、共享利益，在預售房地產(chǎn)權轉移之前依合伙的規(guī)定合建房屋由雙方共有。當只有房地產(chǎn)開發(fā)商一方出面經(jīng)營而土地使用權人僅提供地皮并不參與實際建設時，也不能解釋為“名為合伙實為借貸因為出面經(jīng)營都為實際出資人，只能按照合伙契約處理。第二種合作建房形式是以土地使用權人的名義進行開發(fā)，待房屋建成后，按照約定將開發(fā)商應分得的房屋及相應的土地使用權一并轉讓給開發(fā)商。這時可以將土地使用權持作定作人，把房地產(chǎn)開發(fā)商當作承攬人，將開發(fā)商根據(jù)合建契約取得的房地產(chǎn)權益看作是承攬報酬，故可以看作是承攬。第三種合作建房形式是以開發(fā)商的名義進行建設，房屋建成后，開發(fā)產(chǎn)依約將部分房屋所有權轉移給土地使用權人，同時土地使用權人也要把開發(fā)商應分得的房屋所占用土地使用權轉讓給開發(fā)商，這時可以認為是土地使用權人將其部分土地使用權與開發(fā)商的部分房屋所有權進行交換，故可以看作是互易。盡管建筑行為是一種提供勞務的行為，但畢竟也是一種可以用金錢評價的商品，自然可以成為互易的客體。混合契約說是對承攬說的進一步解釋，但既然已經(jīng)認定是承攬關系，而且將承攬的部分建筑物作為報酬，那么就再沒有必要解釋為買賣契約。

我國《城市房地產(chǎn)管理法》第60條第2款規(guī)定：“在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實并頒發(fā)房屋所有權證書。”這是為了貫徹房與地的權利主體一致原則。根據(jù)我國建設部2001年的《城市房屋權屬登記管理辦法》第16條第1款的規(guī)定，“新建的房屋，申請人應當在房屋竣工后的3個月內向登記機關申請房屋所有權初始登記，并應提交用地證明文件或者土地使用權證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料以及其他有關證明文件。”我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第3條第3款規(guī)定：“本辦法所稱房屋權利申請人，是指已獲得了房屋并提出房屋登記申請，但尚未取得房屋所有權證書的法人、其他組織和自然人。”其中“已獲得了房屋”一語甚為不詳，若解為房屋的中有人，則須具有本權才能成為受法律保護的占有權。這種本權，在合作建房中，除土地使用權外，還可以是根據(jù)合建契約而取得之債權。于是，并非只有土地使用權人才能取得合建房屋的所有權。

三、合建房屋原始取得人的確定

在我國，取得房屋所有權的前提是先取得一定的土地使用權。根據(jù)《土地管理法》第53條的規(guī)定，建設項目經(jīng)批準后，建設單位才能申請土地使用權。根據(jù)我國《城市規(guī)劃法》第30第至第32條的規(guī)定，申請建設工程規(guī)劃許可證的人應該是土地使用權人。但是，我國的房地產(chǎn)開發(fā)公司大多脫胎于行政機關（城市房地產(chǎn)管理部門），于是，在實踐中就出現(xiàn)了建設單位提供土地使用權，而以房地產(chǎn)開發(fā)公司的名義進行建設狀況③。我國《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法》（建設部1995年1月23日以第41號令）對此作了相應的規(guī)定。在這種情況下，作為非土地使用權人的房地產(chǎn)開發(fā)公司卻可以申請建設工程規(guī)劃許可證，據(jù)此，他可以申請辦理產(chǎn)權登記。我國《城市房屋權屬登記管理辦法》第6條規(guī)定：“房屋權屬登記應當遵循房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則。”即土地使用權及其地上建筑物所有權的主體必須是同一個人（包括公民和法人）。于是，對非土地使用權人卻能取得地上建筑物所有權這一問題的解釋只能是將所建房屋作為動產(chǎn)看待。根據(jù)我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第24條第2款的規(guī)定，當建筑物作為動產(chǎn)看待時，不受房產(chǎn)和地產(chǎn)權利主體一致原則的限制。如果建筑商能夠先取得所建房屋所有權，再轉讓部分房屋所有權給土地權利人以換取部分基地權利，那么就可以將合建契約解釋為互易合同。

