商法理念論文精選(九篇)

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第1篇：商法理念論文范文

一、法理學(xué)課程的定位

現(xiàn)階段，我國高校的法理學(xué)教學(xué)效果并不是很理想。許多學(xué)生學(xué)習(xí)了法理學(xué)之后，依然不能全面理解法理學(xué)的基本原理，更遑論運(yùn)用其基本原理解決實(shí)際問題。例如，現(xiàn)行的訴訟離婚理由是“感情確已破裂”，對于這個(gè)規(guī)定，我們不僅可以運(yùn)用親屬法的原理進(jìn)行分析，而且也可以運(yùn)用法理學(xué)的原理進(jìn)行分析。這就如同一個(gè)數(shù)學(xué)問題，我們既可以用解析的方法解決，也可以用算術(shù)的方法解決。但是，有的學(xué)生在學(xué)習(xí)了法理學(xué)之后，依然認(rèn)為這只是一個(gè)純粹的婚姻法問題，意識不到這個(gè)問題也可以運(yùn)用法理學(xué)的基本原理加以分析。

出現(xiàn)上述情況的原因在于我國高校法學(xué)課程設(shè)置的不太合理。按照目前的法學(xué)課程設(shè)置，法理學(xué)課程在所有的法學(xué)課程中最先開設(shè)。學(xué)生們先學(xué)法理學(xué)，然后再學(xué)民法學(xué)、刑法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、訴訟法學(xué)等其他法學(xué)課程。這樣，學(xué)生在學(xué)習(xí)法理學(xué)時(shí)，要直接面對抽象的法學(xué)理論，由于這個(gè)時(shí)候還沒有學(xué)習(xí)相關(guān)的應(yīng)用法學(xué)課程，還沒有應(yīng)用法學(xué)方面的感性材料，因此不能充分理解相對抽象的法理學(xué)理論。法理學(xué)課程被安排在其他法學(xué)課程之前最先開設(shè)，與人們對法理學(xué)課程的定位有著密切的關(guān)系。長期以來，我們總是將其定位為單純的法學(xué)基礎(chǔ)課，甚至稱其為“法學(xué)基礎(chǔ)理論”。但事實(shí)上，法理學(xué)不但是法學(xué)基礎(chǔ)課，更是法學(xué)哲理課。法理學(xué)在有些國家(包括我國)，就被稱作法哲學(xué)[1]。它里面不僅有著基礎(chǔ)性的內(nèi)容，而且還有著大量的哲理性內(nèi)容。

這些哲理性的內(nèi)容往往抽象、深?yuàn)W，對于剛剛?cè)雽W(xué)的大學(xué)生而言，有著相當(dāng)?shù)碾y度，若無充分的來自于應(yīng)用法學(xué)課程的感性材料，是很難融會(huì)貫通的。法理學(xué)課程應(yīng)當(dāng)被定位為基礎(chǔ)性和哲理性相結(jié)合的理論法學(xué)課程。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將目前的法理學(xué)課程的內(nèi)容區(qū)分為兩個(gè)層次，即初級法理學(xué)和高級法理學(xué)。對初級法理學(xué)的內(nèi)容，繼續(xù)在所有應(yīng)用法學(xué)課程之前開設(shè);而對于高級法理學(xué)的內(nèi)容，則應(yīng)在大多數(shù)應(yīng)用法學(xué)課程之后開設(shè)。在具體開設(shè)時(shí)間上，初級法理學(xué)可以考慮安排在大一上學(xué)期;高級法理學(xué)，則可以考慮安排在大三下學(xué)期或大四上學(xué)期，因?yàn)檫@個(gè)時(shí)候?qū)W生們已經(jīng)學(xué)完了絕大多數(shù)的應(yīng)用法學(xué)課程，積累了較多的感性材料，從而具備了學(xué)習(xí)高級法理學(xué)的材料基礎(chǔ)。經(jīng)過這樣的分層處105理，既能使法理學(xué)真正地發(fā)揮其法學(xué)基礎(chǔ)理論的作用，也能使學(xué)生在積累了足夠多的應(yīng)用法學(xué)知識的基礎(chǔ)上，順利學(xué)習(xí)法理學(xué)中抽象深?yuàn)W的理論，從而真正理解和掌握這些高級的原理。

二、民、商法教學(xué)的“兩張皮”

當(dāng)前，民、商法學(xué)教學(xué)的弊端在于民法教學(xué)和商法教學(xué)的“兩張皮”現(xiàn)象。在講授民法時(shí)，不涉及商法，所引舉案例均為日常的買賣租賃借款之類，不能將民法原理與商法聯(lián)系起來，很少引舉商事案例;在講授商法時(shí)，不能自覺主動(dòng)地聯(lián)系民法原理，有的教師甚至根本就缺乏這種聯(lián)系的能力。在商法課堂上，學(xué)生聽不到民法的知識，似乎商法和民法是兩個(gè)相互獨(dú)立、平起平坐的法律，而事實(shí)上，商法是民法的特別法，它不能獨(dú)立于民法而存在。

民、商法教學(xué)中的“兩張皮”現(xiàn)象，違背了唯物辯證法中聯(lián)系的觀點(diǎn)，割裂了民法和商法之間的固有聯(lián)系[2]。在這種教學(xué)方法之下，學(xué)生無法感受到商法是民法的特別法，無法感受到民法原理對于商法的指導(dǎo)作用，使得學(xué)生在學(xué)習(xí)商法時(shí)不能運(yùn)用民法原理解釋商法現(xiàn)象，而將民法當(dāng)成了商法的異在物。要改變這種“兩張皮”的現(xiàn)象，就必須高度重視民法和商法之間的固有聯(lián)系，深刻領(lǐng)會(huì)商法是民法的特別法這個(gè)基本原理，并自覺地將其運(yùn)用于民、商法學(xué)的教學(xué)實(shí)踐。例如，在講授民法中的民事責(zé)任問題時(shí)，教師應(yīng)當(dāng)考慮到學(xué)生在商法學(xué)習(xí)中必然會(huì)遇到股東有限責(zé)任的問題或者海事賠償責(zé)任限制的問題，因此有意提出有限責(zé)任這個(gè)概念，并以股東有限責(zé)任和海事賠償責(zé)任限制問題為例進(jìn)行簡單的說明。

這樣，學(xué)生就能夠全面學(xué)習(xí)相關(guān)的民法原理，而且在將來學(xué)習(xí)相關(guān)商法知識時(shí)也不會(huì)感到突兀，從而實(shí)現(xiàn)了民法向海商法的平穩(wěn)過渡。再如，在講述商法中的外觀主義和票據(jù)的無因性問題時(shí)，教師應(yīng)當(dāng)自覺地引導(dǎo)學(xué)生聯(lián)系民法上關(guān)于占有的權(quán)利推定原理進(jìn)行比較。這樣，學(xué)生就會(huì)對商法是民法的特別法這個(gè)原理有真切的感受，從而為自覺運(yùn)用民法原理解決商法問題奠定基礎(chǔ)。此外，為消除“兩張皮”現(xiàn)象，筆者建議實(shí)施教學(xué)輪換制度，即民法教師講授商法和商法教師講授民法。在目前的高校法學(xué)教學(xué)中，基本上都是民法教師專門講授民法，商法教師專門講授商法。鑒于民法和商法兩者之間的固有聯(lián)系，民法和商法教師互相進(jìn)行定期輪換教學(xué)，講授一下對方的課程，這對雙方民、商法理論水平的提高無疑是有好處的。

三、非法學(xué)專業(yè)開設(shè)民、商法以取代經(jīng)濟(jì)法的必要性

對于非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生來說，是否有必要開設(shè)經(jīng)濟(jì)法這門課程很值得思考。因?yàn)椴皇菍I(yè)課，學(xué)生們對經(jīng)濟(jì)法課程往往不感興趣，到課率很低，考試時(shí)只求及格。任課教師要求也不嚴(yán)格，講課不夠認(rèn)真，結(jié)果是學(xué)生雖然考試過關(guān)了，卻沒有學(xué)到多少經(jīng)濟(jì)法知識。這一現(xiàn)象的原因在于經(jīng)濟(jì)法課程的內(nèi)容不再適合時(shí)代的需求。眾所周知，20世紀(jì)八九十年代，曾經(jīng)有過“經(jīng)濟(jì)法熱”。那時(shí)，經(jīng)濟(jì)法被理解為與經(jīng)濟(jì)聯(lián)系最密切的法律。加之當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)體制改革如火如荼，經(jīng)濟(jì)法也就自然而然地“熱”了起來。

進(jìn)入21世紀(jì)以后，這種違反理性的“熱”開始降溫，人們逐漸認(rèn)識到，民、商法才是與我們的日常生活關(guān)系最密切的法律，也是我們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡姆伞Ｗ鳛閲覍窠?jīng)濟(jì)的調(diào)控法，經(jīng)濟(jì)法雖然與我們的日常生活也有關(guān)系，但比之民、商法，這種關(guān)系是間接的、抽象的、遙遠(yuǎn)的，而民、商法與我們?nèi)粘Ｉ畹年P(guān)系則是直接的、具體的、貼近的。基于上述分析，筆者認(rèn)為，我國高校非法學(xué)專業(yè)學(xué)生的經(jīng)濟(jì)法課程應(yīng)當(dāng)取消，而代之以民、商法課程。其意義在于，隨著對民、商法學(xué)習(xí)的深入，其所固有的平等、自愿、自主、誠信等原則和精神，將會(huì)對學(xué)生產(chǎn)生潛移默化的影響，從而有助于將學(xué)生培養(yǎng)成自主、獨(dú)立、有個(gè)性而又尊重他人的人。當(dāng)然，非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生不同于法學(xué)專業(yè)，所以對前者開設(shè)民、商法課程，應(yīng)與對后者開設(shè)民、商法課應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。在此問題上，應(yīng)當(dāng)把握以下三個(gè)原則:其一，教學(xué)內(nèi)容力求簡明而全面;其二，教學(xué)方法力求貼近生活;其三，師資配備力求安排經(jīng)驗(yàn)豐富的教師。最后還需說明的是，在課程的具體名稱上，非法學(xué)專業(yè)的民、商法課程可以考慮叫作“民、商法基本知識”或“民商法基礎(chǔ)”之類，而不宜叫作“民法學(xué)”。

四、法律英語教學(xué)的理念

第2篇：商法理念論文范文

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同 法律制度 理論 商法 反思

一、我國建設(shè)工程合同法律制度的評析

工業(yè)化和城市化帶來的不斷增長的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和住房建設(shè)的需求，加之投資的拉動(dòng)，使我國建筑行業(yè)和房地產(chǎn)業(yè)正經(jīng)歷著前所未有的"黃金時(shí)代"。公路港航、鐵路基建、商品住房、工商用房正在中國大地上拔地而起，特別是近幾年房地產(chǎn)市場的蓬勃發(fā)展，極大地帶動(dòng)了建設(shè)工程領(lǐng)域的迅猛發(fā)展。但同時(shí)，新問題和新情況不斷出現(xiàn)，法律制度的不完善、建筑市場發(fā)展的不規(guī)范，建設(shè)工程領(lǐng)域資金運(yùn)作的不規(guī)范，建設(shè)市場主體對市場快速發(fā)展所引起的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識不足和準(zhǔn)備不充分，導(dǎo)致我國有關(guān)建設(shè)工程的糾紛呈現(xiàn)爆炸性增長，這些因素已經(jīng)成為中國建設(shè)工程領(lǐng)域難以擺脫的阿喀琉斯之踵。

建設(shè)工程合同被業(yè)內(nèi)人士稱為"小憲法"，在整個(gè)建設(shè)工程領(lǐng)域居于核心地位，正因如此，也集中凝聚和反映著建設(shè)工程領(lǐng)域存在的問題和痼疾。我國《合同法》對建設(shè)工程合同單獨(dú)一章予以規(guī)定，《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律規(guī)范對建設(shè)工程合同作出了進(jìn)一步規(guī)范，初步建立起建設(shè)工程合同法律制度。但是，面對風(fēng)云突變的建設(shè)工程市場和日益復(fù)雜的建設(shè)工程糾紛，現(xiàn)有建設(shè)工程合同法律制度中的缺陷和不足越發(fā)地暴露出來。建設(shè)工程不僅與國家利益、公共利益攸息相關(guān)，更直接關(guān)系到老百姓的安居樂業(yè)、城市形象和投資環(huán)境，關(guān)系到社會(huì)安定。因此，進(jìn)一步研究和完善我國的建設(shè)工程合同法律制度是至關(guān)重要和刻不容緩的。隨著工程建設(shè)實(shí)踐中存在的問題引起廣泛關(guān)注以及相關(guān)法律、配套法規(guī)的出臺，建筑工程施工合同制度逐漸受到法學(xué)界的關(guān)注，一批學(xué)者投身到相關(guān)領(lǐng)域的研究和探討中，有關(guān)建筑工程合同制度的專著、譯著、編著和學(xué)術(shù)論文不斷問世。綜觀國內(nèi)有關(guān)建設(shè)工程合同的研究成果可以發(fā)現(xiàn)以下幾點(diǎn)問題：（1）研究重制度研究，輕理論研究，多以現(xiàn)行法律規(guī)范為背景，如針對已被現(xiàn)行法確認(rèn)的突破建設(shè)工程合同相對性、黑白合同的效力認(rèn)定等方向的研究（2）前述重制度研究，輕理論研究的現(xiàn)狀導(dǎo)致對理論研究的忽視，反過來使許多制度性選題研究未能取得良好的效果（3）突出解釋論的立場，忽視了立法論的研究角度。（4）關(guān)于建設(shè)工程合同法律問題的研究重視程度不夠，研究人員以從事工程建設(shè)和工程建設(shè)管理的工程師為主，以防范工程建設(shè)過程中的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)為主要研究方向，研究視野比較狹隘，集中于建設(shè)工程合同的管理等領(lǐng)域，研究缺乏系統(tǒng)性和法學(xué)視角。在實(shí)務(wù)操作過程中，上述研究的不足導(dǎo)致我國的建設(shè)工程合同法律制度產(chǎn)生了大量亟待厘清和解決的問題，如在我國建設(shè)工程法律制度的研究中，尚未形成對建設(shè)工程合同法律規(guī)范的性質(zhì)、屬性、價(jià)值等基本問題的共識，對建設(shè)工程合同特殊性的認(rèn)識和重視不足，對建設(shè)工程合同在《合同法》中的地位、建設(shè)工程合同法律規(guī)范中大量存在的強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)與作用、建筑工程合同不同于一般民事合同的解釋原則、默示條款的理解，習(xí)慣和商事慣例的適用等問題研究尚淺。在司法審判過程中，建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)性強(qiáng)、主體關(guān)系復(fù)雜、涉及標(biāo)的關(guān)涉經(jīng)濟(jì)民生且絕大多數(shù)數(shù)額巨大的特點(diǎn)①，使得建設(shè)工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則的把握變得至關(guān)重要，但有關(guān)建設(shè)工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則卻沒有得到應(yīng)有的重視。

二、從商法學(xué)視域思考建設(shè)工程合同法律制度的合理性和必要性

我國建設(shè)工程合同法律制度出現(xiàn)諸多問題的本質(zhì)原因是缺乏理論基礎(chǔ)的支撐和指引。理論基礎(chǔ)的缺位導(dǎo)致規(guī)范定位和規(guī)范配置出現(xiàn)重大缺陷，進(jìn)而導(dǎo)致了理論和實(shí)踐中的一系列問題的產(chǎn)生。合同法作為商品經(jīng)濟(jì)的法律形式，是民法的重要組成部分，在英美法系甚至成為與財(cái)產(chǎn)法、侵權(quán)行為法等并列的獨(dú)立法律部門。在合同法法律制度的發(fā)展、完善過程中，合同法理論研究的推動(dòng)作用是毋庸置疑的。合同法的基礎(chǔ)理論是合同法立法、法律適用的的核心和靈魂。也正是因?yàn)楹贤ɡ碚搶贤o可替代的作用，使得合同法理論研究成為民法學(xué)中一顆璀璨耀眼的明星。建設(shè)工程合同是我國合同法明文規(guī)定的有名合同，其適用合同法基本理論是無可爭議的，但同時(shí)也應(yīng)該認(rèn)識到，建設(shè)工程合同與其他一般民事合同相比，其合同法上的共性是存在的，但其特殊性更加突出，這種特殊性從國家出臺了數(shù)量眾多的專門針對有關(guān)建設(shè)工程合同的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和裁判規(guī)則就可見一斑。針對某一特定類型的合同出臺如此眾多的法律規(guī)范，這在合同法立法中是獨(dú)一無二的。這種特殊性具體體現(xiàn)在建設(shè)工程合同主體的嚴(yán)格性、標(biāo)的的特殊性、國家監(jiān)管的嚴(yán)格性、締約方式的強(qiáng)制性、合同內(nèi)容的專業(yè)性和技術(shù)性、合同款項(xiàng)支付的特殊性、瑕疵擔(dān)保責(zé)任的強(qiáng)制性、與公共利益聯(lián)系的緊密性、實(shí)際操作的復(fù)雜性等諸多方面②。在構(gòu)建和理解我國的建設(shè)工程合同法律制度時(shí)，忽視上述特殊性的存在，必然會(huì)導(dǎo)致合同法律制度的缺陷與不足。正確認(rèn)識和處理這種特殊性需要基礎(chǔ)理論的支撐與指引。通過上述分析可以看出合同法的一般理論不能完全有效涵攝這種特殊性。傳統(tǒng)的建設(shè)工程合同法律制度過度依賴于合同法基礎(chǔ)理論，因此造成了我國建設(shè)工程合同法律制度基礎(chǔ)理論的嚴(yán)重缺位，導(dǎo)致建設(shè)工程合同法律制度中的每一個(gè)環(huán)節(jié)和節(jié)點(diǎn)就像失去了引線的珍珠項(xiàng)鏈上的珍珠一樣散落無序，失去了法律制度應(yīng)有的邏輯和層次結(jié)構(gòu)，致使法律的滯后性和不周延性最大程度地暴露出來，進(jìn)而造成了法律適用的一系列難題。

