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關鍵詞:圖書選題;風險管理;問卷調查
出版社是我國傳統圖書出版的主力軍,但近些年來,在經濟全球化、信息數字化等外力的沖擊下,盡管采取了轉企改制等應對措施,但仍然有不少出版社生存空間日益窘迫,發展狀況和前景堪憂。對2005~2009年我國圖書出版產業的產銷存情況進行對比分析發現,圖書生產品種擴張而印數下降,圖書銷售徘徊不前甚至是負增長,圖書庫存總量巨大且積壓嚴重。①北京開卷信息技術有限公司四年來的報告分析都顯示,在傳統圖書賣場中,月銷量一冊及以下的圖書品種常年達到書店在架總品種數的50%以上。以2011年以來最少102萬種(2011年6月)的在架品種和最低52.24%(2012年3月)的未動銷率計算,當前至少有53萬種圖書基本屬于無效供給。②而日益膨脹的圖書供給和龐大的品種堆積,使得“書業正在走向另一個極端,即從‘書荒’走向‘書殤’……近一半的圖書從開印之日就注定了其‘化為紙漿’的悲慘命運,沒有和讀者見面就胎死腹中了。”③這無疑增加了出版資源的競爭成本,造成嚴重的出版內耗和浪費,使傳統出版單位進一步陷入內憂外患的境況。
造成這一現狀的原因是多方面的,但最主要、最根本的內因來自圖書產品自身——即圖書選題不當,造成圖書產品無法形成有效供給。因此,亟需研究我國傳統出版社選題風險管理的現狀與問題,以找到癥結所在和應對策略,降低圖書選題失敗率。
為了調查我國出版社選題風險管理現狀,本研究將圖書選題的實現過程分為策劃、論證及實施三個階段,并針對這三個階段設計了46個問題,每個問題設置3個選項:“是”“不是”和“不確定”。通過對問卷進行頻數分析,可以反映我國傳統出版社在圖書選題策劃、論證和實施過程中的風險管理現狀及存在的主要問題。
一、問卷設置情況
由于我國出版社地域分布廣泛,考慮到調查成本和效率,本問卷調查主要采用網絡傳送方式,同時輔之以電話調查方式復核。在正式調查之前,本研究先做了兩次小規模的調查,各發出問卷20份,并根據調查反饋情況對問卷進行了修改。正式調查從2012年4月9日至2012年5月8日,歷時1個月。總共發放問卷300份,回收206份。其中無效問卷20份,有效問卷186份,有效問卷回收率為62%。調查對象為各出版社工作人員,以其所在社的年出書碼洋進行分類。為更準確掌握全國出版社的規模分布,本研究依據《中國出版年鑒(2010)》公布的各出版社年出書碼洋進行歸類、統計并分檔,按照年出書碼洋數據將全國出版社劃分為五檔,并最終按照各檔出版社數量的相應份額發放問卷(實際發放問卷數進行了略微調整)。問卷發放及回收情況見表1。
調查對象所處的工作崗位不同,對選題風險管理現狀的理解會存在差異。本研究將調查對象劃分為生產類、銷售類、行政管理類、高級管理者及其他共五個崗位,調查對象數量及占比分別為86(46.2%)、50(26.9%)、20(10.8%)、29(15.6%)、1(0.5%)。
調查對象從事出版工作的年限會影響其對選題風險管理現狀的理解程度。本研究中的調查對象被劃分為從事出版工作5年及以下、6~10年、11~15年、16年及以上四檔,調查對象數量及占比分別為31(16.7%)、66(35.5%)、55(29.6%)、34(18.3%)。
為了考察調查對象對選題風險的了解程度,問卷中設計了問題“是否做過選題策劃工作”。其中做過選題策劃工作的占66.7%,有124人,沒有做過選題策劃工作的占33.3%,有62人。這一比例基本合理。
二、選題策劃風險管理現狀調查分析
針對圖書選題策劃,本階段問卷設計了14個問題(問題1~問題14)。
1.選題策劃問卷調查頻數分析(見表2)
2.選題策劃主要風險管理現狀分析
本研究將圖書選題策劃階段的主要風險歸納為信息風險、創新風險和競爭風險,從頻數分析的結果看,這三類風險的現狀和問題為:
(1)信息風險。問題8~10反映圖書選題策劃中的信息風險管理現狀。從調查結果來看,主要以個人策劃為主的策劃工作組織方式,使得策劃信息不豐富、不全面甚至不完整;在進行具體的選題項目策劃時,不能對目標讀者和競爭產品進行深入調研(這兩方面信息是選題策劃最基礎的信息),不能獲取這兩方面的準確信息,使得選題策劃存在很大的信息風險。
