中國法律論文精選(九篇)
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第1篇：中國法律論文范文
關鍵詞:國際私法法律規避沖突規范法律規避效力
一、法律規避歷史淵源
法律規避源自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃離婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判決，這也是最早確立法律規避的典型案例。該案事實如下:法國王子鮑富萊蒙之妻，原系比利時人，因與王子結婚而入法國籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法國法禁止離婚，鮑富萊蒙之妻為了達到離婚后與羅馬尼亞比貝斯柯王子結婚的目的，便只身前往德國并歸化為德國人(德國法律允許離婚)。歸化德國的次日，即訴請德國法院與法籍丈夫離婚并獲得離婚判決，隨后即在柏林與比貝柯斯王子結婚。鮑富萊蒙王子在法國提訟，要求宣布離婚和再婚為無效。法國法院最后認為，該離婚判決是借法律規避而取得的，應否定其效力，再婚當然也無效。其后，國際私法學界開始對其廣泛關注和深入研究。
二、法律規避概念
國際私法中的法律規避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關系的當事人為了規避原本應該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規范本身是一種間接規范，是通過連接點來指示應適用的準據法。當事人基于對法律的了解和對法律后果的預見性，往往故意制造或改變某一連接點，以企圖達到適用法律的目的。法律規避是國際私法上的一個重要問題。自從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規避問題便引起了國際私法學界的廣泛注意和較為深入的研究。
在現實生活中，大量發生著規避法律的行為:當事人為了規避一國不準離婚的法律規定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當事人為了逃避遺囑的繁雜手續和高昂費用，到一個手續簡單且花費較小的國家去成立遺囑；當事人把一國法律規定不準買賣的物品轉移到無此種限制的國家；當事人為了規避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負而到別國成立公司，然后在其他國家從事經營活動；在國際海上運輸中，船東為了逃避船舶登記時所須繳納的巨額費用和嚴格的船舶監管，專門到那些費用很低，而且監管不嚴的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規避現象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國民商法時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規定。這是法律規避產生的先決條件。其次，人的趨利避害的價值取向，是法律規避行為得以產生的主觀成因。再次，沖突規范在解決法律抵觸時，通常機械地規定某類法律關系適用某類準據法。這就為當事人有計劃地利用某國的國際私法規則，制造連結點的事實狀況，規避對其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國家的立法及司法實踐常常對法律規避行為持寬容的態度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規定，而且其司法實踐多不對此進行審查。這就相應地縱容了法律規避現象的產生和繁衍。法律規避現象的增多，影響了各國法律的威嚴。
三、法律規避構成要件
規避行為必須完全具備以下條件才構成國際私法上的法律規避，也才涉及到法律規避的效力問題。這些構成要件是:1.主觀方面，是當事人主觀上有避法的故意且以逃避某種法律適用為目的。法律規避行為都是當事人在故意支配下的積極作為，而且這種作為是以趨利避害為目的的。過失情形下的法律規避是不存在的。2.客觀方面，是通過制造構成法院地國沖突規范中的連接點來實現的。一般來說有兩種途徑:一是直接制造構成連接點的客觀事實狀況以逃避對其不利的準據法，適用對其有利的法律；二是直接改變法律狀況，如改變國籍等。3.對象方面，被當事人規避的法律必須是依沖突規范本應適用的法律。被規避的法律必須是強行法而非任意法。4.結果方面，當事人的行為在客觀上已經形成了法律規避的事實，其所希望的某個實體法已得到適用，對其不利的準據法得以排除。也就是不存在未遂的法律規避。
四、法律規避性質
對法律規避制度予以準確地定性是正確認識和處理法律規避問題的基礎和前提。法律規避制度的定性是指它是一個獨立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。各國學者們分別持兩種不同的觀點。以法國巴迪福為代表的一部分學者認為，法律規避是一個獨立的問題，不應與公共秩序保留問題混為一談。在他們看來，兩者雖然在結果上常常都是對外國法不予適用，但其性質完全不同。因公共秩序保留而不適用外國法，是著眼于外國法的內容和適用結果；因法律規避而不適用外國法，卻著眼于當事人的虛假行為。在理論界，我國的一些學者也提出法律規避應是一個獨立的問題。因為:(1)起因不同。法律規避是當事人故意改變連結點的行為造成的；公共秩序保留則是由于沖突規范所指引的外國法的內容與沖突規范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。(2)保護的對象不同。法律規避既可以保護本國法，也可以保護外國法，且多為禁止性的法律規范；而公共秩序保留保護的只是內國法，且是內國法中的基本原則、基本精神，并不一定是禁止性的法律規范。(3)行為的性質不同。進行法律規避是一種私人行為；而適用公共秩序保留則是一種國家機關的行為。(4)后果不同。由于否定法律規避行為不適用外國法時，不僅當事人企圖適用某一外國法的目的不能達到，他還可能要負擔法律責任；而由于公共秩序保留不適用沖突規范所援引的外國法，當事人不承擔任何法律責任。(5)地位和立法上的表現不同。公共秩序保留得到了世界各國的贊同，而法律規避未被絕大部分國家的立法明文規定。
然而，以德國梅爾希奧為代表的另一部分學者主張，法律規避的目的是使原來應該適用的法律未得到適用，應當從公共秩序方面尋找原因和根據，它與公共秩序保留一樣，也是為了維護法律的強行為，故而法律規避應視為公共秩序保留的一個附帶問題。德國的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學者的主要觀點是，法律規避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用，并且法律規避本質上也僅僅為限制和排除有礙本國基本法律秩序和公共秩序的外國法適用，因此，法律規避問題實際上是公共秩序保留問題的一部分。
筆者認為，法律規避是指當事人故意制造某種連結點的構成要素，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。它通常被認為具有違法性。而公共秩序保留是指一國法院依其沖突規范本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。法律規避行為與公共秩序保留制度分別為不同種類的概念，如果將法律規避視為公共秩序保留制度的一部分顯然是不恰當的。所以法律規避應是一個獨立的問題，不應與公共秩序保留問題混為一談。
五、法律規避行為的對象與效力
關于法律規避行為的對象與效力，各國立法有不同的規定。許多國家在立法上規定規避本國法是不能容忍的，在這些國家中，規避本國法的行為被視為違法行為，不發生法律效力。少數的國家和地區規定，法律規避既包括規避本國法，也包括規避外國法，規避外國法也是無效的。除此以外，對規避外國法的效力問題，相當一部分國家采取了回避的態度。我國的立法對法律規避問題未作規定。有關法律規避的規定出現在司法解釋里。最高人民法院《關于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條:“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力。”從該規定可以看出，規避中國法是無效的。但是對于規避外國法的行為是否無效，這里并沒有明確的規定，或者說是持一種回避的態度。《中華人民共和國國際私法示范法》里也有法律規避的規定。其第13條規定:“當事人故意規避中華人民共和國強制性或者禁止性法律規定的，不得適用當事人企圖適用的法律。”這里仍沒有關于規避外國法效力問題的規定。在審判實踐中，認定當事人規避外國法無效的也極少。筆者認為，形成這種狀況的主要原因是:(1)當事人規避外國法，對內國一般不具有社會危害性。(2)對規避外國法行為的認定極困難，很難判定當事人是否具有規避外國法律的故意，這就需要作大量細致的審查工作，這種審查會加大法官的工作量。在審判實踐中，對規避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效，除非規避外國法的當事人本國與我國共同簽定或參加了有關國際私法條約。只有這樣，才能更好地保護我國的利益和維護我國法的權威，保護善意且無過失的相對人的利益。
參考文獻：
王天瑞《芻議國際私法中的法律規避》發表于濟源職業技術學院學報2006年3月第1期
時琴《對國際私法中法律規避問題的思考》發表于云南大學學報法學版2004年第17卷第1期
孫建《對國際私法中法律規避問題的探討》發表于河北法學2003年3月第21卷第2期
第2篇：中國法律論文范文
20世紀末至今，伴隨著計算機網絡的普及發展，人類生活方式發生了深刻變革，企業的國際貿易模式也隨之優化進步，利用計算機和網絡技術實現市場交換的全過程已成為現實。同時，電子商務的應用也為國際貿易中法律規制提出挑戰，電子數據交換(EDI)利用計算機網絡進行自動、及時的信息交流、數據交換和處理，開創了無紙貿易的新時代，使傳統理論中要約承諾的形式、生效時間地點、安全性、能否撤銷等規定受到質疑，值得探究。
一、傳統承諾理論的規定
承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式，對要約的內容表示同意的一種意思表示，在國際貿易中，也稱接受或收盤。被要約人一旦表示承諾，則表明要約人、被要約人之間以達成協議，合同即宣告成立。《聯合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規定：接受發價于表示同意的通知送達發價人時生效。如果表示同意的通知在發價人所規定的時間內，如未規定時間，在一段合理的時間內，未曾送達發價人，接受就成為無效，但須當適地考慮到交易的情況，包括發價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發價必須立即接受，但情況有別者不在此限。傳統理論中，關于承諾生效的時間，存在投郵主義和到達主義兩種不同理論。