在合作建房關系中，必然會有一方轉讓部分土地使用權或部分房屋所有權的情況，依我國《城市房地產(chǎn)轉讓管理規(guī)定》第3條，房地產(chǎn)轉讓包括合作建房。合作建房的結果是對建成房屋利益的分享，所以對合建房屋所有權原始取得人的確定也很關鍵。我國臺灣地區(qū)一般是以建筑執(zhí)照記載的建筑人為合建房屋的原始取得人，也就是說，以誰的名義建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有權就歸誰。如果以建筑商的名義建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期間或建成后分給土地使用權人之前意外滅失，其風險由建筑產(chǎn)承擔。因此，如果以土地使用權人的名義建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用權人。該房屋分配給建筑商之前意外滅失的風險由土地使用權人承擔。如果以雙方的名義建筑房屋，那么按照合建契約中約定的份額，建成后的房屋分別屬于建筑產(chǎn)和基地使用權人所有。合建房屋因意外事故損毀、滅失的風險上雙方以各自的份額為限分別承擔。

在合建契約有效的前提下，應該貫徹當事人意思自治原則。問題是在當事人對于原始取得人沒有約定的情況下怎么辦？這時當然要依法辦事了，我們找法的結果可能有三種情況：一是法律有明確規(guī)定；二是法律規(guī)定較為含混；三是現(xiàn)行法無任何規(guī)定，即存在法律上的漏洞。這三種情況都需要法律解釋，只是解釋的難度不同而已。即使在第一種情況下，也要首先分清是概念、原則、規(guī)范還是技術規(guī)定，其次還要將作為法律主體的規(guī)范分解為行為模式和法律后果④。針對第二種情況，因法律規(guī)定過于抽象而需要具體化，因為他只是一個價值取向的指令，需要法官根據(jù)符合社會發(fā)展的倫理道德觀念作出客觀的說明。對于第三種情況，則要根據(jù)法律認可的習慣或類推適用等方法進行漏洞補充。在合同沒有約定原始取得人，而法律也沒有作出要應規(guī)定的情況下，可以成為合建房屋原始取得人的有三種：一是合作建房的申請人；二是合建房屋的基地使用權人；三是合建房屋的實際出資人。根據(jù)我國《建筑法》第8條的規(guī)定，建房申請人是取得建設工程規(guī)劃許可證的人，取得規(guī)范許可證的人本來應該是土地使用人，但在實踐中，只要持有建設工程規(guī)劃許可證就可以申請建設工程施工許可證，所以建房申請人不一定是土地使用權人，我國現(xiàn)行法律對此也無禁止性規(guī)定。那么非土地使用權人取得房屋所有權的情況只能作一種解釋，即該房屋屬于動產(chǎn)，取得作為不動產(chǎn)的房屋所有權的前提是先取得一定的土地使用權，以反映土地與房屋在客觀上的不可分性，并貫徹房、地產(chǎn)權利主體一致原則。如果是取得作為動產(chǎn)的房屋所有權，那么就不必辦理不動產(chǎn)登記手續(xù)。這時的合建契約應解釋為互易，適用有關買賣合同的規(guī)定。就房屋預售而論，根據(jù)我國《城市房屋預售管理辦法》第5條和第6條的規(guī)定，預售房屋須取得《商品房預售許可證》，在合作建房中，實際出資人（建筑商）即使非土地使用權人也有可能取得《商品房預售許可證》，因為按照《城市商品房預售管理辦法》第7條的規(guī)定，由房地產(chǎn)的實際開發(fā)企業(yè)辦理《商品房預售許可證》。

在合建契約被認定為承攬契約的情況下，大陸法系傳統(tǒng)民法認為，若建筑材料全部由承攬人提供，則該建筑物交付定作人之前應該屬于承攬人所有⑤。但是，如果將建筑物的原始取得人確定為承攬人，那么在發(fā)達國家或地區(qū)的司法實踐中產(chǎn)生了許多問題：第一，若建筑物交付前屬于承攬人所有，則承攬人的債權人就可以扣押該交付前的建筑物，并將其拍賣，而定作人卻無權阻止。第二，如果承攬人將工程轉包，那么次承攬人也有可能取得部分建筑物的所有權。若轉移給定作人時，則須辦理二次登記手續(xù)，甚為繁瑣。而且在承攬人與次承攬人均為多數(shù)人的情況下，問題就更為復雜。第三，若將承攬人確定為建筑物的原始取得人，則他可以將建筑物轉讓給第三人或向第三人提供擔保。經(jīng)時，定作人雖然可依債務不履行向承攬人請求損害賠償，但對于第三人卻不能主張所有權。因此，大陸法系發(fā)達國家一般將合建房屋的原始取得人確定為定作人。需要強調的是，根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，承攬合同與建設工程合同是兩種并列的有名合同，當建設工程合同沒有明確規(guī)定時，才可以適用承攬合同的有關規(guī)定。