筆者認(rèn)為，上述問題的解決有賴于建設(shè)工程合同基礎(chǔ)理論的重構(gòu)，有賴于對建設(shè)工程合同的重新思考與定位。筆者在法律實(shí)務(wù)中接觸了一些建設(shè)工程合同糾紛，對建筑工程合同的訂立、履行過程中、司法審判過程中出現(xiàn)的問題有比較深入的了解。在解決這些問題的過程中，常常感覺到雖然有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)范眾多，但眾多的法律規(guī)范卻仿佛沒有內(nèi)在的聯(lián)系和銜接，這種法律制度的內(nèi)部是松散的，無秩序的，在講究法理和法律邏輯、具有博大精深的理論體系的民法領(lǐng)域，這是讓人難以接受的，也是令法官、律師等法律從業(yè)者深感不適的地方，因?yàn)槿鄙倭讼到y(tǒng)的理論支撐，法律從業(yè)者的能動(dòng)性大大降低，甚至?xí)蔀閺姆梢?guī)范中尋章摘句的機(jī)器，追根溯源，之所以實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生這樣的問題，基礎(chǔ)理論的缺失是首當(dāng)其沖的重要因素。有鑒于此，在梳理我國現(xiàn)行的有關(guān)建設(shè)工程合同的法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，筆者發(fā)現(xiàn)跳出合同法的窠臼，商法的基礎(chǔ)理論也許可以為建設(shè)工程合同法律制度理論基礎(chǔ)的缺失提供"補(bǔ)給"， 將商法學(xué)基本理論、原則、理念和國外有價(jià)值的立法例運(yùn)用到建設(shè)工程合同的研究中去，借鑒商法學(xué)特有的研究方法和理論，研究有關(guān)建設(shè)工程合同法律制度的基本原則、理念和規(guī)范的定位、配置，解決建設(shè)工程合同立法、司法審判過程中出現(xiàn)的問題。

從商法學(xué)的角度反思我國的建設(shè)工程合同法律制度，有必要對商法學(xué)的研究作一簡要回顧。以1992年提出建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的戰(zhàn)略構(gòu)想為參考坐標(biāo)，中國開始了較大規(guī)模的商事立法活動(dòng)，商法學(xué)研究隨之也進(jìn)入了蓬勃發(fā)展的階段。但是，正如趙旭東教授在《商法的困惑與思考》中所言"商法的內(nèi)容是朦朧的，商法的邊界是模糊的"、"我們眼觀商法的興旺和繁榮，我們熱衷商法的事業(yè)和發(fā)展，同時(shí)我們也在懷疑著商法，我們知道它的過去， 但我們卻說不清它的現(xiàn)在， 也看不透它的未來"。的確，在日益發(fā)展的背后，商法學(xué)上空仍然籠罩著需要學(xué)者、后進(jìn)去驅(qū)散的迷霧，關(guān)于商法獨(dú)立性的爭論、對于商事立法模式的選擇與立法體系的構(gòu)建，這些問題需要進(jìn)一步的探討與研究。雖然這些問題是商法學(xué)的基礎(chǔ)問題，但卻不意味著其他有關(guān)商法學(xué)問題的解決必須以此為前提。筆者旨在以商法學(xué)學(xué)者已取得廣泛共識的商法獨(dú)特的理念、原則和規(guī)范體系等理論研究成果為依托反思建設(shè)工程合同法律制度，而不涉及諸如民商合一、民商分立這些宏大且有較大爭議的商法理論命題。

以商法學(xué)的基礎(chǔ)理論為理論背景，透過商法學(xué)視角重新審視和思考建設(shè)工程合同，有其合理性和科學(xué)性。首先，商法學(xué)的研究對象、法律規(guī)范和建設(shè)工程合同制度的研究對象、法律規(guī)范具有高度的一致。商法的主體和建設(shè)工程合同的主體都是運(yùn)用專業(yè)知識和專門技能來追求實(shí)現(xiàn)營利目的法人主體。其次，商法規(guī)范和建設(shè)工程合同法律規(guī)范中都存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范，其在本質(zhì)上都是國家利益和公共利益的深入滲透，其定位和配置原則也應(yīng)是一致的。再次，建設(shè)工程合同具有強(qiáng)烈的商事合同屬性，應(yīng)屬商事合同范疇。建設(shè)工程合同法律制度強(qiáng)調(diào)的交易效率、交易專業(yè)恰恰是商法所具有的特殊價(jià)值。因此，筆者認(rèn)為，將商法學(xué)原理應(yīng)用到建設(shè)工程合同法律制度中在理論上具有合理性和科學(xué)性。

從商法學(xué)角度反思我國的建設(shè)工程合同法律制度也是十分必要的。對建設(shè)工程合同的系統(tǒng)化、多角度審思可以為建設(shè)工程合同法律制度提供強(qiáng)大的邏輯化、系統(tǒng)化的理論支撐。如前所述，建設(shè)工程合同與其他一般民事合同相比其特殊性更加明顯，忽視了這種特殊性，則必然會(huì)導(dǎo)致在特殊性存在的地帶合同法基本理論適用的真空。在立法上，形成一方面無視商事合同和民事合同的區(qū)別將建設(shè)工程合同歸類于一般民事合同并適用承攬合同的規(guī)范作為補(bǔ)充規(guī)定，一方面又規(guī)定了不同于一般民事合同的大量強(qiáng)制性規(guī)范的局面。在司法審判實(shí)踐中，最高法已經(jīng)明確提出商事審判的理念和原則，但對于商事審判的界定尚不明確，對于建設(shè)工程合同的審判是否屬于商事審判的范疇尚不明朗。這種規(guī)范定位和規(guī)范配置的缺陷使建設(shè)工程合同的立法和法律適用疑難重重。商法的獨(dú)特理論恰恰能填補(bǔ)這一理論真空地帶，完善建設(shè)工程合同法律制度的理論基礎(chǔ)，為建設(shè)工程合同法律規(guī)范的規(guī)范定位、規(guī)范配置及規(guī)范適用提供理論指導(dǎo)。

理論的發(fā)展有賴于具體實(shí)踐、實(shí)證分析的推動(dòng)，同時(shí)，理論也可以為實(shí)踐的發(fā)展提供強(qiáng)有力的支撐。從商法學(xué)角度反思我國的建設(shè)工程合同法律制度，不是無視我國現(xiàn)行建設(shè)工程法律制度的閉門造車，而恰恰是對我國現(xiàn)行法律制度的有力回應(yīng)。如在建設(shè)工程合同領(lǐng)域，我國先后出臺了諸多的法律法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋對建設(shè)工程合同予以規(guī)制，在這些法律規(guī)范中存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范。但在建設(shè)工程合同的簽訂、履行過程和司法審判實(shí)踐中，卻經(jīng)常出現(xiàn)對這些強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)、作用、適用理解和把握的不到位。建設(shè)工程合同主體對這些強(qiáng)制性規(guī)范的理解不到位導(dǎo)致大量的合同糾紛，司法審判中法官對法律規(guī)范的理解出現(xiàn)偏差和錯(cuò)誤導(dǎo)致建設(shè)工程合同糾紛審理中法律適用不統(tǒng)一、司法不公的現(xiàn)象，如在合同效力認(rèn)定的審判中就出現(xiàn)對于合同效力的強(qiáng)制性規(guī)范的理解不同審判不一的現(xiàn)象。如果不對這些強(qiáng)制性規(guī)范的價(jià)值、社會(huì)實(shí)效進(jìn)行分析，不對這些規(guī)范的微觀結(jié)構(gòu)和解釋方法進(jìn)行研究，那么正確制定、理解和適用這些強(qiáng)制性法律規(guī)范就會(huì)成為奢談，而商法中恰恰存在著數(shù)量不少的強(qiáng)制性規(guī)范，商法中強(qiáng)制性規(guī)范的配置、適用等問題是商法學(xué)的一個(gè)重要命題③，將商法學(xué)的理論研究成果運(yùn)用到建設(shè)工程合同強(qiáng)制性規(guī)范在合同訂立、履行、司法審判中出現(xiàn)的問題和疑惑的解決中，無疑會(huì)對實(shí)踐大有裨益，在合同訂立、履行合同過程中加強(qiáng)法律對合同主體的指引作用，防止司法實(shí)踐中認(rèn)識不一、司法不公現(xiàn)象的發(fā)生。再如，商事合同制度越來越受到商法學(xué)學(xué)者的重視，特別是在制定《商法通則》作為我國商事立法的體系的理論逐漸得到多數(shù)學(xué)者支持的大背景下，商事合同作為商行為的主要體現(xiàn)而愈發(fā)受到重視。建設(shè)工程合同具有強(qiáng)烈的商事合同屬性，應(yīng)該在商事合同制度中對其予以規(guī)制。從商事合同的視角去審視建設(shè)工程合同實(shí)踐中的相關(guān)問題，比如合同主體注意義務(wù)的認(rèn)定、違約責(zé)任歸責(zé)原則的適用、合同抗辯權(quán)的適用、交易效率和交易公平?jīng)_突的衡平等問題，很多問題就會(huì)迎刃而解。在司法實(shí)踐中，商事審判作為大民事審判格局下的一項(xiàng)獨(dú)立的審判工作已經(jīng)得到了各級法院的廣泛認(rèn)可，在這種情形下，將建設(shè)工程合同糾紛納入到商事審判的范疇是保證司法公正，保障經(jīng)濟(jì)社會(huì)健康發(fā)展的必然選擇。而且，將建設(shè)工程合同與普通民事合同區(qū)分開而納入到商事合同的范圍，有助于促進(jìn)合同主體加強(qiáng)對建設(shè)工程商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的評估與防范，對促進(jìn)建設(shè)工程領(lǐng)域的交易更加迅捷、安全和穩(wěn)定具有十分重要的實(shí)踐指導(dǎo)意義。

三、建設(shè)工程合同法律制度商法學(xué)思考路徑

重新思考與定位我國的建設(shè)工程合同法律制度，即要應(yīng)用商法學(xué)獨(dú)特的理念、原則和規(guī)范體系彌補(bǔ)建設(shè)工程合同法律制度基本理論的缺失，完善建設(shè)工程合同法律制度的規(guī)范定位和規(guī)范配置。針對建設(shè)工程合同法律制度缺乏理論支撐、立法松散龐雜、缺乏前瞻性等缺陷，提出有關(guān)建設(shè)工程合同法律制度的基本原則、基本理論；研究、解決建設(shè)工程合同法律制度中大量存在的強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)范定位、配置和適用問題，比如對技術(shù)性規(guī)范的作用、性質(zhì)和適用的探討，對有關(guān)建設(shè)工程合同無效的強(qiáng)制性規(guī)范的定位及適用的探討；分析論證在理論上將建設(shè)工程合同歸于商事合同的合理性、必要性和可行性，在司法審判中將建設(shè)工程合同糾紛歸于商事審判范疇的合理性、必要性和可行性；分析、解決建設(shè)工程合同簽訂、履行過程中對習(xí)慣、商事慣例的認(rèn)定和適用等問題。

當(dāng)然商法的基礎(chǔ)理論也不是完善的，相反，商法的基礎(chǔ)理論是極其不發(fā)達(dá)和彰顯的。一直致力于商法學(xué)研究的南京大學(xué)范建教授認(rèn)為當(dāng)今的商法研究關(guān)于公司法、證券法、票據(jù)法等商法具體問題的專題性研究取得了很大的進(jìn)展，但對商法基礎(chǔ)理論缺乏起碼的關(guān)注，或說缺乏真正深入地關(guān)于商法理論體系的基礎(chǔ)性研究。相對于公司法、證券法、票據(jù)法等商法專題的研究，商法基礎(chǔ)理論更具有概括性、抽象性、邏輯性和包容性。從各國法律發(fā)展的歷史和我國立法、司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)中可以看到，商法學(xué)的重大理論問題不解決，中國的商事立法和司法的健康發(fā)展是難以想象的④。而且，囿于我國民商合一的立法現(xiàn)狀，商法在立法和司法中都沒有與民法區(qū)分而獨(dú)立存在，導(dǎo)致商法學(xué)的基礎(chǔ)理論對立法、司法實(shí)踐的指導(dǎo)、修正作用大大降低，這也是商法基礎(chǔ)理論的研究和運(yùn)用得不到重視的一大原因。將束之高閣的商法學(xué)基本理論運(yùn)用到具體命題當(dāng)中，讓商法學(xué)基本理論"飛入尋常百姓家"，不管是對于商法學(xué)而言，還是對于建設(shè)工程合同法律制度而言，都具有至關(guān)重要的意義。正如一些法學(xué)家所倡導(dǎo)的那樣，中國的法學(xué)研究目前需要從 "宏大敘事"到"微觀論證"，需要從"價(jià)值宣示"到"規(guī)范建構(gòu)"。

綜上所述，本文認(rèn)為，完善我國的建設(shè)工程合同法律制度，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行理論上的重新審視與思考，借鑒商法學(xué)有益的研究成果，使建設(shè)工程合同法律制度回歸商法屬性，關(guān)注法律制度的前瞻性和持續(xù)性，推動(dòng)形成具有更強(qiáng)適應(yīng)性的建設(shè)工程合同法律規(guī)范，推動(dòng)我國建設(shè)工程合同立法的體系化和規(guī)范化。

注釋：

①《建設(shè)工程合同溯源及特點(diǎn)研究》，重慶建筑大學(xué)學(xué)報(bào)，宋宗宇，溫長煌，曾，2003年第5期

②《建設(shè)工程合同法律制度研究》，王建東，中國法制出版社，2004

③《商法強(qiáng)制性規(guī)范的歷史流變》，張強(qiáng)，煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)，2011年第一期

④《商法的價(jià)值、源流及本體》，范健、王建文，中國人民大學(xué)出版社，2007

參考書目：

[1]謝鴻飛《承攬合同》法律出版社，1999

[2]黃強(qiáng)光《建設(shè)工程承包合同》法律出版社1999

[3]郭明瑞，王軼《合同法新論-分則》中國政法大學(xué)出版社1997

[4]史尚寬《民法總論》中國政法大學(xué)出版社，2000

[5]鄭立、英《企業(yè)法通論》中國人民大學(xué)出版社1993

第3篇：商法理念論文范文

論文關(guān)鍵詞 十 民商法 法制建設(shè)

民商法、經(jīng)濟(jì)法以及社會(huì)法是構(gòu)成社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的三個(gè)重要部分。其中，民商法是該法律體系中的基礎(chǔ)性制度，它體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律和本質(zhì)要求，對市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)規(guī)范起著重要作用。但是，我國民商法體系還處于初步建立時(shí)期，而市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展使其呈現(xiàn)多元化的態(tài)勢，所以民商法也應(yīng)該不斷發(fā)展完善，以適應(yīng)時(shí)展的需要。十中關(guān)于法律問題的提出對民商法的建設(shè)起到了巨大的促進(jìn)作用，現(xiàn)今我國民商法得到了快速發(fā)展。

一、民商法的內(nèi)涵及涵蓋范圍

民商法就是指國家通過其權(quán)力的行使來引導(dǎo)、規(guī)范、促進(jìn)民商活動(dòng)發(fā)展，鼓勵(lì)其積極向上、穩(wěn)定發(fā)展，以期建立一個(gè)公正、平等、文明的市場競爭環(huán)境的法律。民商法就是通過賦予市場主體權(quán)利和義務(wù)，從而對市場經(jīng)濟(jì)中的主體關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。民商法律的本質(zhì)是私法，是權(quán)利法，其核心是自由平等，以保護(hù)個(gè)人的權(quán)利為本位，對平等主體間的人身及財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，以達(dá)到個(gè)人利益最大化，充分調(diào)動(dòng)個(gè)人的積極性和創(chuàng)造性。但是隨著現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展，為提高交易的安全性，民商法中國家的硬性規(guī)定也在增加，公法性成分也有所滲入。民商法的內(nèi)容主要是對民商交易的主體、行為、權(quán)責(zé)等的規(guī)定，包括物權(quán)法、公司法、合同法、保險(xiǎn)法、民法通則等。