英美法系采用投郵主義，即在以書信、電報作出承諾時，承諾的通知一經交付郵局投郵立即生效，合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失，風險仍由要約人承擔，而與受要約人無關，且不影響合同的成立。英美法系采用投郵主義的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間，從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時，以投郵主義而強加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。
與之不同，大陸法系采用到達主義，如《德國民法典》第130條規定：對于相對人所做的意思表示，于意思表示到達相對人發生效力。我國亦采用到達主義，即遵循《合同法》第26條規定：承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
關于承諾的撤回，除當面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外，采用到達主義的國家規定了承諾撤回問題。根據《聯合國國際貨物買賣合同公約》第22條，接受得予撤回，如果撤回通知于接受原應生效之前或同時，送達發價人。我國《合同法》規定與之相同。
二、E時代國際貿易的新形勢及問題
E時代，最初用來指電子(electronic)時代，電腦網絡出現后Email以其快速、簡便、多功能等在很短的時間內顛覆了傳統的手寫郵寄信件。電子商務合同，是指以數據電文形式訂立的合同，當事人通過數據輸入進行要約、承諾，以網絡傳輸進行送達。
傳統的書面合同要求雙方當事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋，以表明當事人對該書面合同內容正確性的確認。而在EDI合同中，手書簽章被電子簽名所代替，即由符號及代碼組成，經由鍵盤輸入并存儲于計算機磁盤中。
在電子商務合同的簽訂過程中，要約與承諾的意思表示由當事人通過計算機互聯網以電子方式實現瞬間傳遞的，因而由其所依賴的技術和其運作方式的獨特性，產生許多新問題。
第3篇：中國法律論文范文
【論文摘要】傳統法律文化在清末變法之際，制度層面的成果消失了，但精神實質卻仍在影響著人們的思想和行為。對傳統法律文化形成和特征的把握，可以解釋法律實施的實然和應然的沖突，有利于深刻把握當今法治社會建設實踐。文章從禮法關系變化、法與和諧、息訟、德禮、人情的關系等角度考察、探析傳統法律文化。
文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動及其結果，包括物態的、制度層面的、行為層次以及心態思想層面，而狹義的則僅指心態思想層面。物態層次的文化主要指中國古代文化典籍，是“加工，創造的各種器物，物化的知識力量”。制度層面的文化是“各種規范體系”，隨著清末變法、西學東進的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風俗習慣”卻隨處可見，如農村結婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問名、納吉、納征、請期、親迎），家產繼承中的出嫁女幾無份額，拒訟，被譽為東方司法獨創的調解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至 “和諧社會”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當然古今對和諧的理解有質的區別）。
但清末至今，眾人對古代法律文化卻大多持批駁的態度，似乎只有符合西方標準的社會才是至善完美的。近十余年法學家熱衷于探討中國法學何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。
一、中國法律文化概述
文化是在比較中產生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱。“每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風俗中所含的穩定的觀念、心態。法律文化有其特定的研究對象和方法，學界主流觀點主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關的行為方式組成的復合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內化在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導或制約它們發展的一般觀念及價值系統[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實體內容和對象化的文化結構，并且這兩個方面是互相聯系著的[4]。
以上幾種觀點各具獨特的視角，但都體現了以下幾點：一是學科視角的轉變，從文化學到法學。二是研究對象的具體變化。三是研究活動性質的變化，由純對象之爭到方法之爭。
二、禮與法的關系考察
法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復雜關系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應從法與禮關系的發展來研究法律文化。
（一）禮的起源及含義
中國古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說，由漢武帝尊儒術為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發展固化于元明清的高度概括和總結。源頭在周公制禮，周公歷經多次制周禮，形成一套完善的治理系統。
禮一開始就有義和制的區分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來發展為忠孝節義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時的“禮”就是現在的“法”，因為其滿足“法”的三大特征：規范性、國家意志性和國家強制性。法的產生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設，各有側重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發展的螺旋上升而不是簡單的反復。
（二）禮與法關系
傳統意義上的法不等同于現今意義上的法，僅指制度規范層面，而不當然包含法的學理學說，這一觀點嚴復有明確的表述。中國有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國必從者通謂法典”，并進而指出西方法對應古代中國的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡言之，西方法既有制度規范又有學理學說之意，現代法理學對法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規范，法（確切說是律）的價值剝離為“禮（義）”，禮是中國古代法律追求的目標。
三、中國法律文化的特征
（一）對和諧的不懈追求
古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對自然也包括對人。“皇天無親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對社會秩序的破壞就是打亂了整個宇宙的秩序、自然的秩序。這種對人與自然和諧相處的觀念在法律上表現為：一是對生態的保護，如秦律中對違天時狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度。《唐律·斷獄》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時行刑，被視為逆天之道，會受到刑事處罰，因為刑殺是剝奪生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當在秋冬以與時令相符。三是無訟觀念，子曰“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎（論語·顏淵）”。雖說在任何一種社會形態下，多訟都不是社會的追求，訟作為對和諧、秩序的破壞從來不是古代法律的目的，但中國似乎更有特點，無訟成為一種形式化的標準。
（二）對道德和禮的追求
這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發展看，法（刑）的產生即是維護禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經決獄”和研究律學，從解釋法律這種側面迂回實現維護禮治。但此時引經決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國兩晉南北朝時期 “引經入法”，借立法之機把“八議”（曹魏新律）、“準五服以治罪”（晉律）、“官當”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內涵、制度得到法律的確認。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價值評價標準，凡禮之所認可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書·陳寵傳），達到了“唐律一準乎禮”。
（三）法的工具性價值的突顯
中國法在產生時也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說文解字》中“??，刑也，平之如水，?D，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經統治者整理后的禮（周公制禮），法的價值就在于禮的實現，法本身沒有產生自己的完整內核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標準在于禮，而不是法。簡言之，法在維護“禮”的實現的工具性價值得以充分體現的同時，不自覺地喪失了自身的價值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭”（中學為體，西學為用）和民國時“立憲與共和之爭”都有體現，禮的過分強大拘束了法律的自我進化。
（四）重人情輕“法律”
“人情即法，重于法”，第一個法指的是法的價值，是判斷法的標準，第二個法指的是具體的條文，即法條是維護人情的工具，必要時可以破法容人情。最重要的是當法與情沖突時，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護了法律的權威。西方也有宗教規范等與法的權威對抗，猶如禮義與法的對抗，但法的公平正義理念占據了上風。而在中國爭取權威的斗爭中，源遠流長的“人情文化”占據了上風，人情的強大壓滅了法的權威，即使有嚴格執法的個例，但卻不能得到民眾和統治者的認同，因為法本身的價值不是最終的評價標準。
【參考文獻】
[1]李其瑞.法學研究和方法論[M].山東：山東大學出版社，2005.
