刑事辯護論文精選(九篇)
前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的刑事辯護論文主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
第1篇：刑事辯護論文范文
論文關鍵詞：訴訟法,閱卷權,問題與完善
一、保障刑事訴訟法中律師閱卷權的重要性和作用
在刑事訴訟中，律師閱卷權制度能否得到完善和保障，不僅是影響律師行使辯護權的重要因素，也已成為影響檢察機關對刑事案件開展審查起訴工作的突出問題。2008年6月1日實施的新《律師法》對律師的閱卷權作了新的規定將律師在審查起訴階段的閱卷范圍從“本案訴訟文書、技術性鑒定材料”擴大為“與案件有關的訴訟文書及案卷材料”；審判階段的閱卷權范圍從“本案所指控的犯罪事實的材料”改為“與案件有關的所有材料”。兩訴訟階段的閱卷權都相應得到了擴大。新《律師法》頒布伊始，因其中部分內容與96年的《刑事訴訟法》相沖突，“三難問題”并沒有因新《律師法》進步的規定而得到緩解。12年新刑訴的頒布解決了這個“三難”問題，保證了辯護律師閱卷權。
在刑事訴訟中，閱卷權對于辯護律師來講有著非常重要的作用，它可以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，同時也是是辯護律師進行有效辯護的基礎，第一有利于為辯方提供充足的證據，保障辯護律師行使權利維護犯罪嫌疑人的合法權益；第二有利于控辯雙方進行充分的庭前準備來保障實體公正和程序公正，維護法律秩序與權威；第三有利于節省司法資源，提高訴訟效率，實現公平正義；第四有利于保持控辯雙方平衡，促進刑事訴訟體制的改革。
二、當前辯護律師行使閱卷權遇到的問題
2012年修訂的《刑事訴訟法》在內容上強化了對律師閱卷權的規定，在保障律師閱卷權方面有了一定的進步，但在實際中辯護律師行使閱卷權時還是會遇到各種各樣的問題。首先，法院給律師閱卷提供的場地和技術支持也十分有限，法院不能提供充分的場地給律師閱卷，大量的閱卷材料沒有足夠大的空間存放，也會給律師造成一定的影響。律師有時為了充分閱卷，最好的辦法就是復印案卷。但是現實中法院收取的復印費用較高而且需復印的人員很多，給律師閱卷帶來了很多不便。其次，律師查閱案卷的時間缺乏保障。在遇到一些重大復雜的、集團犯罪、共同犯罪的案件時，案件材料就有幾十甚至上百卷，這么多的案卷材料，需要律師花費很長時間去了解案情。而實踐中律師閱卷時間很難保證，這就為其參與訴訟帶來了一定的困擾。匆忙的準備也不利于維護被告人的權益。因此有必要對律師閱卷權進行探討，以保障我國刑訴中的律師閱卷權的實現。
三、保障辯護律師閱卷權的充分實現的措施
1.需進一步明確辯護律師的閱卷范圍
法律應明確規定律師有權查閱的案卷材料的范圍，律師查閱的案件材料一般是與案件有關的所有材料，既包括準備提交法庭的案卷資料，也包括不準備提交法庭的案卷資料。
2.將辯護律師的閱卷權時間提前到偵查階段
我國現行《刑事訴訟法》對偵查措施適用的對象、條件、范圍、程序缺乏明確的規定，以及制約制度，大量的非法取證行為的存在，嚴重威脅犯罪嫌疑人的合法權益，因而需要在立法上強調辯護律師的有效介入。法學畢業論文新的《律師法》第33條規定：“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。”新的《律師法》規定了辯護律師在偵查階段的會見權，有利于辯護律師更好地為犯罪嫌疑人提供法律幫助，但它并未明確規定辯護律師在此階段的閱卷權利。在犯罪嫌疑人的人身自由受到暫時剝奪的情況下，辯護律師通過行使有限的閱卷權，了解犯罪嫌疑人的有關信息，有利于加強犯罪嫌疑人的權利保障和制約偵查機關的權力濫用行為。同時考慮到我國偵查技術相對落后等現狀，為防止辯護律師的過分提前介入妨礙偵查機關的偵查活動，建議將辯護律師的閱卷權的范圍限定為犯罪嫌疑人的供述筆錄、本案的全部技術鑒定材料、對犯罪嫌疑人采取強制措施的訴訟文書，以及偵查機關應當向犯罪嫌疑人出示的其他文書。
3.明確閱卷地點也是保障律師閱卷權的重要一環
筆者認為，閱卷地點應設在檢察院。我國法律規定了律師在審查起訴階段和法院受理階段都可查閱案件材料，由此便可以推定閱卷地點既可以在檢察院，也可以在法院。結合我國目前刑事案件的實際情況，檢察院向法院起訴時卷宗移送方式不是全案移送，只是移送證據目錄、證人名單和主要證據復印件或照片等。所以從保障犯罪嫌疑人在審查起訴階段的辯護權得以實現的角度出發，閱卷地點宜設在檢察院而不宜在法院。
4.明確律師行使閱卷權時應承擔的相應的責任
我們都知道權利和義務是對等的，所以辯護律師在行使權利時也應當承擔相應的義務。這些義務便是律師的保密義務。律師閱卷后能否告知當事人要根據情況而定，對于一些證據材料如鑒定意見、書證，這些在法庭上是必須使用的，為了保證其真實性，在會見犯罪嫌疑人時告知當事人也是正常的。在涉及到被害人、證人的，為防止打擊報復，若把案卷直接給犯罪嫌疑人的親屬那就不合適。所以應適當做出限制，明確辯護律師應承擔的責任。
四、結論
律師閱卷權對于犯罪嫌疑人、被告人權益的保護具有重要意義。我國12年新修改的《刑事訴訟法》雖然對律師閱卷權的規定有了新的改變，從一定程度上加強了律師閱卷權的力度，但是律師閱卷權的在現實實踐中還是存在一定問題，由于各方面的原因，律師在形式閱卷權時還是會受到其他因素的影響。所以，我們要對律師閱卷權在時間、地點權利義務等方面進行完善，以保證律師閱卷權的順利實施。
參考文獻：
[1]顧永忠.試論辯護律師的閱卷權.訴訟法論叢.1998
[2]梁白美.我國刑事訴訟中辯護律師閱卷權的保障.科學大眾：科學教育.2012
第2篇：刑事辯護論文范文
關鍵詞：刑事拘留；強制措施；法律監督；律師辯護
刑事拘留，是指在特定條件下對犯罪嫌疑人緊急采取的、臨時剝奪其人身自由的一種刑事強制措施。刑事拘留是一種使用很廣泛的刑事強制措施，我國法律對刑事拘留的規定主要是《刑事訴訟法》第 61 條的公安機關的先行拘留。以現行法律為依據，許多刑法學者都對刑事拘留制度進行過探討，但目前理論界和實務界對刑事拘留的許多重大問題仍存在較大爭議，對適用中的許多具體問題研究的仍不深入、細致。我國目前的刑事拘留制度設計存在不科學，不合理之處，尤其表現在刑事拘留作為一項剝奪人身自由的刑事強制措施，其決定、延長、變更及解除等一系列權力都由偵查機關自行決定；刑事拘留制度中關于犯保障罪嫌疑人基本權利的規定不足。
一、 刑事拘留適用的存在的問題
在我國的刑事司法實踐中，刑事拘留的適用已處于一種非常普遍的狀態，刑事拘留成為了偵查機關的一種常用偵查手段。現階段，司法實踐中刑事拘留這一強制措施存在的問題主要表現在以下五點：
1、刑事拘留的目的隨意化。
刑事訴訟活動主要是保證刑法的貫徹實施，對犯罪進行懲罰，對人民的合法權益進行保護，因此，采取刑事拘留的刑事強制措施，其目的只能是保證刑事訴訟的順利進行。
首先是利益驅動。實踐中，有的偵查機關首先想到的就是限制犯罪嫌疑人的人身自由，利用犯罪嫌疑人失去自由后的恐懼心理，或者是其他人對犯罪嫌疑人的關心，來獲取非法利益。偵查機關出于這種目的對犯罪嫌疑人采取刑事強制措施，必然會首選刑事拘留這種強制措施，根本不考慮犯罪嫌疑人的現實危害性等客觀情節，一味的選擇將犯罪嫌疑人一關了之，拘留后就罰款，這嚴重背離了刑事拘留這個刑事強制措施的目的，損害法律的權威性。其次是執法本位主義[1]。偵查機關將犯罪嫌疑人刑事拘留，相對于其他刑事強制措施，肯定對辦案更有利。犯罪嫌疑人被偵查機關刑事拘留后，其人身自由受到了絕對的限制。如果不考慮犯罪嫌疑人的現實危害性，這肯定是最佳的刑事強制措施。再次是重口供輕證據。發現犯罪事實，或者接到報案后，偵查機關總是會在第一時間對犯罪嫌疑人采取刑事拘留的強制措施，然后再設法獲取犯罪嫌疑人的口供。為了獲取犯罪嫌疑人有效、充分、詳實的口供，偵查機關在刑事強制措施中首選刑事拘留這也是必然的。
2、刑事拘留的對象隨意化。
第一種傾向是隨意擴大刑事拘留的范圍。《刑事訴訟法》第 61 條明確了刑事拘留的適用對象和條件，但在司法實踐中卻存在著人為的泛化傾向，任意擴大刑事拘留的適用范圍。具體表現為：由于刑事拘留期限有限，在辦理刑事案件過程中先使用行政拘留然后再改為刑事拘留以延長辦案期限；對明顯不符合“現行犯和重大嫌疑分子”，如帶有民事糾紛的故意傷害犯（輕傷），有執法瑕疵或并非使用暴力阻礙公務案的涉嫌犯；有混合過錯的涉案犯罪嫌疑人采取刑事拘留措施。
3、刑事拘留的期限隨意化。
我國《刑事訴訟法》第 69 條規定：“公安機關對被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在拘留后的三日以內，提請人民檢察院審查批準。在特殊情況下，提請審查批準的時間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準的時間可以延長至三十日。”《刑事訴訟法》第 134 條規定：人民檢察院對直接受理的案件中被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在十日以內作出決定。在特殊情況下，決定逮捕的時間可以延長一日至四日。”從法條的立法本意來分析，對刑事拘留期限的適用應該是盡量縮短期限以便進入下一訴訟程序。在司法實踐中，刑事拘留期限很大程度上就是執法機關的辦案期限，《刑事訴訟法》第 69 條規定：“對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準的時間可以延長至三十日。”由于受公安機關現存體制和偵查水平的影響，刑事拘留期限成為了公安機關的辦案期限，原本可以較短時間內完結偵查的案件，都拖延至了三十日。