(2)創新風險。問題6、7側重考察創新風險管理現狀。對于問題6,有73.1%的調查對象認為沒有對策劃編輯篩選制定嚴格的標準。對于問題7,調查對象的肯定和否定回答數量十分接近,反映出有近40%的出版社策劃編輯的選題方向和范圍是不明確的。同時,有73.1%的出版社對策劃編輯篩選未制定嚴格的標準,有37.1%的出版社策劃編輯的選題方向和范圍不明確。這也是選題創新不足以及重復和跟風出版的重要原因。
(3)競爭風險。問題10~12考察競爭風險管理現狀。對于問題12,“策劃選題時,做有可靠數據支持的盈虧預測”,回答“是”“否”和“不確定”的比率分別為7.5%、70.4%和22.0%,說明約70%的出版社要么未做盈虧預測,要么是所做盈虧預測缺乏可靠的數據支持。10~12這三個問題回答“是”的比率分別為12.9%、75.8%和7.5%,顯然其中的需求量預測已經成為絕大多數出版社防范競爭風險的必修課,相比之下,深入的市場調研和有效的盈虧預測還相距甚遠,無法有力地防范競爭風險。
此外,問題1~5既是圖書選題策劃的基本問題,也同時考察出版單位風險管理內部環境。對于問題1,78.0%的調查對象認為“選題具有明確的主攻方向”,不過仍有15.6%的調查對象認為“不確定”。問題5顯示95.2%的調查對象沒有安排專人或某部門負責選題風險管理。問題13和14用于考察選題策劃人員準入及策劃編輯的工作和管理方式。
三、選題論證風險管理現狀調查分析
本問卷針對圖書選題論證設計了15個問題(問題15~問題29)。
1.選題論證問卷調查頻數分析(見表3)
2.選題論證主要風險管理現狀分析
本研究將選題論證階段的風險分為信息風險、程序風險和決策風險,各類風險的管理現狀為:
(1)信息風險。問題15~17、19考察選題論證信息風險管理現狀。問題15的否定和不確定回答的累計百分比為56.5%,一是說明部分出版社在選題論證時不提交選題策劃方案,二是反映有近40%的策劃方案不能確定是否提交以及是否完善。問題16的調查結果顯示,87.6%的出版社在選題論證時不提交宣傳推廣方案或營銷預案。問題19的否定和不確定回答的占比合計為79.6%,反映出多數選題論證會的參加者不能充分表達見解或不確定是否能夠充分表達。以上調查結果揭示出,在策劃者與論證者、論證者與論證者之間存在選題論證的信息風險。
(2)程序風險。問題18、23、25、29考察選題論證的程序風險管理現狀。問題18有24.7%的否定回答,反映出不少出版社未成立專門的選題論證委員會。對于問題23,48.4%的調查對象認為選題論證會的參加者常常以個人好惡來評價選題的優劣。對于問題25,71.0%的調查對象認為年度選題論證因時間緊、任務重,常常流于形式。對于問題29,67.7%的調查對象認為即使選題決策失誤,也無法追究決策者的責任。總之,選題論證的程序風險管理存在著較為突出的問題。
(3)決策風險。問題20~22、24、26~28考察選題論證的決策風險管理現狀。在選題論證時,財務人員、法律人士及專家的參與可以有效降低決策風險,而問卷調查顯示,這三類人士的參與比率分別只有14.0%、14.0%和41.40%。關于24題,89.8%的調查對象認為“只要銷量和利潤有保證,選題通常就可以通過并立項”,這反映出大部分出版社為了實現經濟效益,在一定程度上有可能放松選題戰略和選題規劃,導致選題散亂。至于問題26~28,有59.1%的調查對象認為對選題的取舍沒有明確的評判標準,有19.9%的調查對象認為“主要由策劃編輯自己決定選題的取舍”,有51.6%的調查對象認為,“主要由社領導決定選題的取舍”。可見在選題決策時,集體決策和按照明確的標準進行決策還只占很小的比例。
四、選題實施風險管理現狀調查分析
這部分問卷以選題實施階段各項活動發生的時間為序,設計了17個問題(30~46)。
1.選題實施問卷調查頻數分析(見表4)
2.選題實施主要風險管理現狀分析
本研究將圖書選題實施階段的風險歸納為選題夭折風險、進度風險、質量風險、成本風險和印量風險。在圖書選題實施階段的17個問題中,問題30~34調查來稿前的作者遴選和組稿活動的風險管理現狀,問題35~46調查來稿后的制作和復制等活動的風險管理現狀。來稿前主要存在夭折風險和進度風險管理問題;來稿后不同程度地存在進度風險、質量風險、成本風險和印量風險管理問題。
(1)夭折風險。問題30、34考察選題夭折風險管理現狀。從問題30的調查結果看,有的選題在立項后因找不到合適的作者而取消的比例為81.2%;而問題34的調查結果顯示,若策劃編輯因離職或患病不能工作,其選題自然擱淺的比例為62.4%。因此,當前出版社對選題夭折風險管理仍有很大的空白。