第4篇：中國法律論文范文
關鍵詞:法律文化 人治 息訟 禮法結合
一、中國傳統法律文化概述
中國傳統法律文化有如下幾個方面：一是禮法結合，倫理為本。禮與法的相互滲透與結合，構成了中華法系最本質的特征。禮的主要功能就是建立宗法等級制度，即“別貴賤、序尊卑”。在中國古代，法就是刑，刑就是賞與罰，并沒有現代法治的意義；二是德主刑輔，教化為先德主刑輔，教化為先是儒家大師治國平天下的方略。他們認為，教化可以使犯罪消失，達到社會平穩的狀態。孔子有言；道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。孔子認為，人人不犯罪并非是社會和諧的最高境界，使人們擁有榮辱之心才是治國之本。雖然教化花費的時間較長，但教化一旦形成，人心已正，只要心術不變，便可永不為惡。所以，教化是一種恒久的回報。教化可以使得社會長治久安，而不像法律只會有暫時的功效；三是追求和諧，調解息訟。息訟是禮治的產物，而爭訟是法治的結果。息訟在中國的形成有深厚的根源。儒家的倫理道德觀念特點是強調整體的和諧，而忽視個體的權利。儒家所追求的不是明辨是非，而是要化解當事人之間的矛盾和糾紛。儒家認為，與倫理道德相比，法律處在次要的地位，應以禮讓作為解決糾紛的主要手段。
二、傳統法律文化對法治建設的消極影響
首先，受傳統“人治”觀念的影響，法律得不到應有的重視。在中國古代，封建統治者大都忽視法律在治國安民中的作用，主張“其人存，則其政舉；其人亡，則政息”，強調人在治國安邦中的主導作用，并且將儒家的“禮”當作調節社會生活的主要工具，國家長治久安的靈丹妙藥，認為“事無禮不成，國無禮不寧”，使道德禮儀成為人民行為的最高準則，法律則是道德的附庸。司法實踐中，重大案件的辦理，有的案件不是依法獨立辦理，而是按照領導的指示來辦理，有的案件，甚至以道德習俗評判代替法律公斷。這種輕視法律的現象是不可能實現現代法治的。
其次，受“權即法”觀念的影響，“法律至上”的觀念難以形成。現代法治要求法律具有至高無上的絕對權威，。黨的權威、政府的權威必須建立在法律至上的基礎上，屈從于法律之下。黨和政府作為執掌和行使國家權利的機構，應該接受法律的監督，在憲法和法律規定的范圍內行使管理國家和社會事務的權力，濫用權力必須受到法律的制裁。然而，在古代封建專制制度的統治下，法自君出，皇帝擁有特權，超越于法律，支配著法律。法律成為權利的附庸，一切法制秩序的興廢，都取決于君主個人的品德與才干。
再次，受“法即刑”觀念的影響，公民的怯法心理難以消除，自覺守法意識難以形成。現代法治要求公民信仰法律、自覺守法、積極護法，這是法治建設最深厚的社會基礎和力量的源泉，也是法治規范轉化為法治現實的關鍵。只有廣大公民認識到法律是公平、正義的化身，是個體權利和自由的保障，并最終對法律產生深厚的情感與由衷的敬仰，無條件地遵守，法治才可能實現。
最后，受傳統“等級特權”觀念的影響，現代“平等”、“公平”、“權利本位”難以實現。現代法治不僅要求人們普遍守法，而且要求人們服從的法律必須是制定得良好的法律。良法應該體現人民主權原則，能夠保障公民的民主政治權利、人身權利與自由，做到權利與義務平等，體現權利本位。
三、傳統法律觀念對我國法治建設的積極影響
首先，“禮法互補，綜合為治”的法律觀念對以倫理道德輔助依法治國的現實具有重要意義。雖然中國封建社會長期主張“禮治”、“德治”，把禮當成是社會關系的主要調節器，德主刑輔，倫理道德是立法、司法的指導原則，法是實現禮的工具，是道德的奴仆，這固然與現代法治所提出的依法治國，法律至上相背離，但是，封建統治者并未否定法在治國中的重要作用，而是主張禮法互補，綜合為治，以禮為主導，以法為準則，以禮為內涵，以法為外形，以禮移民心與隱蔽，以法彰善惡于明顯，以禮彰顯恤民的仁政，以法渲染治世的公平。隆禮重法則國有常的主張說明封建統治者也認識到法與倫理道德間相互為用、共同維護國家長治久安的道理。
其次，“重義輕利”的法律觀在現代法治實現中也有積極的作用。“重義輕利”的法律觀包含有重仁義道德、法律義務、輕視個人利益的意思。當仁義道德、法律義務同個人利益、個人權利發生沖突時，它要求公民為保全仁義道德，服從法律義務而舍棄個人利益。
再次，“天人合一”的傳統倫理觀念蘊涵著人與自然應保持和諧的要求。“天人合一”的內涵是自然與人的統一，它產生于封建社會自給自足的小農經濟。在當時那種社會生產力非常落后 情況下，人民只能靠天吃飯，完全依賴大自然，風調雨順能給他們帶來五谷豐登，幸福的生活。惡劣的自然條件則會嚴重威脅他們的生活，因此他們懂得保護自然，反對肆意掠奪自然資源、破壞自然環境，他們由對自然的崇拜與敬仰的樸素思想逐步形成了人與自然必須和諧相處的理法觀念。提倡“天人合一”、人與自然和諧發展的觀點，可增強人們的環保意識，樹立依法治理環境的觀念，促進人們自覺遵守有關保護環境及野生動物、森林資源的法律、法規。
最后，重調解的“無訟”法律價值觀有利于中國特色調解制度的建立。古代中國人歷來將建立和諧、安定、有序的大同世界作為夢寐以求的理想社會，將“無訟”的出現看作大一統社會在司法實踐上的最好體現。因此，千百年來，“無訟”成了中國傳統法制的價值取向和終極目標。為了“無訟”，哪怕是曲解法律、喪失公平。違背雙方當事人的意志一味強調調解，這種違背法律、不講原則的調解與現代社會的調解相去甚遠，其消極因素應加以消除。但是，調解作為一種解決糾紛的形式，對于我國這樣人口眾多、民族多、地區差異大，公民文化素質不是很高的、法律基礎薄弱，法律專業人員與司法人員缺乏的發展中國家來說是非常重要的。如果我們吸收古代重調解制度的合理性，可以建立一套符合現代法治要求的行之有效的有中國特色的調解制度，并達到重視人權、減少訴累、提高辦事效率的目的。
參考文獻：
[1]曾憲義.中國法制史.北京大學出版社，2001.