民商法是用于約束社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下各個(gè)市場主體交易行為的，其主要的任務(wù)是規(guī)范、調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的各種必需因素的。例如：在一定的范圍內(nèi)，民商法可以用于規(guī)范市場交易活動(dòng)主體的資質(zhì)，賦予其進(jìn)行市場活動(dòng)的權(quán)利和義務(wù);民商法還可以用于約束市場交易中發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，確保交易安全進(jìn)行;民商法可用于規(guī)范和約束市場主體的經(jīng)濟(jì)行為，保證交易環(huán)境的秩序性。民商法在一定程度上促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。

二、十之前民商法的發(fā)展?fàn)顩r及存在的問題

（一）十前民商法的發(fā)展?fàn)顩r

盡管隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展，我國初步建立了市場主體制度、合同法律制度、知識產(chǎn)權(quán)制度以及社會(huì)保障制度等多項(xiàng)民商法律制度，然而從立法現(xiàn)狀的方面來考慮，我國仍存在著民商法規(guī)范供應(yīng)不足的情況;從數(shù)量、質(zhì)量、系統(tǒng)化等方面來說，民商法理論和實(shí)踐仍難以和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)相協(xié)調(diào)發(fā)展。其具體的問題主要有以下三點(diǎn)：

1.民商法立法體系不健全。其中很多基本規(guī)范都沒有系統(tǒng)化，比較簡單松散，而且司法解釋很多情況下都高于法律條文。

2.民商法立法內(nèi)容不完整。在民商法規(guī)范中遺漏的內(nèi)容很多，而且有多處空白，且很多立法內(nèi)容都較為陳舊，不能滿足現(xiàn)代社會(huì)實(shí)踐應(yīng)用的需要。

3.相關(guān)法律部門沒有對其提供相應(yīng)的支持，使得部分民商法難以有效實(shí)施。全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快，使民商法的建設(shè)工作刻不容緩。

（二）十前民商法律存在的問題

現(xiàn)有民商法立法很多，看上去分散應(yīng)急的發(fā)覺明顯，立法缺乏系統(tǒng)性。以致于我國的民商法律中出現(xiàn)多種法規(guī)內(nèi)容重復(fù)并存，缺少核心立法規(guī)范對其他法規(guī)進(jìn)行約束的局面，這是我國民商法一個(gè)致命的缺點(diǎn)。

1.民商法內(nèi)容簡單不夠系統(tǒng)。要頒布一個(gè)重要的民事立法，不僅要符合行政法規(guī)和相關(guān)部門的規(guī)章制度，還需要讓最高人民法院對其做出司法解釋。最高人民法院對立法做出具有立法性的司法解釋能夠讓原本簡單的民商法變得充實(shí)，但是如果司法解釋過多，也可能使一些現(xiàn)行的法律失去存在的價(jià)值。而且部分司法解釋中過分強(qiáng)調(diào)“司法立法”和“司法改法”。即使司法解釋等行為在一定程度上填補(bǔ)了法律空白，但還是有大量的法律空白存在著。而且，上述情況對法律的權(quán)威性的實(shí)際運(yùn)用都有不利影響。例如：《民法通則》中沒有對取得物權(quán)的方式和時(shí)效進(jìn)行規(guī)定等。

2.民商法制度滯后于社會(huì)發(fā)展。我國的民商法是在改造傳統(tǒng)法律的基礎(chǔ)上，借鑒外國民法典得到的，而且，我國現(xiàn)行的很多民商法都是19世紀(jì)改革開放時(shí)期制定的，其中有部分還具有計(jì)劃體制特征。但是，我國目前的社會(huì)體制和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式已然有了很大的變化，舊的民商法已經(jīng)不能適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際需求，傳統(tǒng)的民商法律開始呈現(xiàn)老化趨勢，無法和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)。

3.民商法立法體系過于散亂。民商法主要是用于協(xié)調(diào)民商事務(wù)、行為的，但是民商行為具有復(fù)雜多樣的特點(diǎn)，但是我國改革開放時(shí)期制定的民商法律內(nèi)容不全且缺乏系統(tǒng)性，所以在處理實(shí)際問題時(shí)就會(huì)發(fā)生很多矛盾。為此，國家行政部門在處理民商行為遇到問題時(shí)，就會(huì)根據(jù)實(shí)際情況去擬訂一些細(xì)則完善法律法規(guī)，以填補(bǔ)民商法的漏洞。但是，由于這樣的處理方式缺乏統(tǒng)一的協(xié)調(diào)、規(guī)劃，就會(huì)導(dǎo)致沖突、重復(fù)等現(xiàn)象發(fā)生，這就會(huì)使得立法體系混亂，比如，可能出現(xiàn)一法多立的情況。

4.存在執(zhí)法不嚴(yán)的情況。雖然民商法已經(jīng)得到了初步的建立，但是，在執(zhí)行的過程中，卻存在著執(zhí)法不嚴(yán)的情況。實(shí)際操作時(shí)，很多執(zhí)法人員都不以民商法的具體規(guī)定為依據(jù)，而是根據(jù)自身的主觀意愿對民商主體的交易行為進(jìn)行處理。這就導(dǎo)致了執(zhí)法不嚴(yán)現(xiàn)象的發(fā)生，這嚴(yán)重危害了民商法的權(quán)威性，大大降低了民商法存在的價(jià)值。

三、我國民商法轉(zhuǎn)型工作的進(jìn)行

經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展和社會(huì)的轉(zhuǎn)型，使我國民商法發(fā)展面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，同時(shí)也面臨著發(fā)展的機(jī)遇。為了加快民商法的進(jìn)步發(fā)展，應(yīng)該做好民商法的轉(zhuǎn)型工作：首先，從注重立法轉(zhuǎn)向注重司法解釋。民商法相關(guān)法律初步建立后，就將研究重心轉(zhuǎn)為司法和學(xué)理解釋，主要研究對法律體系的適用性問題和理解性。其次，將制度性研究從分散性轉(zhuǎn)向體系化。即從具體的法律法規(guī)中，提煉出能夠普遍適用的民商問題的處理理念、方法和規(guī)則，以便提升它的理論高度。再次，研究方法要從單一化轉(zhuǎn)向多元化。在進(jìn)行研究時(shí)要注意借鑒經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、哲學(xué)等研究方法。最后，民商法從傳統(tǒng)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代化。傳統(tǒng)的民商法已不能適應(yīng)現(xiàn)展需要，企業(yè)社會(huì)責(zé)任、網(wǎng)絡(luò)交易等新問題應(yīng)該被民商法所重視。所以，要促進(jìn)現(xiàn)代民商法律體系的建立與完善。

四、十后我國民商法的變化及發(fā)展

（一）民商法變化發(fā)展的影響因素

十的召開，進(jìn)一步促進(jìn)了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)體制也即將實(shí)現(xiàn)根本性轉(zhuǎn)變;“依法治國”治國方針的實(shí)施也使法制觀念深入人心;“科教興國”戰(zhàn)略的施行也促進(jìn)了科技的飛速發(fā)展，也從一定程度上推動(dòng)了社會(huì)發(fā)展，以上這些改變都十分有利于民商法的發(fā)展。

1.社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的日益成熟，為民商法的發(fā)展提供了基礎(chǔ)。十召開后，我國經(jīng)濟(jì)體制實(shí)現(xiàn)了向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變，這使得社會(huì)上經(jīng)濟(jì)關(guān)系變得日益復(fù)雜，更需要民商法的運(yùn)用去調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)主體的交易矛盾，同時(shí)，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為民商法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，商品交易的頻繁和交易規(guī)模的擴(kuò)大從客觀上要求民商法的法規(guī)更加科學(xué)合理，能夠與實(shí)際經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r適應(yīng)。目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，無疑為民商法的發(fā)展提供了堅(jiān)實(shí)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

2.依法治國治國方針的全面實(shí)施為民商法的發(fā)展提供了政策保證。黨的政策對民商法的發(fā)展都會(huì)產(chǎn)生很大影響。民商法的發(fā)展離不開國家法制的支持。“依法治國”戰(zhàn)略的實(shí)施貫徹是當(dāng)今民商法繁榮的重要保證。“依法治國”方略的實(shí)施使“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)”的原則得以貫徹，這一定會(huì)對民商法律的立法工作、司法以及執(zhí)法工作都產(chǎn)生有利的影響。同時(shí)，社會(huì)也會(huì)形成遵紀(jì)守法的風(fēng)尚，民商法也會(huì)有更廣泛的群眾基礎(chǔ)。

3.“科教興國”戰(zhàn)略的全面實(shí)施，為民商法的全面發(fā)展擴(kuò)展了空間。“科教興國”戰(zhàn)略的實(shí)施，我國必然要進(jìn)入科技發(fā)達(dá)的知識經(jīng)濟(jì)時(shí)期，科技的發(fā)展，使電子網(wǎng)絡(luò)交易層出不窮，民商法就急需對相關(guān)規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充。與此同時(shí)，科學(xué)技術(shù)的廣泛應(yīng)用也為民商法的進(jìn)一步發(fā)展提供了技術(shù)知識和更廣闊的空間。

（二）十后民商法的發(fā)展情況

十后“依法治國”、“科教興國”等戰(zhàn)略的實(shí)施貫徹有力推動(dòng)了民商法的發(fā)展和繁榮，其主要表現(xiàn)在下面幾個(gè)方面：

1.民商法發(fā)展不斷與世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展接軌。未來相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)，我國商法取得了巨大的發(fā)展，這一點(diǎn)已經(jīng)在國家行政機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)改革中得到了驗(yàn)證：商務(wù)部的成立，一方面標(biāo)志著我國政府順應(yīng)時(shí)代潮流、統(tǒng)一國內(nèi)市場與國外市場的決心，另一方面，也預(yù)示著我國的商事活動(dòng)將進(jìn)一步與世界接軌。特別在十后“依法治國”、“科教興國”等戰(zhàn)略的實(shí)施貫徹，這就要求必須加強(qiáng)與之有關(guān)的法制建設(shè)，因?yàn)橹挥辛己玫姆ㄖ萍s束才可能保障市場的健康發(fā)展。隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展，世界各國在經(jīng)濟(jì)上相互依存，而傳統(tǒng)民商法明顯無法跟上世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的腳步。因而，民商法的發(fā)展與世界經(jīng)濟(jì)的接軌也是擺在我們面前刻不容緩的事情。

2.民商法理論研究向更深更廣方向發(fā)展。國家對法律的重視程度不斷加大，使得法律研究的步伐也不斷加快，民商法作為法律的一種也呈現(xiàn)出繁榮的發(fā)展局面。一大批法學(xué)研究學(xué)者的產(chǎn)生為民商法律的研究注入了活力，科研力量的壯大，對法律研究的重視使民商法不斷得以發(fā)展完善。主要體現(xiàn)在四個(gè)方面，即：理論研究范圍的進(jìn)一步加寬、理論研究沿著縱深方向前進(jìn)、民商法研究的方法不斷多樣化和民商法研究風(fēng)氣的好轉(zhuǎn)。民商法研究進(jìn)程不斷加快，使得民商法進(jìn)入了全面發(fā)展的階段。

3.民商法在經(jīng)濟(jì)市場中發(fā)揮的作用重要。現(xiàn)今，人們的法律意識不斷增強(qiáng)、法律內(nèi)容的不斷完整，使民商法的觀念和精神深入人心，并在不知不覺中改變著人的行為方式，經(jīng)濟(jì)主體會(huì)不自覺的遵守民商法規(guī)，且運(yùn)用法律武器保障自身的權(quán)益。即將進(jìn)入市場的經(jīng)濟(jì)主體也會(huì)主動(dòng)學(xué)習(xí)民商法，利用民商法參與市場的競爭與合作，謀求自身的發(fā)展。所以，民商法會(huì)真正成為保障人民權(quán)利的工具和經(jīng)濟(jì)生活的“”，體現(xiàn)其真正的價(jià)值。

第4篇：商法理念論文范文

摘 要 本文以中國、美國和日本國體育法學(xué)研究現(xiàn)狀為研究對象，運(yùn)用文獻(xiàn)資料法、比較法等方法，通過以“學(xué)科”作為邏輯分析起點(diǎn)，從三者體育法學(xué)研究的成果、所處階段、研究熱點(diǎn)、研究機(jī)構(gòu)等方面展開探析，以期探究中國體育法學(xué)研究存在的問題。研究結(jié)果表明，中國體育法學(xué)是被作為獨(dú)立學(xué)科進(jìn)行研究，處于形成學(xué)科的起步階段，基礎(chǔ)理論研究薄弱等，美國體育法學(xué)研究主要是關(guān)于體育領(lǐng)域的法律適用，不注重其作為學(xué)科進(jìn)行探究，日本國的體育法學(xué)研究處于“學(xué)科”的成形階段并且理論與實(shí)踐結(jié)合較好。

關(guān)鍵詞 學(xué)科 體育法學(xué) 研究現(xiàn)狀

一、問題提出

體育法是伴隨著人類社會(huì)文明的進(jìn)步和體育事業(yè)的發(fā)展而產(chǎn)生的。體育法學(xué)的創(chuàng)建和發(fā)展表明，它始終都伴隨著現(xiàn)代體育立法的發(fā)展而發(fā)展，是一門新興的法律學(xué)科。體育法學(xué)是法學(xué)的一門分支學(xué)科。體育法學(xué)研究對象應(yīng)該包括體育法律規(guī)范和相關(guān)法規(guī)、體育法律法規(guī)的相關(guān)理論、體育訴訟實(shí)務(wù)等。

體育法制建設(shè)是依法治國方略在體育領(lǐng)域的具體實(shí)踐活動(dòng)，是社會(huì)體育、競技體育和學(xué)校體育等各項(xiàng)體育事業(yè)發(fā)展的重要保證。加強(qiáng)體育法學(xué)的研究，對于加快我國市場經(jīng)濟(jì)下的體育法制建設(shè)進(jìn)程、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定以及促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展具有極為重要的理論價(jià)值與實(shí)踐意義。在體育發(fā)達(dá)國家，體育法學(xué)研究和教學(xué)開展得較早，我國體育法學(xué)研究工作是從20世紀(jì)80年代開始，相對晚一些。

本研究在充分收集文獻(xiàn)資料基礎(chǔ)上，通過以“學(xué)科”這一概念的討論作為探索的邏輯分析起點(diǎn)，進(jìn)而探究中國、美國和日本國體育法學(xué)研究現(xiàn)狀，指出目前中國體育法學(xué)研究存在的問題并對其發(fā)展提出建議。

二、研究對象

本文以中國、美國和日本國體育法學(xué)研究現(xiàn)狀為研究對象。

三、研究方法

運(yùn)用文獻(xiàn)資料法、比較法、邏輯分析法等方法，展開對“學(xué)科”這一概念的討論，進(jìn)而探究中國、美國和日本國體育法學(xué)研究現(xiàn)狀等。

四、結(jié)果與分析

（一）對學(xué)科的探究

學(xué)科是以探索的對象或研究領(lǐng)域劃分的，是關(guān)于某一客觀事物或某一客觀事物的某一方面的科學(xué)研究領(lǐng)域。而一個(gè)學(xué)科研究領(lǐng)域的確定，首先要有自己獨(dú)特的研究對象，其次有自己的研究領(lǐng)域的專門術(shù)語、概念的理論體系，有自己的研究方法。由于學(xué)科的目的在于探索新知識，它的發(fā)展主要依據(jù)科研探究的規(guī)律等。

（二）中國、美國和日本國體育法學(xué)研究現(xiàn)狀及分析

對于中國體育法學(xué)研究，從研究成果上看，主要有《體育法理》、《體育法學(xué)概要》、《體育法學(xué)》等教材等和300多篇學(xué)術(shù)論文等。研究問題是關(guān)于體育法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的研究、關(guān)于運(yùn)動(dòng)員的人身權(quán)保護(hù)等相關(guān)體育民商法研究、關(guān)于競技體育中體育裁判的職務(wù)犯罪等體育刑事法研究、關(guān)于體育產(chǎn)業(yè)等體育行政法與體育經(jīng)濟(jì)法研究以及外國體育法、比較體育法以及奧林匹克法律問題等其他相關(guān)體育法問題研究。中國體育法學(xué)研究主要體現(xiàn)在著作和學(xué)術(shù)論文等方面，并且注重體育法學(xué)作為獨(dú)立學(xué)科進(jìn)行研究。總之，其研究仍處于“學(xué)”的起步階段。另外中國體育法學(xué)研究的熱點(diǎn)是理論化構(gòu)想和探究；研究者主要是體育院校的學(xué)者；研究機(jī)構(gòu)主要有中國體育法學(xué)會(huì)和體育法研究中心。另外，我國的體育法學(xué)研究始終緊貼時(shí)展脈搏，與社會(huì)形勢保持高度一致，打上了鮮明的時(shí)代烙印，研究專題亦日益深化。但是目前，中國體育法學(xué)研究存在的問題為研究的領(lǐng)域還是較窄，研究成果的數(shù)量和質(zhì)量尚須提高，體育法學(xué)的基礎(chǔ)理論研究還很薄弱。

對于美國體育法學(xué)研究，從其研究成果來看，主要是關(guān)于體育領(lǐng)域的法律適用。從研究的熱點(diǎn)來看，主要包括運(yùn)動(dòng)員權(quán)益、種族平等。從研究者角度看，主要為法學(xué)家、法學(xué)博士或律師等。從研究機(jī)構(gòu)來看，主要設(shè)立于或附屬于大學(xué)法學(xué)院或法學(xué)研究機(jī)構(gòu)。