4、刑事拘留的審查隨意化。
拘留措施缺乏事前控制是我國刑事拘留制度的一個突出問題。與西方國家相比，我國刑事拘留的進行并沒有中立司法機構的參
與。[2]依照我國刑事訴訟法的規定，對刑事拘留的決定、延長、釋放以及變更等一系列權力都是偵查機關自己決定。我國的刑事拘留受偵查機關負責人的控制和制約。[3]刑事拘留的決定、延長變更等都是由偵查機關尤其是行政首長依職權單方決定并執行，不利于保證拘留活動的合法性。因為偵查機關負責人作為偵查活動的領導者，與案件偵查活動及其結果存在著直接的利害關系。而由偵查部門負責人對刑事拘留來做決定、延長等的授權和控制，對刑事拘留的審查和制約基本形同虛設。刑事拘留的權力只掌握在偵查機關手中，沒有中立機構的專門授權，沒有司法機構的合法性審查活動，而只有追訴者與被追訴者之間裸的追究關系。
5、刑事拘留的監督隨意化。
在我國，犯罪嫌疑人的辯護權長期不受重視，這是一個無可否認的事實。自新刑事訴訟法實施以來，在保障犯罪嫌疑人辯護權方面取得了長足的進步，如允許犯罪嫌疑人聘請律師為其提供法律幫助，將允許委托辯護人的時間提前到偵查階段。但與國外相比，無論立法還是司法實踐，犯罪嫌疑人的辯護權仍然沒有得到高度的重視和切實的保障。[4]從現行法律看，犯罪嫌疑人辯護權的有效行使，在法律層面上受到諸多限制。
二、刑事拘留制度的完善
1、完善刑事拘留的立法。刑事拘留是絕對限制人身自由的強制措施，根據《立法法》的規定，必需采取立法的形式予以規定。
2、調整刑事拘留的執行機關。《刑事訴訟法》規定，執行刑事拘留的機關與批準或決定刑事拘留的機關存在分離。刑事拘留本身就是一種臨時性的緊急刑事強制措施，執行機關在執行刑事拘留過程中很難結合案件具體情況，容易使執行刑事拘留機械化、任務
化[5]。《刑事訴訟法》規定的公安機關、國家安全機關、人民檢察院、監獄、軍隊保衛部門等偵查機關都有自己的警察、軍人等強力機關，將刑事拘留統一規定由公安機關行使，完全沒有必要。人民檢察院才是法定的監督機關，人民檢察院有自己的司法警察，刑事拘留統一由人民檢察院批準或決定，統一由人民檢察院執行才更符合法律的規定，才能使人民檢察院真正起到監督的作用。
3、改變刑事拘留場所的歸屬
刑事拘留場所應該保持中立。犯罪嫌疑人在被刑事拘留后，一直被關押在由公安機關控制的看守所。現行實踐中，看守所是公安機關的一個下屬部門，公安機關負責偵查的部門與負責羈押的部門共同設置于公安機關內部，接受相同的領導。在這種情況下，羈押被當作警、檢等偵查機關收集控訴證據的有效方法。
4、加強對刑事拘留的監督
刑事拘留是偵查機關單方面對犯罪嫌疑人適用的一種臨時性剝奪人身自由的刑事強制措施，該措施直接限制犯罪嫌疑人的人身自由。因此必須進行嚴格的監督與制約。我國目前采取的是人民檢察院這一專門機關的審查，是附帶性審查、合法性審查，也是事后審查。對刑事拘留的法律監督是整個社會主義法制系統的必不可少的一環，是真正做到依法辦事的重要保證。法律監督是國家和社會對立法和執法活動進行的監視、督促，并對違法活動進行檢舉、矯正的行為總稱，其目的在于保證法律在現實生活中統一正確的貫徹實施。
當今中國的法制歷程是一個被現代化的過程，是一個不斷借鑒與移植的過程。我國刑事拘留制度這一強制措施的現狀也必然是受我國社會轉型時期的現狀決定，是當前社會現狀的真實反映，是傳統與現代結合的產物。刑事拘留制度是刑事訴訟制度的一部分，刑事拘留制度的發展、完善有賴于刑事訴訟制度的發展和完善。完善刑事拘留制度，是一項長期而復雜的工作，牽涉到人權與公權的博弈，牽涉到各執法部門的切身利益。刑事拘留制度的完善應堅持打擊犯罪與保障人權并重的理念，從更大程度上保護公民個人的人身自由，維護社會秩序和大多數人的合法權益。
注釋：
[1]宋家寧，李穎.《刑事拘留條件的分析與重構》.中國刑事警察，2006（3）：34
[2]徐俊.《刑事拘留存在的問題及完善》.江西公安專科學校學報，2003（1） 7
[3]商曉靜.我國刑事拘留制度問題研究：[河北大學碩士學位論文].2005，27-31
[4]申玉軍.論我國犯罪嫌疑人的辯護權[：蘇州大學碩士學位論文].2006，13-14
第3篇：刑事辯護論文范文
論文關鍵詞：證據開示 刑事訴訟 構建
證據開示是當事人主義訴訟程序中的一個十分重要的概念和制度。1996年我國刑事訴訟法對刑事訴訟制度進行了全面的改革，引進了對抗式庭審機制，但相關的制度建設尚未跟上改革的步伐，其中之一便是證據開示制度。修訂后的《律師法》建立了一種控方向辯方單向開示的證據制度。但是該制度在理論和實踐中還存在諸多困難，需進一步探索和完善。
一、證據開示制度概述
證據開示，是在對抗制或是具有對抗制因素的訴訟模式下，控辯雙方在庭審前或庭審過程中相互獲取證據、信息的一種程序設置，是一種證據知悉制度。證據開示制度最早出現于英國，在美國發展地最為完善。該制度旨在實現控辯雙方的平等武裝和對抗，保障司法公正，提高訴訟效率，最終在刑事訴訟中實現保護人權的目的。
二、我國刑事證據開示制度的現狀與分析
1996年修訂后的刑事訴訟法建立了類似當事人主義對抗式的庭審模式，根據刑事訴訟法的規定，刑事訴訟過程中證據信息的溝通分為三個階段，具體法條有：（1）偵查階段，《刑事訴訟法》第96條第2款，第121條；(2)審查起訴階段，《刑事訴訟法》第36條第1款；(3)審判階段，《刑事訴訟法》第36條第2款。以上法條就證據信息溝通和辯護方的閱卷權作了規定，但缺陷依舊明顯：律師在偵查程序中接觸不到任何案卷材料，在審查起訴階段閱卷權范圍過窄，相關概念不明確等等。
新《律師法》第34條規定將律師在審查起訴階段閱卷的范圍擴展至“與案件有關的訴訟文書及案卷材料”，在審判階段閱卷的范圍擴展至“與案件有關的所有材料”，包括被告人供述、證人證言、被害人陳述、書證、物證等偵控機關收集的所有證據材料都必須向辯護律師提供。對辯護律師在刑事訴訟中的閱卷權作了突破性的規定，拓寬了辯護律師的閱卷范圍，在實質上作出了控訴方向辯護方單向開示證據的規定，但并沒有改變我國尚未建立刑事證據開示制度的現狀。
三、構建我國刑事證據開示制度的設想
針對上述問題，學術界和實務界對刑事證據開示制度在我國的構建進行了積極的探索和研究。壽光模式、海淀模式，以及2003年最高院、最高檢、司法部聯合的《關于刑事訴訟案件實行證據展示的諾干意見》（試行）等都是進行證據開示制度探索的成果。
（一）建立證據開示原則
證據開示制度的原則指導著證據開示的范圍、方式等具體規則的運作，間接地實現著刑事訴訟公正、效率等價值目標。鑒借國外的證據開示制度，建立我國刑事證據開示制度原則，需要包含以下幾項:依法開示原則、雙向開示原則、不對等開示原則、公共利益原則。 轉貼于
（二）具體制度設計
證據開示的主體：證據開示作為控辯雙方相互獲取證據為主要內容的訴訟程序，其參與主體首先應包括公訴方和辯護方。除此之外，法官也應該是證據開示的參與主體。法官不僅以裁判者的身份參與其中，而且在法官行使庭外調查權時，作為開示證據的義務主體，有必要將其調查所得的證據向控辯雙方開示。
證據開示的時間、地點：關于證據開示的時間，筆者認為證據開示要分階段進行，即分為審查起訴階段、庭前準備階段和法庭審理這三個階段，因此證據開示的地點應該按照證據開示的時間來決定，在審查起訴階段，證據開示應該在檢察院的進行；在案件提起公訴以后，應該在法院進行。
證據開示的內容：公訴人開示的證據范圍包括公訴人擬在法庭上出示的證明被告人有罪、罪重、罪輕的證據以及有利于被告人的證據。辯護律師開示的證據范圍是其擬在法庭上出示的所有證據。但有例外，對于涉及國家秘密、舉報人身份、個人隱私，其它根據公共利益豁免原則不宜公開的證據，公訴人可以不予開示。
（三）司法救濟與制裁
同其他任何制度一樣，人性的弱點決定了證據開示也要面對不被遵守乃至被破壞的現實。當出現違法違規現象時，筆者認為處理方式應是分層次的：（1）強制開示。當附有證據開示一方拒絕證據開示的時候，法官應首先要求其開示；當這種要求不能被遵守的時候，法庭可以采取一定的手段強制其開示。（2）宣布延期審理。控辯雙方有正當理由未在庭前開示有關證據材料，在庭審中開示未經開示的證據，法院可依申請或是依職權決定延期審理，給控辯雙方一定的準備時間。（3）排除證據。禁止違反開示義務的一方向法庭提出未經開示的證據。這種制裁方式比較嚴厲，應當是最后的處罰手段。
（四）建立健全相關制度
第4篇：刑事辯護論文范文
論文摘要:對嚴格責任的含義進行了深人探討，澄清了我國一些學者對英美刑法中嚴格責任制度的誤解，提出嚴格貴任制度符合現代社會有效預防和遏制危害公共福利犯罪的要求，并從我國罪刑法定主義原則、犯罪構成理論、舉證責任制度等方面，對嚴格責任制度適用于我國的觀點作了理論上的分析和論證。