[2]武樹臣.中國傳統法律文化.北京大學出版社，2000.
第5篇：中國法律論文范文
論文關鍵詞 承諾 電子商務合同 edi
20世紀末至今,伴隨著計算機網絡的普及發展,人類生活方式發生了深刻變革,企業的國際貿易模式也隨之優化進步,利用計算機和網絡技術實現市場交換的全過程已成為現實。電子商務作為國際貿易不斷深化與科學技術飛速發展相結合的產物,隨著全球貿易競爭的日趨激烈,在國際貿易中所具有的重要地位將愈趨明顯。同時,電子商務的應用也為國際貿易中法律規制提出挑戰,電子數據交換(edi)利用計算機網絡進行自動、及時的信息交流、數據交換和處理,開創了“無紙貿易”的新時代,使傳統理論中要約承諾的形式、生效時間地點、安全性、能否撤銷等規定受到質疑,值得探究。
一、傳統承諾理論的規定
承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式,對要約的內容表示同意的一種意思表示,在國際貿易中,也稱“接受”或“收盤”。被要約人一旦表示承諾,則表明要約人、被要約人之間以達成協議,合同即宣告成立。《聯合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規定:“接受發價于表示同意的通知送達發價人時生效。如果表示同意的通知在發價人所規定的時間內,如未規定時間,在一段合理的時間內,未曾送達發價人,接受就成為無效,但須當適地考慮到交易的情況,包括發價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發價必須立即接受,但情況有別者不在此限。”傳統理論中,關于承諾生效的時間,存在投郵主義和到達主義兩種不同理論。
英美法系采用投郵主義,即在以書信、電報作出承諾時,承諾的通知一經交付郵局投郵立即生效,合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失,風險仍由要約人承擔,而與受要約人無關,且不影響合同的成立。英美法系采用“投郵主義”的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間,從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時,以“投郵主義”而強加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。
與之不同,大陸法系采用到達主義,如《德國民法典》第130條規定:“對于相對人所做的意思表示,于意思表示到達相對人發生效力。”我國亦采用到達主義,即遵循《合同法》第26條規定:“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的,根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”
關于承諾的撤回,除當面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外,采用到達主義的國家規定了承諾撤回問題。根據《聯合國國際貨物買賣合同公約》第22條,“接受得予撤回,如果撤回通知于接受原應生效之前或同時,送達發價人。”我國《合同法》規定與之相同。
二、e時代國際貿易的新形勢及問題
e時代,最初用來指電子(electronic)時代,電腦網絡出現后email以其快速、簡便、多功能等在很短的時間內顛覆了傳統的手寫郵寄信件。電子商務合同,是指以數據電文形式訂立的合同,當事人通過數據輸入進行要約、承諾,以網絡傳輸進行送達。
傳統的書面合同要求雙方當事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋,以表明當事人對該書面合同內容正確性的確認。而在edi合同中,手書簽章被電子簽名所代替,即由符號及代碼組成,經由鍵盤輸入并存儲于計算機磁盤中。
在電子商務合同的簽訂過程中,要約與承諾的意思表示由當事人通過計算機互聯網以電子方式實現瞬間傳遞的,因而由其所依賴的技術和其運作方式的獨特性,產生許多新問題。
如:數字形式的電子簽名很容易被他人模仿、破譯或篡改,服務器故障導致延遲而產生生效時間爭議及撤銷爭議等問題,這些新形勢下的新問題亟待解決。
三、新形勢下“承諾”的法律問題探究
(一)“承諾”表達新形式問題
在電子商務中,雖然采用edi取代了傳統口頭或書面的意思表示形式,但承諾仍具有在電子商務合同當事人間意思傳遞的重任,因而電子意思表示在形態上仍然可表現為要約、要約邀請或承諾。在edi環境下的承諾,因法律并未具體規定表達方式,又是當事人約定的結果,故以數據電文新形式表達的承諾也當具有法律效力。聯合國貿易和發展會議制定的《電子貿易示范法》第11條規定:“除非當事人另有協議,合同要約及承諾均可通過數據電文手段表示,并不得僅僅以使用了數據電文為理由否認該合同的有效性和可執行性。”
(二)“承諾”的撤回與撤銷問題
承諾的撤回,是指承諾人阻止承諾發生法律效力的一種意思表示。采取投郵主義作為承諾生效原則的英美法系國家,不承認承諾可以撤回,但大陸法系國家對承諾生效采取的是到達主義原則,認為承諾可以撤回。e時代隨著計算機網絡的應用,承諾開始以電子形式表達。從法律規定上,撤回需要在承諾尚未送達要約人之前追回并終止其效力,然而計算機一旦發出承諾,幾乎不可能再找到一種方式,將撤回的通知先于或同時于承諾送達。因而,此種意義上承諾撤回是不可能的。
承諾的撤銷在傳統合同中并不多見,因為要約一經承諾,就標志著合同的成立。承諾的撤銷即意味著對已經成立的合同的撤銷,因此進入到違約制度規范的范疇。但是,鑒于網絡交易的快捷和特殊性,法律可以采用約定或法定寬限期限的辦法對電子承諾給與特殊的待遇:承諾到達相對人時暫不生效,在經過雙方約定的寬限期后承諾始生效。在雙方沒有約定的情況下,也可以由法律直接規定一個合理寬限期限。
(三)“承諾”生效的時間、地點問題
傳統意義上承諾的生效時間,英美法采取投郵生效原則,但需要的是,根據英美法學者的解釋,投郵主義的承諾只適用于郵寄承諾及以電報承諾兩種方式。倘雙方以電話、傳真等即時同步傳遞要約或承諾時,則承諾人之承諾必須清楚地傳到要約人的手中,否則不生承諾之效。 大陸法系對承諾的生效采用的是“到達主義”,承諾的通知必須于其到達相對人時才生效,合同亦于此時才成立。因而綜合兩種學派觀點,最為科學的電子承諾生效的時間點,應以“到達主義”為主。
電子商務合同的訂立是在不同地點的計算機系統內完成的,但由于電子數據可在任何地點發出,如果采用英美法系的“郵箱規則”,會使合同成立的地點具有很大的不確定性,不利于發生訴訟時管轄法院與法律的選擇。大陸法系的“到達主義”則可以在很大程度上避免這一缺陷。
(四)電子商務合同的締約過失責任問題
隨著計算機網絡的普及應用,商務合同的締約過失責任也出現了新問題。傳統理論中規定了締約過失責任的損害賠償問題,如我國《合同法》第42、43條規定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任:(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密,無論合同是否成立,不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的,應當承擔損害賠償責任。”