對于日本國體育法學(xué)研究，從其研究成果來看，主要有《體育法學(xué)入門》等一批學(xué)術(shù)論文和專著以及從體育法學(xué)學(xué)科體系的高度論述的學(xué)術(shù)論文就有150多篇。總之，其研究處于“學(xué)科”的成形階段。從研究的熱點(diǎn)來看，它涉及到體育法學(xué)學(xué)科的性質(zhì)、國民體育權(quán)利、體育法理念等。從研究者角度看，主要是大學(xué)的學(xué)者，其余是律師和中小學(xué)體育教員等。從研究機(jī)構(gòu)來看，主要為日本體育法學(xué)學(xué)會(huì)。

五、結(jié)論

（一）學(xué)科是關(guān)于某一客觀事物或某一客觀事物的某一方面的科學(xué)研究領(lǐng)域，它的發(fā)展主要依據(jù)科研探究的規(guī)律。

（二）中國體育法學(xué)研究主要是作為獨(dú)立學(xué)科進(jìn)行，還處于形成學(xué)科的起步階段等，美國體育法學(xué)研究主要是關(guān)于體育領(lǐng)域的法律適用，不注重其作為學(xué)科進(jìn)行探究，日本國的體育法學(xué)研究處于“學(xué)科”的成形階段并且理論與實(shí)踐結(jié)合較好。

（三）目前，中國體育法學(xué)研究存在的問題為研究的領(lǐng)域還是較窄，研究成果的數(shù)量不少和質(zhì)量尚須提高，體育法學(xué)的基礎(chǔ)理論研究還很薄弱。

六、建議

（一）加強(qiáng)體育法學(xué)科研力量，實(shí)現(xiàn)體育界與法學(xué)界的聯(lián)合互動(dòng)、深入跨學(xué)科研究。

（二）研究成果總體數(shù)量不少，研究質(zhì)量、深度有待于進(jìn)一步提高，研究內(nèi)容有待于進(jìn)一步豐富。

（三）增加體育法學(xué)社會(huì)團(tuán)體建設(shè)，促進(jìn)研討與交流活動(dòng)。

（四）提高我國體育立法的前瞻性和法律法規(guī)數(shù)量和質(zhì)量。

基金項(xiàng)目：本論文為“第16屆亞洲運(yùn)動(dòng)會(huì)科學(xué)大會(huì)（墻報(bào)交流）”文章。

參考文獻(xiàn)：

[1] 賈文彤等.我國體育法學(xué)基本理論若干問題研究[J].體育文化導(dǎo)刊.2008（4）.

[2] 呂予鋒.中美體育法學(xué)研究現(xiàn)狀比較及對體育法學(xué)學(xué)科建設(shè)的探討[J].天津體育學(xué)院學(xué)報(bào).2006（3）.

[3] 張厚福，羅嘉司.體育法學(xué)概要（第一版）[M].北京：人民體育出版社.1998.

[4] 永井憲一.體育法學(xué)入門（第一版）[M].東京：體育設(shè)施出版社.2000.

第5篇：商法理念論文范文

書記員文秘專業(yè)知識

專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)：培養(yǎng)掌握文秘基本理論和操作技能，了解和掌握相關(guān)法律知識，從事法律文秘業(yè)務(wù)的高級技術(shù)應(yīng)用性專門人才。

專業(yè)核心能力：法律文秘操作技能。

專業(yè)核心課程與主要實(shí)踐環(huán)節(jié)：刑法概論、民商法概論、行政法原理與實(shí)務(wù)、訴訟法概論、應(yīng)用寫作、法律文書、秘書學(xué)基礎(chǔ)、檔案學(xué)基礎(chǔ)、社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與辦公自動(dòng)化、電子信息管理、社會(huì)調(diào)研、應(yīng)用文寫作、秘書業(yè)務(wù)訓(xùn)練、辦公自動(dòng)化設(shè)備使用、文秘業(yè)務(wù)綜合實(shí)訓(xùn)、畢業(yè)論文等，以及各校的主要特色課程和實(shí)踐環(huán)節(jié)。

就業(yè)面向：國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、法律服務(wù)部門的文秘及相關(guān)崗位。

本專業(yè)培養(yǎng)具有必備的法學(xué)和文秘專業(yè)的基本理論知識和法律職業(yè)崗位文秘工作技能的復(fù)合型高等應(yīng)用性專門人才。

主要課程：法理學(xué)、憲法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)、文獻(xiàn)檢索、司法筆錄訓(xùn)練、書記員工作概論、檔案管理、法律文書訓(xùn)練、現(xiàn)代漢語與基礎(chǔ)寫作、秘書理論與實(shí)務(wù)、計(jì)算機(jī)與應(yīng)用。

修業(yè)年限：基本學(xué)制三年，最長修業(yè)年限五年。

培養(yǎng)目標(biāo)：本專業(yè)主要培養(yǎng)具備法律事務(wù)執(zhí)業(yè)能力、掌握秘書技能、會(huì)英語、會(huì)電腦的應(yīng)用復(fù)合型人才。學(xué)生畢業(yè)時(shí)，要求取得國家秘書職業(yè)資格證書。

主要課程：大學(xué)英語、英語視聽說、專業(yè)英語、秘書實(shí)務(wù)、檔案管理、企業(yè)管理概論、法律文書、民法、行政法與行政訴訟法、合同法、國際經(jīng)濟(jì)法、公司法、稅法、電子商務(wù)、商務(wù)談判、溝通技巧、多媒體技術(shù)應(yīng)用、網(wǎng)頁制作等。

專業(yè)特色：注重塑造形象、提升品味;注重強(qiáng)化實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，培養(yǎng)學(xué)生復(fù)合型多元化的職業(yè)能力。

職業(yè)前景：學(xué)生畢業(yè)后，既能勝任各類企事業(yè)單位的法務(wù)助理工作，又能從事法庭助理、書記員、律師助理職業(yè)，還能從事各類企事業(yè)單位的行政助理和商務(wù)管理工作。本專業(yè)就業(yè)面廣，適應(yīng)性強(qiáng)，并有潛力成為高級管理人才。

培養(yǎng)目標(biāo)和要求

(一)培養(yǎng)目標(biāo)

培養(yǎng)擁護(hù)黨的基本路線，法律文秘專業(yè)第一需要的德、智、體、美全面發(fā)展的高技能人才和高素質(zhì)的勞動(dòng)者，學(xué)生應(yīng)在掌握專業(yè)必備的基本理論知識和專門知識的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)掌握從事本專業(yè)領(lǐng)域?qū)嶋H工作的能力、技術(shù)和技能，具有良好的職業(yè)道德和敬業(yè)精神。

(二)素質(zhì)、知識和能力基本要求

1. 素質(zhì)基本要求

堅(jiān)持黨的基本路線，努力成為中國特色社會(huì)主義的建設(shè)者和接班人;樹立正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀，具有辯證唯物主義和歷史唯物主義思想;誠實(shí)守信，團(tuán)結(jié)合作，遵紀(jì)守法，愛崗敬業(yè)，具有高尚的社會(huì)公德和職業(yè)道德;具有本專業(yè)的基本理論知識，掌握本專業(yè)的高新技術(shù)和技能;養(yǎng)成正確的審美意識、審美情趣和美感，具有一定的認(rèn)識美、欣賞美和創(chuàng)造美的能力;積極向上、心理健康，具有自我調(diào)控、建立和諧人際關(guān)系的知識與技能;積極參加體育鍛煉，養(yǎng)成良好的衛(wèi)生、生活習(xí)慣，具有一定的體育健身知識和技能，身體素質(zhì)達(dá)到國家大學(xué)生體質(zhì)健康標(biāo)準(zhǔn)。

2. 知識基本要求

(1)掌握語言文學(xué)類、政治哲學(xué)類等基本知識。

(2)掌握法律專業(yè)知識、文秘方面基本理論和基本知識，其中包括辦文、辦事、辦會(huì)方面的基本方法和基本理論。

(2)掌握管理學(xué)、秘書心理學(xué)的基本理論和基本知識。

(3)掌握民事訴訟、刑事訴訟等程序的基本知識。

(4)掌握辦公室管理、檔案管理的基本理論與基本知識，懂得檔案和信息處理的基本規(guī)則和法律法規(guī)。

(5)掌握公共關(guān)系、社交禮儀的基本知識和基本規(guī)則。

(6)掌握法律公文及其它常用應(yīng)用文的寫作知識。

(7)熟練掌握計(jì)算機(jī)的理論知識，能運(yùn)用現(xiàn)代化辦公設(shè)備進(jìn)行法律文秘事務(wù)運(yùn)作。

3. 能力基本要求

(1)熟練運(yùn)用漢語語言的能力，其中包括心領(lǐng)神會(huì)的能力、口頭表達(dá)能力、法律咨詢、中文寫作能力。

(2)運(yùn)用法律文秘知識進(jìn)行辦文的能力。

(3)運(yùn)用法律文秘知識進(jìn)行辦事的能力。

(4)運(yùn)用法律文秘知識進(jìn)行辦會(huì)的能力。

(5)具有較強(qiáng)的法律文書制作和公文處理能力。

(6)運(yùn)用法律和文秘的基本理論知識從事法律文秘運(yùn)作的能力。

(7)運(yùn)用基本法律知識進(jìn)行法律咨詢、司法調(diào)解和解決一般法律問題的能力。

(8)公關(guān)活動(dòng)策劃能力和人際溝通、接待協(xié)調(diào)能力。

(9)運(yùn)用計(jì)算機(jī)進(jìn)行辦公事務(wù)處理、法律秘書實(shí)務(wù)活動(dòng)的能力。

(三)證書要求

1.獲取相應(yīng)的普通話等級證書。

2.獲取全國大學(xué)生英語應(yīng)用能力考試B級以上證書或大學(xué)四極以上證書。

3.獲取全國高等院校計(jì)算機(jī)等級考試二級證書或勞動(dòng)部門計(jì)算機(jī)操作中級以上證書。

4.秘書資格證書。

5.爭取獲得汽車駕駛證書。

6.爭取獲取法律秘書相關(guān)等級證書。

就業(yè)崗位(群)

高職院校法律文秘專業(yè)是為司法行政機(jī)關(guān)，檢察院、法院、基層法律服務(wù)部門及社會(huì)輸送熟練掌握法學(xué)基本原理、具備文秘業(yè)務(wù)能力、富有創(chuàng)新精神的“應(yīng)用型”、“技能型”、“管理型”等職業(yè)人才。本專業(yè)學(xué)生應(yīng)在具備文秘專業(yè)知識、法學(xué)基本理論和專業(yè)知識的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)掌握從事法律文秘業(yè)務(wù)的基本技能，具有較高的思想政治覺悟、良好職業(yè)道德、優(yōu)良的警務(wù)素質(zhì)的綜合職業(yè)技能人才。

畢業(yè)生主要從事行政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位的秘書，文書處理，檔案管理和公關(guān)工作，辦公室事務(wù)工作，會(huì)議組織和服務(wù)工作，協(xié)助領(lǐng)導(dǎo)處理政務(wù)、商務(wù)及日常事務(wù)工作。亦可從事公檢法等部門的法官助理、檢察官助理、書記員、公證員，律師事務(wù)所的律師助理，法律服務(wù)所、企業(yè)法律顧問處的司法文秘，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道辦和社區(qū)的法律服務(wù)人員，也可從事國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體的法律秘書培訓(xùn)和法律文秘教學(xué)工作。

主要課程介紹

1.秘書學(xué)概論

該課程為專業(yè)必修課程，在整個(gè)學(xué)科體系中居于提綱挈領(lǐng)的地位。主要講授秘書職業(yè)的性質(zhì)、特點(diǎn)、能力要求和工作內(nèi)容，及秘書職業(yè)的國際發(fā)展情況。目的是讓學(xué)生熟悉秘書日常工作程序及相關(guān)工作方式、方法，具備較強(qiáng)的實(shí)際操作能力，成為從事秘書工作的實(shí)用型人才。

該課程的前修課程為《管理基礎(chǔ)與實(shí)務(wù)》;相關(guān)后續(xù)課程為《秘書實(shí)務(wù)》;后續(xù)教學(xué)環(huán)節(jié)是參加中高級秘書資格證考試。

2.秘書實(shí)務(wù)

該課程為專業(yè)必修課，以培養(yǎng)學(xué)生辦會(huì)、辦事、辦文、辦活動(dòng)為核心的管理服務(wù)技能為目的。主要講授秘書工作的實(shí)際操作的技能與技巧，通過秘書案例教學(xué)和項(xiàng)目載體教學(xué)，以能力本位精神貫穿教學(xué)過程，從而使學(xué)生全面掌握秘書實(shí)務(wù)的各項(xiàng)內(nèi)容、工作程序、方式方法，強(qiáng)化學(xué)生的各種現(xiàn)場處理技能，以適應(yīng)企業(yè)、商務(wù)、機(jī)關(guān)使用單位專職秘書崗位的工作需要。

該課程的前修課程為《管理學(xué)》、《秘書學(xué)概論》，后續(xù)課程為《辦公室實(shí)務(wù)與管理》;后續(xù)教學(xué)環(huán)節(jié)是參加中高級秘書資格證考試。其中80%的學(xué)生須考取初/中級秘書資格證書。

3.文書學(xué)概論

該課程為專業(yè)必修課，以培養(yǎng)應(yīng)用型、操作型文秘人才為目標(biāo)。通過文書學(xué)基礎(chǔ)理論知識的講授和相關(guān)技能的訓(xùn)練，使學(xué)生掌握文書和文書工作的基本知識，并按照公務(wù)文書的形成、運(yùn)轉(zhuǎn)、立卷、歸檔的工作程序，使學(xué)生掌握文書工作的基本技能和非紙質(zhì)公文的基本知識，具備在基層黨政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位從事公文處理、信息管理的業(yè)務(wù)素質(zhì)和工作能力。

該課程系《秘書學(xué)概論》、《秘書實(shí)務(wù)》相關(guān)后續(xù)課程，是對秘書學(xué)的專業(yè)細(xì)化。

4.管理學(xué)基礎(chǔ)

該課程為專業(yè)基礎(chǔ)課。主要講授權(quán)市場營銷的管理、戰(zhàn)略和策略，結(jié)合營銷實(shí)踐，進(jìn)行具體的操作和策劃活動(dòng)，提高學(xué)生的理論和實(shí)踐能力。并使學(xué)生了解現(xiàn)代企業(yè)管理中的組織設(shè)計(jì)與流程管理、決策、計(jì)劃、控制、創(chuàng)新管理以及管理溝通與管理信息活動(dòng)的組織等，逐步使學(xué)生樹立起重要的現(xiàn)代企業(yè)管理意識和管理觀念，提高管理的決策能力。

該課程為《秘書學(xué)概論》、《秘書實(shí)務(wù)》、《檔案管理實(shí)務(wù)》的基礎(chǔ)

5.法學(xué)概論

該課程為專業(yè)基礎(chǔ)課。主要講授一般的法，特別是當(dāng)代中國社會(huì)主義法的產(chǎn)生、本質(zhì)、特征，形成作用、發(fā)展、制定和實(shí)施等概念、原理和知識。通過該課程的學(xué)習(xí)，幫助學(xué)生掌握法學(xué)的基本概論、原理和知識，幫助他們增強(qiáng)社會(huì)主義民主和法制觀念，使學(xué)生形成關(guān)于現(xiàn)代法律的基本理念和價(jià)值，具備對法律以及法律現(xiàn)象進(jìn)行較深層次的分析思考和判斷能力，為在實(shí)踐中準(zhǔn)確理解和運(yùn)用法律打下良好的理論基礎(chǔ)。

該課程為后續(xù)課程《法律文書》打下基礎(chǔ)。

6.法律文書寫作

該課程為專業(yè)必修課。主要講授各類法律文書的概念、功能、內(nèi)容、格式和寫作要領(lǐng)等基本的寫作知識。包括公安類法律文書、檢察類法律文書、法院審判類法律文書、監(jiān)獄執(zhí)行類法律文書、公證類法律文書、仲裁類法律文書、司法鑒定類法律文書以及訴狀類法律文書的相關(guān)內(nèi)容。通過學(xué)習(xí)使學(xué)生在具備法律和寫作基本知識的基礎(chǔ)上，熟練掌握公安、檢察、審判、仲裁和監(jiān)獄工作以及律師業(yè)務(wù)工作中各種法律文書的寫作方法和技巧，培養(yǎng)學(xué)生的應(yīng)用法律操作技能。

該課程的前修課程為《基礎(chǔ)寫作》、《應(yīng)用文寫作》相關(guān)課程。

7.民法原理與實(shí)務(wù)

該課程為專業(yè)必修課。主要講授民法的調(diào)整對象，民法的理念，民法的基本原則，民事法律關(guān)系，民事法律行為，，訴訟時(shí)效，人身權(quán)，物權(quán)，所有權(quán)，共有權(quán)，用益物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)，債權(quán)，民事責(zé)任。培養(yǎng)學(xué)生熟練掌握民法的基本概念、基本理論和主要制度，受到法學(xué)思維和民法學(xué)實(shí)務(wù)的基本訓(xùn)練，具備運(yùn)用民法學(xué)知識分析和解決民事法律問題的基本能力。

