司法制度論文精選(九篇)
前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的司法制度論文主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
第1篇：司法制度論文范文
1.家族主義。
家族是中華民族的社群單位，它兼具著政治和社會雙重意義，在階級社會里，這個單位有著嚴格的界限，是由血緣關系聯系起來的，具有一定的親屬關系的群體。階級社會以后，中國的家族是父系家族，家族關系通過父系血緣關系進行判斷，同一姓氏在一定時期內的若干代子孫被稱為一個“宗族”。在封建社會中宗族關系十分明確，許多關系雖然很親近，但是“血統”不一致不為一“宗”；同樣，雖然血脈相同，但是家庭不同也不能為“同宗”，比如，母親在封建社會中雖然與兒子關系非常親近，但是在封建宗族制度下，母親的親屬屬于外親；姑姑雖然與父親是同一血脈，但是在出嫁以后仍然成為“異族”。封建社會的法律中，將這種按照血脈關系和家庭關系形成的宗族關系規范到法律規范當中，形成了一系列的制度性規范，形成了獨特的法律文化，這種法律文化就稱為“家族主義”。
2.家族主義在傳統國家和社會中的體現。
家族主義是一種社會關系確定的方式，屬于社會規范的范疇，在這一層面上和法律作為社會規范的作用上是一致的。作為一種規范，它就有自己獨特的規范結構，即具有一個主體價值追求，在主體價值追求基礎上形成一系列的輔助價值體系，這些輔助價值體系通過對主價值體系的維護來達到核心價值的實現。從價值層面來說，家族主義作為封建社會政治法律和社會關系的一種，它既具有政治性，又具有法律性，還具有社會性。在政治性方面，家族主義追求的目的不僅僅是家庭關系的和睦，而是通過對家庭關系的維護而維護以皇帝為代表的統治階級的利益和整個統治秩序；在法律性方面，家族主義不僅僅以倫理觀念這種道德層面的概念來體現，還以一種國家法律的形式來進行體現，屬于一種受到國家強制力保證實施的法律范疇；在社會性方面，封建家族主義維護著以家庭為基礎單位的社會結構，構建了以孝悌為核心的封建價值體系和社會秩序。在這幾種價值中，家族主義的主體價值就是其政治價值，即通過對家庭關系的維護來達到對國家統治秩序的維護，實現這一目的，封建法律所依據的重點就有兩點，一點是父權，二是族權。父權是家族主義的最典型體現。父權是指在一個家庭之中父親是主宰，他可以決定家庭成員的任何安排，具有家庭的處罰權，甚至有對家庭其他成員的人身處分權和生命處分權以及經濟權力、法律權力和宗教權力等等，其中經濟權是父權的保障性力量。中國的族權十分重視對祖先的尊重和崇拜，家族的綿延和宗族的延續都是以對祖先的崇拜為核心，甚至可以說，家族的存在亦無非為了祖先的崇拜。在這種情形之下，無疑的家長權因家族祭司的身份而更加神圣化，更加強大堅韌。同時，由于法律對其統治權的承認和支持，他的權力更不可撼動了。早期，父權的維護是通過國家法律的支持，比如在《史記•李斯列傳》中有這樣一個記載，秦二世矯始皇詔賜蒙恬及扶蘇死，扶蘇說“：父而賜子死，尚安敢復請？”從中可以看出，在秦代的父權還是具有生殺權的。父權成為一種維護社會政治秩序的規則，還體現在法律對不孝罪的打擊上。在漢代時期，孝不僅是一種道德觀念，還是一種法律規范要求，對于不孝的子孫，要嚴格懲治。如果父母以不孝的罪名，盡管法律規定可能只是較輕的刑罰，但父母因為難以忍受子女的不孝行為而請求將他們的子女處以更重的刑罰乃至于死刑，政府都不會拒絕。在這里可以看出法律對于父權保護的傾向。到了魏晉南北朝以后，雖然法律撤銷了家長對家庭成員的生殺大權，但是父權作為一種家庭權威，仍然具有這種生殺的意志，法律依然在制度上偏向于保護父權，認為父權作為家庭的權威，其對子女的管教被認為是絕對的正確的，依據父權父母打罵子女都是合理的，而子女頂撞則是絕對不允許的。
如果父母將子女告到衙門，法官很少會聽取子女的辯解，幾乎所有的類似案例都是對子女進行處罰，可見父權在中國封建社會里一直是與統治權保持一致的。財產權上，整個封建時代的法律都認為，家庭的財產歸屬于家長，父母在的時候子女是不具有私有財產的。歷代法律都規定子孫不得私自動用家庭的財產，對于同居卑幼在不經家長許可而動用財產的要處以刑罰處罰，少則鞭笞，重則杖擊。族權是家族主義的另外一個重要方面，它以規范祭祀權和繼承權的形式來決定家族的地位分配，這一方面是決定社會統治結構和社會穩定性的重要方面。在《儀禮•喪服傳》中記載“：大宗者尊之統也，大宗者收族者也”，其明確指出了大宗是由嫡長子繼承的，嫡長子繼承制早在奴隸社會時期就十分成熟，通過這種繼承方式，家庭的財產可以不因為繼承而分散，家庭的穩定會確保社會結構的穩定，從而維護政治統治的穩定性。
二、家族主義在唐律中的體現
1.在刑法中的體現。
唐律是中國封建刑法的成熟時期，其繼承了西周時期形成的德治傳統，同時將西漢時期形成的禮法并用的刑法立法思想發揚光大，家族主義作為禮法文化中的“禮”的最為重要部分，在唐律中得到充分的體現，尤其在刑律當中。唐代刑律中出現了許多體現家族主義的法律條文，其根本宗旨就是保護父權和族權，維護社會的統治秩序，通過對家長權威的維護，來維護皇帝的權威。對父權的保護有很多條文，比如在親屬間犯罪的規定上，唐律就規定父母對子女犯罪是無罪或者是輕罪，而子女對父母的行為，即使較輕的行為也可能構成犯罪。如唐律中規定直系親屬對子孫有教養的權利，原不成立傷害罪，因子孫不孝或違反教令，而將子孫殺死，法律上處分較輕甚至無罪。在《唐律疏議•斗訟》中規定父母故殺子孫，毆殺者徒二年，以刃殺者徒二年半。同時在《唐律疏議•盜賊一》中還規定，父母謀殺子孫以行者依故殺罪減二等，已傷者減一等，已殺者依故殺法。這些規定雖然規定了父母殺子女為犯罪，但是在處罰上則比常人間犯罪要輕很多。相反，子女對父母的犯罪則規定得十分嚴格。比如罵人在常人間不屬于犯罪，但是發生在子女對父母上則構成犯罪，在《唐律疏議•斗訟》中規定，罵祖父母、父母是絞罪，且屬于不孝罪的重罪，在十惡之列，不能夠減刑和享受上請等制度。
2.在民法中的體現。
唐律在民法中也體現了家族主義，以法律的形式肯定了封建家長制家庭制度，規定“凡是同居之內，必有尊長”“，諸戶主皆以家長為之”。在家長制度下，子女的正當權利和利益，均需要聽從家長支配，子女必須服從，否則可能就要因為不孝而列入重罪，甚至規定了卑幼擅自動用家庭財物，要處以杖刑。在婚姻制度上，唐律還規定，卑幼的婚姻由父母做主，甚至可以強迫守寡的女兒改嫁，漠視子女的意志。這些規定都充分體現了封建家長制度。同時唐律中還有眾多體現族權的規定，比如在《唐律疏議•戶婚下》中就規定同姓為婚的要處二年以上徒刑，如果同姓而又同宗且確有血統關系的，要加重處罰，緦麻以上的親屬間結合甚至要以奸論罪。這些規定除了倫常上的意義以外，還是原始的種族繁殖的要求，是族權的重要內容之一。
3.在行政法中的體現。
第2篇：司法制度論文范文
關鍵詞：少年；少年司法制度；反思
在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經在世界上大多數國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉變為全國性制度。經過了二十多年的發展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經驗，并初具規模，在保護少年合法權益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現了一系列新的問題。
一、現狀
目前來說，現在我國少年司法制度處于在困境中發展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：
1.1相關立法與現狀脫節
制約少年司法制度發展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統的程序性的法律法規，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。
1.2少年法庭的設置問題
少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統的核心機構。我國少年法庭經過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調配。普通法院對于審判人員業績，往往是以辦案的數量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質疑。
少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化。”
1.3具體制度上的問題
少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：
1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障
刑事訴訟法第十四條第二款規定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”而在實踐中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經常發生的現象。
指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。
1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾
我國《刑事訴訟法》第152條第二款規定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”但第163條第一款同時規定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。
1.3.3刑事污點保留侵害少年權利
《預防未成年人犯罪法》第48條規定：“依法免予刑事處罰、判處非監禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執行完畢的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。”《未成年人保護法》第44條規定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業不受歧視。”但實踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節。即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節，量刑時勢必產生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的。
二、反思
如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰略的實現都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。
2.1加強少年司法制度立法
筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規定少年刑事責任，把少年實體法的內容規定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執行從現行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執行法》。原因如下：我國目前的少年立法規定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》。”而訴訟程序是將實體法規定的罪與刑與個案相結合的過程，執行是落實實體法內容的步驟，執行的效果和刑罰目的與任務的實現有著重要關系，并且對少年的執行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執行于一體的《少年刑事訴訟程序與執行法》是必要的。
2.2創設少年法院
少年審判機構是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統開始的。可以說，法院系統的建設是少年司法制度的重中之重，其創設的意義是為我國少年司法制度的發展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。
2.3合適成年人參與制度
合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第11條第四款規定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。”從上述規定可以看出，我國還沒有建立強制的成年人介入制度。
因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發育尚未成熟，他們需要由父母、監護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。
2.4指定辯護制度
從法律的規定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。辯護人還應著重查清以下內容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結果的危害程度。
2.5審判不公開制度
審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。:
2.6刑事污點取消制度
法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。
有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內是否遵紀守法、表現良好，是消滅其刑事污點的本質條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經過一定的時間后才能進行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現的等，少年法庭可以根據少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。
2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度
上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數省市的少數基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經驗，對少數少年被告人試行暫緩判刑。但我國現行刑法對暫緩判刑并無規定。筆者認為，收監執行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。
少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。
【參考文獻】
［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法專刊》，第43卷第8期.