嚴格責任制度是英美國家刑法有的一種刑事責任制度:對于這種制度，英美學者評論不一，褒貶損譽皆有。我國刑法學者對于嚴格責任制度也進行了一定范圍的探討，但對于嚴格責任制度的含義，嚴格責任制度的可借鑒性等問題眾說不一。嚴格責任制度到底是怎樣的一種制度呢?我國刑法是否能借鑒這種制度?本文將就這些問題進行探討。
一、英美刑法中嚴格責任的含義
嚴格責任制度是英美國家刑法有的一種刊事責任制度。對于英美刑法中嚴格責任的含義，我國學者的認識各異。比較有代表性的理解主要有四種:第一種是認為絕對責任也可以稱為嚴格責任，絕對責任就是法律許可對某些缺乏犯罪心態的行為追究刑事責任。因此絕對責任就是無罪過責任:第二種是認為刑法中的嚴格責任，是指在行為人主觀罪過形式不明確時，仍然對其危害社會并觸犯刑律的行為追究刑事責任的制度:嚴格責任并不與罪過相對立，而是罪過責任的一種.只是罪過的具體形式究竟是故意還是過失不明確而已第三種是認為嚴格責任強調舉證責任的轉移，某些特定案件中，檢察官只需對犯罪行為的存在以及犯罪行與被告的關系進行證明，被告是否具有與犯罪行為相應的犯意的證明則交由被告進行匡第四種是將嚴格責任理解為:行為人如果實施了法律禁止的行為，或處于法律規定的狀態中.或導致了法律否定的結果，司法機關無須證明行為人的主觀心理狀態，即可使其負刑事責任。
英國著名刑法學教授米切爾·杰菲遜在其所著刑法學教科書中詳細地解釋了嚴格責任的含義。他說:“在有些罪中，控方不需要證明與犯罪行為的一個或幾個要素相關的犯罪心理因素犯罪行為是必須存在的.但對于犯罪行為的每一可、要件，并不都要求有相應的心理認識因素、例如，某一法律禁止出售不適于人類食用的肉類.如果某人違法出售了這種肉，即使該人并下知道所出售的是變質的肉類，法院仍可以對他定罪。這里并下是不要求犯罪心理狀態即犯意的存在.而是不要求具備行為人對肉的不可食用性的認識。但是行為人對自己實施的行為其它各了、方面的內容必須有認識，如他必須認識到自己所實施的是‘賣肉’這一行為。”因此.“嚴格責任是實施危害行為人對該行為的某一方面或幾方因素;一般是行為的危害性或導致行為危害性的因素少沒有認識時仍然對某定罪。這一定義已被法院接受”。
英國J·C史密斯和B0霍根教授著《英國刑法》第，版中對嚴格責任含義的解釋是:某些對于特定行為的一了、或多、要件不要求故意、輕率. 甚至疏忽的犯罪被稱為嚴格責任”，并特別強調，“實際情況是，如果特定行為的某一單獨要素不要求犯意，那么這個罪行就被視作或者說是適當地被視作嚴格責任犯罪。某一要素通常是非常重要的要素，但這絕不意味著對構成該罪的其它要件也不要求犯意。”
可見，嚴格責任并不是我國有些學者所理解的那樣，在行為人的主觀罪過形式是故意還是過失不明確時，對其危害社會并觸犯刑律的行為追究刑事責任，亦不是司法機關不需證明行為人的主觀心理狀態而僅根據其客觀危害行為、結果或狀態而使其負刑事責任。英美刑法中嚴格責任的要義在于;行為人客觀上實施了觸犯刑法的危害行為、在支配實施這一行為的主觀心理狀態中。即使不存在對行為的危害性質或導致危害性質的其它某些行為因素的認識，法院亦可追究其刑事責任。從這個意義上講，可以認為嚴格責任是一種一無過錯責任。
但是，嚴格責任絕不意味著不存在主觀心理狀態就可構成犯罪。這就涉及到“嚴格責任”與“絕對責任”的區別。在英美早期的刑法理論中.嚴格責任等同于絕對責任，現代刑法理論則將兩者加以區別:通常認為。在絕對責任的情況下，不需要存在任伺主觀心理狀態而僅僅銀據觸犯刑律的危害行為就可定罪，即使對未達到法定責任年齡人，精神異常者實施的行為，受脅迫或由于生理原因而產生的非心智控制下的行為亦然。因此。在絕對責任的情況下通常的阻卻犯意的辯護事由不發生作用而嚴格責任則不同，如前所述嚴格責任犯罪中必須要求存在某種心理狀態。而僅僅是不要求存在對某種行為因素的認識并且。無論在普通法或制定法中。一般的辯護事由都適用于嚴格責任的犯罪。嚴格責任是否如有的學者所論、意味著舉證責任的轉移呢了的確在英美刑法特別是制定法有關嚴格責任犯罪的條文后。有的附了“但書”條款.規定如果被告能證明一定事實一般是關于被告無過錯或已盡所有注意的事實。則可以此作為其法定的辯護理由，從而使被告承擔證明自己無過錯或行為出于善意的責任。例如英國與食品處理和銷售有關的各種犯罪在。食物安全法的前條中得到規定。其中許多犯罪.如果不是全部犯罪，則屬于嚴格責任的犯罪。不過，第11條第一款也規定，對于受到上述任何罪行的指控的人、如果他能夠證明他已經采取了所有合理的注意和作了所有正當的努力以避免自己所支配的人實施有關犯罪，則可以作為辯護理由。
但是，舉證責任的轉移不是嚴格責任制度內在的含義。制定法的辯護只是一些規定嚴格責任犯罪的規范的一種變通條款。用以減輕適用嚴格責任而產生的嚴厲的后果，但它并不是關于嚴格責任制度的一種普遍的原則:事實上，也有的刑法條文規定了嚴格責任犯罪而沒有特別地規定相應的辯護事由。可見，說嚴格責任意味著舉證責任轉移并不正確，盡管將法定辯護事由原則化是主張改革嚴格責任制度的學者中的一種引人注目的觀點。
綜上所述，筆者認為、在英美刑法中、嚴格責任制度是刑法規定對某些危害社會的行為。即使行為人的主觀心理中缺乏對行為某種要素一般是行為的危害性或導致行為危害性的要素，的認識仍追究其刑事責任的制度。
二、嚴格責任制度的合理性評價
嚴格責任制度是否合理，這在英美刑法學者中存在著激烈的爭論。贊成嚴格責任理論的理由歸結為一點就是出于功利主義的現實需要。具體而言，是保護公共福利的需要。這是由嚴格責任犯罪的特點決定的。適用嚴格責任制度的一般是侵犯公共福利的犯罪，存在著較大范圍的潛在受害者。嚴格責任制度能夠引導和促使潛在的犯罪人完成強加在他們身上的預防責任。另一方面，在違反管理法規的犯罪中，要證明被告的行為是否出于故意或過失、是非常困難的。因此若將犯罪意圖作為犯罪構成的必要條件，往往會使被告逃脫懲罰，使法律形同虛設。另外，也有人說，如果對事實的無知或認識錯誤總是可以作為辯護理由而被接受。那么。許多虛假的辯護都可以成功。 反對嚴格責任制度者認為;它導致對無罪過的和不應該要求他們以任何方式改變自己行為的人定罪，因此它是不必要的.是違反道義的。應該采用刑法以外的其它機制來使這些管理法規得到遵守。
主流的現點是對有關嚴格責任犯罪的法律進行修正，在保護嚴格責任理論的積極作用的同時避免罰及無辜二英國上議院法律委員會提出的《刑事責任(主觀要件)法案》中.規定了故意、明知和輕率的定義.并假定對法案通過后新創制犯罪的所有罪行要素都要求故意，明知或輕率。如果國會希望創制要求更低程度犯意或只要求疏忽或嚴格責任的犯罪，則由其予以論證并在法規中說明。
依筆者的看法，從現代社會的發展看，對嚴格責任制度進行必要的修正并使其在遏制特定領域犯罪方面發揮積極廣泛的作用，將是不可逆轉的社會發展趨勢。這是因為，隨著社會經濟的發展。有關環境、交通、食物等公共福利領域的犯罪已經越來越嚴重地危害社會生存和人們的生活。這些犯罪具有如前所述的特殊性，嚴格責任制度的運用能較有效地預防和遏制這類犯罪，嚴格責任的理論和制度必將在其自身的修正和完善中發揮積極的作用。
三、嚴格責任制度的可借鑒性及相關問題
嚴格責任制度是適應現代社會對于危害社會公共福利的犯罪的預防和遏制的要求的。這些危害社會公共福利的犯罪，不僅在英美國家十分嚴重。在我國亦然，而且隨著我國社會經濟的發展必將愈來愈成為一種嚴峻的社會問題。對于這些犯罪，要求國家司法機關逐一證明故意或過失的主觀心理罪過將是十分困難的，甚至很可能因難以舉證而放縱犯罪，因此，筆者認為嚴格責任制度在預防和遏制危害社會公共福利的犯罪方面，對我國刑法理論與實踐是有借鑒意義的矛盡管從我國犯罪構成理論看，是否定嚴格責任的，但在刑事司法和立法實踐中，實際存在著追究嚴格責任的情況。
當然、嚴格責任制度的適用的確存在著可能對無主觀過錯的行為人追究刑事責任的可能。但是，對傳統的刑事責任制度作適當的修正可以把這種可能性限制在最小的范圍內:斯威特訴帕斯利一案在這點上作出了有意義的表率。該案中、里德和皮爾斯法官基于他們對澳大利亞根據管理法規定的犯罪產生的問題所采取的解決辦法的理解，提出了一個“折衷”的辦法，從而使乍看起來似乎應負嚴格責任的那些觸犯管理法規的犯罪可以被解釋為適用這祥的辯護理由。即被告誠實而合理地認為存在某種事實。如果確實存在這樣的事實.就使被告的行為無罪。但證實這一事實的舉證責任落在被告身上。這一建議的結果包括了以“無過失”作為辯護理由的情況。這樣，將善意辯護事由作為嚴格責任制度的內在含義而予以原則化，使嚴格責任制度更具合理性。
下面筆者對這種全新含義的嚴格責任制度適用于我國刑法理論與實踐的有關問題略作探討。
〔一)嚴格貴任制度符合我國刑法罪刑法定主義的原則
在英美國家刑法中、嚴格責任制度是由法官將那些未對犯意明確規定的法律規范解釋為適用嚴格責任的犯罪的規范而形成的。這種法律適用解釋雖然從理論上講仍是對立法意圖的一種說明，但已經偏離了罪邢法定主義原則了，這同英美國家的法律傳統有關。我國刑法中如引人嚴格責任制度。則須對適用嚴格責任的犯罪在法條中予以明示，以便于司法操作。這同我國刑法的罪刑法定主義原則是一致的。