但電子商務活動中的締約責任有其特殊性。這種特殊性表現在:一是由于合同訂立過程必須由第三人(網絡經營者)的介入,二是網絡安全與商業秘密的泄露問題。故合同締約無效或不成立,可能由當事人違背誠實信用原則、通訊失誤或網絡安全等問題造成。
此外,在電子數據的傳輸過程中,當事人的有關信息也可能被竊取、泄露或者刪除、篡改等。但由于這些原因造成的合同無效或撤銷,尚無專門的網絡安全立法規定,故在加強技術手段保障的同時,也應當彌補這一領域的立法缺陷。
四、相關立法比較及應對建議
對于承諾的生效時間,我國采納的是大陸法系的做法。由于利用edi的方式仍然有一定間隔,如到達文件箱后的保存需要一定時間,因此必須設定“到達主義”的例外。 如韓國《貿易處理促進法》第15條第2項規定,受要約方的信息在服務提供者的電腦文件箱里記錄后,“度過通常運行時所需的時間后”,被推定已到達。此即規定在到達服務提供者的電腦文件箱并記錄之前的危險,均由信息發送人負擔。
對于承諾撤銷的規定,建議通過立法規定,在意思自治的基礎上,當事人約定對電子承諾給予特別期限的寬恕,或這直接由法律規定合理的寬限期限,但應注意此期限應當比較短暫,有利于保障交易的安全性。
對于承諾表達新形式下的安全性問題,可賦予電子簽名與手書簽名同等的法律效力。如新加坡《電子交易法》規定:“如果一項法律規則要求簽名,或者規定某一文件未經簽名會產生特定的法律后果,則采用電子簽名的形式滿足該法律規則。”同時,也可借助指紋、聲紋、dna比對辨認等技術,加強電子簽名的安全性,確認當事人的身份。
對于電子商務合同締結過程中數據泄漏、刪除、篡改等問題,一方面可采取技術措施,如防火墻保護、口令輸入、生物碼指紋輸入技術等進行監管,另一方面從法律角度,可借鑒國際商會制訂的《電傳交換貿易數據統一行為守則》的規定:“傳送電文的中介人保證,對中轉傳遞的電文不得作未經授權的改動,并保證不得將其內容透露給未經授權的任何人。”
第6篇：中國法律論文范文
論文摘要：在國際貿易中，對商標顯著性的保護體現了國際貿易商標法律制度構建的基本價值。地域性保護制度差異是國際貿易中商標顯著性保護的障礙，國際社會為協調國際貿易中商標顯著性保護制度地域差異障礙進行了立法構建。目前，國際貿易商標顯著性立法構建中出現了以馳名商標為典型的擴張性保護與平行進口為典型的抑制性保護趨勢。
商標的顯著性是指商標自身具有獨特的識別特征，能夠區別商品或服務出處，它是商標的固有屬性，也是法律保護的重要目的。在國際貿易中，保護商標的顯著區別性是商標法律制度構建的基本價值。
商標對于國際貿易具有重要的促進功能，其功能的發揮是基于商標具有的顯著識別性。國際貿易中構建商標法律制度的基本目的就是讓商標的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護。在國際貿易中，具有顯著區別性是商標受到法律保護的前提，也是獲得保護的基本依據，同時還是商標權人權利利益的根本維系基礎，是國際貿易中商標所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。
國際貿易中商標顯著性制度保護的地域
傳統上，國家通過國內立法構建商標取得及權利保護制度，以維護顯著性利益。商標顯著性保護具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護在一國之內市場對于維系商標顯著性尚可有效，但在國際市場，商標顯著性難以得到有效保護。原因在于：一國企業依本國法律標準（申請或使用）所取得的商標權利，只能在本國地域范圍內行使，超越國界將不再受到保護，除非在他國依照該國法律標準另行取得對原商標顯著性的壟斷使用權。此外，各國商標法律制度不盡相同，受到法律保護的顯著性區別要素構成要求及保護程度也存在差異。如有的國家所保護的具有區別性質的商標僅為圖形文字或其自組合商標，而有的國家則允許也保護立體商標，甚至具有區別性的氣標、聲音也可獲得保護。
國際貿易中商標顯著性保護制度的協調
（一）加強協調國際商標顯著性保護的立法
在國際貿易發展中，商標顯著性保護的地域障礙問題一直受到關注。國際社會很早就開始了立法協調活動。如19世紀早期制定的《保護工業產權巴黎公約》以及以后的《商標國際注冊馬德里協定》、《制止商品產地虛假或欺騙性標記馬德里協定》、《建立商標圖形要素國際分類維也納協定》和《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）等一系列重要的國際立法對商標顯著性保護制度的協調不斷加強。
（二）確立平等的商標顯著性域外保護標準
商標顯著性保護具有地域特征，商標保護仍主要依賴于各國的商標保護制度。商標顯著性的協調首要方面是提供公平的保護標準，這體現于國民待遇標準與最惠國待遇標準的引入適用。
國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護標準。此待遇標準要求是在尊重商標地域獨立保護的前提下，為本國與國外的不同商業競爭者提供了相同的保護標準。該原則在之后的一系列的商標保護國際條約中延續適用。《與貿易有關的知識產權協議》還將國際貿易基本規則—最惠國待遇引入商標國際保護制度。最惠國待遇標準的確立，使得國際貿易中不同國家的競爭者對于商標顯著性具有平等的保護基礎。國民待遇及最惠國待遇標準的引入，確保了商標顯著性利益的保護平等，對于恢復被扭曲的國際貿易秩序具有重要作用。
（三）制定顯著性保護的具體認定適用規則
商標顯著性是商標法權利制度構建的基礎，在商標法律制度中也有專門針對顯著性問題的規定。在TRIPS協定中規定了商標需具有顯著識別性，應具有視覺可感知性。這一定義確認了商標應具有顯著性的基本要求，但就如何認定顯著區別性并明確規定，有待于立法與司法事件的進一步明確。同時，對于顯著性的強度認定標準問題。TRIPS協定中也規定了因使用可獲得商標顯著性，這是對商標顯著性的“第二含義”理論的承認。
國際貿易中商標顯著性保護的擴張與抑制
（一）國際貿易中商標顯著性的保護的擴張
1.馳名商標顯著性保護的擴張表現。馳名商標顯著性保護體現在兩個方面，一個方面是顯著性保護適用領域的擴張。在國際貿易中，在國際市場具有競爭優勢、占有主導地位的往往是一些大型跨國企業，這些企業所提供的產品服務品質優良，具有良好的商譽，所使用的商標也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標在其他不相同或類似的商品或服務領域上注冊使用，并利用使消費者對商標所指示的來源誤解，從而獲取經濟利益，并有可能對原馳名商標產生淡化效果，損害企業的商譽利益。本質上，這是一種搭便車的不正當競爭行為，對原有馳名商標的商譽會產生淡化效果。傳統的混淆理論與保護制度對制止搭便車的淡化行為難以發揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標顯著性的保護上，從保護領域擴展至了非相同及類似領域。