［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5期.
第3篇：司法制度論文范文
我國公司法起步相對較晚，在2005年《公司法》以前，雖然在司法實踐中對公司法人格否認制度有具體的運用，而且國務院和相應司法解釋也對此制度有所體現，但是我國公司法中并沒有對此制度做相應的規定。隨著社會主義市場經濟的發展出現了這樣或那樣的問題，如：“公司財產不獨立、人格混同”“抽逃出資”、“過度控制”等規律性公司問題。侵犯了債權人的合法權益，擾亂了正常的社會主義市場經濟秩序。所以在已有的初步形成的公司法人人格否認制度的理論與實踐基礎上，結合我國的國情基本國情，學習國外先進的公司法人人格否認制度，在新《公司法》中對公司法人格否認制度做了相關的規定，來解決公司法人制度中存在的相關問題。我國在2005年《公司法》中引入了法人人格否認制度，是世界上最先用立法確立公司法人人格否認制度的國家，在世界公司法領域產生了深遠的影響。根據我國《公司法》第20條第三款以及第六十四條的規定可知，我國公司法人人格否認是指在某種具體法律關系中，基于特定事由，對公司的獨立人格進行否認，使股東對公司債務承擔無限連帶責任的法律制度。
二、我國公司法人人格否認制度的構成要件
公司法人格否認制度不僅是對股東有限責任的例外規定，而且還是對公司法人獨立地位的必要補充。其主要用于防范股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任來逃避債務。因此，筆者認為我們應準確謹慎的適用公司法人人格否認制度，準確掌握其構成要件。
1．前提要件
公司法人人格否認制度適用的前提要件是公司的設立與登記的合法有效，這樣股東和公司才能夠真正的分離。即公司取得了獨立法人人格，股東對公司債務承擔有限責任而非無限責任。這才為公司股東濫用公司獨立地位提供了可能。
2．主體要件
適用公司法人格否認的主體由濫用公司法人制度的控制股東和受到相應侵害的相對人即主張法人人格否認理論的人構成。首先，濫用公司法人制度的人應限定在公司法律關系的特定群體之中，即對公司有實際控制能力的股東。只有對公司有實際控制權的股東，才能得到公司決策層面上的最終話語權。讓掌握實際控制能力的股東承擔責任，充分體現了過錯與賠償相適應的要求，避免公司法人人格否認制度對控制股東的擴大化。需要注意的是，公司的董事、監事還有其他高級管理人員利用職務之便濫用公司法人人格謀求個人利益的，不適用公司法人人格否認制度的相關規定，只能適用公司法對董事、監事或其他高級管理人員不依法履行責任進行相關處罰的規定。其次，公司法人人格否認制度的主張者，以因法人人格被濫用而遭受利益損害的債權人為主。。對于公司法人格否認的主張者，理論界存在以下兩種看法：一種看法認為應包括公司、公司其他股東以及公司債權人，另一種看法認為應只限于公司債權人。需要注意的是，公司以及股東不能主張人格否認。公司主張人格否認，即公司主張自己不是“人”，在法理以及邏輯層面上都得不到相應的解釋。對于股東，股東以一定的財產投資于公司，即喪失了對出資財產的直接支配權，換取了股東身份。基于股東身份，股東對公司的重大事項享有共同決策的權利，包括選擇管理者、變更公司形式、分配利潤等。所以股東不能在享受公司制度帶來益處的同時，提出人格否認制度，排除對其不利的后果。從公平、正義的角度分析，股東可以濫用公司人格的股東承擔相應的賠償責任。代表國家和社會公共利益的相關政府部門有時也會成為公司法人格否認之訴的原告，但是為了防止政府部門過多運用職權干預正常的公司經營活動，對他們的行為范圍和適用情形都有相關的限定。
3．行為要件
第一類，欺詐。如在我國國企改制和國有銀行上市時經常出現，通過把債務轉移至設立的新的空殼公司，把原公司的債務從該公司中分離出來，最終利用破產空殼公司來逃避原公司應承擔的債務。第二類，逃避合同約定義務。如在公司或個人負有競業限制義務或者公司負債累累時，設立新的公司來逃避義務或債務。第三類，逃避法定義務。如銀行為避稅或逃避國家對稅率調控的規定，設立一家全新的子公司為其規避相應的法律義務的行為。第四類，公司法人形骸化，也被稱為人格混同。具體分為：財產混同、業務混同和管理機構混同。第五類，公司資本顯著不足，是指公司資本不能有效對應公司經營業務的風險擔當，相對于經營規模與負擔風險不想對應的情況，可以認定為公司資本不足。
4．結果要件
公司法人人格否認制度的結果要件是在公司沒有獨立清償債務的能力的前提下，公司控制者實施的行為造成了債權人或公司利益的嚴重損失。但是如果公司股東濫用公司法人的相關制度，但未對公司債權人或社會公共利益造成損害，沒有影響原有的平衡的利益體系，那么就不必要用公司法人人格否認制度來對未失衡的利益關系進行畫蛇添足。其中，公司法第20條第三款規定的“嚴重損害債權人利益”可知，輕微的損害不適用法人格否認制度。此規定是為了防止債權人對公司的隨意，人格否認制度的濫用，極不利于公司法律關系和社會經濟秩序的穩定。
三、結語
第4篇：司法制度論文范文
公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經營、財務困境，出現破產原因或有破產原因出現危險的公司企業，若有重整之可能及有經營價值的，利害關系人可向法院申請，對該公司實施強制整頓，使之擺脫經營和財務困境，重新復興的法律制度。
重整制度產生于19世紀末和20世紀初，并在20世紀二三十年代得到迅猛的發展。公司重整制度，首創于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內容，標志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強調繼續維持公司的事業，另一方面強調通過國家權力的干預，促使公司的利害關系人（公司、股東、債權人）之間共同合作保證公司事業的維護與重建，避免公司陷入破產倒閉的狀態。企業重整是一種主動拯救瀕臨破產的企業，使其得以再生的同時，又維護了債權人的利益，使債權得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護股東、債權人和職工利益，從而穩定社會經濟秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產和解之后，為彌補破產造成的社會利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會經濟狀況而言，如果對達到警戒線的上市公司全部實施破產，不僅目前脆弱的社會保障體系難以承受引種經濟上的壓力，還會造成社會秩序的紊亂。
公司重整不同于和解、重組，具有自己獨特的效能。1、重整制度采取社會本位的立場。與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實施考慮到公司、債權人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產原因出現，侵害到債權人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權人，公司的股東（比如占股權10%的股東），而且他們作為利害關系人均有權參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權人、債務人之間的妥協、讓步，公司的轉讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導入了司法程序，確立了法院在重整中的主導地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規的行政干預，有利于建立一個完善的資本市場。而全體股東以及債權人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權人的合法權益。
綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經濟目的是為了達到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權人、股東三方利益進行協調的過程，是為了債權人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。
關于我國上市公司重整法律制度設計的建議
借鑒國外有關重整制度的規定，特別是我國臺灣地區關于公司重整的有關法律規定，結合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設計如下。
上市公司重整的法律條件
根據我國上市公司的基本狀況和法律環境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產、財務狀況出現重大異常或業務遭受重大損失；由于重大違法違規行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現破產原因或者臨近破產邊緣。另外，可以進入重整程序的上市公司還應當具備以下條件：一是作為債務人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產宣告或者在清算中的公司，不應該再開始重整程序。