四、合作建房產(chǎn)權糾紛的預防

合作建房中的產(chǎn)權糾紛多是由于當事人在合建契約中對產(chǎn)權歸屬約定不明造成的，在這種情況下，首先要確定房屋所有權的原始取得人。在合建契約合法有效的情況下，一般應該根據(jù)當事人之間的約定來確定合建房屋的原始取得人，于是確定合同是否有效就顯得十分重要。而確定合同是否有效關鍵是從合法性的角度加以考察，首先應該確定申請建房人是否具備主體資格。根據(jù)我國現(xiàn)行法，有必要確定一個原則，即以土地使用權人為原始得取人。這樣做的目的，第一是為了貫徹地產(chǎn)和房產(chǎn)的權利主體一致原則；第二是為了符合建設程序的要求。因為土地使用權是取得建設工程規(guī)劃許可證的前提，而建設工程規(guī)劃許可證又是取得建設工程施工許可證的基礎，而建設工程施工許可證又是取得房屋所有權的必要條件。如果可以將建筑商（實際出資人）作為合建房屋的原始取得人，那么就應該嚴格限制其將合建房屋轉讓給除基地使用權人以外的其他人。并在合建房屋上為基地使用權人設定抵押權，以防止建筑商的其他債權人對合建房屋可能實話的扣押行為。

對實際出資人的利益保護也是著重需要解決的問題。解決的辦法有二個：一是由實際出資人辦理預告登記；二是就所建房屋設定抵押。前者是針對產(chǎn)權分享而充的，后者是對合建房屋售后利益分享而為的。我國目前還沒有預告登記制度，為此須借鑒發(fā)達國家的有關立法。預告登記是指為保全不動產(chǎn)請求權而對該項請求權所作的預備登記。這種登記排斥將來就相同請求權所提了的登記申請。合作建房的實際出資人若辦理了預先登記，則就可以保障其對合建房屋的產(chǎn)權。對于為了分享合建房屋售后利潤的實際出資人，可以要求對方在合建房屋上設定抵押，在對方不履行約定分享的義務時，就能通過行使對合建房屋的抵押權而優(yōu)先受償。

在我國，房屋可以獨立成為所有權的客體，不適用土地對地上房屋的附合原理。不過，作為一種不動產(chǎn)物權，房屋所有權的到得必須以土地使用權的取得為前提條件以反映土地與建筑物之間客觀上的不可分性。在合作建房中，由于實際出資人并不是土地使用權人，所以如果不考慮土地使用權人而將他確定為合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作為動產(chǎn)的房屋所有權，因為他沒有土地使用權，無法通過不動產(chǎn)登記而真正取得作為不動產(chǎn)的房屋所有權。如果實際出資人只想取得合建房屋的售后利潤，那么他可以將作為動產(chǎn)的房屋賣給土地使用人。這種買賣合同只能是動產(chǎn)買賣合同。在傳統(tǒng)民法理論中，作為取得房屋所有權前提的土地利用權（包括所有權、地上權、租賃權和借用權）被稱作權原。但這畢竟是一種在理論上成立的觀點，若將實際出資人定為合建房屋的原始取得人，那么在實踐中履行與土地使用權人分享產(chǎn)權的法律手續(xù)時仍將十分困難，因此完善目前的房地產(chǎn)登記制度是非常必要的。

需要強調的是，如果土地使用權人以劃撥土地使用權作為合作建房的條件，那么原則上是不允許的。因為劃撥土地使用權是無償取得的，根據(jù)我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第44條的規(guī)定，不能作為出資條件而用于合作建房，否則就會造成國有資產(chǎn)流失，若將劃撥土地使用權用于合作建房，則須先辦理有償取得手續(xù)，即向當?shù)厥小⒖h政府補交相當于土地使用權出讓金數(shù)額的價款。辦理了有償取得手續(xù)的土地使用權已變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵啵斎豢梢杂糜诤献鹘ㄔO。至于農民之間合作建房用地，應注意我國現(xiàn)行法的相應限制，對此《土地管理法》第62條作出了專門的規(guī)定，“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。農村村民建住宅，應當符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。農村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中涉及占用農地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。農民了賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”