(二)嚴格貴任制度與我國的犯罪構成理論
犯罪構成是我國刑法所規定的，決定某一行為成立犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的有機統一的整體。我國的犯罪構成是主客觀相統一的犯罪構成。嚴格責任制度是否與我國主客觀相統一的犯罪構成理論相矛盾呢了筆者認為，如果我們從善意辯護事由是嚴格責任的內在含義這一全新的意義上理解嚴格責任制度，則它與我國主客觀相統一的犯罪構成是一致的。這種全新的嚴格責任制度并不否認故意或過失是成立犯罪的必要因素，而只是將證明自己沒有故意和過失的證明責任適當地轉移給被告承擔:這說明它與我國主客觀相統一的犯罪構成理論是一致的。
(三)嚴格貴任制度與我國刑事訴訟法的舉證貴任制度
第5篇：刑事辯護論文范文
論文關鍵詞 新刑訴法 挑戰 履行職能
一、監所檢察工作面臨的挑戰和任務
（一）新刑訴法增設了獨立的羈押必要性審查程序
新刑訴法第93條規定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。”這一規定強化了檢察機關對羈押措施的監督，為保護被逮捕犯罪嫌疑人的人身權利、防止超期羈押和不必要羈押提供了一條有效的司法救濟途徑。但是由于該法條的規定較為原則抽象，沒有明確審查標準和操作程序，也為檢察機關帶來挑戰。筆者理解，監所檢察工作主要是從有無羈押必要性方面進行監督，這也給我們提出了很高的要求。首先要樹立“必要羈押”的理念，要從人權保障出發，增強工作的主動性，最大限度地減少不必要羈押對犯罪嫌疑人人身權利的損害。其次要有“敢于糾錯”的勇氣，一旦發現錯捕或者確無羈押必要的，立即糾正、釋放或變更強制措施，絕不護短扯皮。
（二）新刑事訴訟法規定了監所檢察部門刑罰變更執行事前監督的職責，但對后續的規定不夠完善
現行刑訴法規定，批準暫予監外執行的機關應當將批準的決定抄送人民檢察院。這是一種典型的“事后監督”，發現錯誤后糾正難度大。新刑訴法第255條規定，“監獄、看守所提出暫予監外執行的書面意見的，應當將書面意見的副本抄送人民檢察院。人民檢察院可以向決定變更或者批準機關提出書面意見。”新刑訴法這一規定實現了從“事后監督”到“同步監督”的轉變，在監獄、看守所提出暫予監外執行的書面意見之時，就介入檢察監督，增加了監督環節，實現從結果監督向過程監督、事后監督向事前監督、靜態監督向動態監督的轉變，有利于及時發現問題和解決問題。在刑訴法修改之前，部分基層院監所檢察部門通過要求看守所提供呈報暫予監外執行的材料，審查提請或者呈報暫予監外執行的罪犯及程序是否符合法律規定的條件，一定程度上實現了同步監督。然而這種同步監督，依據是《人民檢察院監獄檢察辦法》、《人民檢察院看守所檢察辦法》的規定，由于僅是部門規定，沒有規定監獄、看守所的義務，約束力不強，檢察機關同步監督的實效往往取決于看守所、監獄的配合程度。新刑訴法統一了立法規定，明確了法律要求，確保了法律的統一正確實施。新刑訴法第256條規定：“決定或者批準暫予監外執行的機關應當將暫予監外執行決定抄送人民檢察院。人民檢察院認為暫予監外執行不當的，應當自接到通知之日起一個月以內將書面意見送交決定或者批準暫予監外執行的機關，決定或者批準暫予監外執行的機關接到人民檢察院的書面意見后，應當立即對該決定進行重新核查。”但新刑訴法對檢察機關不同意監獄、看守所提出暫予監外執行的書面意見，或者不同意決定或者批準暫予監外執行的機關對人民檢察院認為暫予監外執行不當的書面意見重新核查的結果，應該如何處理未做具體規定，這將導致實踐中難以操作。
（三）新刑事訴訟法與社區矯正辦法的銜接問題
《社區矯正辦法》第2條明確規定：“人民法院對符合社區矯正適用條件的被告人、罪犯依法作出判決、裁定或者決定。”這一條明確規定了所有適用社區矯正的被告人、罪犯必須由人民法院作出判決、裁定或者決定。而新《刑事訴訟法》第254條第5款規定：“在交付執行前，暫予監外執行由交付執行的人民法院決定；在交付執行后，暫予監外執行由監獄或者看守所提出書面意見，報省級以上監獄管理機關或者設區的市一級以上公安機關批準。”也就是說，法院交付執行后的暫予監外執行由監獄或公安機關批準就可以了，不需要法院的裁定。這也將改變監所檢察部門對社區矯正法律監督范圍和內容。
（四）加強保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，保障辯護律師行使辯護權的意識
刑事訴訟法的修訂是我國民主法制建設進步的一個重要標志，對于保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，維護法律統一正確實施以及社會的公平正義都具有重要的促進意義。監所檢察人員應當充分認識修訂的重要意義，規范監督依法監督，加強對辯護律師行使辯護權的意識，新刑訴法的實施為我們加強和改進監所檢察工作，規范執法行為，提升監督水平提出了新的要求；保障辯護律師會見、通信權的依法實現。律師會見、通信權是刑事辯護律師的一項基本訴訟權利，也是律師行使辯護職能的首要權利，直接關系著律師辯護職能的發揮。犯罪嫌疑人、被告人合法權益能否得到保障，律師會見、通信權是重要環節。如果律師不能與犯罪嫌疑人、被告人會見、通信，犯罪嫌疑人、被告人的辯護權、申訴權就等于被剝奪了，保障律師會見、通信權就是保障犯罪嫌疑人、被告人的人權，這也是刑事辯護制度成熟的體現，是程序公正的體現。監所檢察部門要監督看守所是否允許各訴訟環節中犯罪嫌疑人、被告人聘請和會見律師，保障在押人員聘請和會見律師的權利，監督看守所是否允許并保證律師不被監聽地會見在押人員；加強看守所對律師會見的管理的監督。辯護律師具有幫助犯罪嫌疑人、被告人免除、減輕、從輕處罰的職業屬性，辯護律師會見權易于被不正當利用，不排除個別辯護律師可能利用會見權、通訊權幫助犯罪嫌疑人、被告人傳遞串供信息、信件等逃避懲處。而在羈押過程中，不排除犯罪嫌疑人、被告人具有潛在的攻擊性和人身危險性，被會見的在押人員情緒易于受到外界的干擾，對其行為不予嚴格控制，易發生在押人員逃跑、行兇、自殺等事故。因此，監所檢察部門應監督看守所應當加強對律師會見過程的管理，監督是否違反規定安排會見的情形，是否存在符合規定而刁難辯護律師不予安排會見的情形，發生上述情形監所檢察部門應當提出糾正違法意見，監督予以糾正。監所檢察部門對律師會見的活動實行動態監督，防止為在押人員傳遞違規物品、信件、錢財、串供信息，通訊、對會見進行錄音、錄像、拍照等違反看守所管理規定的行為，防止律師濫用職權，從而保證監管活動的合法性，保障刑事訴訟活動的順利進行。
二、如何立足實際，更好的做好監所檢察工作
（一）要組織學習修改后刑事訴訟法的相關規定，研究貫徹落實措施
特別是要認真學習領會涉及監所檢察工作的30個條文規定，加強與職務犯罪偵查、偵查監督、公訴等部門的協調配合，加強與公安、法院、司法行政機關等有關業務部門以及看守所、監獄、司法所等被監督單位的溝通協調，共同研究貫徹落實修改后刑事訴訟法的措施，保證監所檢察工作的順利開展。
（二）要完善相關監督制約機制
當前，檢察機關要以新刑訴法為依據，主動做到事前、事中、事后“三個同步”，拓寬監督范圍，采取切實有效的措施，加強對暫予監外執行全過程和各環節的監督。建立發現機制，督促看守所、監獄主動呈報相關材料，通過列席看守所會議，與看守所、監獄微機聯網實現信息共享等方式，實時掌握暫予監外執行信息，實現動態、同步監督；建立審查機制，通過查閱案件材料、審查罪犯病歷資料和傷殘鑒定，向在押人員及看守所醫務人員了解情況等措施，審查暫予監外執行的實體和程序合法性；建立處理機制，事前、事中發現問題的，通過提出檢察建議、糾正違法通知書等形式直接向看守所和監獄提出意見，“事后”發現問題的，按照法律規定程序，向批準或決定機關提出書面意見。同時，還要加大查處執行和監管環節職務犯罪的力度，擴大監督成效，增強監督權威；完善社區矯正法律監督機制；制定與刑事訴訟法相配套的實施細則。
（三）要配齊配強監所檢察人員，加強監所檢察隊伍建設
應當增加監所檢察的人員編制，配齊配強監所檢察人員，保證能夠完成刑事訴訟法規定的監督職責和任務。監所檢察人員要樹立正確的執法監督理念，特別是“三個維護”有機統一的監所檢察工作理念。同時，要加強對監所檢察工作人員的業務培訓，通過崗位練兵、業務技能競賽等途徑，增強監所檢察人員開展同步錄音錄像、使用和操作看守所監控設備的能力，著力提高監所檢察人員的法律監督水平。
第6篇：刑事辯護論文范文
[論文摘要]我國憲法規定了“公民在法律面前一律平等”的原則,實現這一原則,需要相關法律的完善和司法機制的保障。法律援助制度作為保障公民平等地進入訴訟程序的重要機制,是公民不論貧富都能平等地實現自身合法權益的前提條件。刑事法律援助在使公民獲得平等的司法保護,保障當事人依法享有訴訟權利,實現司法公正方面有著不可或缺的作用,已成為一個國家法律健全、社會文明進步的標志。
一、法律援助與我國刑事法律援助現狀
(一)法律援助及其特征