上市傘司重整申請
上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權主動作出公司重整的裁定。重整申請人應包括上市公司、持有公司股份達10%以上的公司股東和符合一定條件的債權人。
法院對重整申請的受理、審查與批準
法院對重整申請受理后應當進行審查：即審查法院有無管轄權、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規定；審查被申請人是否合格、債務人是否具有重整的原因、債務人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權進行對有無重整的可能進行必要的調查。法院認為被申請的上市公司具備重整條件的，應裁定予以受理并批準該申請。
重整保護期的效力
法院裁定準許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護期，重整保護期一般不超過六個月。重整保護期的法律效力包括：債權暫時被凍結、債權被停止計息；執行中止、防止啟動破產清算程序；公司股票暫停交易；公司經營權與財產管理處分權移交重整機構、禁止清償債權；股東在重整保護期內的股份轉讓權受到限制；中止對上市公司的其它強制執行程序；成立關系人會議，作為利害關系人表達其意思的機關；符合條件的債權人應在法定期間內向法定的機關申報債權等。
重整機構的產生與功能
公司重整的具體實施主體是重整機構。各國一般都在重整期間設置重整人、重整監督人和關系人會議取代原董事會、監事會和股東大會行使職權。重整機構由重整人、重整監督人和關系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權停止后為實際執行重整工作而設立的執行機構，負責重整期間公司事務的經營管理；重整監督人負責監督重整人的職務行為廠以保證重整程序的公正進行，維護各方當事人的利益；關系人會議是由債權人和公司股東組成的行使其自治權利的意思表示機關，是公司重整期間的最高意思機關，關系人會議的職權集中體現在討論與接受重整計劃上。
上市重整計劃的提出、通過與執行
重整計劃，是指由重整人或上市公司其他利害關系人（包括債權人、股東等）擬定的，以清理債務、復興公司為內容并經關系人會議通過和法院認可的法律文書。重整計劃對上市公司及關系人產生約束力。重整計劃的內容一般應包括：債務重整方案、資產與業務重整方案、經營管理重整方案、股權重整方案、融資方案，包括公司增資的規模、公司增資的方式、債務融資、重整計劃的執行期限等。重新計劃由法院指定的重整人執行。重整人在執行重整計劃過程中，應盡到善良管理人的義務，接受監督人的監督，違反此義務而給債務人或關系人造成損害時，應負賠償責任。
上市公司重整的完成與終止
1、重整的終止
發生下列情形，法院可以依職權裁定終止重整：重整計劃未獲關系人會議通過。重整計劃在關系人會議上未獲依法通過的；關系人會議通過的重整計劃未獲法院認可；重整計劃因情勢變遷或有由不正當理由致使不能或無須執行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產程序、和解程序或一般民事執行程序及因財產關系所產生的訴訟程序，均應恢復繼續進行；因沒有申報而在重整期間內不能行使的債權或股權，在重整終止后均應憂復其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監事會的職權，均予以恢復。
2、重整的完成
第5篇：司法制度論文范文
關鍵詞公司治理股權分散股東大會中心主義外部治理
一、公司治理的源起
法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發表的《現代股份公司和私有財產》中提出，引起了各國的廣泛關注。公司法人治理的概念是隨著所有權和經營權的分離而出現的，但是，早在200多年前，古典經濟學的創始人亞當·斯密對這種所有權和經營權分離的現象提出了質疑，“在錢財的處理上，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的合伙，則純為自己打算。所以想要股份公司的董事、監事視錢財用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費，常為股份公司經營上難免的弊端。”①古典企業的特征是所有者經營管理自己的企業，個人獨資企業、個人有限的合伙企業，由于所有權與經營權的合一，不存在法人治理的問題。19世紀初，西方發生的工業革命改變了這種情況，“工業革命是由市場規模擴大開始的——市場規模的擴大也使組織變革。”②越來越多的行業需要相當規模的組織管理，單一的企業家、家族或合伙人的小集團沒有能力參與到這些行業當中，人數眾多的股東也無法直接參與企業的經營，管理工作只有專職經理才是適當的人選，所有權與經營權因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產生了。
二、公司治理的模式
自從公司治理的問題產生后，企業界和學術界一直在尋求一種解決內部人控制的公司治理機制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機制，人們的探索仍在繼續中。
（一）兩種治理結構
國際上，股份公司的治理結構主要有兩種模式，一種是股權分散模式，另一種是股權集中模式。前一種以英國和美國為代表，被認為具有“外部人”、“長臂”等特點，這類公司規模大，股東人數多且流動性大，他們在證券市場上比較活躍，具有嚴格批露信息的要求，市場的透明度較高，公司的控制權隨市場的變化而變動；后一種以德國和日本為代表，具有“內部人”、“以控制為基礎”的特點，這類公司的大部分股份被少數人持有，具有很強的個人利益，市場透明度不高，對信息披露的要求也不高，很少通過市場的變化而變動控制權。“外部人”是指公司的股份被分散著的股東擁有，而不是由少部分人控制。“長臂”指的是由于股東人數眾多，持股比例比較分散，股東對公司保持著較長的距離，授予公司管理者較大的經營管理的自由權。
（二）兩種公司治理模式差異的成因
英美和日德公司治理機制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構造都受其本土環境的影響。
1.政治原因
美國是一個民主國家，美國人對權力的集中有一種持久的不信任感，無論這種權力集中在政府內部還是外部。美國的分權聯邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國和日本都傾向于權力集中，德國在俾斯麥統一德國后，通過創造大銀行作為經濟引擎來發展德國經濟。日本在第二次世界大戰以前，最大的企業是財閥，財閥和大銀行之間關系密切，而大銀行被家族控制，二戰后日本銀行仍保有強大的實力。
2.經濟原因
美國目前有700多萬家公司，而作為老牌資本主義的英國，1983年就有注冊公司807817家。③公司的發展促進了證券市場的發展，發達的證券市場使公司更容易取得股權融資和債權融資。德國的證券市場規模較小，1990年德國證券市場資本化總額只有5610億馬克，而同期美國證券交易所為三萬億美元。1988年，德國的股票量為84.5萬股，而在紐約交易所為4100.7萬股。④
3.法律原因
美國長期以來對銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設立了銀行分業經營的制度，導致了商業銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業經營業務，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業的股票。美國的非金融機構如保除險公司、共同基金和養老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據德國的全能銀行原則，銀行可以混業經營，銀行可以無限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據1988年統計，德國銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個人托管儲存在銀行的股票金額達4115億馬克。兩者總和占德國上市公司股票的50%。⑤
三、公司治理的理念
（一）股東大會中心主義