馳名商標顯著性保護擴張的另一個重要表現就是保護地域的擴張。傳統的商標顯著性保護是基于地域性保護，商標的顯著性也具有地域性，而馳名商標保護在一定條件下獲得超越地域的特殊保護。如根據TRIPS規定，成員方在對馳名商標提供特別保護方面，應當考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導致有關商標在被請求給予特別保護成員地域內馳名的結果，馳名商標一經認定，在他國未取得商標權之前的顯著區別性價值能夠得到確認保護。
2.馳名商標顯著性保護擴張的本質理解。在國際貿易中，對于馳名商標顯著性保護的擴張，其根本原因在于馳名商標所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標不同于普通商標，不僅起著識別商品或服務的作用，而且更凝結著企業的商業信譽，體現著企業巨大的商業價值，同時馳名商標也代表著消費者的消費利益，對國家而言，馳名商標在某種意義上體現了一國的經濟實力，是一國民族工業的集中表現。保護馳名商標顯著性是保護馳名商標權利人，保護廣大消費者，維護國際貿易公平競爭秩序，提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標顯著性保護的擴張正是體現了對上述幾者利益保護的重視。
（二）國際貿易中商標顯著性保護的抑制
在國際貿易中，也存在著對商標顯著區別性保護進行限制的問題。這種限制表現為多種形式，但最為突出的就是以權利用竭為理論解釋基礎的商標平行進口問題。商標平行進口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標的商品。這些商品上的商標相同，導致消費者難以區分產品來源，這實際上是削弱了商標顯著區別，顯著性受到一定程度限制。
1.對于商標平行進口的爭議。對于商標平行進口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護與權利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標權具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標使用具有專有排他性，商標需要具有顯著區別性。商標平行進口則破壞了商標權的專有排他性，損害了商標的顯著區別功能。而商標商品平行進口的支持者理論依據主要是權利窮竭原則，認為附有某商標的商品一經商標權人或其授權人的同意第一次投入市場后，商標權人即喪失了對其控制，其權利即告窮竭。另外也有人主張，從商標區別性的功能看，國際貿易中對商標顯著性的保護主要目的禁止他人假冒，發揮商標的基本功能，但對于使用相同商標的真品已無能為力，而相同商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形。
2.商標平行進口問題本質理解。商標平行進口問題爭論的實質是商標顯著性的利益之爭。這種利益表現為商標競爭者之間、商標權利人與消費者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿易管理的利益。商標平行進口首先影響到了同一市場的相同商品、服務提供者的競爭利益，實際是商標權的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標平行進口也涉及商標權利人與消費者利益之爭。反對者認為同一商標授權各國不同使用人使用后，開發出的商品總是應考慮當地的國情、風俗、口味等因素而不同，因而在平行進口商品與國內商品質量、售后服務和擔保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內商標權人的良好商譽。而支持者認為平行進口實際上是為了平衡知識產權人專有權所產生的負效應而設置的，其主旨是對商標權利人加以必要的限制，以免產生過度壟斷，阻礙產品的自由流通，損害消費者的利益。平行進口制度可以成為國家貿易進行控制的一個手段，因而商標平行進口的爭論也反映了國際貿易的自由化與非關稅壁壘之間的沖突。
參考文獻：
第7篇：中國法律論文范文
關鍵詞：辨異、法律文化論、文化類型學、文化研究與文化闡釋、大傳統與小傳統
“我站在電車的末廂，我茫然不知我在這個世界上、這個城鎮中、我的家庭里的步履。我甚至也不能提出我的要求：我愿意走向何方。甚至我也道不出為什么要站在這節車廂中、抓住這條皮帶、任我被電車載著前行；對那些閃避電車或安寧地散步或者駐足盯看商店櫥窗的人們，我也是如此。的確，沒有人要我說一個所以然，但這又有何干。”——卡夫卡，《在電車上》
我認為，不知道目的地，選擇走哪條路或確定如何走某條路都是無甚意義的；然而，不知道目的地的性質，無論選擇哪條路還是確定如何走某條路，卻都有可能把我們引向深淵。——本文作者
人絕不能攀登得比他并不知道要去的地方高！──奧利弗·克倫威爾
（一）前提性說明
當我們把討論的焦點從蘇力主張的所謂“本土資源論”轉向梁治平的“法律文化論”的時候，我認為，我們所面臨的一個極其重要的前提性任務，既不是將梁治平的研究與其他論者的研究做出明確的界分——盡管這一點相當有意義，[1]也不是只關注其文章中的某些結論，而無視其間所用的方法及其意義，正如他本人所明確指出的：“最近幾年里面，我聽到和讀到對我那些已經發表了的文字的各種評說。一位域外的評論者……說我繼承了‘五四’傳統，而能以冷靜的學術研究作基礎，全面批判傳統，探索中國文化的自救之道，是成熟的‘五四’青年。這位評論者的看法雖然不無道理，但他顯然不曾注意到上面談到的那些微妙而富有意義的思想發展。一般的讀者，只注意到我文章中的個別結論，而于其中所用方法及其意義輒不加重視，所以不能更進一步把握我思想的發展脈絡，這也是我常常引以為遺憾的事情，”[2]而毋寧是探究出梁治平在20世紀80年代中期至90年代下半葉的不同時間段中提出的那些觀點之間所具有的某種基本的思維取向或特征，并根據這一分析而對梁治平的“法律文化論”做出嚴格的、能夠展開有效分析的界定。
這個問題之所以重要，并不是因為我試圖根據本文的論旨對梁治平的觀點進行刻意的裁剪或切割，而實是因為這樣兩個相關性的事實所致。第一，我認為，梁治平在1980年代所做的“法律文化”研究在中國法律史研究中確實構成了一種具有相當獨特意義的理論模式，進而對當時的整個中國法學的研究和發展產生了相當重要的影響。[3]但是值得我們注意的是，當下的一般論者以及梁治平本人在論說其法律文化研究及其影響的時候，通常都將他的“法律文化論”這一理論模式與他在1980年代中期至90年代下半葉的不同時間段中所做的整個研究混而視之，而事實上，梁治平在這一期間實是在三個題域中進行他的研究的：一是他有關我所謂的“法律文化論”的研究（1980年代中期至1990年代初期），反映這一研究之觀點的論著乃是1991年出版的《尋求自然秩序中的和諧：中國傳統法律文化研究》和1992年出版的《法辨：中國法的過去、現在與未來》[4]；二是他對哲學解釋學和“文化人類學”的闡釋理論所做的一般性的、介紹性的研究，反映此項努力的便是他于1994年編輯出版的《法律的文化解釋》論文集；三是他根據法律社會學對“清代習慣法”所做的研究，而反映這一研究的論著便是他于1996年出版的《清代習慣法：社會與國家》。[5]