法律援助,是指由政府設立的法律援助機構組織法律服務機構及法律服務人員,為經濟困難或者特殊案件當事人提供法律服務并減免法律服務費的一項法律保障制度。我國法律援助有以下特征:1、法律援助是國家行為或者是政府行為,由政府設立的法律援助機構組織實施。它體現了國家和政府對公民應盡的義務;2、法律援助是法律化、制度化的行為,是國家社會保障制度中的重要組成部分;3、受援對象為經濟困難者、殘疾者、弱者,或者經人民法院指定的特殊對象;4、法律援助機構對受援對象減免法律服務費,法院對受援對象減、免案件受理費及其他訴訟費用;5、法律援助的形式,既包括訴訟法律服務,也包括非訴訟法律服務。
(二)我國法律援助現狀
從我國目前實施法律援助的情況看,在向當事人提供法律援助的方式上,有以下幾種模式:第一種模式,政府性質的法律援助機構。在國家司法行政管理部門設立專門的法律援助機構,并在機構中配有執業律師來完成法律援助案件。第二種模式,律師事務所律師提供法律援助。在律師事務所執業的律師按照律師協會的要求,每年完成規定的法律援助任務。第三種模式,各種社會團體提供法律援助。例如,上海婦聯的婦女法律援助中心。第四種模式,各大學法學院的學生組織成立的法律援助中心,學生們向社會弱者提供法律援助。
二、我國刑事法律援助制度的重新構建
(一)完善刑事法律援助制度的立法。
刑事法律援助制度作為我國刑事訴訟制度及律師制度的基本內容之一,其主要功能是保障弱勢群體的辯護權的實現。就目前情況來看,我國的憲法、刑事訴訟法及有關法律法規對刑事法律援助制度規定得較粗疏,缺少可操作性,基于此,才出現了由最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、公安部等部門通過通知及聯合通知等形式來對各階段的刑事法律援助進行補充和完善的情況。由于我國幅員遼闊,地區差別大,東西部法治環境差距較大,所以在立法時應當建立起從憲法到法律援助法為主線,通過各省的地方立法加以具體貫徹落實的法律體系。具體來講,可以從以下幾個方面考慮:
(二)適當擴大應當指定辯護的適用對象。
討論刑事法律援助的適用對象的擴大首先應該考慮擴大應當指定辯護適用對象的范圍。指定辯護的適用對象分為一般對象和特殊對象。一般對象即普通的犯罪嫌疑人、被告人。由于一國的律師辯護資源相對有限,不可能能夠滿足所有的犯罪嫌疑人、被告人的需要,所以需要制定有關標準加以分流,把有限的律師辯護資源投入給最需要該資源的那一部分人。在國際范圍內,由于各個國家的實際情況不一,律師的發展水平也不相一致,所以聯合國設立了一個較為模糊的標準,即“在司法利益有此需要的一切情況下”。“而衡量司法利益有此需要的”最重要也最容易掌控的標準就是犯罪嫌疑人、被告人所涉罪名的性質及可能判處的刑罰。相對于英美及加拿大等國的凡被告人可能被處1年以上監禁就屬“司法利益需要”的司法實踐而言,我國目前刑事訴訟法及有關法律中可能判處死刑的才屬于應當指定辯護的規定顯然與聯合國的準則及有關國際條約的立法精神相去甚遠。雖然考慮到我國現行刑法中用多達47個條文設置了68種死刑罪名,占全部罪名的1/6強,但是由于并不是涉及死刑罪名的案件就必然屬于可能判處死刑的范疇,而且限制死刑的呼聲越來越高,考慮到死刑的適用范圍呈減少趨勢及刑事法律援助的適用范圍呈增大趨勢的矛盾,在今后的立法之中宜對此項條件限制加以修改。由于刑法諸多條款中都將“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”作為某一情節的量刑幅度,所以筆者建議把十年有期徒刑作為劃分司法利益有無需要的分水嶺,并等條件成熟時再作進一步擴大。
(三)構建刑事法律援助制度的質量保障機制
可借鑒國外一些做法,如瑞士,援助律師在結案時,交給法律援助中心一份詳細的結案報告匯報具體的情況,包括與當事人會談的次數時間,調查取證的次數與證據的數量,閱卷的次數,出庭的次數。法律援助中心在審核確認無誤后,才予以結案,并給予相應的援助補償。這種監管方式給援助律師進行法律援助提出了一個量的要求,但尚難于在質的方面進行監督。筆者認為,對此可從兩個角度入手:一方面由于援助律師始終與當事人處于一種互動的狀態,當事人對援助律師是否盡職盡責履行其援助義務具有最直觀的感受,故法律援助機構可向當事人征詢有關援助最基本的情況,再要求援助律師作一個總結,兩相結合進行審查;另一方面由于法律援助的水平和質量最集中反映于庭審過程中,人民法院作為整個庭審的主持者,并具有專業的知識,在結案后,由其依照法定的標準對援助者作一個評價將客觀地反映法律援助的真實面貌。通過以上過程,將會把法律援助納入有效的管理監督體系之中,從而提高法律援助的質量,保障人權、推進司法公正,最終實現法律援助制度的立法初衷。
(四)構建滿足西部及貧困地區律師需要的律師制度
按照西部及貧困地區的律師職業現狀,由于合格專業律師的匱乏及地方財政的窘迫,實施法律援助有相當的困難。而按目前的律師準入制度的發展及刑事訴訟制度改革的需要,合格專業律師的缺口將越來越大。如果不能有效地為西部及貧困地區提供律師新生力量,隨著律師“孔雀東南飛”現象的加劇,不發達地區最基本的法律服務的需要將都很難滿足。我們在此方面所需要作出的努力不能再限于司法考試降低分數要求,而是要根據西部及貧困地區的現實需要來完善現在的律師準入制度。比如西部少數民族聚居的地區,可以考慮通過對既會漢語又懂少數民族語言的法律工作者以考核的形式頒發民族地區律師資格證的辦法,增加滿足少數民族法律需要的律師數量。同時,可以鼓勵各社會團體參與到法律援助當中來。在我國西部,一方面在降低法律援助人才準入標準的同時,可以增加法律援助的參與群體。
三、結語
我國特別是貴州省刑事法律援助制度由于起步晚、制度不健全,從而導致在實際操作中存在了很多對當事人造成權益損害的漏洞。正值《貴州省法律援助條例》頒布實施五周年暨貴州法律援助十周年之際,筆者從外國刑事法律援助制度的比較研究入手,通過對我國法律援助制度的重新反思進而對我國法律援助制度的所謂挑剔以期進行完善。通過在法律援助制度的立法、接受法律援助的范圍、法律援助的啟動程序、法律援助的質量等方面進行改進,從而進一步構思完善我國的法律援助制度的一些改革。
參考文獻
[1]張耕主編,《法律援助制度比較研究》,法律出版社1997年7月版
[2]宮曉冰,《中國法律援助制度培訓教程》,中國檢察出版社2002年3月版
第7篇：刑事辯護論文范文
關鍵詞: 刑事訴訟法 “可以” 主觀性
一、情態動詞的主觀性
“主觀性”(subjectivity)是指語言的這樣一種特性,即在話語中多少總是含有說話人“自我”的表現成分,也就是說話人在說出一段話的同時,表明自己對這段話的立場、態度和感情,從而在話語中留下自我的印跡(Lyons,1977:739)①。話語的主觀性現象和語言結構中的“自我”內涵,表明語言具有非命題性特征的一面,這種特征在話語中無處不在。Palmer(1986)也認為情態涉及話語的主觀性,情態可以定義為一個人說話的主觀態度。Bussmann(1996)把情態定義為:“表達說話人對句子所表達的內容的態度的語義范疇。”概括地說,情態就是指說話人對于句子所表達的內容的主觀態度。情態內容有多種語言表現形式,如情態動詞、語氣附加語、評論附加語、情態隱喻、人稱等,但情態動詞是情態的主要表現手段。
在法律語篇中,語言相對比較嚴謹、客觀。法律和法規一般是描述相關的法律如何實施,為具體執行者提供指導,或用來規范人們的行為、權利和義務。因此,在法律語篇中表示義務類的情態動詞出現頻率非常高,英語主要有“must,may(might),should,can(could)”等;漢語相應的情態動詞是“不得、應當、應該、可以、能夠”等。那么情態動詞在嚴謹客觀的法律文本中是否具有立法者主觀性的態度,是本文關注的焦點。
二、刑事訴訟法中“可以”的情態意義
刑事訴訟法是規范刑事訴訟過程中國家司法機關與犯罪嫌疑人、被告人等刑事訴訟當事人及其他訴訟參與人權利與義務關系的法律。一方面通過授權性規范明確國家司法機關及不同的訴訟參與人在刑事訴訟中可以做什么,另一方面通過禁止性規范明確國家司法機關、訴訟參與人不可以做什么,進而明確刑事訴訟程序中的“權力/權利”邊界。
關于情態動詞“可以”的意義,已有學者作過歸納,如呂叔湘在《現代漢語八百詞》認為有:“表示可能”,“有某種用途”,“表許可”,“值得”;熙的《語法講義》中“可以”的義項有:“表主觀能力做得到做不到”,“表示環境或情理上許可”;劉月華在《實用漢語語法》認為有“表示客觀條件容許做某事”,“表示準許或情理上許可”,“值得”三個義項;周小兵也認為有三個義項:“表主客觀容許干什么”,“表許可或情理上的應該”,“表示值得干什么”。劉月華與周小兵對“可以”的義項的歸納是對呂叔湘結論的調整。魯曉輥主張“可以”有一個核心的語義“表容許的范圍”,彭利貞認為有“動力情態”和“道義情態”兩種意義等。盡管大多數學者對“可以”的義項從不同角度進行了不完全相同的歸納,但是他們都意識到了“可以”具有多義性(polysemy)的問題,并且在他們歸納的義項之間也有許多交叉地帶。所以本文綜合上述研究成果,從情態語義類型的角度來看在法律文本《刑事訟訴法》中“可以”所表現的主觀性。
(一)能力