從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財產的所有人，而是不同于所有權的股權持有人。所有權向股權嬗變過程中自然衍生出來的股東權利主要體現為享受公司盈利分配和控制公司經營的權利，股東權利是控制公司是最高權力，與此相應，股東大會便是公司機關中的最高權力機關。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會為公司運行的權力核心的“股東大會中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應當體現為股東自治。我國的《公司法》秉承的就是這種“股東大會中心主義”理念。
（二）董事會中心主義
隨著現代公司制度的發展，公司自治與股東自治已經發生偏離，現代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會中心主義”受到挑戰，“利益相關者本位”和“董事會中心主義”應運而生。這種利益相關者多邊治理理論認為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產要素的所有者為了各自的目的聯合起來的契約關系網絡，公司不僅是物質資本所有者的聯合體，而且是物質資本所有者、人力資本所有者和債權人等利害關系人的連接點。
從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實踐上向人們提出了一系列疑問和挑戰。現代公司理念由“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉移，實質上觸及的是公司權力分配這一核心問題，在“股東大會中心主義”原則下，股東大會是公司的最高權力機關，董事會只不是是公司的業務執行機關，董事會完全受控于股東大會，股東大會與董事會之間的權力分配可以通過公司章程的變更來調整。在“董事會中心主義”原則下，股東大會的權力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經營管理公司事務的權力均由董事會行使，股東大會不得干預。但是，由于“董事會中心主義”不能完全符合當前現實及受到諸多問題的困擾，獨立董事制度在美國形成并迅速引發了全球公司治理結構的創新。我國現在正在展開公司治理結構創新的探索，無疑是對這一全球運動的積極回應。
四、我國公司治理法律制度建設的思路
（一）公司治理理念與模式的選擇
公司治理從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉變有其必然性和合理性，這是經濟發展的大勢所需。隨著股東大會地位的形式化，“股東大會中心主義”已經不能承擔保護股東權益的任務了，而且，公司債權人在公司治理中的地位越來越重要，在公司治理中適當考慮債權人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國開革開放的進程中，職工在企業中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國如果放棄“股東大會中心主義”，允許各生產要素的所有者參與到公司治理當中，將更有利于保護相關權利人的權益，調動發展經濟的積極性，加快國家經濟建設。我國的公司治理模式，類似于德日的股權集中模式。在公司的內部治理上，我國采用的是董事會和監事會分別履行執行和監督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監督能力。但是，我國公司監事會形同虛設，實際沒有盡到其監督職責，因此加強監事會的建設是我國公司治理的一個重點問題。
（二）公司治理法律制度全方位建設
1.加強銀行在公司治理中的作用
由于德國和日本對證券市場的管制十分嚴格，使其證券市場和英美相比相對落后，德國和日本的證券市場對上市公司的治理也相對較弱，法人治理機制中最有效的部分就是德國的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務。不僅包括傳統的銀行服務，還包括投資和證券業務，不動產交易，進行并購等。所謂主銀行，就是指企業接受貸款數額居首位的銀行。
日本的主銀行對企業的治理方法表現為相機治理：銀行作為公司的股東，當公司財務良好時，只是作為“平靜的商業伙伴”而存在；當企業經營出現問題時，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團來行使控制權，對陷入困境的公司進行救助。有鑒于此，我國的銀行應當成為理性的經濟人，改變銀行分業經營的制度，使我國銀行在公司治理中發揮更大的作用。
2.培育機構投資者
機構投資者是公司治理不可或缺的要素，對小股東在法人治理中寄予很大希望是不現實的，重視機構投資者在公司治理中的作用，已是當代公司治理的重要趨勢。隨著機構投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過機構投資者爭取公司的控制權。機構投資者的發展，有利于防止公司內部人控制，能對公司治理起重要作用。
3.重視公司外部治理環境的建設
美國公司治理的實踐證明公司的內部治理和外部治理是一個緊密相連的整體，我們對公司外部治理的建設也應重視。美國公司內部治理的機制也有缺陷，但是相對于我國的情況，我國因公司治理缺陷帶來的消極影響要比美國嚴重，這主要是因為美國有良好的公司外部治理環境。我國也應該從建設外部環境入手，完善公司治理法律制度。
（1）加強上市公司董事及高層管理人員的責任。
（2）完善上市公司相關審計制度。
（3）強化上市公司的信息披露義務。
（4）加大對違法行為的處罰力度。
一個良好的公司外部環境對公司治理至關重要。美國有健全的證券市場，能夠有效地使股票的價格反映出公司的實際價值，這就使經營者不敢懈怠，因為公司經營不付佳，股票就會下跌，公司就會成為戰略投資者收購的目標，股東也會“用腳投票”對經營者做出否定。美國的職業經理人市場也使得經營者時時存在被取而代之的風險，促使其認真經營。這些外部治理的因素，使經營者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內部治理機制不完善所產生的消極作用。在我國，內部治理機制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機制，是切實可行的現實選擇。
注釋：
①亞當·斯密．國民財富的性質和原因的研究．商務印書館．1974年版．第303頁．
②道格拉斯·C·偌思．經濟史上的結構和變革．商務印書館．1999年版．第166頁．
③④張國平．公司法律制度．南京師范大學出版社．2006年版．第187-188頁．
⑤紀謂．股份制經濟學．復旦大學出版社．1996年版．第74頁．
參考文獻：
第6篇：司法制度論文范文
英美法系以維護和實現公平正義的價值理念為公司法法人人格否認制度的法律依據，沒有限定任何的理由和適用范圍。在實際案例審理的過程中，會針對于案件的性質，去考量時候去執行公司法法人人格否認制度。大陸法系同樣以各種明確的規定去相信法人人格的行為，相對來講，其規定比較嚴謹，適用范圍比比較狹窄，都是依據具體的法律條款去進行處理的。
二、我國公司法法人否認制度的缺陷和不足
隨著我國《公司法》將公司法法人否認制度納入進去之后，我國公司法人人格否認制度的基本結構和內容也不斷完善，已經形成了相對穩定的格局。從這個角度來講，公司法法人否認制度的確立，是我國公司法不斷完善的重要舉措，也是我國司法理念不斷發展和進步的體現。但是我們也應該看到，我國公司法體系建立不久，無論是理論研究還是實踐經驗都比較有限，因此在很多方面還存在很多的缺陷和不足:
(一)行為要件的規定內容不明確
從公司法在公司法人人格否認制度方面的規定看到，很多都是從概念的角度去界定，對于具體的內容還存在不明確的問題，不能對于濫用行為和事實進行列舉，使得此項規定的引導性和可操作性大打折扣。另外一方面，在濫用公司獨立人格的行為和事實，是否應該規避合同義務和法律義務，都沒有進行明確的規定。
(二)人格否認主體范圍不確定
從理論上來講，公司法人人格否認制度是以具體的案例為基礎的，適用的對象主要分為兩方:其一，濫用公司法人獨立人格的股東;其二，因為股東濫用公司法人人格而遭受利益損失的受害者。兩者的區別在于是否依據自己的意志成為公司的債權人。實際上在公司法體系中，關于兩者的界定還是比較模糊的，難以對于人格否認主體范圍進行明確。
(三)舉證責任分配不盡合理
縱觀《公司法》中對于舉證方面的規定，僅僅是從一人公司財產混合的情形進行了規定，對于其他情形缺乏全面的考量，更多的情況下是以誰主張誰舉證的原則來進行。實際上在公司獨立人格的背景下，債權人往往難以通過有效的渠道去掌握股東的人格失控的證據，即使參與到實際的調查工作中去，也需要消耗大量的信用資本，這給予債權人造成了很大的不利影響，這也體現出對于債權人保護不善的特點。
(四)賠償范圍過于狹窄
《公司法》對于賠償范圍積極是以連帶責任的表述來進行規定的，對于是否應該因為濫用行為造成的國家社會利益損失給予賠償，并沒有明確提出來。
三、促進我國公司法法人人格否認制度體系構建的策略