第二，事實上，我們只需要把梁治平在不同時間段中所做的研究與蘇力的“本土資源論”做一簡單的比較，我們便能夠發現他們兩人在建構各自理論模式方面所具有的極其不同的特征，尤其是梁治平理論研究的特征。根據我的研究，我們可以在抽離蘇力研究本身之“時間因素”的情形下，對他在不同時間段中提出的那些觀點之間建構起它們本身所可能具有的一種整體的論述邏輯[6]——雖說蘇力的論述中充滿了種種“故作姿態”且常常互相矛盾的觀點以及各種與學術討論或論證不涉的點綴性“插入語”。但是，我們在面對梁治平的理論模式時卻無法做到這一點，因為在我看來，梁治平在每個時間段中提出的觀點都具有一種相對嚴謹、相對系統的品格——這顯然是蘇力的論述方式所不及的，然而他在不同時間段圍繞上述三個論題所提出的各種觀點之間卻不僅不存在一種一以貫之的邏輯或理路，甚至還存在著種種高度的矛盾或緊張。坦率地講，梁治平在后兩個題域中做的研究與其在第一個題域中做的研究之間所存在的那些緊張或矛盾，完全有可能構成他對自己在第一個時間段所做的“法律文化”研究的極為精彩的批判和矯正，但是頗為遺憾的是，他不僅沒有正視這種批判和矯正努力本身所可能具有的重要的理論意義，反而試圖以一種“事后性解釋”的方法在那些彼此緊張或矛盾的觀點之間建構一種試圖消解這種批判和矯正之意義的所謂的“一以貫之”的邏輯。關于這個問題，我將在后文中詳加討論。
正是立基于對上述兩個事實問題的認識——可以被認為是一種“前見”，我認為，我們必須在對梁治平的“法律文化論”展開討論之前，首先對他在1980年代中期至90年代下半葉的不同時間段中所提出的各種觀點以及它們之間的關系或緊張做一番較為詳盡的分析。
（二）相關問題的建構
在我看來，梁治平有關中國法律史的研究乃是以這樣一種基本的判斷為支撐的，即根據梁漱溟的觀點，他認為，“法律，作為社會的有組織的暴力，或者某種專門的社會控制手段，原是所有文明共存的現象。然而正好比文明本身可以劃分為不同類型一樣，從屬于不同文明的法律也各不相同。不同的人群以不同的方式看待和解釋世界，他們評判事物的標準不同，據以行動的準則，以及因此而形成的行為模式也大不相同。由這里，不但產生了特定的文化樣式，也產生了各種不同的法的精神。”[7]顯而易見，梁治平的這一基本判斷又是以另外兩個緊密相關的判斷為前設的：首先，人類所面臨的各種基本問題乃是相同的，但是人們看待和處理這些問題的方式卻是不盡相同的。這些不同的方式便是人們所謂的文化，而從整體上講，它們就是各種基本上不可通約的“文化式樣”或“文化類型”（以下統稱“文化類型”）。其次，每一種“文化類型”都體現了一種特定的有關社會的安排秩序觀念，而不同的法律所反映的便是那些體現了不同安排秩序觀念之“文化類型”的特質，一如梁治平本人所言，“法律只能是特定社會的產物。中國古代法所反映的乃是中國傳統文化的特質。”[8]
正是立基于這樣一種基本的判斷，梁治平有關中國法律史的研究從一開始就試圖從中西法律制度或具體規定之外觀上或功能上的差異、類似或相同的背后，去探究它們與其各自文化傳統之間的內在聯系，亦即去追究這些制度安排后面的觀念形態、價值體系和生活方式等文化上的“根據”。于是，在根本上講，梁治平的研究從一開始就試圖強調中西法律制度或具體規定賴以為憑的“文化類型”之間的差異，而這種在法律制度或具體規定的“同”或“不同”之中求文化之異的路徑，在我看來，確實如梁治平本人所說的那樣是一種以辨異為基本路徑的“文化類型學”的研究。
就此而言，我們或許也可以透過梁治平本人所提供的有關他的法律研究路徑與其他論者的法律史研究方式之間的區別這個側面，來把握他本人所宣稱的 “文化類型學”研究路徑的獨特性。一方面，大多數其他中國論者所做的中國法律史研究，或多或少都是由“客觀”的方面入手，而不是從“主觀”的角度切入去關注法律的符號意義。但是梁治平法律研究的進路卻正好“與之相反”，它并非不理會法律的社會功能，但是它更注重的是法律的文化意義，或者說“制度的文化性格”。所以，它總是追問法律安排（既包括內容也包括形式）后面的文化“根據”——這一點正是梁治平所宣稱的法律文化分析的要義之一。另一方面，大多數其他中國論者所做的中國法律史研究，由于主要從“客現”的方面入手，所以多半趨于求同，亦即把世界上各種不同的法律制度分配于統一的人類發展圖式的各個不同階段上，而其中的差異只是程度上的。但是梁治平的法律研究卻以“法律文化”相標榜，其目的就是要導入一種新的研究路徑，亦即一種以辨異取代求同的路徑。 [9]
“文化類型”之所以重要，在梁治平看來，一方面是因為“文化類型”包含了全部政治發展的可能性：“文化條件是先在的，決定性的，因為政治結局不可能超出文化條件所提供的范圍之外。……不僅如此，新的政治主張所取之形式之所以是這樣而不是別樣，也根本只是因為它建基其上的文化基礎是這樣而非別樣；”[10]另一方面則是，套用他的話來說，“不但因為它是客觀存在的，更因為它可以決定文明的發展方向、未來命運。”[11]具體到中國的和法律的情形而言，近代以降的法律變革，尤其是之后的法律變革，乃是一場真正的革命，因為它是一場從術語到體系、從觀念到思想的徹底變換，而“這種文明史上不可多見的現象只有以文化類型的差異來說明”。[12]由此，我們可以說，梁治平確立了一種以“辨異”中西文化類型為具體分析路徑的、探尋“差異最大化” 的“文化類型學”論述原則：透過對“文化類型”的探究而闡明法律，通過對法律的具體分析而闡明“文化類型”。
就這種以“辨異”為基礎的“文化類型”分析進路的使用問題而言，梁治平在1997年為《尋求自然秩序中的和諧》一書撰寫的“再版前言”中指出，“用我當時習用的說法，本書所要探究的乃是植根于特定‘文化式樣’中之特定的‘法的精神’。文化式樣的說法，暗示文化是在不同類型的意義上來把握的。文化類型由長期的歷史經驗中形成，其中，一個社會的早期經驗尤其重要。文化類型概念的提出，有助于我們從文化內部的立場去了解一種文化。”[13]
然而必須指出的是，事實上，早在梁治平于1980年代下半葉撰寫的《法辨》一書中，他已經形成了以“辨異”為基礎的“文化類型”分析進路。比如說，他在1987年發表的“比較法律文化的名與實”一文中指出：
從狹義法律文化概念出發，比較的基礎似乎沒有問題。觀念、意識、價值體系、行為模式，這些往往是最富有獨特性的。能夠把一種文化與另一種文化明白區分開來的主要是這些東西，換句話說，觀念形態、價值體系和生活方式常常是區分文化類型（式樣）的基礎。[14]
中國古代法根本不同于羅馬法，僅從形態學的角度看，兩者都是發達的，差別不是量上的，而是本質的不同，因此，僅有時間的延續，量的積累，二者永遠不可能走到一起。這類例子極多，許多領域都有。它們所反映的，最終還是與文化類型的差異相關。[15]
當然，梁治平在其1994年編輯發表的《法律的文化解釋》一書中，也同樣“主張”他早年運用的“文化類型”的研究進路，因為在我看來，他在編輯該書的過程中把1986年的“法辨”一文和1988年的“禮法文化”一文同1993年“法律的文化解釋”一文一起收錄在該書之中的做法，在很大程度上便是出于這樣的考慮。實際上，他還在討論的過程中明確指出，“顯然，‘類型’本身就是一個比較性的概念。所以，當我們談論文化類型及其不可‘通約’性時，我們似乎立即陷入某種自相矛盾之中：我們只能夠比較地思考和談論文化類型，但是所謂類型的差異卻意味著某種不可比性。實際上，這兩個方面都是真實的，但其意義并不相同。……說得更明確些，人類面臨許多基本的和共同的問題，但是在不同時期不同地方，人們理解這些問題的立場、對待這些問題的態度和解決這些問題的方式并不相同。”[16]