8.刑法原理與實(shí)務(wù)

該課程為專業(yè)必修課。主要講授刑法的概念、性質(zhì)、體系、解釋、制定根據(jù)、任務(wù)、基本原則和適用范圍;犯罪的概念、構(gòu)成、特殊形態(tài)以及正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn);刑罰的概念、目的和種類，量刑和刑罰制度;類罪、節(jié)罪特別是種罪的概念、構(gòu)成特征、罪與非罪、此罪與彼罪的界限、法定刑。培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用刑法理論并根據(jù)刑法規(guī)定分析和解決實(shí)際刑事案件問題的能力。

9.辦公自動(dòng)化

該課程為專業(yè)必修課，以培養(yǎng)現(xiàn)代秘書計(jì)算機(jī)信息運(yùn)用技能為目的。主要講授辦公自動(dòng)化的涵義、辦公自動(dòng)化系統(tǒng)的功能和模型，以及Windows 98、Word2000、Excel2000、Powerpoint等軟件實(shí)際應(yīng)用技能。通過課堂講授和實(shí)際操作，使學(xué)生在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行各種操作并建立簡單的局域網(wǎng)技術(shù)，具備運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)處理信息技能，掌握現(xiàn)代化通迅技術(shù)和文件處理之電傳、復(fù)印、自動(dòng)檢索、微機(jī)處理、電視攝錄及中英文打字等技能。為他們將來進(jìn)入中小型企事業(yè)單位能迅速適應(yīng)辦公自動(dòng)化環(huán)境打下良好基礎(chǔ)。

該課程終結(jié)考核要求是通過省計(jì)算機(jī)一級考試。

10. 知識產(chǎn)權(quán)法

該課程為專業(yè)必修課。主要講授國際及我國知識產(chǎn)權(quán)法發(fā)展的現(xiàn)狀及相關(guān)規(guī)定，講授著作權(quán)法，商標(biāo)法和專利法的有關(guān)理論和知識，尤其是商標(biāo)專用權(quán)的法律保護(hù)以及專利權(quán)的法律保護(hù)。通過學(xué)習(xí)，使學(xué)生了解知識產(chǎn)權(quán)法的基本知識和理論，國際、國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)狀，掌握著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法的調(diào)整范圍和特征和知識產(chǎn)權(quán)法的主要法律規(guī)范，增強(qiáng)他們分析和處理有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題和案件的能力。

11.行政訴訟法學(xué)

該課程為專業(yè)必修課。主要講授行政法、行政訴訟法與國家賠償法的基本概念、特征，理解行政法、行政訴訟法與國家賠償法的基本原則、制度與規(guī)則，掌握行政法、行政訴訟法與國家賠償法的基本原理，培養(yǎng)學(xué)生能夠運(yùn)用相關(guān)原理解決和處理行政事務(wù)及行政爭議的能力。

12.勞動(dòng)法

該課程為專業(yè)必修課。主要講授勞動(dòng)法學(xué)的基本理論、基本知識和基本概念，尤其是我國現(xiàn)行的勞動(dòng)法的基本理論、基本制度、基本原則，培養(yǎng)學(xué)習(xí)者運(yùn)用所學(xué)的勞動(dòng)法理論和知識以及勞動(dòng)法律、法規(guī)、政策來分析和解決現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際問題的能力，能運(yùn)用所學(xué)的知識保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)制度。

該課程為《法理學(xué)》、《商法原理與實(shí)務(wù)》、《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》相關(guān)法律學(xué)科的后續(xù)課程。

第6篇：商法理念論文范文

一、活動(dòng)的開展情況版權(quán)所有，全國公務(wù)員共同的天地!

根據(jù)市委關(guān)于《××××年創(chuàng)建學(xué)習(xí)型機(jī)關(guān)工作意見》精神，我院黨組高度重視，及時(shí)進(jìn)行了安排部署，并經(jīng)研究決定，于××××年×月×日，下發(fā)了《關(guān)于深入開展學(xué)習(xí)型機(jī)關(guān)活動(dòng)的意見》，機(jī)關(guān)黨委也制定了相應(yīng)的措施，對今年創(chuàng)建活動(dòng)的開展進(jìn)行了安排。半年來，在市委以及機(jī)關(guān)工委的指導(dǎo)幫助下，中院“創(chuàng)建學(xué)習(xí)型機(jī)關(guān)”活動(dòng)開展得有聲有色，有力地促進(jìn)了隊(duì)伍建設(shè)。通過活動(dòng)的開展，進(jìn)一步濃厚了全院的學(xué)習(xí)氛圍，提高了干警的綜合素質(zhì)，同時(shí)也開拓了隊(duì)伍建設(shè)的新思路，一批年紀(jì)輕、學(xué)歷高、素質(zhì)好的干警走上了中層領(lǐng)導(dǎo)崗位，有的助審員被破格提拔為中層領(lǐng)導(dǎo)，現(xiàn)有的名中層干部平均年齡為歲，大學(xué)本科以上學(xué)歷達(dá)。“創(chuàng)建學(xué)習(xí)型機(jī)關(guān)”活動(dòng)取得了較好的成效。

二、主要做法

活動(dòng)開展以來，我院黨組邊實(shí)踐邊探索，形成了在活動(dòng)中凝聚力量、在凝聚力量中開拓創(chuàng)新，在開拓創(chuàng)新中加快發(fā)展的目標(biāo)定位，確定了以先進(jìn)的學(xué)習(xí)理念武裝人，以強(qiáng)化認(rèn)識為先導(dǎo)，以自覺為基礎(chǔ)，以堅(jiān)持為關(guān)鍵，以考核為保證的創(chuàng)建工作思路，制定和完善了一系列學(xué)習(xí)制度，為爭創(chuàng)活動(dòng)的開展奠定了制度保障。

⒈領(lǐng)導(dǎo)帶頭，率先垂范，充分發(fā)揮模范帶頭作用。

半年來，院黨組多次就“三個(gè)代表”重要思想、兩創(chuàng)活動(dòng)等內(nèi)容舉行專題會(huì)議，展開學(xué)習(xí)。理論學(xué)習(xí)中心組還就新時(shí)期法院工作如何以“三個(gè)代表”思想為指導(dǎo)，與時(shí)俱進(jìn)開拓創(chuàng)新展開座談交流。全院上下掀起了學(xué)習(xí)“三個(gè)代表”重要思想的新。在主題教育活動(dòng)中，院長其他院領(lǐng)導(dǎo)先后帶隊(duì)到各基層法院及人民法庭開展調(diào)研指導(dǎo)，并撰寫了調(diào)研文章，部分調(diào)研論文已在國家級、省級刊物上發(fā)表，院長撰寫的《審判工作應(yīng)體現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一》一文，被《浙江審判》采用，在院領(lǐng)導(dǎo)的模范作用下，全院上下形成了濃厚的學(xué)習(xí)、調(diào)研氛圍。全院多位干警，人人都寫了學(xué)習(xí)十六大體會(huì)文章，已在黨小組和支部大會(huì)上進(jìn)行了交流。全院多位處級干部，多位審判員都結(jié)合工作實(shí)際撰寫了理論或?qū)W術(shù)文章，撰寫的學(xué)術(shù)論文《人身損害賠償問題研究》獲今年省法院系統(tǒng)第十三屆學(xué)術(shù)論文一等獎(jiǎng)（全省共二篇）。

⒉強(qiáng)化素質(zhì)，狠抓落實(shí)，積極構(gòu)建多層次的學(xué)習(xí)網(wǎng)絡(luò)。

我院進(jìn)一步創(chuàng)立創(chuàng)新教育培訓(xùn)機(jī)制，制定了教育培訓(xùn)計(jì)劃，明確了教育培訓(xùn)目標(biāo)。即到××××年，審判人員本科學(xué)歷（含經(jīng)專項(xiàng)培訓(xùn)合格）的達(dá)，法律研究生班結(jié)業(yè)要達(dá)到以上。為此，全院積極組織力量，利用業(yè)余時(shí)間，認(rèn)真開展學(xué)歷教育和在職培訓(xùn)。其中學(xué)歷教育方面：全市法院余名干警入學(xué)的法學(xué)研究生班，現(xiàn)課程已接近尾聲；北京大學(xué)專升本遠(yuǎn)程教育的兩個(gè)班的學(xué)員郡已通過了一半課程的考試。在職培訓(xùn)方面：最高人民法院法官學(xué)院組織的專項(xiàng)培訓(xùn)工作第一期共名學(xué)員已順利畢業(yè)，第二期培訓(xùn)考試工作也將于年底前結(jié)束；此外，半年來，全市共組織余人次參加了上級法院組織的專業(yè)培訓(xùn)。通過各層次的培訓(xùn)學(xué)習(xí)，進(jìn)一步拓寬了干警視野，提升了干警的綜合素質(zhì)，收到了良好的效果。

⒊持之以恒，加強(qiáng)考核，建立健全學(xué)習(xí)長效機(jī)制。

活動(dòng)開展以來，我院黨組在強(qiáng)調(diào)自學(xué)的重要型并充分調(diào)動(dòng)干警自學(xué)的積極性、主動(dòng)性的同時(shí)，著手研究制訂了一系列的規(guī)章制度，確保“創(chuàng)建學(xué)習(xí)型機(jī)關(guān)”活動(dòng)的長效開展，首先在學(xué)習(xí)時(shí)間上，我院制訂了相應(yīng)的制度。如周一晚上定期學(xué)習(xí)制度，每周一晚上，舉行不少于兩小時(shí)的集中學(xué)習(xí)，該制度在剛實(shí)行時(shí)，部分干警感覺到很不適應(yīng)，但是經(jīng)過幾年時(shí)間的堅(jiān)持，全院干警不但適應(yīng)了集中學(xué)習(xí)，而且還進(jìn)一步養(yǎng)成了自覺學(xué)習(xí)的良好習(xí)慣；其次在經(jīng)費(fèi)問題上，我院制訂了相應(yīng)文件，在基本建設(shè)資金緊缺的情況下，進(jìn)一步加大對學(xué)習(xí)經(jīng)費(fèi)的投入和學(xué)術(shù)成果獎(jiǎng)勵(lì)的力度，為活動(dòng)的開展提供了良好的物質(zhì)保障，同時(shí)也充分調(diào)動(dòng)了廣大干警學(xué)習(xí)的積極性；此外，我院加強(qiáng)了對學(xué)習(xí)情況的考核監(jiān)督，將每個(gè)部門的學(xué)習(xí)情況納入崗位責(zé)任制考核，部門學(xué)習(xí)情況及學(xué)習(xí)成果與年終考評部門獎(jiǎng)金掛鉤。今年，我院組織的中層干部競爭上崗，干警的職級晉升和助理審判員晉升審判員的工作中，都把政治和業(yè)務(wù)的考試作為必經(jīng)程序，與民主測評得分和考核得分一并計(jì)入總分，最后按總分的高低決定錄用。經(jīng)過一年多的貫徹與堅(jiān)持，全院上下形成了良好的學(xué)習(xí)理念，營造了濃厚的學(xué)習(xí)氛圍。版權(quán)所有，全國公務(wù)員共同的天地!

⒋學(xué)用結(jié)合，講求實(shí)效，努力完成學(xué)習(xí)成果的轉(zhuǎn)化。

今年的爭創(chuàng)活動(dòng)開展以來，院領(lǐng)導(dǎo)多次強(qiáng)調(diào)將所學(xué)的政治理論、專業(yè)知識指導(dǎo)于實(shí)踐，應(yīng)用于審判工作，服務(wù)于人民群眾。做到以“公正與效率”為核心，努力提高辦案質(zhì)量和辦案效率。為進(jìn)一步檢驗(yàn)學(xué)習(xí)成果，我院結(jié)合最高院、省高院的部署，開展了全市法院“公正與效率”司法大檢查，采取自查和他查相結(jié)合的方式，針對一些群眾反映強(qiáng)烈的案件，審查案件質(zhì)量和辦案效率，切實(shí)轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，提高辦案效率。今年月，全市法院共審結(jié)各類案件件，民事件，行政件，執(zhí)行案件件，為我市的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展創(chuàng)造良好的司法環(huán)境做出了更大的努力。

第7篇：商法理念論文范文

論文關(guān)鍵詞 經(jīng)濟(jì)法責(zé)任 經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性 研究路線

自2003年以來,中國全國范圍內(nèi)包括經(jīng)濟(jì)法前沿研討會(huì)、法學(xué)會(huì)和知名法學(xué)家等都已把經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性問題作為重點(diǎn)開展研究和討論。以張守文教授的《經(jīng)濟(jì)法責(zé)任理論之拓補(bǔ)》和翟繼光的《經(jīng)濟(jì)法責(zé)任研究》為首,對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的相關(guān)問題進(jìn)行了深入研究,以期改變經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性問題相對薄弱的現(xiàn)狀,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法完整責(zé)任理論的實(shí)現(xiàn)。筆者在此試對十年間中國經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性理論研究重點(diǎn)的變化發(fā)展進(jìn)行探討。

一、中國經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性理論研究的十年發(fā)展

(一)開啟階段從2003年至2005年間,對于中國經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的思考和探討都尚處于逐步開啟階段,而其他學(xué)界基本持否定態(tài)度。對于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性問題,普遍傾向于“綜合說”,認(rèn)為綜合性也就是經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)性的體現(xiàn),綜合性的責(zé)任與經(jīng)濟(jì)法多樣性的責(zé)任并不矛盾。張守文教授和翟繼光博士為學(xué)界深化理解經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性打開了局面。張守文教授的《經(jīng)濟(jì)法責(zé)任理論之拓補(bǔ)》首先肯定了學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的探討,認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性問題,在經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展過程中具有承上啟下的作用和里程碑意義,還可以推進(jìn)到其他部門法學(xué)領(lǐng)域,甚至?xí)绊懙椒ɡ韺W(xué)和整個(gè)法學(xué)觀念的更新;即使不能發(fā)現(xiàn)和提煉出獨(dú)立的責(zé)任形態(tài),這種證偽的結(jié)果同樣功不可沒。

相較而言,翟繼光博士則鮮明地提出了自己的觀點(diǎn),他認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立的基礎(chǔ)和條件主要包括對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任所依據(jù)的法律責(zé)任劃分標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)同和對于經(jīng)濟(jì)法作為獨(dú)立部門法的認(rèn)同,而經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立的具體表現(xiàn)在于與傳統(tǒng)責(zé)任的形式相同而性質(zhì)不同,他指出所謂不同的法律責(zé)任不過是“法律專斷的區(qū)分”,傳統(tǒng)責(zé)任形式也是由于部門法瓜分而對內(nèi)容相同的責(zé)任所作的“文字游戲”,目的就是為了讓人們簡易地明白所屬部門法的不同。而翟繼光博士所使用的從法律責(zé)任的含義和分類入手的研究方法也為之后諸多學(xué)者借鑒使用。

由于經(jīng)濟(jì)法學(xué)剛站穩(wěn)腳跟,大部分學(xué)者還駐足于對經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立問題的考量,史際春教授和姚海放博士還因此呼吁學(xué)界勿再糾纏于某種特定的責(zé)任,既勿以經(jīng)濟(jì)法缺乏獨(dú)特的法律責(zé)任形式來否定經(jīng)濟(jì)法,也勿以經(jīng)濟(jì)法有某種不同于傳統(tǒng)責(zé)任的形式來證明經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)法律部門。

(二)分枝階段在普遍沿用了開啟階段的研究方式之后,自2006年起逐步出現(xiàn)了其他的討論研究方法和對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的獨(dú)特認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從研究方式上進(jìn)行轉(zhuǎn)變,建議由演繹推理變?yōu)闅w納推理,再用演繹檢驗(yàn)歸納出的結(jié)論,從經(jīng)濟(jì)法的體系結(jié)構(gòu)中歸納出一個(gè)個(gè)具體的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式,再用這些形式來證明經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性;認(rèn)為任何法律部門都有獨(dú)立的區(qū)別于其他法律部門的責(zé)任形式,不存在所謂借用或共享的責(zé)任形式,公私兼?zhèn)涞纳鐣?huì)性等觀點(diǎn)是自相矛盾的,與開啟階段中翟繼光博士的觀點(diǎn)相反,并且歸納出財(cái)產(chǎn)責(zé)任、信用責(zé)任和行為責(zé)任三類經(jīng)濟(jì)法責(zé)任,或是商主體的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式與宏觀調(diào)控主體和市場管理主體的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式兩類。有學(xué)者認(rèn)為要建立經(jīng)濟(jì)法責(zé)任,首先是要完善三大法律責(zé)任,尋找經(jīng)濟(jì)法責(zé)任在其中實(shí)現(xiàn)形式,包括經(jīng)濟(jì)法中民事責(zé)任和行政責(zé)任的實(shí)現(xiàn)。另外,在三大責(zé)任不能包括全部的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式時(shí),對傳統(tǒng)的法律責(zé)任進(jìn)行超越。有學(xué)者分別從法理依據(jù)、責(zé)任劃分方法、部門法的獨(dú)立、主體的特殊性和可訴性五個(gè)方面試圖證明經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性,認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與傳統(tǒng)責(zé)任有交叉也有相似,但其特征、實(shí)施目的和責(zé)任方式都與傳統(tǒng)方式不同。