針對于我國公司法法人人格否認制度存在的缺陷和不足，應該積極采取有針對性的措施去進行調整和改善，以建立健全的企業運行法律體系，使得我國企業運行朝著法制化，規范化的方向發展和進步。結合國外先進國家的經驗和教訓，我們需要從以下幾個角度入手，去促進我國公司法法人否認制度體系的構建:
(一)強化立法，促進公司法人人格否認制度的完善
強化立法，促進公司法人人格否認制度的完善主要需要從以下兩個角度入手:其一，強化公司法制度配套建設工作，比如合同法，證券法，反不正當競爭法，稅法，工商法和產品責任法等法律體系，以保證公司的各項業務處于相對完善的法律環境下，并且發揮配套法律法規的效能，營造良好的市場環境，給予公司法人人格否認制度的完善打下夯實的法律基礎;其二，積極將公司法人人格否認制度納入到破產法律體系中去，調整和改善我國現階段破產程序，對于存在侵害債權人的行為依法追究，并且將其作為破產程序的重要組成部分，使得公司法法人人格制度有效的融入技巧怒，以保證債權人利益的保護。
(二)司法解釋，明確公司法人人格否認制度的細節
對于我國來講，由于在于公司法人人格否認制度方面的經驗不足，在進行該制度規定的時候，也難以對于諸多的司法名詞進行明確的解釋，由此給予實際的制度執行帶來了很大的負面影響。從這個角度來講，有必要積極通過司法解釋的方式去實現制度的完善和發展，突破法律局限性，充分發揮其靈活性的特點，實現我國公司法人人格否認制度的明確化發展。具體來講，主要涉及到以下幾個方面的內容:其一，主要要件的明確，界定雙方的性質，行為和使用范圍;其二，次要要件，提出各種情況下的法律制度范圍和依據;其三，結果要件，對于造成公共利益受損的情況，是否應該適用公司法人人格否認理論進行明確。
(三)注重執法，嚴格依照公司法人人格否認制度去行事
第7篇：司法制度論文范文
一、公司法人人格否認制度
法人人格否認制度（disregardofcorporation）源于英美法，英美法系國家又稱其為“揭開公司面紗”（piercingthecorporationveil）。一般是指在特定情況下，當適用法人獨立人格和有限責任會帶來不公正時，法律不考慮公司的特性，直接追究為公司法律特征所掩蓋的經濟實情，在司法程序中責任特定的公司股東直接承擔公司的義務和責任。①
法人人格否認制度最初為美國立法所首創。二十世紀初，美國法官Sanborn在“UnitedStatesV.MilwanleeRefrigerectorsTrainsityCo.”(142F.2d247,255C.C.E.D.Wis.1905)一案中的判決寫道：“．．．如果確定一種原則的話，那就是，公司被作為一種法律實體（alegalentity）是一般原則，除非出現了相反的情況；但是，法律實體被用來妨礙公眾便利、庇護不法行為，保護欺詐或者包庇犯罪行為時。法律將會視法人為無權利能力的數人組合體（個人合伙）．．．”②由于這種原則和例外已被作為否定公司法人資格的一種司法規則而被固定下來。法人人格否認制度的設立適應了社會經濟發展，以后為德、法、英等國家和地區所仿效。大陸法系國家的法人人格否認制度是在美國法院首倡之后，在判例中陸續得到確定的。德國稱其為“直索”制度，即是在特定情況下，法院可以令債權人穿越法人的獨立人格，向其背后的股東直索，法院賦予債權人“直索權”。德國聯邦法院在BGHZ10.205.54.222.380等判例中指出。“一般不輕易置法人獨立人格于不顧，但如果生活實際現象及事實均有排除法人權利的主體獨立性之必要時，應不考慮法人的獨立人格。”③同為大陸法系國家的日本則將其稱為“否認法人格”，日本學者森木滋在《論人格的否認》一書中所述極為簡便鮮明：“如果法人之設立出于不法目的，或有違建立法人制度的維護社會公共利益之根本價值，法律自然有權剝奪法人的人格而否認之存在。”
從以上各國對公司法人人格否認制度的表述中，我們可以看出法人人格否認制度的價值，公司法人人格否認制度的產生，首先體現了法律對實質意義上的公平和正義的追求。當一項業已確立的制度適用的結果違背了法律確立該項制度的本來意圖，甚至完全走向其反面，進而導致實質上的不公平時，法律對正義的追求要求對其進行修改。其次，這一制度的確立和適用有力地維護了公司債權人的利益，使得在現在市場經濟條件下失衡的股東、公司、債權人三者之間的利益關系又趨于平衡，從而在新的條件下維護了交易的安全，充分體現了公司法維護股東、公司、第三人的合法權益的立法精神的一致性。
公司法人人格否認制度表明了法律這樣的一種價值取向，法律既應充分肯定公司人格獨立的價值，將維護公司獨立法人人格作為一般原則，鼓勵投資者在確保他們對公司債務不承擔個人風險的前提下大膽地對公司投入一定的資金，又不能容忍股東利用不正當的活動，謀取法外利益，將公司法人人格否認制度作為公司法人人格獨立必須的、有益的補充，使第三者在相互的張力中，形成和諧的功能互利。
二、公司法人人格否認制度的特征
要正確的把握公司法人人格否認制度就應該分析其特征，以下筆者就從五個方面分別論述公司法人人格否認制度的特征。
一、公司業已取得法人資格。公司已經按法定的條件和程序完成了法人登記，成為合法的法人。只有這種合法的公司法人才能成為公司法人人格否認制度的作用對象，也是法人人格否認制度于法人瑕疵設立責任制度相互區別的根本依據。
二、公司法人人格否認制度僅存于具體的法律關系中，它不同于法人否認說。法人否認說是界定法人本質的一種學說，這種學說從根本上否認法人的客觀存在，是從理論上對法人制度的一種否認。也不同于公司的強制解散，即國家主管機關依據職權對公司法人的全面的永久的剝奪，公司因此而不復存在。④有些學者認為，公司法人人格否認制度是包含“國家對公司法人人格的徹底剝奪，即是對公司法人人格取締”，⑤筆者對此不敢茍同。公司法人人格否認制度僅限于對公司個案的、一時的和相對的否定，并不影響公司的繼續存在，因此并非法人人格的根本否定，而且一般是因為公司的濫用法人人格而對債權人的補救或者是因為公司實施了違法行為而對其實施的制裁。公司法人人格否認的效力是對人的，而非對世的；是機遇特定原因的，而非普遍適用的。
三、公司法人人格否認制度既保護了公司債權人利益，又保護了公司股東利益；既可以由公司債權人提起，也可以由公司股東提起，其適用的結果不必然由公司股東直接承擔。前者是一般，后者是特殊。一般情況下，通過否認公司法人獨立人格，使公司人格和股東人格歸于同一，責令公司股東對公司債務負直接責任。特殊情況下，公司股東為保護自身利益主張否認公司法人人格，則通過部分限制適用公司財產與股東財產相分離原則，將已經由分離原則確立的公司財產。依據衡平和正義的理念，重新確立為公司股東的財產。特殊情況包括兩種，一是德國的《股份公司法》規定了子公司股東向母公司及其法定代表人要求賠償。該法第三百零九條第二款規定，“如果他們（母公司法定代表人）違反了其義務，那么，他們應作為總債務人對公司因此而受到的損失負賠償義務。”該法第三百一十七條第一款規定，“如果股東受到損害，那么支配企業應對他們因此而受到的損失負有賠償義務。”另一種情形是美國公司法中的“反向刺破”，它是指公司股東在訴訟中主張公司的獨立人格應當被否認。⑥
四、公司法人人格否認制度對個人股東與法人股東適用有所區別。德國《股份公司法》第三百二十四條規定“母公司負有對已加入公司產生的其他結算虧損給予補償的義務，只要此種虧損超過了基本儲備金和贏利儲備金。”在股東是公司比股東是個人更容易“刺破公司面紗”已成為傳統的看法。
五、在適用公司法人人格否認制度時，直接承擔責任的股東應具備公司支配力。所謂支配力是通過決策體現出來的。負有承擔責任義務的應是所謂的積極股東，只有積極股東，才有濫用公司法人人格的可能性和機會。而消極股東是相對應是指沒有參與公司經營管理權利或有權參與公司經營管理但不能或不愿意參與公司經營管理的股東，公司法人人格的濫用與其無關。⑦另外一些非股東如董事、經理因其同樣具備對公司的決策權，亦有可能成為公司法人人格否認責任的承擔者。
三、公司法人人格否認制度的適用條件
一、適用公司法人人格否認法理的主體條件，包括法人人格濫用者和法人人格否認的主張者。不存在濫用者就無適用對象。一般而言，法人人格濫用者應限定在公司法律關系的特定群體中，如前文所述，即必須是該公司的掌握實際控制能力的積極股東與董事、經理。而主張者應是法人人格濫用的受害者。
二、有濫用法人人格行為的存在，而公司法人人格利用者實施了濫用公司法人人格行為，包括濫用法人人格規避法定義務或約定義務而給他人造成損害的行為，它分為以下幾類：1、利用法人人格規避法定義務。這通常是指受強制性法律規范的特定主題應承擔作為或不作為義務，但其利用新設公司或既存公司的法人人格，人為地改變了強制性法律規范的適用前提，達到規避法律的目的。⑧2、利用法人人格規避約定義務或侵權義務。較常見的情形包括：（1）負有競業禁止義務等契約上的不作為義務的主題，設立由自己支配的公司來實施這些行為，以規避自己的義務；（2）通過設立公司，逃避個人合同義務；（3）負有巨額債務的公司支配股東為逃避債務而解散公司或新設立一公司并轉移財產于新公司，使得原公司空殼化；（4）一些經營高風險的公司為了分散風險而將一家公司分割為數家公司，以逃避可能發生的侵權債務。3、公司資本金不足，或虛假出資。因而引起的公司法人人格否認，在合同之訴中與侵權之訴中有所不同。合同之訴中，除非股東存在欺詐行為，并且使得侵權人受騙，否則法院一般會認為侵權人不作調查，應當自行承擔經營風險。而在侵權之訴中，因受害人不能預見自己將受到何人侵害，更無可能預見加害公司因為資本金不足會對自己造成巨大的影響。因此，法院通常會對資本金嚴重不足的公司否認其法人人格。⑨4、公司法人人格形骸化，即公司與股東完全混同，在債權人看來股東與公司混為一體，難以區分。如公司與股東或母子公司、姊妹公司之間的財產混同，公司集團內部各個公司業務混同，組織機構混同等。