注釋：

①摘自耀振華著《房地產(chǎn)的共同開發(fā)和委托開發(fā)探析》1997年第2期《政法論壇》。

②摘自楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》臺灣正中書局1981版，第413—415頁。

③摘自梁慧星著《民商法論叢（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85頁。

④摘自沈寧宗靈著《法學基礎理論》北京大學出版社1988年版，第33—35頁。

⑤摘自史尚寬著《債法各論》中國政法大學出版社2000年版，第313頁。

參考文獻資料：

1、耀振華著《房地產(chǎn)的共同開發(fā)和委托開發(fā)探析》1997年版《政法論壇》第2頁

2、楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》1981年版臺灣正中書局第413—415頁

3、梁慧星著《民商法論叢》1996年版法律出版社第84—85頁

4、沈宗靈著《法學基礎理論》1998年版北京大學出版社第33—35頁

5、梁慧星著《民法解釋學》1995年版中國政法大學出版社第292—300頁

第9篇：法律法制論文范文

“移植”一詞是西學東進的產(chǎn)物，于20世紀初輾轉傳入中國，這一過程是伴著生物學與醫(yī)學等學科的傳入而進行的。對于“法律移植”一詞，學界有著不同的界定。英國法律史學家阿蘭·沃森認為：法律移植是“一條規(guī)則或者一種法律制度自一國向另一國，或者自一個民族向另一個民族的遷徙(moving)”。德國法學家萊茵斯坦(MRheinstein)認為：“法律移植是在一種法環(huán)境中發(fā)展的法秩序在與此不同的法環(huán)境中有意識地得到實施的現(xiàn)象。”筆者比較贊同我國學者張文顯先生的定義：“它（法律移植）所表達的基本意思是：在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括法律概念、技術、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。”這一定義較為全面的涵蓋了法律移植的內涵與方式，將顯性移植和“潤物細無聲”的隱形移植

均涵蓋在其中了。

二、法律移植的合理性

認可法律移植的人一般都是深信不疑耶林在《羅馬法的精神》一書中所說的話：只有傻瓜才會因為金雞納霜產(chǎn)于外國的土壤而拒絕服用它，繼受外國法律制度并不是一個民族性的問題，而是一個簡單明了的合目的性和必要性的問題。從我國的實踐來看，我國從近代沈家本主持清末修律以來，我國法制現(xiàn)代化發(fā)展的主要途徑就是進行法律移植，并且在法律移植的同時伴隨著法律的本土化。當今世界，經(jīng)濟全球化浪潮高漲，各國的法律體系也都是開放的，相互滲透與融合。沒有一個國家的法律體系的制度、規(guī)則、概念、法律實踐、法律意識完全是自己獨立創(chuàng)造的。這些都是全人類集體智慧的結晶，因而法律移植是有著其合理性的。

（一）法律移植是人類認識能力的體現(xiàn)

根據(jù)馬克思哲學原理中的認識論可知，人能夠在認識的基礎上對客觀世界進行能動反映，人的認識具有主觀能動性并且認識的過程是無限的。從世界范圍看，各國的社會經(jīng)濟和法律發(fā)展是不平衡的，落后的國家為了趕超先進國家必然會對先進國家的法律文化、制度進行研究而移植，以用來保障和促進本國社會的發(fā)展。

（二）法律移植是對歷史經(jīng)驗的借鑒

從世界法律發(fā)展史來看，法律移植是法律發(fā)展的一個基本歷史現(xiàn)象。在古代和中世紀社會，法律移植已有。比如，古代腓尼基地中海諸國曾較為系統(tǒng)的移植了古巴比倫的商法，在此基礎上建立起來的腓尼商法，后來又為其殖民地羅得島海商法所吸收，而羅得島的海商法后來則為古希臘和羅馬法所移植。

（三）法律移植是節(jié)約立法成本的最佳選擇

法律移植具有實驗成本低、周期短、見效快的特點。一般被選為將要移植的法律基本都是在一國或一地區(qū)較為成熟的法律，在移植前，供體的優(yōu)點、缺點已被知曉，有利于移植國做好充分的準備使其在本國成活。