[能力]指主語(施事)具備某種內在的條件或特征來實施謂動詞表示的動作行為,即前文有些學者所提到“有某種用途”;“表主觀能力做得到做不到”;“客觀條件容許做某事”以及動力情態。我認為在《刑事訟訴法》中[能力]意義表現如下:
1.表示公安司法機關所行使的某種能力或技能。
(1)第二十六條:上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件,也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判。
(2)第十七條:根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則,我國司法機關和外國司法機關可以相互請求刑事司法協助。
2.表示客觀事物在法律過程中的用途。
(3)第四十六條:對一切案件的判處都要重證據,重調查研究,不輕信口供。只有被告人供述,沒有其他證據的,不能認定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述,證據充分確實的,可以認定被告人有罪和處以刑罰。
第1類體現了公安機關由自身的內在條件或特征所決定的[能力]。第2類中例(3)分句主語“沒有被告人供述,證據充分確實的”具有“認定被告人有罪和處以刑罰”的用途。這兩類[能力]是立法者代表國家授予它們的權力。
(二)許可
[許可]指人的權力或某種社會規范和規則等允許主語(施事)實施謂語動詞所表示的行為。即各位學者認為的“表許可”,“表示環境或情理上許可”,“表示準許或情理上許可”和“表許可或情理上的應該”以及道義情態(deontic)。在該法中意義[許可]表現如下:
1.表示公安司法機關在具備某種條件下才可允許去做某事。
(4)第二十三條:上級人民法院在必要的時候,可以審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件;下級人民法院認為案情重大、復雜需要由上級人民法院審判的第一審刑事案件,可以請求移送上一級人民法院審判。
(5)第一百四十條第四款:對于補充偵查的案件,人民檢察院仍然認為證據不足,不符合條件的,可以作出不的決定。
2.表示當事人、辯護人或人或被告人在具備某種條件下允許去做某事。
(6)第三十條第三款:對駁回申請回避的決定,當事人及其法定人可以申請復議一次。
(7)第三十六條:辯護律師自人民檢察院對案件審查之日起,可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。其他辯護人經人民檢察院許可,也可以查閱、摘抄、復制上述材料,同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。
(8)第三十九條:在審判過程中,被告人可以拒絕辯護人繼續為他辯護,也可以另行委托辯護人辯護。
(三)可能
[可能]由于客觀環境的條件允許,使得主語實施謂語動詞所表示的動作行為成為可能,即呂叔湘先生認為的“表示可能”。
(9)第十四條:人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障訴訟參與人依法享有的訴訟權利。
對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件,在訊問和審判時,可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。
(10)第三十四條:公訴人出庭公訴的案件,被告人因經濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的,人民法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。
三、“可以”的主觀性在司法實踐中的意義
(一)授予權力(利)
立法用于規范社會,調整各階層的關系,確立在真實的客觀世界中人與人之間相互必須承擔的社會責任和義務,以及在出現紛爭和犯法時代表國家權力和公眾利益提供協調和懲罰的標準。因此,立法可以將某些權力授予行為人,他們可以此權力去實現自己的利益。授權主要包括兩種對象:一是公民和法人,二是政府權力機構。以“可以”的方式,法律授予權力(利),授予權力(權利)使權利(力)主體獲得了法律支持的正當權利(力)。
綜觀1996年修正后的《刑事訴訟法》,在225條條文中,共使用了“可以”一詞133次,其中有82次是表示對公安司法機關的授權,占總使用次數的61.6%,而以“可以”一詞對當事人、辯護人或人授權的情形為30次、14次,占總使用次數的22.6%、10.5%。通過“可以”一詞的使用對司法機關、當事人,以及其他訴訟參與人進行授權的數量上的巨大差異,表明了主導1996年刑事訴訟法修改的仍然是“權力行使”,而非“權利保障”。
(二)權力/權利的界定
如果說授權是法律積極地對社會成員賦予一定的權利范圍,如情態動詞“應該、必須”等的使用,那么允許則是法律消極地對社會成員的權利范圍表達一種沉默的、靜止的肯定態度,如“可以”就是法律對某些行為給予寬容的形式。法律以允許的方式規定行為模式,法律對此行為是允許的,就表示行為人從事此種行為獲得了法律的認可。但是,這種允許有時會模糊權力/權利的界定。
如前文中(5)第一百四十條第四款,從法條文本看,可以理解為,對于經補充偵查的案件,人民檢察院仍認為證據不足的,可能作出不的決定,還可能作出其他決定。但是,根據《刑事訴訟法》的規定,人民檢察院審查后對案件的處理無外乎三種情形:第一,人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經查清,證據確實、充分,依法應當追究刑事責任的,應當作出決定;第二,認為犯罪嫌疑人的行為不構成犯罪,或者具有刑事訴訟法第15條規定的情形之一的,經檢察長決定,應當作出不決定;第三,對于需要補充偵查的,退回補充偵查。而根據第140條第四款之規定,顯然已經排除了可以對案件(因為明確不符合條件),也排除了再次將案件退回補充偵查(因為已經補充偵查,而且補充偵查以二次為限),也就是說,在這一情形下,人民檢察院對案件的處理其實只有一種選擇,即作出不決定,此時對案件作出不決定既是檢察院的唯一選擇,又是檢察院的義務。但是,在實踐中卻發現一些檢察院在這三種選擇之外的第四種選擇,即“發揮”檢察院與公安機關之間的配合關系,在不符合條件、退回補充偵查次數耗盡的情形下,不對案件作出不的決定,而是要求公安機關將案件從檢察院自行撤回,由公安機關通過對犯罪嫌疑人采取取保候審、變更為行政案件,對犯罪嫌疑人進行治安處罰等方式對案件進行“消化處理”。檢察院對證據不符合條件的案件如此處理,不能不說與其對第140條第四款的解釋之間有著密切的關系,也就是說檢察院并未將對此類案件作出不決定作為應該履行的義務,而只是作為供其選擇的,合法或不合法的處理案件的方式之一。
又如上述例(9)第十四條,對于不滿18周歲的成年人犯罪案件,在訊問和審判時,“可以”通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場。
就“可以”的情態意義而言,第二款中的“可以”具有“客觀可能”的意義,其前提是“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件,在訊問和審判時”,句中主語“人民法院、人民檢察院和公安機關”在謂語“通知”這一動作行為上,處于兩可的情況,即“可能”通知,也“可能不”通知。據了解,在司法實踐中,由于公安司法辦案人員對“可以”的理解不同,有的不通知未成年人的法定人到場,有的僅在第一次訊問時通知其法定人到場。而《公安機關辦理未成年人違法犯罪案件的規定》第11條規定,訊問違法犯罪的未成年人時,“應當通知其家長或者監護人或者教師到場”。這些內容的相互沖突不僅有損法本身的權威性,而且會造成公安司法機關的執法行為不統一,也不利于未成年被追訴人權利的保護。
可以通知,也可以不通知,至于何時通知,或者何時不通知,則取決于偵查、檢察實踐的需要,而不是犯罪嫌疑人的權利訴求。可見,“可以”一詞的使用,使得上句中隱含主語“人民法院、人民檢察院和公安機關”在“通知”這一事務上體現了一種利己的立場和態度,是“可以”主觀性的一個表現。
在法律規范中,“可以”是一種常用的關鍵詞。在刑事訟訴法中,“可以”出現的頻率就高達133次。但是,在不同語境的法律規范中,“可以”的含義及其相應的法律后果是不一致的。在法律實踐部門,往往認為刑事訟訴法上的“可以”具有相同的意義、相同的法律效果。至于法學理論界,則習慣于一概而論地將“可以”作為法律規范的一個典型標志。至于通過“可以”一詞所授予的“權”到底是“權利”還是“權力”,則基本上不再追問。在這種思維習慣的背后,隱含著影響人們對法律實踐準確把握和法律本身的正確實施。本文從情態意義的角度分析“可以”在刑事訟訴法中實際的使用效果,在嚴謹的立法語言中厘清當事人、辯護人或人或被告人之間的權益,以避免“可以”一詞在立法語言的誤用和濫用。
注釋:
①沈家煊.語言的“主觀性”和“主觀化”[J].外語教學與研究,2001,(4):268.