三、法人人格濫用行為造成了民事損害，并且濫用行為與損害結果之間存在因果關系。如若公司股東的行為有悖于公司法人人格獨立和股東有限責任的宗旨，但沒有造成任何第三人利益或公共利益的損害，沒有影響到平衡利益關系，則不能適用公司法人人格否認去矯正并未失衡的利益體系。另外，還要求受損害的當事人必須能夠證明其受損害與濫用公司法人人格的不正當行為之間存在因果關系。⑩
另外，在濫用公司法人人格是否需要主觀標準上存在主觀濫用說和客觀濫用說。主觀濫用說指判斷行為人是否濫用了公司法人人格時采用與客觀相結合的標準，不僅要求在客觀上有濫用公司法人人格的行為，而且要求在主觀上也是故意的心理狀態，過失不導致法人人格否認的適用。如德國民法典第二百二十六條“行使權利，以對他人施加損害為而獲利的，是不允許的。”然而法人人格濫用是一種法律規避行為，行為人手段往往十分隱蔽，要求受害人證明行為人主觀上的故意是很困難的。因而主觀濫用說從法律技術上講，很難起到保護債權人利益，維護公平的作用。而客觀濫用說是指在判斷行為人是否濫用了公司法人人格時，只要從客觀方面進行判斷就可以了，不必考慮主觀人心理狀態。如瑞士民法典第二條第二款“權利明顯的濫用不受法律的保護”并未強調行為人應具備主觀故意。由于客觀濫用說大大減輕了受害者的舉證責任，有利于公司法人人格否認制度真正發揮作用，因此越來越少的國家主張客觀濫用說，即使是主觀濫用說的創始國——德國在起司法實踐中也逐漸采用客觀濫用說。
總而言之，公司法人人格否認制度是一種現代市場經濟生活中不可缺少的重要制度，我國社會主義建設要完成就應當及早建立我國的公司法人人格否認制度。
注：①②：劉興善《商法專論集》臺灣漢榮書局1982年版第272頁
③：王利明《公司有限責任制度的若干問題》《政法論壇》1994年第三期第87-89頁
④：孔祥俊《公司法要論》人民法院出版社1997年版第193-216頁
⑤：石少俠《公司法教程》中國人民政法大學出版社2002年版第24頁
⑥：劉耀軍《公司法人人格否認制度的特征及在中國的適用》《經濟與法》2000年第9期第8-9頁
⑦⑨：朱慈蘊《論公司法人人格否認法理的適用條件》《中國法學》1998年第5期第73-88頁
⑧：黃麗萍《公司法人人格與法人人格否認》《行政與法》2002年第6期第85-88頁
⑩:朱慈蘊《公司法人人格否認法理與公司社會責任》《法學研究》19da198年第5期第83-100頁
參考書目：朱慈蘊《公司法人否認法理研究》法制出版社1998年版
劉興善《商法專論集》臺灣漢榮書局1982年版
孔祥俊《公司法要論》人民法院出版社1997年版
石少俠《公司法教程》中國人民政法大學出版社2002年版
徐曉松《公司法與國有企業改革研究》法律出版社2000年版
第8篇：司法制度論文范文
內容摘要:與刑事訴訟國際準則以及西方發達國家的刑訴制度相比，我國的逮捕制度存在兩個根本缺陷:沒有司法審查，缺乏科學的操作標準.設立司法審查制度與制定科學的操作標準是完善我國逮捕制度的必由之路。
“逮捕存在的根本目的之一就是為了保障人權，然而卻是以剝奪具體人的基本權利—人身自由為條件的。逮捕既可以成為保障大多數人生存權、自由、財產所有權的手段，同時也可能成為侵犯人權的兇手。鑒于逮捕制度的雙刃，有必要對我國的逮捕制度加以探討。筆者運用比較分析的方法，對我國逮捕制度進行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具體的建議，以求教于前輩同仁。
二戰后，隨著經濟全球化愈演愈烈，刑事訴訟國際化趨勢也日趨明顯，形成了一系列的刑事訴訟國際準則。刑事訴訟國際準則指聯合國及其下屬機構為各國刑事訴訟程序所建立的基本權利保障標準，作為一種最低限度意義上的正義要求，成為衡量一國刑事訴訟制度文明化、民主化、科學化的標準，也是任何一個法治國家必須具備的。
對照刑事訴訟國際準則與英國、美國等西方發達國家的刑事訴訟制度。我國逮捕制度具有兩個根本的缺陷:沒有確立司法審查原則，缺乏科學的操作標準。
一、司法審查原則的缺乏與對策
在刑事訴訟中，司法審查原則的基本涵義指為了防止控機關濫用強制權、非法侵犯公民的權利，必須給予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求審查的權利，由法院來對刑事追訴權力的合法性進行審查，刑事追訴機關對公民的重大權益進行強制處分，必須由法院經過正當的法律程序加以審查才能作出;未經法院的審查，不得對任何人剝奪生命、自由或者科處其他刑罰;未經法院審查，不得對公民實施逮捕、羈押等強制措施以及其他強制性偵查措施，從而以這種方式使公民在國家的強制權面前得到有效的法律保護。
司法審查原則在《世界人權宣言》、《公民權利與政治權利國際公約》等國際文件中得到了充分體現。英國、美國等西方發達國家的刑事訴訟立法對司法審查原則也做了明確的規定。
司法審查原則具有深刻的法理基礎，它緣于古羅馬時期的“自然正義”原則。根據“自然正義”原則:一方面任何人不得作為自己案件的法官;另一方面應當聽取雙方當事人的意見。偵查機關與犯罪嫌疑人、被告人一樣，都是案件的當事人，與案件的處理有利害關系，因此，對犯罪嫌疑人、被告人重大權益的處理，不應由偵查機關單方面決定，應當由保持中立，與案件沒有利害關系的法院來審查。從政治結構角度看，司法審查是權力分立制衡原則的必然要求。“權力容易濫用，這是萬古不易的一條經驗，有權利的人們使用權利一直到遇有界限的地方才休止。”偵查權是一種強大的行政權力，尤其強制措施是以剝奪或者限制公民的人身權利和財產權利為內容，同時，偵查權具有自我擴張和自我膨脹的本能，如不對偵查機關的偵查權加以限制和約束，極容易成為侵犯人權的工具。通過對強制措施進行司法審查，是司法權約束偵查權的一種重要形式。
我國《憲法》第37條2款規定:“任何公民，非經人民檢察院批準或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。”我國《刑事訴訟法》第3條規定:“對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責。審判由人民法院負責。”與刑事訴訟國際準則以及英國、美國等西方發達國家的刑事訴訟立法不同，我國對批準逮捕實行檢察審查。在我國，檢察機關是司法機關，但檢察審查不同于司法審查。在控辯審的三方刑事訴訟結構中，檢察機關屬于控方，犯罪嫌疑人、被告人屬于辯方，控辯雙方的利益是根本沖突的，兩者都是同一案件的當事人，因此，檢察審查不符合自然正義“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事訴訟理論中，偵查權依附于控訴權，偵查是為控訴作準備，偵查權與控訴權具有同質性和同構性，因此，檢察機關對公安機關的逮捕請求進行審查批準的活動，仍然屬于內部審查，其對偵查權限制約束的性質與力度，與處于超然的中立地位的法院的外部審查相比，具有較大的區別。
我國建立司法審查制度是十分必要的;第一，如上所述，司法審查較之檢察審查有天然的優勢。第二，我國是《世界人權宣言》的參加國，己經簽署《公民權利與政治權利國際公約》，“約定必須遵守”，建立司法審查(法院審查)制度是履行國際義務的需要。第三，我國《憲法》第5條規定:中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。刑事訴訟國際準則作為一種最低限度意義上的正義要求，是任何一個法治國家必須具備的。司法審查原則是一項重要的刑事訴訟國際準則，因此，建立司法審查(法院審查)制度也是建設社會主義法治國家的需要。
對于建立司法審查的方案，絕大多數學者認為，應當取消檢察機關的批準逮捕權，交由法院行使。如有學者認為:建立預審或者偵查法官制度，目前有三種較為可行的方案:一是在人民法院增設預審庭和預審法官，專門負責強制偵查行為的審查批準，類似于現在檢察院的批捕科。二是由人民法院內部現有的業務庭兼任預審職能，也可以現有的告申庭承擔預審職能，因為基層法院的告申庭一般業務不多任務不重，完全可以在不影響原有業務的情況下承擔起預審職能。三是由人民法院的刑庭法官輪流、隨機性地擔任預審職能。’國外對強制性偵查措施的司法審查一般由治安法院承擔，審判法院不參與。因此，理想的方案是成立治安法院，由其負責強制性偵查措施的司法審查。然而成立治安法院意味著司法機關的重大變革，在目前的情況下，這種主張不太可能進入我國最高立法機關的視野，所以這種方案還不具備現實可行性。