（四）法律移植是人類的共同需要

雖然各國人民生活環(huán)境各不相同，各自的政治、經(jīng)濟文化生活的需求是不同的，但是對生存、發(fā)展、幸福、自由、秩序和平等的共同需求是全人類相通的，這種相同的需求性決定了法律移植的可行性。

三、法律移植的效用

(一)影響法律移植效用發(fā)揮的因素

1.翻譯中的失真

翻譯是法律移植的首要環(huán)節(jié)。任何一種法律語言的表達都是歷史文化的沉淀，即使在法律制度、概念等術語的翻譯移植中已經(jīng)竭盡所能力求到位，其預期效果并非盡如人意，尤其是翻譯者主觀因素的介入，更加惡化了此物非彼物的結局。

2.盲目的移植

移植外國法時，應當根據(jù)各自的具體情況，不僅考察被認為較好的外國解決辦法在它原來的國家是否已經(jīng)受考驗證明是滿意的；還要考察它是否適合于自己的國家。否則會造成“排異反應”，移植而來的法律在本土無法存活，移植功效也就更無法發(fā)揮。

3.傳統(tǒng)的作用

法律移植是為了在繼承優(yōu)良傳統(tǒng)、發(fā)揚傳統(tǒng)的基礎上實現(xiàn)法律改革，在將外國法挪移入本國法的過程中，尤其需要處理好與傳統(tǒng)的關系，不忘傳統(tǒng)，才能使移植而來的法律有本土的基因。

（二）法律移植效用的評價標準

1.以移植的法律是否與本土的法律相協(xié)調、相融合發(fā)展為標準

如果移植的法律能與本土法律協(xié)調發(fā)展，則移植是高效的。反之，如果僅是技術的移植而文化上難以融合則就是說不成功的。托克維爾曾就墨西哥移植美國憲法論述道，“墨西哥人希望實行聯(lián)邦制，于是把他們的鄰居英裔美國人的聯(lián)邦憲法作為藍本，并幾乎全部照抄過來。但是，他們只抄來了憲法的條文，而無法同時把給予憲法以生命的精神移植過來。因此，他們的雙重政府的車輪便時停時轉。各州的和聯(lián)邦的時常超越憲法為它們規(guī)定的范圍，所以雙方總是沖突”。移植而來的法律不能與本土的法律相協(xié)調，失敗則是必然的。

2.以移植的法律是否符合接受國自身的社會發(fā)展的需要為標準

若移植的法律能符合或推動接受國自身的社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，那么所進行的移植則是高效的，是成功的；相反，如果移植的法律阻礙了接受國社會的發(fā)展，則是低效甚至無效的，是失敗的。羅馬法在西歐經(jīng)過了漫長的沖突與融合，最終移植成功，這是商品經(jīng)濟發(fā)展的結果，而且也是羅馬法不斷地改變自身適應新的環(huán)境，進行長期的法律文化整合的結果。

3.移植的效用還需要從長時間來考察

法律作為一種意識形態(tài)，它具有相對的獨立性，它既可以落后于社會存在，也可以走在社會現(xiàn)實之前而先于社會存在。因此，在移植的法律中，有些在較短時期內收效甚微，但從長時間來考察，卻有很大的進展。對法律移植的效用不能斷然下結論，而要經(jīng)過長期的觀察才行，這也是我們在判別法律移植的效用時應當注意的。

4.以移植的法律是否有所改進或創(chuàng)新并產(chǎn)生了積極作用為標準

法律移植有如植物學上的嫁接，完全有可能產(chǎn)生一個更良好的品種。正如法國著名法學家勒內·達維德所說：“在我們的時代，期待于法制的不僅是要它建立秩序，而且是想通過新的法律手段多少從根本上改造社會。”法律一經(jīng)制定就是滯后的，在移植過程中，要摒棄原先不合理的陳舊成分，在原有基礎上突破創(chuàng)新，結合本土實際情況，使移植法律在運作上更加可行、靈活，只有這樣才是高效的。

參考文獻：

[]張文顯.法哲學范疇研究.中國政法大學出版社，2001：269.

[2]馮卓慧.法律移植問題探討.何勤華主編.法的移植與法的本土化.法律出版社，2001．

[3]薄燕娜.法律移植與法律改革——談法律移植的功效.江平主編.比較法在中國（2005年卷）.法律出版社，2005：270.

[4][德]K.茨威格特，H.克茨著.潘漢典，米健等譯.比較法總論.法律出版社，2003：24.

[5]鐘陳.論提高法律移植的效用.