參考文獻:
[1]呂叔湘.現代漢語八百詞[M].
[2]熙.語法講義[M].北京:商務印書館,2002:62-63.
[3]劉月華,潘文娛.實用現代漢語語法[M].北京:外語教學與研究出版社.
[4]彭利貞.現代漢語情態研究[D].復旦大學博士學位論文,2005.
[5]郭昭軍.漢語情態問題研究[D].南開大學博士學位論文,2005.
第8篇：刑事辯護論文范文
[論文關鍵詞]辯訴交易 程序正當性 司法效率 契約精神
辯訴交易制度最早產生在英美法系，在我國的引入和移植一直是一個爭議性話題。如何有效地整合司法資源，既能做到相對公正，又能提高司法效率，辯訴交易制度無疑給我們帶來些許借鑒。
一、辯訴交易制度概述
什么是辯訴交易制度，相信研究法律的人應該都不陌生。該制度是指檢察官與辯護律師在對抗式的審判開始前，就對被告人的定罪和量刑問題進行協商和交易。在這一協商過程中，如果被告人做有罪答辯，檢察官則考慮降低對被告人所指控的罪行嚴重程度，并請求法院對被告人科處較輕的刑罰。該制度是一種庭前協商，協商主體是控辯雙方，因此形象的稱為辯訴交易。該制度最早產生于美國，1970年聯邦最高法院的布雷迪訴美國政府案中，首次在美國正式承認了辯訴交易制度的合憲性，并予以推廣施行。
我國首例辯訴交易制度案件就是著名的黑龍江省牡丹江鐵路運輸法院審理的孟某某故意傷害案。2002年4月11日，黑龍江省牡丹江鐵路運輸法院開庭審理一起故意傷害案。根據牡丹江鐵路運輸檢察院的指控，2000年12月18日晚，被告人孟某某在黑龍江省綏芬河火車站北場內，因車輛爭道與吊車司機王某某發生爭執。隨后，孟某某和王某某等數人爭吵。因感到勢單力薄，孟打電話叫來了6個人，與王某某等人發生互毆，最后致被害人王某某脾臟破裂、小腿骨骨折，經法醫鑒定為重傷。該案的難點在于沒有抓獲全部犯罪嫌疑人，也無法確認在這起群毆事件中，究竟是誰將被害人打成重傷。檢察機關也認為，在這起多人混戰的案件中，即使全部抓到犯罪嫌疑人，收集證據也困難重重。公訴方建議辯護人同意采用案件管轄法院準備試用的“辯訴交易”方式審理此案。辯護人在征得被告人同意后，向公訴機關提出了“辯訴交易”申請。而后，控辯雙方進行了協商，達成三點合意：被告人承認自己的行為構成故意傷害罪，愿意接受法院的審判，自愿賠償被害人因重傷而遭受的經濟損失，請求法院對其從輕處罰；辯護人放棄本案具體罪責事實不清、證據不足的辯護觀點，同意公訴機關指控的事實、證據及罪名，要求對被告人從輕處罰并使用緩刑；公訴機關同意被告人及其辯護人的請求，建議法院對被告人從輕處罰并可適用緩刑。控辯雙方達成協議后，向法院提出申請，請求法院經過審查對該協議予以確認。法院通過開庭審理，主要查明是否是被告人自愿接受該協議，是否明知承擔刑罰的后果，是否取得被害人諒解。最后，庭審結束，牡丹江鐵路運輸法院以故意傷害罪判處被告人孟某某有期徒刑三年緩刑三年。至此，國內第一例試用“辯訴交易”方式審理的刑事案件宣告結束，整個開庭時間僅用了25分鐘。對于審判結果，無論是公訴人、辯護人，還是被害人、被告人，都表示滿意。
該案的審判在我國可謂開創了先河，引起了理論界和司法實務界的熱烈討論，贊成和反對的兩種聲音始終在博弈。我國相繼出現了簡易程序和簡化審制度，新修訂的刑事訴訟法在尊重和保障人權、辯護權及其行使、檢察官自由裁量權和簡易程序運用方面也引入了辯訴交易制度，在量刑減讓運用上都有所體現和法律突破，這些無疑不是辯訴交易制度在我國的隱性影響。當然，也有很多反對的聲音，有的學者對我國目前引入辯訴交易制度有些擔心，主要考慮到中美兩國在社會文化背景上的巨大差異，在我國的現行法律環境下能否會有效運作，是否影響公正公平，是否侵害被告人利益，是否有違法律的規定和要求。
二、辯訴交易制度在我國發展的基礎
（一）辯訴交易制度產生的原因分析
辯訴交易制度的產生源于二戰后，工業革命加速發展，各類型刑事案件急速增長，審判效率的提高也成了我們必須考慮的問題。提高司法效率并不是一句空話，而是實實在在保障人民權益的方式和手段。
（二）辯訴交易制度在我國的歷史及現實基礎
在中國傳統文化觀念中，就有“訟終兇”的觀念，傳統儒家思想更是主張“以和為貴”。縱觀我國幾千年的法制史，正式的國家制定法及其司法訴訟體系，并非看作解決矛盾糾紛的常用手段，非正式的私了和正式的調解發揮了重大作用。我國封建時代，不論在哪個朝代，對犯罪所科處的刑罰采用絕對的法定刑主義，審判官在量刑上不具有量刑的權限。因此，如果沒有當事人之間的調解制度，被告人就有可能承擔不當的刑罰。可見，我國傳統上的“息訟”制度與調解制度，盡管在社會背景上與美國的辯訴交易制度有差異，但兩者的原理有相通之處，這也成為我國發展辯訴交易制度的歷史基礎。
我國現今正處在迅速發展的階段中，改革開放以來，刑事犯罪數量增多，種類繁雜。犯罪活動的區域和領域也擴大了，手段也日益多樣化，偵破難度加大。刑事案件的增加與有限的司法資源之間的矛盾，必然導致案件積壓。因此，我國刑事訴訟的修改也著眼于解決當前超期羈押和案件積壓等問題，簡易程序顯然是一道良方。我國現行的司法實踐中，也在無形中采取著辯訴交易的做法，如“坦白從寬，抗拒從嚴”的刑事政策、共同犯罪中的污點證人制度等等。因此，在我國發展辯訴交易制度也有一定的現實基礎。
三、辯訴交易制度在我國司法實踐中的設計構想及難點
（一）辯訴交易制度的設計構想
1.適用范圍
我國的辯訴交易制度的適用范圍應同簡易程序案件相似，應當是較輕的刑事犯罪案件，具體的法定范圍和條件確定為《刑法》規定的“依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的刑事案件，累犯除外。”同時符合新修訂的《刑事訴訟法》第二百零八條至二百一十一條的規定。即案件事實清楚、證據充分；被告人自愿認罪；被告人對適用辯訴交易程序沒有異議。此外，在理論上，通過成功案例總結，辯訴交易案件應符合以下條件：（1）據以定罪的主要證據確實充分，不存在疑問。（2）犯罪構成要件事實都有必要的證據予以證明。（3）在共同犯罪中，存在一定的取證困難問題。（4）必須取得被告人和被害人雙方同意。（5）控辯雙方應秉承契約精神，誠實守信，達成合宜。
2.程序設計
對于公訴案件，我國已有成功運用辯訴交易制度審結的。我們可以從上述成功案例中吸取借鑒，設立相應程序。首先，庭前證據展示。通過證據展示，控辯雙方就被告人是否認罪以及被告人認罪后的量刑折扣問題展開討論。如果在這一階段雙方不能達成合意，則應終止該制度的適用。第二，通過證據展示，控辯雙方達成合意，案件也符合辯訴交易制度的適用條件，可以先由律師或者檢察院向法院提交辯訴交易制度書面申請，法院審查確屬自愿后方可適用該制度。第三，法官可以根據雙方達成的書面意見以及相關證據材料作出判決，可以不開庭審理該案。也可以依照雙方的合意及證據材料開庭審理，程序上可簡易，時間上也更短。因此，在該制度中，必須經過法官的審查，包括自愿性方面的審查，證據方面的審查，事實和法律方面的審查，只有審查后法官同意適用該制度才能啟動辯訴交易程序。
（二）司法適用中的難點
1.司法體系缺乏必要的誠實信用品格，協議內容有時難以實現