筆者認為，在目前的實際情況下，比較理想的方案是:保留檢察機關的批準逮捕權，如果被批準逮捕人對檢察機關的批準逮捕不服，可以向法院申訴，請求法院對逮捕的合法性進行審查，法院經審查，認為不具備逮捕條件的，可以撤消逮捕決定，立即釋放被逮捕人。這個方案的主要優點有三點:第一，在不對司法機關作大的變革的前提下，建立了司法審查制度。這種事后的司法審查制度，雖然與西方國家的事前審查與事后審查相結合的司法審查制度有區別，但畢竟賦予被逮捕人司法救濟權，被逮捕人可以通過法院的審查保障自身的合法權益，這對人權保障來說是一個巨大的進步。第二，有利于維護憲法的穩定。雖然學界對此多有非議，但筆者認為，憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，憲法的規定應當得到最高的尊重，同時，對憲法的修改也應當十分慎重，頻繁的修憲是對憲法的嘲笑。因此，通過修憲來確立司法審查制度是不適宜的。第三，設置檢察審查和司法審查兩道程序對逮捕進行審查，更有利于保障人權。作為控訴機關，檢察機關有追訴犯罪嫌疑人的天然傾向，但檢察機關作為法律監督機關，也承擔著客觀公正的義務，不批準逮捕和作出不決定就是其承擔客觀公正義務的表現。保留檢察機關的批準逮捕權，不僅有利于其履行客觀公正義務，而且能夠避免由法院批準逮捕帶來的弊端。
二、科學的操作標準的缺乏與對策
西方發達國家一般對羈押規定詳細具體的審查標準，具有很強的操作性。如《德國刑訴法》從逮捕理由、進一步的逮捕理由以及對輕罪待審羈押的條件這三個方面對羈押的條件進行了詳細、具體的規定。
我國刑訴法第60條規定:“對有證據證明有犯罪事實，可以判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕。”根據刑法的規定，逮捕的條件有三個:“有證據證明有犯罪事實”，“可以判處徒刑以上刑罰”，“有逮捕必要”。
“可能判處徒刑以上刑罰”是逮捕的刑罰條件。我國刑法分則設置的最低法定刑為“處一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，沒有任何一個法條的法定刑為處拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判處徒刑以上刑罰”的設置純屬多余，因為任何一個犯罪行為的法定刑都是判處徒刑以上刑罰。也正因為如此，司法實務部門對這個條件基本上不考慮，導致逮捕的刑罰條件形同虛設。關于逮捕的必要性條件，最高人民檢察院和公安部聯合的《關于依法適用逮捕措施有關問題的規定》第I條第2項規定，具有下列情形之一的，即為“有逮捕必要”:(I)可能繼續實施犯罪行為，危害社會的:(2)可能毀滅、偽造證據、干擾證人作證或者串供的;(3)可能自殺或者逃跑的;(4)可能實施打擊報復行為的;(5)可能有礙其他案件偵查的:(6琪他可能發生社會危害性的情形。還規定，對有組織犯罪、黑社會性質組織犯罪、暴力犯罪等嚴重危害社會治安和社會秩序以及可能有礙偵查的犯罪嫌疑人，一般應予逮捕。這個規定從表面上看很具體，但由于沒有對“可能”做出界定，司法實踐中被歪曲被濫用的現象十分普遍。
綜上所述，與國外的情況相反，我國的逮捕條件規定得十分簡單，缺乏操作性，甚至是形同虛設。國外不僅對逮捕規定了具體詳細的條件，而且規定保釋制度，作為逮捕的配套措施。如在美國，主要有4種保釋方法:財產保，具結保，無抵押的出庭保證書，附條件保釋。正是由于這種多層次、全方位的保釋制度，在美國，1987年只有。1988年只有22%的人未獲保釋。’國外通過嚴格的逮捕條件和寬松的保釋制度，將長時間羈押的人數控制在最低限度，有效地避免了羈押所帶來的風險。我國的取保候審是一種獨立的制度，不同于國外的保釋制度，在我國，逮捕就意味著長時間的羈押，因此，我國的逮捕的條件不僅應當具體詳細，而且應當嚴格掌握。筆者認為，有必要從正反兩個方面，對逮捕的條件加以規定，以此作為科學的操作標準:
有下列情形之一，一般應予逮捕:
(1)有證據證明己經實施、正在實施或者準備實施自殺、逃跑、繼續實施犯罪行為、毀滅、偽造證據、干擾證人作證或者串供、打擊報復行為。既然己經產生嚴重的社會危險性，然有逮捕的必要。
(2)累犯、慣犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人。“所以累犯制度‘實質上是對犯罪者的的危險性程度的評定問題，因一犯、再犯，說明犯罪者的人身危險性或性的頑固性，缺乏悔悟性，應論重刑。’累犯行為的危害性和主觀惡性、人身危險性等是對其從嚴處置的依據。”’慣犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人與累犯一樣，其主觀惡性和人身危險性較大，有逮捕的必要。
(3)黑社會性質組織犯罪、恐怖組織犯罪等嚴重危害社會治安和社會秩序的犯罪嫌疑人。這些犯罪嚴重威脅著人們的生命和財產安全，逃避偵查的能力很強，社會危險性很大，有逮捕的必要。
(4)應當判處5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罰是對犯罪行為的社會危害性、犯罪分子的主觀惡性以及人身危險性的綜合評價，對犯罪嫌疑應當判處5年以上有期徒刑，說明其有較大的社會危險性，有逮捕的必要。
(5)有吸毒等惡習的犯罪嫌疑人。實踐證明，有吸毒等惡習的犯罪嫌疑人，其繼續實施危害社會的行為的可能性很大.為防止其繼續危害社會，有逮捕的必要。:
(6)反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的犯罪嫌疑人。被采取取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重，說明取保候審、監視居住不足以防止其發生社會危險性，當然有逮捕的必要。
即使出現上述情形，也并不意味著必須逮捕，有下列情形之一，也可以不予逮捕:
(1)過失犯罪。在過失犯罪中，行為人主觀上并不希望危害社會的結果發生，沒有的動機和目的，因此，主觀惡性和人身危險性都很小，可以不予逮捕。
(2)防衛過當、避險過當。“防衛過當同正當防衛一樣，均屬于防衛行為的范疇，防衛過當的最初必定是進行防衛，它也是在存在正在進行的不法侵害的前提下，針對不法侵害人，為制止不法侵害，保護合法權益而實施的。”‘上防衛過當一般表現為過失犯罪。避險過當與防衛過當一樣，其主觀惡性和人身危險性都很小，可以不予逮捕。
(3)有自首、立功表現的。“犯罪人的自首是反映其對犯罪行為有所認識和悔罪的表現，即使是因懾于法律的威力而‘洗手不干，，也反映了犯罪人的人身危險性的減小或消除。”立功同自首一樣，反映了犯罪人的人身危險性的減小或消除，可以不予逮捕。
(4)當判處緩刑的。根據其犯罪情節和悔罪表現，認為暫不執行原判刑罰確實不致于再危害社會，這是適用緩刑的實質要件，也是將被判刑的犯罪分子置于社會之中的關鍵因素。既然犯罪分子不致于再危害社會，己喪失人身危險性，關不關押對社會的效果均相同，可以不予逮捕。
第9篇：司法制度論文范文
論文摘要：新《公司法》和《證券法》順應了迅速發展的經濟，初步形成了我國證券私募制度的基本框架。但是我國的證券私募制度剛剛起步，整個規范機制尚不健全、不成熟，有許多的規范需要進一步完善。本文闡述了私募發行的概念，分析了我國私募發行制度的現狀，提出了我國證券私募發行法律制度的構建措施。
目前銀行對企業尤其是中小企業和民營企業的金融支持極為有限，不僅是由于企業性質的限制，而且存在融資擔保等問題，這些都阻礙了企業從銀行間接融資，而通過證券市場公開發行進行直接融資的條件十分嚴格且成本很高。這就迫使無法通過現行證券市場和銀行進行融資的企業不得不考慮其它的融資渠道。私募發行是相對于公募發行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補充。隨著證券金融市場進一步自由化與國際化，私募發行在經濟領域的重要性日益突出。
一、證券及證券私募發行概述
我國新修訂《證券法》第二條規定：“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；本法未規定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規的規定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規有特別規定的，適用其規定。證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。”修訂后的《證券法》對于其所調整證券的范圍與修訂前相比有所擴大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調整范疇，但其發行與非上市交易適用其他相關法律法規的規定。