(2)進度風險。問題32、33、35、45考察進度風險管理現狀。對于問題32,由于對編輯是否要跟進作者的寫作進度、跟進的程度以及跟進效果的質疑,選擇“不確定”的高達57.0%。對問題33作出否定回答的比例為93.5%,綜合“年度新書選題實現率”的調查結果(有58.6%的出版社的年度新書選題實現率在30%~60%之間⑤)可知,選題實現率偏低的重要原因之一是對年度內的到稿計劃缺乏監督管理。來稿時到編務部門辦理登記手續比分散在各個編輯部門或者編輯手上更有利于統一調度和進度控制。問題35、45也從不同角度表明相當比例的出版社未達到完善的進度風險管理效果。
(3)質量風險。問題36~39、44考察質量風險管理現狀,具體包括內容、編校、設計和印制的質量風險,分別對應問題36、問題37和39、問題38、問題44。各問題的調查結果說明在圖書質量風險控制中,也不同程度地存在程序簡化或流程不規范現象。
(4)成本風險。問題40和41意在考察成本風險管理現狀。結果顯示,盡管認為“紙張采購成本基本合理”的調查對象占比48.4%,但是關于大批量紙張采購是否采取招標方式,60.2%的調查對象“不確定”,而關于紙張采購成本是否基本合理,50.5%的調查對象“不確定”。可見,作為成本的主要構成,紙張采購和紙張成本不透明,甚至可能成為管理的黑箱,其風險管理目前也只能依靠個別部門來進行。
(5)印量風險。問題42、43和46意在考察印量風險管理現狀。集體決策,即由編輯、營銷、社領導等多方人員共同確定圖書首印量比單獨由社領導、策劃編輯或營銷人員個人決策更能集思廣益、降低風險,而對問題42作出否定和不確定回答的占比合計約為30%。問題43的肯定答案占比83.9%,反映出圖書首印量的確定以經驗判斷為主,缺乏科學的方法。而對問題46“圖書實際銷量與印量基本一致”作出 “否”和“不確定”回答的比例分別為10.2%和7.0%,說明至少有10%的印量風險沒有得到控制。
五、小結
通過對調查問卷的分析,揭示出我國出版社圖書選題風險管理主要存在以下問題:
第一,風險管理意識薄弱,組織體系尚待完善。比如沒有將圖書選題風險管理提上日程,沒有安排專人或某個部門負責選題風險管理,沒有成立選題論證委員會,部分出版單位甚至沒有明確的主攻方向等。即便在日常管理中或多或少、有意無意地對圖書選題進行了一些風險控制,但是按照風險管理要素來衡量,在內部環境(如風險管理理念、必要的機構設置、制度建設等)、控制活動、信息與溝通、監督等各方面都存在缺陷。
第二,圖書選題策劃、論證和實施的風險管理現狀都不容樂觀,存在著策劃編輯沒有嚴格的準入制度、選題方向和范圍不明確、市場調研不深入、盈虧預測不切合實際、選題論證程序不完善、對決策人員監督缺位、書稿質量把關不嚴、書稿進度控制不力、圖書印量把握不當等問題。
第三,圖書選題的導向風險、法律風險、市場風險和操作風險管理存在漏洞。縱觀圖書選題策劃、論證和實施三個階段,風險主要表現為導向風險、法律風險、市場風險和操作風險。通過問卷調查得知,導向風險的嚴重危害仍被很多人漠視(問題4和14),法律風險尚未得到有效的控制(問題21和31),經常發生的市場風險沒有做到全面管理(問題10~12、16),而日常的操作風險更是沒有做到精細管理(問題32、33、35、37、38、40、42、44)。
綜上,為了提高圖書選題成功率,出版社需要明確選題方向和戰略,增強全員風險管理意識,健全風險管理組織體系;在經營管理過程中,不妨研究借鑒其他行業(如金融業、保險業、航天業等)風險管理的先進理念和做法,提高圖書選題風險管理的技術與方法;在圖書選題開發過程中,狠抓重要部門和崗位以及關鍵開發環節的風險管理;在具體的圖書選題策劃、論證和實施過程中,踏踏實實做好每一項工作,讓每一粒選題種子都開出燦爛的花朵并結出豐碩的果實。
(劉明輝系東北財經大學會計學院教授、博士生導師,大連出版社社長兼總編;李智慧系東北財經大學出版社副編審)
注釋:
① 李智慧.基于2005~2009年圖書生產、銷售、庫存數據的比較分析[J].編輯之友,2011(10);取得2010年的數據后,作者對2005~2010年的產銷存情況重新作了對比分析,結論一致。
② 開卷公司2012年3月圖書賣場動銷活力分析[EB/OL].開卷網,,2012-05-24.