(三)回歸發(fā)展階段2008年后,關(guān)于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的觀點(diǎn)逐步集中,不再試圖以經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式的尚未定型來否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法作為部門法的獨(dú)立性,學(xué)界開始逐漸達(dá)成共識:首先,經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是獨(dú)立的;其次,經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性不由經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式借用傳統(tǒng)責(zé)任形式而,也不取決于經(jīng)濟(jì)法創(chuàng)造出的一些新型的責(zé)任形式。似乎學(xué)界開始回歸探索初期的理念,通過法理中法律責(zé)任、構(gòu)成要件、概念等進(jìn)行研究。在此之中也有發(fā)展,有學(xué)者認(rèn)為要區(qū)分獨(dú)立責(zé)任和獨(dú)特責(zé)任的概念,甚至認(rèn)為民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任都是綜合責(zé)任,并不存在完全獨(dú)立。有學(xué)者認(rèn)為在這樣模棱兩可的中間地帶時(shí),可以認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是具有相對獨(dú)立性的,因?yàn)槲覀兛梢苑穸ń?jīng)濟(jì)法責(zé)任是單純借用或簡單綜合了傳統(tǒng)法律責(zé)任,因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法有特有的責(zé)任形式;我們也可以否定經(jīng)濟(jì)法責(zé)任完全獨(dú)立,因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法司法救濟(jì)中還含有大部分的傳統(tǒng)責(zé)任形式,但唯一不能否認(rèn)的就是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是相對獨(dú)立的,而其相對獨(dú)立性的根源和基礎(chǔ)就是經(jīng)濟(jì)法獨(dú)有的特征和形態(tài)。經(jīng)濟(jì)法理論發(fā)展至今,如何提高“理論的自足性”已經(jīng)成為一個(gè)十分重要而迫切的問題。事實(shí)上,簡單的觀點(diǎn)和理念的提出較為容易,問題的關(guān)鍵在于這些觀點(diǎn)或理念能否形成有機(jī)聯(lián)系的整體,是否符合法學(xué)發(fā)展中公認(rèn)的法理學(xué)、法邏輯學(xué)等基本法學(xué)的范疇和概念,這使如何構(gòu)建一個(gè)完整的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任體系變得尤其重要。

二、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的概念厘定

(一)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的涵義“經(jīng)濟(jì)法責(zé)任”、“經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任”和“經(jīng)濟(jì)責(zé)任”何者作為對經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任的稱謂,由于“經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任”和“經(jīng)濟(jì)責(zé)任”的表述在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界使用較為普遍和廣泛,含義不夠準(zhǔn)確,難以成為法學(xué)獨(dú)有的具有特定內(nèi)涵和外延的名稱,更容易讓人誤解為是經(jīng)濟(jì)方面的相關(guān)責(zé)任。目前學(xué)界已普遍選擇采納“經(jīng)濟(jì)法責(zé)任”,已毋庸質(zhì)疑。而針對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的涵義,雖然各家出發(fā)角度、界定方式和行文用語不同,如從違法行為的角度,認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是因經(jīng)濟(jì)違法行為而承擔(dān)的法律后果;從部門法的角度,經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是由于違反了經(jīng)濟(jì)法相關(guān)法律法規(guī)而承擔(dān)的法律后果;從權(quán)利義務(wù)的角度,經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是由于經(jīng)濟(jì)法主體違反經(jīng)濟(jì)法義務(wù)或不當(dāng)行使經(jīng)濟(jì)法權(quán)利所承擔(dān)的法律后果等等。但筆者認(rèn)為這些觀點(diǎn)所表達(dá)意思實(shí)質(zhì)是一徑貫通的,學(xué)界相關(guān)定義在許多學(xué)者的著作中還有更為詳細(xì)的介紹,在此不作贅述。筆者贊同從經(jīng)濟(jì)法這一部門法的角度出發(fā),并且與三大責(zé)任的概念模式相契合,把經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的涵義定義為是指“經(jīng)濟(jì)法主體違反經(jīng)濟(jì)法的相關(guān)規(guī)定或由于某種事實(shí)狀態(tài)符合經(jīng)濟(jì)法的特別規(guī)定而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果”。

(二)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的涵義在厘清涵義之前,首當(dāng)其沖的是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是否獨(dú)立的問題,作為公認(rèn)的“難墾之域”,學(xué)界對此問題仍舊眾說紛紜,無一定論。長期以來有不少學(xué)者,特別是民 商法方面的學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法并不具有獨(dú)立的法律責(zé)任,或者說法律體系的獨(dú)立并不必然等于或要求法律責(zé)任的獨(dú)立,其法律責(zé)任形式與實(shí)現(xiàn)方式可以是對傳統(tǒng)部門法的借用與綜合。隨著我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論的不斷完善和經(jīng)濟(jì)法實(shí)踐的逐步拓充,經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性已經(jīng)得到絕大多數(shù)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者的認(rèn)同。根據(jù)法理邏輯可知,作為獨(dú)立法律部門,其性質(zhì)決定了構(gòu)成這一完整法律部門體系中主體、構(gòu)成要件、歸責(zé)原則和法律責(zé)任的性質(zhì);也就是說,經(jīng)濟(jì)法作為獨(dú)立的法律部門,理所應(yīng)當(dāng)擁有其獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。經(jīng)濟(jì)法不可能獨(dú)立設(shè)定其他部門法的責(zé)任,同樣,其他部門法也不可能獨(dú)立設(shè)定經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任。

而何為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性,筆者認(rèn)為對于此概念的完整法理性陳述是“指經(jīng)濟(jì)法責(zé)任作為經(jīng)濟(jì)法的有機(jī)組成部分,能夠在目的、價(jià)值、精神、功效等方面符合經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立體系要求,并因之而與適應(yīng)于其他部門法的法律責(zé)任相區(qū)別,且能夠與后者相并存于整個(gè)法律責(zé)任體系之中”。

三、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的必要性

(一)是經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和演變發(fā)展的必然要求經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生源于市場長期無序競爭導(dǎo)致壟斷組織即托拉斯的形成和發(fā)展,過度的經(jīng)濟(jì)集中不僅使社會(huì)中下層人士飽受壟斷組織濫用市場勢力之苦,而且也使市場普遍失去了活力,由此,作為經(jīng)濟(jì)法核心內(nèi)容的反壟斷法在資本主義國家誕生。而國家為了克服市場失靈而進(jìn)行調(diào)整、協(xié)調(diào)、干預(yù)具有全局性和社會(huì)公共性的社會(huì)關(guān)系的理論也逐漸構(gòu)造出了經(jīng)濟(jì)法的雛形。經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生和發(fā)展就是因?yàn)槌霈F(xiàn)了其他法律所不能調(diào)整維護(hù)的法域,因此,經(jīng)濟(jì)法責(zé)任有其必然的獨(dú)立性,經(jīng)濟(jì)法責(zé)任所保護(hù)的法益、形成的影響以及達(dá)成的效應(yīng)是其他法律所不能及的,如市場經(jīng)濟(jì)中壟斷何不正當(dāng)競爭產(chǎn)生的影響,企業(yè)對環(huán)境和自然資源造成的隱性影響等。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任其所獨(dú)有的責(zé)任形式也是傳統(tǒng)法律責(zé)任所不具備的,如產(chǎn)品召回、信用減等、停止信貸資格、公布不良信譽(yù)、停止能源供應(yīng)、取消優(yōu)惠待遇等可以作為其專屬的責(zé)任形式。

(二)是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任特殊性的必要條件對比經(jīng)濟(jì)法責(zé)任和民事責(zé)任、刑事責(zé)任與行政責(zé)任等,實(shí)質(zhì)是存在根本區(qū)別的,即已經(jīng)客觀存在的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任在與其他法律責(zé)任的內(nèi)外部特征的對比上存在明顯差異,可以通過對經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系、適用主體、調(diào)整對象、實(shí)現(xiàn)路徑等概念進(jìn)行比較來探索經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與其他法律責(zé)任的差異性,并將這種差異性作為其法律責(zé)任獨(dú)立性的法律依據(jù)。

首先,四者所保護(hù)的主體性質(zhì)不同。經(jīng)濟(jì)法是社會(huì)本位法,經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的目的是為了保護(hù)社會(huì)公共利益,調(diào)節(jié)由于多重原因所導(dǎo)致的社會(huì)實(shí)質(zhì)不公平現(xiàn)象。民法是個(gè)人本位法,民事責(zé)任的目的是維護(hù)平等主體間個(gè)體對個(gè)體的責(zé)任,側(cè)重于保護(hù)個(gè)體利益和私有利益不受侵犯。行政法是權(quán)力本位法,行政責(zé)任是個(gè)體對國家的責(zé)任,側(cè)重于保護(hù)國家利益不受侵犯。刑法是在所有法的救濟(jì)途徑都難以彌補(bǔ)損失時(shí)的終極救濟(jì)法,刑事責(zé)任是國家對個(gè)體的責(zé)任,側(cè)重于以國家強(qiáng)制力為后盾打擊破壞嚴(yán)重侵害他人或國家權(quán)益的行為。

其次,四者所保護(hù)法益的性質(zhì)不同。經(jīng)濟(jì)法是兼具補(bǔ)償和懲罰性質(zhì),即具有對違法者的懲罰,又注重對利益受損方或是社會(huì)公共利益進(jìn)行補(bǔ)償。民事責(zé)任具有調(diào)整、恢復(fù)、補(bǔ)償平等主體間關(guān)系,手段較為柔和,不具有懲罰性。行政責(zé)任是行政相對人不履行法定義務(wù)而承擔(dān)的否定性法律責(zé)任,具有明顯的懲罰性。刑事責(zé)任作為法律保護(hù)的最后一道屏障,利用國家強(qiáng)制力,用刑罰同一切犯罪行為作斗爭,也具有明顯的懲罰性。

最后,四者的構(gòu)成要件不同。民事責(zé)任、行政責(zé)任一般要求行為造成損害結(jié)果。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任重當(dāng)事人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任則不以造成實(shí)際損害事實(shí)為必要。民事責(zé)任中一般實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則,而經(jīng)濟(jì)法責(zé)任中主觀構(gòu)成要件一般實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則,體現(xiàn)了國家對社會(huì)公共利益的宏觀調(diào)控和整體把握。

四、結(jié)語

第8篇：商法理念論文范文

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法學(xué)；學(xué)術(shù)研究；經(jīng)濟(jì)法理論；經(jīng)濟(jì)法治

中圖分類號：DF4　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1008－2972(2011)03－0116－07

經(jīng)濟(jì)法學(xué)是研究經(jīng)濟(jì)法及其發(fā)展規(guī)律的學(xué)問，是現(xiàn)代法律科學(xué)中的重要學(xué)科。近30年來，我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)取得了很大成就和多方面的長足發(fā)展，其中包括經(jīng)濟(jì)法理論研究、學(xué)科發(fā)展、人才培養(yǎng)、教育發(fā)展等。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)諸多方面的發(fā)展中，學(xué)術(shù)研究是學(xué)科發(fā)展的核心內(nèi)容。經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的發(fā)展，就其本質(zhì)而言，它是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象本質(zhì)及其發(fā)展規(guī)律，從而積累和形成經(jīng)濟(jì)法學(xué)的理論和知識。就其形式而言，它既體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究重心、主題、領(lǐng)域、內(nèi)容和方法的發(fā)展，更體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)法學(xué)思想認(rèn)識和理論內(nèi)容的進(jìn)展。因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)術(shù)研究，本質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)法學(xué)科的精神理念和學(xué)術(shù)靈魂的研究。作為學(xué)術(shù)研究和認(rèn)識活動(dòng)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)術(shù)研究在學(xué)術(shù)活動(dòng)和研究實(shí)踐中受到多方面因素的影響，由此形成了經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究進(jìn)程中的多重對立統(tǒng)一關(guān)系。這些關(guān)系及其影響涉及經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展的全局，貫穿于經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展的全過程，規(guī)定著經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)術(shù)發(fā)展方向、內(nèi)容、領(lǐng)域、功能和進(jìn)程，影響著經(jīng)濟(jì)法學(xué)的有效發(fā)展進(jìn)程。

一、經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究與經(jīng)濟(jì)法治實(shí)踐的關(guān)系

經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究與經(jīng)濟(jì)法治實(shí)踐活動(dòng)的關(guān)系，是我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展的基礎(chǔ)關(guān)系。法學(xué)研究的價(jià)值和生命力在于其對現(xiàn)實(shí)和實(shí)踐的指引作用，而法律實(shí)踐對法學(xué)研究也具有反饋?zhàn)饔谩：饬拷?jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)價(jià)值的高低，一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)是看它對法治實(shí)踐發(fā)生作用的大小；而衡量經(jīng)濟(jì)法治實(shí)踐科學(xué)與否，關(guān)鍵是看它能否自覺接受經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論的指導(dǎo)。經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究承擔(dān)著法律研究的基礎(chǔ)性工作，其中包括經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論的論證、法律框架的設(shè)計(jì)、具體規(guī)范的擬定、法律實(shí)施的糾偏，對經(jīng)濟(jì)法的精髓及法的理念的把握；經(jīng)濟(jì)法實(shí)踐承擔(dān)著法律實(shí)施的重要任務(wù)，涉及經(jīng)濟(jì)法的精髓、法的理念及法律制度在社會(huì)中發(fā)揮有效的作用。學(xué)術(shù)研究和法律實(shí)踐相生共長，法學(xué)理論源于實(shí)踐，又高于實(shí)踐，兩者并不矛盾。法律工作者所從事的法學(xué)理論研究，實(shí)際上是從另外一個(gè)角度(理論文本角度)開始、延續(xù)、深化實(shí)踐者所進(jìn)行的法律實(shí)踐中的理論爭議。其所產(chǎn)出的法學(xué)知識，正可視為內(nèi)在于法律實(shí)踐中的深度闡述。因此，當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法理論研究者應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞實(shí)踐中的重點(diǎn)、熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題進(jìn)行研究和探討，將研究成果運(yùn)用于解決實(shí)際問題，不斷提高經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的可應(yīng)用性和法律實(shí)踐的準(zhǔn)確性。

經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的發(fā)展過程表明，正確處理學(xué)術(shù)研究與法治實(shí)踐的關(guān)系，關(guān)鍵在于積極發(fā)揮學(xué)術(shù)研究對于法治實(shí)踐的能動(dòng)作用，努力運(yùn)用學(xué)術(shù)研究為法治實(shí)踐服務(wù)，只有這樣，才能建構(gòu)起經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究與法治實(shí)踐的良性互動(dòng)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的實(shí)踐價(jià)值，為經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的發(fā)展提供更為廣闊和豐富的空間和途徑。轉(zhuǎn)型期的中國，其經(jīng)濟(jì)法治建設(shè)和發(fā)展，更迫切需要學(xué)術(shù)研究積極回應(yīng)經(jīng)濟(jì)法治建設(shè)過程中所遇到的重大理論和實(shí)踐問題。近年來我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究提出的諸多理論命題和許多制度構(gòu)建都適時(shí)地契合了中國經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)和發(fā)展的需要，對推動(dòng)中國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型和健康發(fā)展做出了重要貢獻(xiàn)。不過，從改革開放30年來看，經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究從整體上仍缺乏一種對現(xiàn)實(shí)問題或規(guī)則進(jìn)行學(xué)理化、法理化甚至哲理化的深度思辨，對現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中的問題仍停留于甚至滿足于一種對策性的個(gè)案分析。特別是近年來，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)了許多關(guān)聯(lián)性問題或事件，經(jīng)濟(jì)法理論研究沒有從規(guī)范性的對策機(jī)制中抽象或提煉出經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中存在的具有規(guī)律性的原理。如金融危機(jī)發(fā)生的國家尤其是現(xiàn)代資本主義國家，對自由主義市場推崇極至而排斥國家對市場的正當(dāng)干預(yù)，將這些問題上升到法治角度，這便觸及到經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)和價(jià)值問題。因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究應(yīng)當(dāng)對經(jīng)濟(jì)法治實(shí)踐中的問題進(jìn)行深入理論分析，而不是簡單地將理論轉(zhuǎn)化為對策性工具。