在辯訴交易制度中，控辯雙方都以自愿放棄自己的部分訴訟權利為基礎和代價，來換取雙方的讓步與妥協，控辯雙方庭前達成的協議明確地記載了雙方的權利交換，具有契約精神。但司法機關如果在辯訴交易中違反承諾，有什么后果，由誰來監督，相關制度都沒有相關的規定。如果辯訴交易達成的協議得不到遵守，就會導致一方當事人訴訟權利受損。例如，檢察官在辯訴交易中承諾撤回部分起訴或建議減輕量刑，而后來卻沒有撤銷指控或沒有向法庭建議減輕處罰，這時，被告人完全認罪就會使自己辯護的權利受到損害。反過來，被告人承諾在審判時出庭給同案犯作證，以換取較輕的刑罰，而后來又拒絕出庭作證，這也會使控方指控犯罪的權利受到損害。
2.難以保證真正的控辯雙方地位平等
我國是大陸法系國家，傳統的糾問式審判模式勢必會影響辯訴交易制度。控辯雙方要想達成平等的交易，需要提升被告人一方的對抗能力，而唯一的方法就是聘請專業的律師。而且該律師應該水準較高，能從當事人的利益出發，而現實中卻很難具備這些條件。因此，司法實踐中，很難做到真正的控辯雙方地位平等。
第9篇：刑事辯護論文范文
論文摘要：量刑建議權屬于檢察機關公訴權的一部分，它不僅包括對被告人的定罪的建議，還包括對被告人的應當判處的刑罰的建議。建立量刑建議制度可增強控辯雙方的對抗性，確保量刑程序的公開性和透明性。本文認為，量刑建議權不僅是檢察人員的權力，而且也是辯護人的權利，并且闡述了確立量刑建議制度的基本原則及該制度在我國的建構。
量刑在刑事審判乃至整個刑事訴訟中都具有極其重要的地位。量刑是否公正直接關系到當事人尤其是被告人能否獲得公平地對待。然而，相當長的一段時間以來，我國法學界乃至刑事法律界一直都存在著非常嚴重的“重定罪輕量刑”現象，因此，盡管近年來我國刑事法治取得了重大進展，量刑畸輕畸重等司法不公現象仍然比較嚴重。這在很大程度上是與我國法官的量刑裁量權過大以及量刑過程過于封閉是分不開的。筆者認為，推行量刑建議制度可以在一定程度上提高量刑裁判的透明度和可預測性，給控辯雙方以發表量刑意見甚至進行辯論的機會，從而增設了一個公開的量刑聽證環節，確保司法公正。筆者就建立量刑建議制度進行一些理論上的控討及研究，以期有助于我國法制的不斷完善。
一、量刑建議制度的價值基礎
所謂量刑建議權就是指公訴人在指控被告人行為構成犯罪的同時，就被告人應判處的刑罰向人民法院提出具體請求意見的一種權力以及被告人的辯護人在庭審過程中向人民法院提出具體量刑意見的權利。筆者認為，以往有關的量刑建議制度的研究中，沒有提到被告人及其辯護人有提出量刑建議的權利，這是不完整的，應當將被告人提出量刑建議的權利包含在量刑建議制度之中。量刑建議權中的“權”字就包含“權力”和“權利”兩重涵義，“權力”是檢察機關所具有的量刑建議權。“權利”則是指被告人的辯護人所享有的提出量刑意見的權利。
1、有利于節約司法成本和提高訴訟效率
在法庭審判中，公訴人就某一案件明確提出量刑建議，從而引起控辯雙方就量刑問題進行爭論，在此基礎上，法官作出一個判決，并對量刑結果所依據的理由予以說明，控辯雙方對這個結果都比較容易接受。從這個角度來說，量刑建議、量刑辯論及其引起的法官說明理由的判決等一系列的相關制度，可以將相當多的控方或者辯方不明理由卻不服結果的刑事案件消化在一審結束后，減少了不必要的抗訴或上訴，節約了司法資源和訴訟成本。
2、有利于約束法官的自由裁量權，防止量刑畸輕畸重。
由于我國《刑法》規定的刑罰幅度相對較大，個案的具體情節千差萬別，使得法官擁有較大的自由裁量權，這就導致同一類案件量刑的畸輕畸重。在這一背景下，賦予檢察官以量刑建議權，就能夠使控辯雙方在法庭審判過程中專門就量刑問題發表意見，展開討論，從而使有關量刑的問題公開化，法官通過耐心的聽審可以深入了解控辯雙方對量刑問題的不同觀點，并在此基礎上形成自己的判斷，這不僅有利于法官在量刑問題上濫用自由裁量權，也有利于法官在此基礎上做出一個于法、于情、于理都適當的判決。
3、有利于司法公正
量刑建議實際上是在法庭審理過程中增加了一個公開的量刑聽證過程。當檢察機關在刑事訴訟中就被告人的量刑提出請求意見并闡明其理由時，被告方必然會作出相應的反應，并提出自己的意見及理由，控辯雙方的觀點及理由的充分展現有利于避免法官的司法專斷，以實現最終判決的公正。
二、量刑建議制度的域外比較
由于世界上各國的法律傳統和法律文化的差異，各國的法律在相同的案件的處理上存在很大的差異，量刑建議權的行使當然也不例外。綜觀世界各國法律，大多數國家都規定了檢察官的量刑建議權。但是在量刑建議權的實施和操作中，各國法律有不同的規定。
傳統的英美訴訟理論認為，量刑屬于法官的審判權，不能由檢察機關行使。但為了提高審判的效率保證審判的公正。美國、加拿大等國家逐漸采用了量刑建議制度，在這些國家中，定罪程序與量刑程序分屬不同階段，陪審團參加審判時，陪審團決定定罪問題，法官解決量刑問題，量刑建議只能在量刑階段提出。通常的做法是，在陪審團定罪后，法官擇日進行量刑聽證，在量刑聽證中，控辯雙方都要參加，就量刑問題充分發表意見，檢察官作為控方自然擁有量刑建議權。美國的量刑建議有三種情況，一種情況是由檢察官提出，另一種情況是由緩刑執行官提出，第三種情況是由辯護方提出。在英國，法官在對被宣告有罪者作出量刑判決之前也有一個與美國相同的調查報告程序。
量刑建議制度不僅在英美國家存在，在大陸法系國家也同樣存在。《德國刑事訴訟法》明確規定，在訴訟協商程序和處罰令程序中，檢察官應當向法庭提出明確的量刑建議。在日本，“求刑”是檢察官“論告”的落腳點，實踐中檢察官的請求處刑權對法官量刑發揮著重要作用。法國情況則與德國基本相同。俄羅斯刑事訴訟法典第248條也規定，檢察長在法庭上支持公訴，并應當向法庭提出自己關于對受審人適用刑事法律和刑罰的意見，但是在實踐中，俄羅斯檢察長建議刑罰的具體方式較為靈活，可以只提出應適用的刑罰的種類，也可以建議一定的量刑幅度，直至確定的刑罰。
三、量刑建議制度在我國的建構
建構我國的量刑建議制度既要借鑒外國的成功經驗，又要立足于我國的國情。為此，有必要重點解決好以下問題：
第一，量刑建議權實施的主體的問題。檢察機關是提起公訴的主體，在法庭上根據庭審情況發表量刑建議的主體一般來說也是公訴人。根據我國目前的檢察實踐來看，可以由主訴檢察官來對被告人提出具體的量刑建議。基于對抗制的要求，辯護人也可以向法庭提起自己對量刑的看法及理由，以利于法官對被告人從輕處理。這項權利與被告人的辯護權一起應當加以保護，不得被非法剝奪。
第二，檢察機關量刑建議權的提出方式。檢察機關可以根據案件的不同情況作出不同的處理。主要有三種方式:(1)概括性的量刑建議。檢察官提出這種量刑建議一般是在案件比較重大、復雜和相對比較疑難，刑種較多，量刑幅度較大的情況之下的選擇。其具體的操作就是檢察官根據審查起訴中認定的事實、證據、情節等情況，再加上檢察官的內心確認，根據法律規定，在基準刑的幅度范圍內上浮或者是下浮，提出對具體的案件的量刑建議，提出所適用的法律條款。在司法實踐當中，大多數都是適用的這個方式。(2)提出相對確定的量刑建議。這種方式進一步地壓縮量刑空間，在這個較窄的空間范圍內在作出進一步的量刑建議，確定一個更加相對確定的量刑值。(3)確定性的量刑建議。這種方式主要運用于案件簡單、事實清楚、證據充分、刑罰種類比較單一，量刑與相應的法律規定比較明確的案件。一般適用于無期徒刑或者是死刑，以及免于刑事處罰、緩刑、死緩條件的情況，如建議適用死刑等。