在美國法中，私募發行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發行的有益的補充。發行對象和發行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點，也是二者制度設計迥異的最終歸結點。我國此次新修訂的《證券法》對公開發行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區分公開發行和非公開發行有了便于操作的法律規定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內學者的觀點有所突破，從而為區分公開發行和非公開發行有了便于操作的法律規定。根據我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發行證券的行為即為證券私募，這一規定為我國證券私募行為確立了法律依據。
二、證券私募發行的特點
證券私募發行一般具有以下特點：
1．證券私募不同于證券公募的最大特點就在于私募是免于核準或注冊，也不需要像公募那樣進行全面、詳細的信息披露。這些正是私募的根本價值所在。
2．私募發行的對象是特定的相對于公募而言，私募發行所針對的對象必須是特定范圍內的特定對象，并且有人數上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。
3．私募發行所面對的特定投資者必須具備法律規定的資格。比如，對投資主體的風險抵抗能力、商業經驗、財富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機構投資者、商業經驗豐富的商人、富人等這一類特殊群體。
4．私募發行的方式受限制。各國的法律一股都規定，私募發行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網絡、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會及其他形式，從而限制了即使出現違法行為時其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發行人一般同投資者直接協商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動。
5．私募發行的規模和數量受限制。私募發行免于注冊的主要原因是該發行“對公眾的利益過分遙遠并且對證券法的適用沒有實際必要”，同時其所面向的投資者數量有限，因此，其發行規模，包括發行證券的數量和發行總價不可能很大，通常會受到一定的限制。
6．私募證券的轉售受限制。私募發行的證券的轉售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發行當時法律往往要求發行人對其私募發行的證券的再轉讓采取合理的注意。實踐中私募發行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時沒有向公眾轉售證券的意圖。
三、我國證券私募發行法律制度的構建
(一)我國證券私募發行標準的界定
1．發行人的資格問題
證券私募發行的發行人是指發行或者準備發行任何證券的人，在我國現階段，筆者認為，發行人應為依法設立的股份有限公司，包括虧損的公司，因為我國法律并沒有明文禁止，根據“法無禁止即許可”應該允許虧損的公司作為發行人。同時，對于正在設立中的股份公司，其依發起方式設立也可以通過私募的方式進行。而對于非公司形式的企業，則應不考慮賦予其發行人主體資格。對于發行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規定，《股票發行與交易管理暫行條例》第7條規定：股票發行人必須是具有股票發行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經成立的股份有限公司和經批準擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規定了股份公司申請公開發行股票的條件，但是對于何時、何種條件下股份公司的發行人的資格受到影響并沒有規定。筆者認為，在認定發行人的資格時可以借鑒美國的“壞男孩排除標準”。
2．私募發行的界定
在對證券的私募發行進行界定時，不僅僅強調證券非公開發行，還從募集對象的人數方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發行是一個問題的兩個方面。
(1)私募人數的確定。筆者認為，應嚴格限定募集對象的人數，在確定人數時，既要考慮受要約人數、資格，又要考慮實際購買者的人數與資格問題。在限定募集對象的人數宜少不宜多，人數的限定主要是對于非機構投資者的法人及自然人人數進行限制，而非針對機構投資者。在對自然人及非機構投資者的人數以不超過35人為限，這與美國的數字是一致的。(2)發行方式的認定。私募發行是以非公開方式向特定人進行的發行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進行宣傳，防止發行人向與自己無既存關系的公眾投資者進行私募。筆者認為，對證券私募發行進行界定時應當明確例如私募發行禁止使用的方式，規定私募發行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時，規定募集的對象是與發行人具有一定的關系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會被認為是公開發行的。
(二)我國證券私募發行合格投資者的界定
私募發行對象的資格如何界定，在私募發行制度建設中是個至關重要的問題。根據對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規定不同的資格標準。結合我國實踐來看，私募發行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規定。目前，在我國，涉及證券私募發行時，投資者主要包括機構投資者、非機構投資者法人、一部分自然人。在構建私募發行制度時，這幾類投資者仍有其存在的基礎與環境。綜合而言，筆者認為私募發行可針對以下五類投資者進行：一類為金融機構：二類為產業投資公司與基金；三類具有一定規模的企業：四類為公司內部人；五類為富裕并具有相當財經專業只是及投資經驗的成熟投資人。。那么這五類人究竟應該各自具備怎樣的條件才能成為制度設計所要求的合格投資者，這一問題則需要進一步的思考。總體來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發行對象資格，成為合格投資者，其都應當具備一定的資金實力、投資經驗與投資分析能力、信息獲取能力以及風險承受能力等。
(三)我國證券私募證券轉售限制制度的構建
同私募發行程序一樣，私募發行證券的轉讓中也應區分投資者的種類進行人數的限制及信息披露。對于機構投資者沒必要進行人數的限制，發行人也沒有強制信息披露的義務。對于私募發行公司或其關聯企業的董事、監事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優勢，也沒有必要規定發行人對他們的信息披露義務，但有必要對其人數進行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發行的“弱勢群體”，有必要要求發行人對其披露轉售有關的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務，因為他們并不是發行人本人，并不一定能獲得充分、真實的發行人信息。對于非合格投資者在轉售時也有必要進行人數限制，其限制人數與發行時相同。
首先，規定每日可上市流通的股份的數額限制。其次，規定更為嚴格的信息披露。要求如每出售百分之一就應該履行信息披露義務，甚至可以采取實時披露。第三，建立報告制度，規定控股股東、實際控制人、高級管理人員及其關系人出售非公開發行證券預計達到一定數量的應事先報告，其他投資者出售非公開發行證券事后及時報告，以便監管機構能夠對其進行有效監督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發行證券轉售出現此類弊端，可以借鑒美國法的規定確定加總原則，加總計算其可轉售數量的限制。
(四)我國證券私募發行信息披露制度的構建
我國私募發行的信息披露應當遵循以下規則：首先，在私募發行中，由于投資者的種類不同，其信息披露的要求各不相同。對于機構投資者來講，其實力與獲取信息的能力較其他投資者要強一些，因此，這一類投資者無須發行人主動披露信息。對于發行人及其關聯公司的董事、監事及高管人員來講，其信息的獲取途徑更直接、更方便，因此，也無須發行人主動披露信息。但對于與發行人有業務聯系的法人和擁有一定資產實力的自然人來講，其所處的獲取信息的地位與能力較其他兩類弱一些，因此，應由發行人主動向其披露信息。