學(xué)術(shù)研究與法治實(shí)踐的關(guān)系，在學(xué)術(shù)研究對象和方法意義上，還體現(xiàn)為理念研究與經(jīng)驗(yàn)研究的關(guān)系。法治理念與實(shí)踐活動(dòng)，都是社會(huì)法治生活的有機(jī)構(gòu)成部分，因此，經(jīng)濟(jì)法理念研究與經(jīng)驗(yàn)研究，都屬于學(xué)術(shù)研究，都受到學(xué)術(shù)研究與法治實(shí)踐關(guān)系的約束，同時(shí)遵循學(xué)術(shù)研究與法治實(shí)踐關(guān)系的對立統(tǒng)一辯證規(guī)定性。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)法理念研究與經(jīng)驗(yàn)研究又是針對不同對象，分別運(yùn)用規(guī)范研究方法和經(jīng)驗(yàn)研究方法展開的研究，因此，理念研究更多地體現(xiàn)為關(guān)于社會(huì)偏好和價(jià)值取向的應(yīng)然研究，經(jīng)驗(yàn)研究則更多體現(xiàn)為關(guān)于法律行為和法治關(guān)系的實(shí)然研究，兩種研究分別反映著經(jīng)濟(jì)法治生活的彼岸性和此岸性，指向法治生活和法治實(shí)踐的不同層面，具有不同的研究價(jià)值、學(xué)術(shù)意義和實(shí)際功能，相互之間又有矛盾關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法理念，是指在特定社會(huì)中的人們，對經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)及其發(fā)展規(guī)律，在宏觀上和整體上的一種理性把握和構(gòu)建，是經(jīng)濟(jì)法理性的最高表現(xiàn)形態(tài)，也是經(jīng)濟(jì)法律制定和實(shí)施的最高原則。用經(jīng)濟(jì)法理念和思維統(tǒng)攝經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)術(shù)研究，并以此指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)法治實(shí)踐，不僅可以厘清經(jīng)濟(jì)法與傳統(tǒng)法的關(guān)系，而且可以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法對經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系調(diào)整達(dá)到預(yù)期的目的。經(jīng)濟(jì)法理念站在經(jīng)濟(jì)法整體的角度和發(fā)展的高度上，對現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)法律或者是即將制定的法律，進(jìn)行認(rèn)識和分析，并根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況來預(yù)測和把握經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展方向。一方面，對于現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)法律制度，作出是否適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展實(shí)踐需要的評價(jià)，然后形成立、改、廢的決策，從而使經(jīng)濟(jì)法得以補(bǔ)充、完善和發(fā)展。另一方面，指導(dǎo)立法者從總結(jié)的經(jīng)濟(jì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中抽象出對未來具有指導(dǎo)意義的東西，并反映到經(jīng)濟(jì)法立法上，使經(jīng)濟(jì)法立法既肯定現(xiàn)實(shí)，又或多或少地對現(xiàn)實(shí)作出創(chuàng)造性的規(guī)定，以便從經(jīng)濟(jì)法上把握現(xiàn)實(shí)的未來。例因此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究如何剖析和解答經(jīng)濟(jì)法實(shí)踐中的問題，即如何具體回應(yīng)在科學(xué)發(fā)展觀的指導(dǎo)理念下經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中面臨的矛盾問題，有待經(jīng)濟(jì)法學(xué)從社會(huì)本位、平衡協(xié)調(diào)和人本主義理念高度進(jìn)行分析并提供具體的制度設(shè)計(jì)方案。

二、經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究中經(jīng)濟(jì)法與部門法的關(guān)系

中國法學(xué)界秉承了大陸法系傳統(tǒng)，再加之上世紀(jì)50年代受前蘇聯(lián)法學(xué)的影響，從而對部門法的劃分及其調(diào)整對象理論推崇至極，一度使經(jīng)濟(jì)法與其他部門法的關(guān)系處于“緊張狀態(tài)”之中。其實(shí)，法的部門法劃分本身就是遵循主客觀標(biāo)準(zhǔn)而非單一的客觀標(biāo)準(zhǔn)，以往那種囿于大陸法傳統(tǒng)的客觀標(biāo)準(zhǔn)試圖將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象與傳統(tǒng)部門法作涇渭分明的劃分，從而使經(jīng)濟(jì)法陷入了調(diào)整對象之爭的“陷阱”。在上個(gè)世紀(jì)80、90年代出現(xiàn)的“經(jīng)濟(jì)法與民法之爭”讓這種理論上的誤解表現(xiàn)得淋漓盡致。盡管新世紀(jì)以來，隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的建構(gòu)與完善，無論是官方還是學(xué)術(shù)界，經(jīng)濟(jì)法已被

視為中國特色社會(huì)主義法律體系中的重要組成部分，成為七大法律部門之一。近些年來，法學(xué)界也在逐步淡化部門法的論戰(zhàn)，在經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究和討論中也較少涉及到調(diào)整對象的理論爭辯，但是，經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究中卻一直存在著一種“異民法”或“反民法”的路徑情結(jié)。經(jīng)濟(jì)法與其他部門法的關(guān)系問題，特別是部門法之間的及合作問題，卻少有提及。以往的學(xué)術(shù)研究中，經(jīng)濟(jì)法與部門法的關(guān)系只是通過簡單的比較，展示他們之間的聯(lián)系與區(qū)別，法律部門之間的關(guān)系也較多地集中在總論層次，而未深入到具體制度層次予以比較，較多地研究部門法間的區(qū)別，而忽視了部門法間的聯(lián)系；較多地作表層(如法律現(xiàn)象)的比較，而忽視了對深層(如法律現(xiàn)象的經(jīng)濟(jì)社會(huì)基礎(chǔ))的比較；較多地對民商法、行政法與經(jīng)濟(jì)法作比較，而忽視了社會(huì)法(如勞動(dòng)法)與經(jīng)濟(jì)法的比較。這些都是在對經(jīng)濟(jì)法與相關(guān)法律部門作比較研究時(shí)存在的缺陷。

部門法的出現(xiàn)是根據(jù)各個(gè)部門法解決不同類型經(jīng)濟(jì)關(guān)系問題而形成的學(xué)理上的劃分，但社會(huì)問題總是千變?nèi)f化，初始的分類是為了實(shí)現(xiàn)分工，但分工形成之后卻不斷走向封閉，導(dǎo)致部門法的分類與社會(huì)現(xiàn)實(shí)日益脫節(jié)。盡管法律可以通過技術(shù)和程序?qū)崿F(xiàn)分類，而具體的社會(huì)事實(shí)卻只能由規(guī)律和現(xiàn)實(shí)決定，從而很難保證二者的整齊劃分及嚴(yán)格對應(yīng)。其實(shí)，不同的法律在不同的歷史時(shí)期彰顯不同的法律價(jià)值并有著不同的貢獻(xiàn)。就民法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系而言，放在縱向的法制變遷中考察，在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到壟斷階段之前，以主體平等、契約自由和產(chǎn)權(quán)私有為原則的民法對維護(hù)和促進(jìn)市場交易與自由競爭發(fā)揮著重要作用。但當(dāng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到壟斷階段以后，要維護(hù)和促進(jìn)人們的自由，必須首先反壟斷，反對壟斷者壟斷經(jīng)濟(jì)、操縱社會(huì)、濫用優(yōu)勢，只有反壟斷取得了成功，重新構(gòu)建了人們之間的平等，維護(hù)和促進(jìn)了市場競爭，恢復(fù)了人們的自由，為民法奠定了基礎(chǔ)，民法才能重新發(fā)揮作用。所以，依法反壟斷便成為了奠定人的平等、保障人的自由、促進(jìn)自由競爭的根本前提和首當(dāng)其沖的任務(wù)。經(jīng)濟(jì)法(反壟斷法)成為了平等奠定法、自由保障法和自由競爭法。因而，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)，不是民法的相向物，也不應(yīng)當(dāng)成為民法的排斥物。兩法在共同維護(hù)市場競爭秩序和維護(hù)人權(quán)方面發(fā)揮著殊途同歸的作用。

在經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究中，不僅應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)法與其他部門法之間的價(jià)值，而且，針對轉(zhuǎn)型期各類復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)矛盾的交錯(cuò)性和進(jìn)發(fā)性，應(yīng)當(dāng)在法律機(jī)制和功能上重視和發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法與其他部門法之間的功能組合研究，根據(jù)具體現(xiàn)實(shí)問題的性質(zhì)和特點(diǎn)，尋找不同法律功能組合的可能和模式，以發(fā)揮法律之間的協(xié)同效應(yīng)和系統(tǒng)效應(yīng)。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中諸多矛盾的交錯(cuò)性及連帶性，使得當(dāng)今社會(huì)尤其是轉(zhuǎn)型期中國出現(xiàn)了一種經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的“斷裂”現(xiàn)象，認(rèn)為不同部門法功能的組合提供了直接的動(dòng)因與契機(jī)。這一斷裂的現(xiàn)實(shí)形態(tài)表現(xiàn)為：經(jīng)濟(jì)發(fā)展引發(fā)貧富懸殊，從而造成社會(huì)不公的心理日益普遍；經(jīng)濟(jì)發(fā)展引發(fā)環(huán)境污染，從而造成可持續(xù)發(fā)展的危機(jī)；經(jīng)濟(jì)發(fā)展的斷裂現(xiàn)象伴隨著社會(huì)主體的利益分化日益加劇，社會(huì)不滿和社會(huì)矛盾日益明顯，但是又缺乏合理、合法的渠道進(jìn)行宣泄。這些斷裂現(xiàn)象的產(chǎn)生既非一朝一夕，亦不是單一因素的作用，而是多方面因素長期作用的結(jié)果。因此，斷裂的修復(fù)也必然需要全面系統(tǒng)、綜合漸進(jìn)的思路。面對經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中出現(xiàn)的斷裂現(xiàn)象，需要重建現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制中經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展相互關(guān)聯(lián)和協(xié)調(diào)的新機(jī)制。法律制度具有的功能是修復(fù)這種斷裂的社會(huì)現(xiàn)象的重要方式。而法律修復(fù)手段的運(yùn)用，也應(yīng)當(dāng)包括法律功能組合的路徑。例如經(jīng)濟(jì)法與社會(huì)法是兼有經(jīng)濟(jì)功能和社會(huì)功能的主要法律部門，對斷裂社會(huì)的修復(fù)，需要經(jīng)濟(jì)法學(xué)者加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)法與社會(huì)法的經(jīng)濟(jì)功能和社會(huì)功能進(jìn)行有機(jī)組合與運(yùn)用的研究，從而使其共同擔(dān)負(fù)起社會(huì)整合的法律功能。

三、經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基礎(chǔ)研究與應(yīng)用研究的關(guān)系

按照法學(xué)研究不同的屬性，經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究可以劃分為基礎(chǔ)研究與應(yīng)用研究。基礎(chǔ)研究以探討經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象的本質(zhì)、研究其價(jià)值為宗旨，通過對法治現(xiàn)象因果的研究，揭示經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象的定理、通則和發(fā)展規(guī)律。應(yīng)用研究泛指經(jīng)濟(jì)法制度的研究，是針對特定的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)法律問題，探索或者創(chuàng)造出新的知識或者方法，從而為解決問題和完成任務(wù)提供理論依據(jù)、實(shí)際途徑和可行方法的研究。就其研究內(nèi)容來看，經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)研究是關(guān)于經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象本質(zhì)因果聯(lián)系的發(fā)現(xiàn)和闡明，而應(yīng)用研究則是關(guān)于經(jīng)濟(jì)法問題與對策因果聯(lián)系的分析和論證。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的過程中，經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基礎(chǔ)研究，也可以稱謂為經(jīng)濟(jì)法總論研究。經(jīng)濟(jì)法總論重在探求各種經(jīng)濟(jì)法規(guī)范和各種經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象的普遍規(guī)律和最基本、最一般的原理，側(cè)重于探索和認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)特征、運(yùn)動(dòng)規(guī)律及發(fā)展趨勢的學(xué)理性研究，意在闡明學(xué)理，屬于學(xué)術(shù)理論研究。經(jīng)濟(jì)法學(xué)的應(yīng)用研究，亦可視為經(jīng)濟(jì)法分論研究，一般指側(cè)重于解決現(xiàn)實(shí)問題的經(jīng)濟(jì)法的對策性研究。經(jīng)濟(jì)法分論研究具有特定的實(shí)際目的或應(yīng)用目標(biāo)以及指向明確的應(yīng)用范圍和領(lǐng)域，屬于問題對策研究，通常表現(xiàn)為指出經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展中的問題、分析問題，并提出解決問題的經(jīng)濟(jì)法對策、路徑和方法，主要作用是解決經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展中的具體問題，具有針對性、時(shí)效性和可操作性。

總論研究與分論研究又是相互聯(lián)系、辯證統(tǒng)一的。總論研究可以為分論研究提供理論依據(jù)、知識基礎(chǔ)、觀察視角、分析工具和一般定理，可以在研究領(lǐng)域和知識體系范圍內(nèi)確定應(yīng)用研究的方位，從而在宏觀上和一般規(guī)律的層面上透視問題、剖析問題和把握問題，可以檢測應(yīng)用對策的科學(xué)性和合理性。而總論研究的重大突破，可以引發(fā)分論研究的重大變革。分論研究實(shí)際上可以看作是關(guān)于總論研究的發(fā)展研究，是把總論研究發(fā)展為實(shí)際運(yùn)用形式，把總論研究的知識、理論和方法運(yùn)用于具體問題及其解決的研究活動(dòng)。離開總論研究的分論研究，是缺乏對于經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)性和規(guī)律性的把握、缺乏理論認(rèn)識和科學(xué)方法、缺乏深刻性、科學(xué)性和合理性的研究。離開分論研究的總論研究，則會(huì)演變?yōu)槿狈ΜF(xiàn)實(shí)論據(jù)和適用性的空洞的抽象研究，缺乏現(xiàn)實(shí)意義和價(jià)值的虛假命題、思維訓(xùn)練和經(jīng)院哲學(xué)。

我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展的歷史表明，經(jīng)濟(jì)法學(xué)是基礎(chǔ)性和理論性、現(xiàn)實(shí)性和應(yīng)用性兼?zhèn)涞膶W(xué)科，因此，兼顧總論研究與分論研究，正確處理總論研究與分論研究的辯證關(guān)系，通過強(qiáng)化總論研究來深化分論研究，通過推進(jìn)分論研究來豐富總論研究，實(shí)現(xiàn)總論研究與分論研究的有效結(jié)合和良性互動(dòng)，在兩者的共同發(fā)展中提高經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的科學(xué)性和應(yīng)用性。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的科學(xué)化，關(guān)鍵是經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的科學(xué)化。經(jīng)濟(jì)法總論不以某個(gè)和某些部門經(jīng)濟(jì)法或單項(xiàng)經(jīng)濟(jì)法作為研究對象，而是把經(jīng)濟(jì)法的各部門和各單項(xiàng)法律結(jié)合起來，作為一個(gè)整體進(jìn)行研究。然而，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法理論研究的出發(fā)點(diǎn)上，一些經(jīng)濟(jì)法論者輕視總論研究、淡化總論研究，懷疑甚至否定總論研究的意義。在經(jīng)濟(jì)法總論研究中囿于經(jīng)濟(jì)法視角而論經(jīng)濟(jì)法，沒有從經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律、歷史、思想、文化的角度，更未立足于整個(gè)人文社會(huì)科學(xué)的基礎(chǔ)上去檢視與探求構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基礎(chǔ)，因而沒有在此基礎(chǔ)上闡析經(jīng)濟(jì)法的原理，以至于學(xué)術(shù)界有人認(rèn)為目前的經(jīng)濟(jì)法理論研究出現(xiàn)了“總論行政法化，分論民商法

化”的論調(diào)。比如我們在研究經(jīng)濟(jì)法功能時(shí)，極少運(yùn)用社會(huì)學(xué)知識進(jìn)行創(chuàng)新性研究。如社會(huì)分配和社會(huì)正義，分論中的宏觀調(diào)控問題、社會(huì)保障問題以及當(dāng)下存在的貧富差距等問題，應(yīng)當(dāng)在總論研究中對經(jīng)濟(jì)法的正義價(jià)值及分配功能進(jìn)行重點(diǎn)研究，以此來指導(dǎo)分論的制度建設(shè)和完善。不過，在經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究中，無論是總論研究還是分論研究，學(xué)者們又多喜歡進(jìn)行應(yīng)然論證，而輕視實(shí)證分析。沒有真正遵循“總論是分論的總結(jié)，分論是總論具體化與實(shí)現(xiàn)”。分裂總論與分論之間的關(guān)系、缺少實(shí)證分析的中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究路徑，既不符合法學(xué)發(fā)展的一般規(guī)律，也使得研究結(jié)果嚴(yán)重脫離、超然于現(xiàn)實(shí)。在對待總論與分論研究關(guān)系的態(tài)度上，總論的研究一方面要以分論的研究為依托，立足分論歸納出來的總論才更具有說服力和生命力；另一方面要重視分論的學(xué)理化和法理化研究，并從經(jīng)濟(jì)法具體制度中歸納出經(jīng)濟(jì)法的基本原則等共性內(nèi)容，這種共性內(nèi)容自然就是總論的內(nèi)容。