梁治平的上述觀點和做法，對于人們認識和理解他的法律研究來說究竟意味著什么呢？在我看來，梁治平的上述文字和做法所旨在達致的只有一個目的，即他試圖告訴人們，以辨異為基本分析進路的“文化類型學”研究在他的法律研究中實是一種“一以貫之”的方法或立場，而這在更深的層面上則意味著他在 20世紀80年代下半葉到90年代下半葉提出的各種觀點實是一種“前后一貫”的法律文化理論。但是必須指出的是，如果我們還不滿足于梁治平本人經由上述觀點和做法而對其研究所做的描述，那么我們就必須進入那些觀點和做法背后，對其間所隱含的一些基本問題做出嚴肅的追問。
從分析的邏輯出發，我們必須首先追問的是，以辨異為基本分析進路的“文化類型學”研究在梁治平的法律研究中，如他所解釋的那樣，真的是一種 “一以貫之”的方法或立場嗎？[17]毋庸置疑，這個問題之所以能夠提出，完全是因為這樣一個事實所致，即梁治平由他所謂的那種以辨異為基本分析進路的 “文化類型學”出發，在《法辨》和《尋求自然秩序中的和諧》兩書中導向了對辨異出來的中國法律及其賴以為憑的“中國文化類型”的批判和否定，而在“法律的文化解釋”一文中卻導致他對辨異出來的中國法律及其賴以為憑的“中國文化類型”主張一種“同情的理解”。具體來講，一方面，在《法辨》和《尋求自然秩序中的和諧》兩書中，梁治平指出，
中國古代法所反映的乃是中國傳統文化的特質，西方法則不能不是西方文化的表征。兩種法律建基于不同類型的文化之上，它們在概念、結構或分類上的技術性差異，實則是有關法律的整套觀念形態、價值判斷和行為模式的根本對立。從總體看，兩者之間沒有調和的可能，所以，它們相遇、相撞之時，我們面對的，便是一個非此即彼的選擇，或者是國粹，或者是西化，沒有其它道路可走。清末的法律改革，就是走了西化的路子。而今天的中國法，就是在這條路上走了近一個世紀的結果。在這層意義上，清末的法律改革不啻是開創中國現代法制的新紀元。[18]
雖然我們不能說西方國家是現代化的唯一模式，但是我們可以確證，現代社會的法律必定是西方式的。[19]
由于類型規定與世界史進程相左，傳統文化面臨解體的危險。這個解體大不同于西方古代文明或中世紀文明的解體，在那里，新的是從舊的當中孕育產生的，有些傳統可以也應該被繼承下來。這在上面講傳統時已經提到。而在中國，由于舊的類型規定與現代化的要求正相矛盾，解體就不能不徹底。[20]
另一方面，梁治平則在“法律的文化解釋”一文中指出，
從類型學的立場出發，自然要反對任何以一種模式強加于歷史上不同民族、文化或文明的作法。僅就這一點而言，不同類型的文化是不可比的。然而，我們又確實能夠通過比較來劃分文化的類型，這時，可以作為依據的不是任何一種進化法則或圖式，而是人類世界的一般性，是人類生活的共同性，以及在此一般性和共同性背景之下發生和發展起來的各個特殊形態。[21]
當然，梁治平更是在1997年為《尋求自然秩序中的和諧》一書撰寫的“再版前言”中明確指出，
本書以“法律文化”相標榜，正是要導入一種新的研究范式……。同中之異被強調，而且往往被認為不可通約，因為它們出于不同的文化類型，而這些類型本質上是不可通約的。這里，對文化類型的強調，不但暗示要反對比如“西方中心主義”一類文化和種族的“中心主義”，而且表明將反對現代人自以為是的 “現代中心主義”。[22]
顯而易見，這是兩種截然不同的結果。當然，從另一個角度來講，我們還可以把上述“以辨異為基本分析進路的‘文化類型學’研究在梁治平的法律研究中真的是一種‘一以貫之’的方法或立場”這個問題，具體轉換成這樣兩個緊密相關的問題：第一，梁治平在早期對中國法律賴以為憑的“中國文化類型”的批判和否定與其后來對“中國文化類型”的同情性理解之間的轉換，是如何實現的？第二，梁治平在早期對作為“大傳統”的中國國家法的批判和否定與其后來對作為 “小傳統”的中國習慣法的研究之間的轉換，是如何實現的？
（三）有關法律文化研究之問題的分析
（1）蘇力對梁治平法律研究給出的解釋
關于梁治平在上個世紀80年代中期至90年代下半葉這個階段中提出的各種觀點以及它們之間的關系，學術界甚少有嚴肅的討論[23].僅就我的閱讀范圍來看，對此做出比較全面討論的文字乃是蘇力在1997年發表的題為“法律文化類型學研究的一個評析——《法律的文化解釋》讀后”一文[24].
雖說蘇力這篇文字只是對梁治平《法律的文化解釋》一書的評論，但是我們知道，除了“法律文化：方法還是其他”這篇代序（1994年）文字以外，《法律的文化解釋》這本書還收錄了梁治平在不同時間段撰寫的三篇論文，即《法辨》一書中的核心論文“法辨”（1986年）、《尋求自然秩序中的和諧》一書的核心章節“禮法文化”（1988年）以及《法律的文化解釋》這本書中的核心論文“法律的文化解釋”（1993年）。因此，我們可以說，蘇力的這篇評論文字事實上是對梁治平在1994年以前的法學觀點或者它們之間的關系所做的一個相對整體的討論。[25]就本文這里的討論而言，蘇力的分析大體上可以被概括為這樣三個基本判斷。
第一，蘇力認為，梁治平的學術研究起步于20世紀80年代中期，而啟動他學術感觸的也許是當時的“文化熱”。梁治平早期的作品，集中匯集為《法辨》一書，其中的部分文字染有這種“文化熱”的影子，因為“他強調文化之差異的主觀目的更多在于對中國傳統法律的批判，防止由于語詞翻譯上的對應或制度功能上的相似而忽略了對中國傳統的清理。這種研究顯然帶有比較強烈的80年代的文化批判的色彩。特別是在‘法辨’一文和在此前后發表的其他一些文章中，我們看到這種辨異更多是以西方的概念、觀念為標準進行的”。[26]
然而值得我們注意的是，蘇力緊接著卻以一種比較籠統的方式指出：隨著梁治平本人研究的深入，他逐步在實踐中突破了當時那種轟轟烈烈的“文化熱”氛圍，力圖對文化做出一種學術化的界定，并且最終完成了一個從作為“著述內容之標簽”的法律文化研究到作為“一個學術進路和方法”的法律文化研究的轉變。[27]
第二，我必須坦率地承認，蘇力對梁治平的研究從“作為著述內容之標簽的法律文化研究到作為一個學術進路和方法的法律文化研究的轉變”的判斷，在某種意義上講是相當犀利的和相當要害的，而且正是根據這一判斷，蘇力進一步洞見到了梁治平法律研究中極其重要的“辨異的學術進路”。因為蘇力指出，從邏輯上看，梁治平的早期觀點中隱含了其學術和思想發展的至少兩種可能性：一是不加反省地強調差異，其結果可能是意識形態化或意蒂牢結化，以對中國傳統的批判來例證西方法治發展之正宗，而這種做法實際上將終結學術辨異的可能性和必要性。而另一種可能性則是，從辨異中感受到文明發展的多種可能性，從文化批判走向更為學術的比較研究，進而走向對中國文化的同情的理解。蘇力對此宣稱說，“梁治平走了后一條路。但這并不僅僅是他對于學術進路的‘自由’選擇的結果，也不是‘瞎貓碰上死老鼠’的偶然，而是他的辨異的學術進路使這種轉換有了可能，而且不顯得突兀。”[28]