四、經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的傳承與創(chuàng)新的關(guān)系

學(xué)術(shù)研究中吸收他人的研究成果與實(shí)現(xiàn)自主創(chuàng)新，是具有重要區(qū)別的兩種形式的學(xué)術(shù)活動(dòng)。科學(xué)的學(xué)術(shù)研究活動(dòng)，必然是運(yùn)用科學(xué)的思想和方法，在已有研究的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)科學(xué)創(chuàng)新的研究和研究的科學(xué)創(chuàng)新。法學(xué)研究的創(chuàng)新，通常是指適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化而引進(jìn)或創(chuàng)造新的法律文化元素，主要進(jìn)行的是制度方面的創(chuàng)新。同時(shí)，法學(xué)創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)是一種全面的創(chuàng)新，包括法律內(nèi)容的創(chuàng)新、法律觀念的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等方面的改革，一般是一個(gè)破舊立新的過程。就當(dāng)代整個(gè)法學(xué)的宏觀發(fā)展而言，中國法學(xué)在30年的時(shí)間里以加速度的方式增長，確實(shí)有相當(dāng)可觀的知識增量。但是中國法學(xué)的知識增長與理論變革其實(shí)在很大程度上依賴于對其他學(xué)科知識、理論、方法的移植或引進(jìn)，真正屬于法學(xué)自己的原創(chuàng)性的知識、理論、方法較少。將其放在整個(gè)人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域中來看，法學(xué)領(lǐng)域涌現(xiàn)的很多新話語、新思想、新方法其實(shí)并不新，大多來自于哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)等其他學(xué)科。在某種意義上說，法學(xué)實(shí)際上已經(jīng)成為其他人文科學(xué)、社會(huì)科學(xué)乃至自然科學(xué)的話語、理論和方法的輸出地和實(shí)驗(yàn)田。同時(shí)我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展歷程表明，在學(xué)術(shù)研究活動(dòng)中正確把握吸收與創(chuàng)新的關(guān)系，是推動(dòng)學(xué)術(shù)發(fā)展的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。在這其中，必須將正確地吸收他人成果作為吸收他人成果的基礎(chǔ)，而合理吸收他人的研究成果，又包括合理選擇和正確利用他人的成果。另一方面，了解、吸收和利用他人的研究成果，是為了實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)的創(chuàng)新，這就需要在學(xué)術(shù)研究中貫徹創(chuàng)新精神。根據(jù)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的基本特性和法治要求，正確把握創(chuàng)新的法治方向和法治功能，并以客觀公正合理的學(xué)術(shù)評價(jià)和科學(xué)的學(xué)術(shù)批評，來評價(jià)和鑒別學(xué)術(shù)研究及其成果的創(chuàng)新性。

學(xué)術(shù)理論研究成果的尊重與積累，有利于學(xué)術(shù)共同體的形成，有利于學(xué)術(shù)知識的積累，有利于基本范疇的形成。經(jīng)濟(jì)法理論的發(fā)展與知識的增長都是積累的過程，對經(jīng)濟(jì)法的解讀過程要求將經(jīng)濟(jì)法理論建立在某種前期知識或語境上，從而使經(jīng)濟(jì)法理論可以為人們所理解。如果沒有任何前期知識或者參考框架，我們不但無法解讀經(jīng)濟(jì)法理論，而且經(jīng)濟(jì)法理論對于試圖理解它的人而言也可能是無意義的。因此，不論是提出新的觀點(diǎn)，還是批判他人的觀點(diǎn)，都必須建立在已有研究成果的基礎(chǔ)上。然而，一些對經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論的責(zé)備與批評，通常是在沒有認(rèn)真閱讀相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法文獻(xiàn)，以及沒有全面理解被批評者理論觀點(diǎn)的前提下提出的，最終成為簡單化的批評或亂貼標(biāo)簽。因此，有關(guān)經(jīng)濟(jì)法的研究和批判應(yīng)當(dāng)遵守以下兩點(diǎn)約束。第一，批判他人的觀點(diǎn)必須首先確定解讀的論述框架，即前期的知識結(jié)構(gòu)，厘清被批判者的理論前提與框架。第二，在提出自己的觀點(diǎn)時(shí)，必須清楚自己的理論前提與框架，否則，就將模糊自己所解釋或描述的內(nèi)容。經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論與批判具有科學(xué)解釋與人文解釋的雙重性質(zhì)，而且科學(xué)解釋是基礎(chǔ)。對經(jīng)濟(jì)法理論及其命題的證明，從嚴(yán)格意義上講都是一種演繹或不完全歸納推理，因而在本質(zhì)意義上是一種有益的假定，這種假定將來還可能被新的知識所證偽，從而提出更逼真的命題。有人在進(jìn)行研究和批判時(shí)不遵守這些最基本的認(rèn)識論和方法論的約束，經(jīng)常提出一些絕對性結(jié)論，使學(xué)術(shù)研究走向片面和偏執(zhí)。㈣

經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的創(chuàng)新，是強(qiáng)調(diào)在傳承基礎(chǔ)上的創(chuàng)新。創(chuàng)新要經(jīng)受實(shí)踐的檢驗(yàn)，要放在整個(gè)法學(xué)理論知識體系中進(jìn)行評判，而不是簡單的自說自話。作為專業(yè)性的認(rèn)識和探索活動(dòng)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究既是在社會(huì)實(shí)踐基礎(chǔ)上進(jìn)行的，又是通過吸收他人研究成果而進(jìn)行的。法律應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實(shí)的，法律的主要目的是為了解決人類發(fā)展的現(xiàn)實(shí)問題。人本法律觀也強(qiáng)調(diào)法律的現(xiàn)實(shí)性，將人的生活、人的全面發(fā)展與法律直接結(jié)合起來，讓法律與公民的生活緊密結(jié)合在一起，并解決公民新生活中所遭遇的現(xiàn)實(shí)問題，使法律成為公民的生活規(guī)范和生活方式；改變法學(xué)理論與生活嚴(yán)重疏離的現(xiàn)象，讓法學(xué)研究從現(xiàn)實(shí)的生活經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，把法學(xué)的概念、范疇和原理建立在豐富的實(shí)證材料上，讓法學(xué)成為人的生活之學(xué)。法學(xué)研究中法律觀的創(chuàng)新和具體法律制度的創(chuàng)新是法學(xué)創(chuàng)新的兩條基本途徑。“以人為本”是科學(xué)發(fā)展觀的核心，也是馬克思法學(xué)的基本理念。“以人為本”在中國怎樣進(jìn)行創(chuàng)造性的運(yùn)用與發(fā)展的問題，實(shí)際上也就是中國法學(xué)如何創(chuàng)新，如何在法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)落實(shí)“以人為本”的問題。故如何在經(jīng)濟(jì)法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)落實(shí)“以人為本”，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的創(chuàng)新與現(xiàn)代化，就是將經(jīng)濟(jì)法學(xué)與“以人為本”結(jié)合起來，實(shí)現(xiàn)“以人為本”的法律化，從而推動(dòng)現(xiàn)代人的塑造，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法制現(xiàn)代化與人的現(xiàn)代化和諧同步的發(fā)展。

五、經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的本土化與國際化的關(guān)系

從我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展的歷史過程來看，經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的本土化與國際化的關(guān)系問題具有相對復(fù)雜性，需要清楚認(rèn)識和正確把握。需要明確的是，經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究發(fā)展的本土化與國際化的關(guān)系，并非經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究殊具體性與一般普遍性之間的關(guān)系，因?yàn)闊o論在經(jīng)濟(jì)法還是在經(jīng)濟(jì)法學(xué)的意義上，都不存在標(biāo)準(zhǔn)的國際化的經(jīng)濟(jì)法學(xué)，在市場競爭形態(tài)、法律文化傳統(tǒng)、法律體系、核心價(jià)值和法治發(fā)展歷程及水準(zhǔn)迥然相異的不同經(jīng)濟(jì)社會(huì)法律體制之間，現(xiàn)實(shí)存在的只是各種不同的國家或者各種文化和法律背景下的經(jīng)濟(jì)法(學(xué))。既然如此，所謂經(jīng)濟(jì)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的本土化與國際化的關(guān)系問題，本質(zhì)上并非經(jīng)濟(jì)法學(xué)中的中國特色與國際標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系問題，而只是中國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究特色與其他不同國家和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究相互影響和借鑒的問題。在不同的國家或者法律背景基礎(chǔ)上生成的經(jīng)濟(jì)法學(xué)，其學(xué)術(shù)性質(zhì)、研究前提、研究內(nèi)容、價(jià)值取向、根本立場和功能效用等方面具有較大的差異性甚至對立性，無視這些差異性和對立性，無視它們之間經(jīng)濟(jì)和文化的巨大差異，從而把特定國家或地區(qū)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)理解為國際標(biāo)準(zhǔn)的通說；把特定國家或地區(qū)的經(jīng)濟(jì)法律制度看作是普遍的示范制度；把特定國家或地區(qū)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)看作是世界標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)，實(shí)際上曲解了本土化與國際化的本質(zhì)屬性。因此，不能將西方經(jīng)濟(jì)法學(xué)的個(gè)性視作并代替世界經(jīng)濟(jì)法學(xué)的共性，也不能將西方經(jīng)濟(jì)法學(xué)的共性來遮蔽中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)的個(gè)性。

改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)界許多學(xué)者主張?jiān)谘芯恐袑碜晕鞣降睦碚擉w系“本土化”，研究

第9篇：商法理念論文范文

論文摘要在區(qū)分所有建筑物轉(zhuǎn)歸公司等集體組織所有的情況下,公司等集體組織能否取得成員權(quán)?本文進(jìn)行了探討,認(rèn)為公司等集體組織整體享有成員權(quán),每一個(gè)股東或內(nèi)部成員不享有成員權(quán)。

現(xiàn)實(shí)生活中,有些區(qū)分所有權(quán)人以自己享有區(qū)分所有權(quán)的建筑物,以投資入股方式轉(zhuǎn)讓給公司等集體組織,形成一些區(qū)分所有建筑物轉(zhuǎn)歸公司等集體組織所有。此時(shí)公司等集體組織能否取得成員權(quán)呢?主要有以下兩種觀點(diǎn):

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為:公司等集體組織享有成員權(quán),理由是公司等集體組織有集體所有權(quán)。我國法律,尤其我國憲法、《物權(quán)法》第67、68、69條,已經(jīng)確認(rèn)公司等集體組織對動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。區(qū)分所有建筑物屬于不動(dòng)產(chǎn),公司等集體組織當(dāng)然取得該物的所有權(quán)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為:公司等集體組織不享有成員權(quán),理由是公司等集體組織沒有集體所有權(quán)。“持否定說的又分為兩種情況:一是完全否定集體所有權(quán)的存在;二是雖然承認(rèn)集體所有權(quán),但不主張?jiān)谖餀?quán)法中區(qū)分規(guī)定國家所有權(quán)、集體所有權(quán)。”

本文同意公司等集體組織享有成員權(quán)的觀點(diǎn)。理由如下:一是從法律屬性能來講,應(yīng)賦予成員權(quán)。我國《物權(quán)法》已經(jīng)規(guī)定公司等集體組織享有所有權(quán),這是其享有成員權(quán)的基礎(chǔ);基于公民用區(qū)分所有建筑物投資入股的行為,公司等集體組織取得區(qū)分所有建筑物的專有所有權(quán),進(jìn)而取得成員權(quán)。二是從保護(hù)功能上講,應(yīng)賦予成員權(quán)。公司等集體組織大多以財(cái)產(chǎn)關(guān)系為基礎(chǔ),為維護(hù)財(cái)產(chǎn)關(guān)系穩(wěn)定,也應(yīng)賦予成員權(quán)。“物權(quán)法應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)占有與利用關(guān)系作出反應(yīng),國家和集體所有權(quán)在客體、取得方式、保護(hù)確認(rèn)、使用經(jīng)營以及對產(chǎn)權(quán)糾紛的解決處理方面都有其特殊性,立法要反映改革的成果,物權(quán)法作為財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法應(yīng)當(dāng)對財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定”。

三是從法律銜接上講,應(yīng)賦予成員權(quán)。公民將區(qū)分所有建筑物等個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資入股,符合民法物權(quán)變動(dòng)以及《公司法》等法律規(guī)定。雖然建筑物區(qū)分所有權(quán)是一種不同于傳統(tǒng)民法的所有權(quán)形式,但其存在、適用的基礎(chǔ)還是在傳統(tǒng)民法理論、實(shí)踐基礎(chǔ)上逐步發(fā)展完善的。

公司等集體組織的成員權(quán)是歸屬于公司等集體組織,還是歸屬于內(nèi)部股東或成員呢?德國著名法學(xué)家祁克提出:共同意思的結(jié)合便成為團(tuán)體的意思。團(tuán)體具有獨(dú)立的意思,對外表現(xiàn)為主體,具有“單一性”;對內(nèi)為多數(shù)人的結(jié)合,權(quán)利義務(wù)仍歸各成員,具有“多樣性”。

由此引發(fā)對公司等集體組織對區(qū)分所有建筑物的主體資格認(rèn)識爭議。主要有以下幾種學(xué)說:一是組織體說,認(rèn)為集體所有權(quán)是由集體組織享有的單獨(dú)所有權(quán)。二是新型總有說,認(rèn)為集體所有權(quán)是一個(gè)集體組織內(nèi)的全體成員享有的所有權(quán),類似古日耳曼法上的共有;三是法人所有說,認(rèn)為集體所有權(quán)是個(gè)人化與法人化的契合,集體組織成員對集體財(cái)產(chǎn)享有股權(quán)或社員權(quán);四是社區(qū)成員說,認(rèn)為各類專業(yè)集體組織范圍的集體所有制表現(xiàn)為專業(yè)集體組織所有權(quán),其主體是各類專業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織;五是創(chuàng)辦人所有說,認(rèn)為集體所有權(quán)的主體是創(chuàng)辦人本人,這實(shí)際上是否認(rèn)了集體所有權(quán);六是集體所有說,認(rèn)為其主體是勞動(dòng)群眾集體。

上述各觀點(diǎn)或理論出發(fā)點(diǎn)不同,或觀察理解認(rèn)識角度不同,雖然都揭示了公司等集體組織所有權(quán)的某一方面特征,并且有各自的觀點(diǎn)理由,但實(shí)質(zhì)爭議在于集體組織是整體享有所有權(quán),還是每一個(gè)成員都享有所有權(quán),以及集體與內(nèi)部成員的關(guān)系。組織體說觀點(diǎn),強(qiáng)化了整體性,但沒有說明集體與成員之間的關(guān)系。

新型總有觀點(diǎn)也不可取,總有指在日耳曼農(nóng)村公社土地所有制中,將土地的使用、收益分配給各家庭,而管理、處分權(quán)則屬于公社所有的一種分割所有權(quán)形態(tài)。日耳曼總有觀點(diǎn)與羅馬法所有權(quán)本質(zhì)不相容,經(jīng)羅馬法理念改造,到現(xiàn)代基本已經(jīng)銷聲匿跡。如果我們模仿總有理論,會(huì)進(jìn)一步造成所有權(quán)的虛設(shè),真正所有者沒有所有權(quán),助長集體專權(quán)。法人觀點(diǎn)也不全面,有法人組織固然可以這樣理解,沒有法人資格組織卻無從依據(jù)。社區(qū)成員說觀點(diǎn)沒有說明集體內(nèi)部成員處于何種地位,也留有遺憾。創(chuàng)辦人所有說觀點(diǎn)實(shí)際上否認(rèn)了集體所有權(quán)。集體所有說觀點(diǎn)把集體所有權(quán)的主體界定為勞動(dòng)群眾集體,過于模糊,不易把握。

本人認(rèn)為,公司等集體組織整體享有成員權(quán),每一個(gè)股東或內(nèi)部成員不享有成員權(quán)。理由:一是我國民商法,尤其是《物權(quán)法》承認(rèn)集體所有權(quán),公司等集體組織作為其中之一,理應(yīng)因公民以區(qū)分所有建筑物作為投資入股,享有專有所有權(quán),進(jìn)而取得其成員權(quán),這與組織體說強(qiáng)調(diào)單獨(dú)所有權(quán)觀點(diǎn)部分類似。二是符合公司等集體組織特點(diǎn)。公司等集體組織采取各種資產(chǎn)投資方式,包括區(qū)分所有建筑物,組成一個(gè)整體組織,擁有獨(dú)立財(cái)產(chǎn),它與組成組織的個(gè)人或其他組織財(cái)產(chǎn)相分離,非依法律,任何組成組織的個(gè)人或其他組織都無權(quán)占有、使用、處分這些集體組織的獨(dú)立財(cái)產(chǎn),更強(qiáng)調(diào)完整性和統(tǒng)一性。各股東因投資享有主要是收益權(quán),而不能單獨(dú)享有所有權(quán),基于此每個(gè)股東也不應(yīng)當(dāng)享有專有所有權(quán)。三是符合建筑物區(qū)分所有權(quán)制度性質(zhì)。建筑物區(qū)分所有既強(qiáng)調(diào)整個(gè)建筑物的共有性質(zhì),又強(qiáng)調(diào)區(qū)分所有部分的專有性和共用部分的互有性,是在一棟建筑物由區(qū)分所有權(quán)人共有的條件下,由個(gè)人所有和共同共有有機(jī)構(gòu)成復(fù)合共有。如果任何公民基于對公司、企業(yè)、合伙等組織各種形式的投資,因而取得區(qū)分所有建筑物的專有所有權(quán),進(jìn)而取得其成員權(quán),就會(huì)使建筑物區(qū)分所有權(quán)強(qiáng)調(diào)的專有性和共用部分互有性失去現(xiàn)實(shí)意義,也會(huì)造成建筑物區(qū)分所有權(quán)的成員權(quán)混亂和無序。

參考文獻(xiàn):