③ 周蔚華.從“書荒”到“書殤”[J].編輯之友,2008(6).
[關鍵詞]班主任 學校 班級工作
班主任是學校班級工作的具體落實者和操作者,對班級工作負有不可推卸的責任,在繁雜的學校工作中,班主任要時刻明白班集體是一個個體,是學校的有機組成部分。因此,班主任在班級工作中既要教書育人,又要講究工作方法,努力提高工作效率。
在學校組織的一些活動或平時工作檢查中,經常會有部分班主任認為學校任務分配不均或檢查不公而提出異議,這是很正常的事。但若斤斤計較,甚至當著本班學生的面與校領導爭執,與值周組老師爭執,與別的班級爭執,致使班與班之間、師生之間、班級與學校之間產生矛盾,這雖然能反映出班主任對本班利益的關心、對學生的熱愛和對平時工作的細心程度,但是,班主任卻忽視了從中也會造成一系列的負面影響:(1)影響學校整體工作的開展,阻礙良好校風的形成。(2)影響班級之間的團結友愛,使本班學生產生小集體的狹隘意識。(3)影響學生良好的個性品質的養成和實事求是、公平競爭意識的形成。(4)影響班主任在師生中間的良好職業形象,給師生流下心胸狹窄,不顧全大局的影響。
在學校的整體工作安排、班級綜合情況檢查與公布等方面,公平、公開、公正是大家的共同愿望。但在具體操作中難免會出現這樣或那樣的不合理現象,如劃分衛生區域、安排勞動任務等,學校不可能對區域的大小及任務輕重進行精確的計算與衡量,只能做大體上的等分;在值周檢查中由于極個別值周員的個人因素,打感情分、打印象分、甚至不檢查亂打分者有之;有時盡管檢查者做了客觀公正的評判,但同學們仍認為不公平者也有之。當本班利益與周圍發生沖突時,班主任幫助自己班患得患失是正常心態,但一定要保持冷靜,協調溝通,切不可偏聽偏信或為了本班利益就鼓動同學們向某人某班興師問罪,更不可一時沖動,有理無理胡攪蠻纏。要考慮到學校整體工作的復雜性和全局性等特點,為此班主任要調查研究,有針對性的對本班同學進行正確的教育引導工作:(1)肯定學生行為是熱愛班集體的表現。(2)教育學生認識到自己的班集體不是一個獨立的團體,而是學校不可分割的一部分,班級與班級、班級與學校的利益是一致的。(3)教育學生在勞動過程中發揚無私奉獻的精神,在各種活動中和其他班級學生互幫互助、團結協作完成相應的工作任務。(4)教育學生既要看重本班的集體榮譽,又要不刻意和別班爭榮譽,使他們認識到榮譽是用實際行動換來的,而不是爭來的,要有公平競爭的意識。
學校工作存在不足,就需要逐步改革和完善,班主任應在充分疏導本班同學思想的前提下,從大局出發,心平氣和地向校領導或主管人員提出建議或意見,協商、解決問題,這既利于學生的健康成長,也利于學校整體工作的順利開展。
經省政府研究同意,現將省勞動廳、省體改委、省財政廳、省經貿委《關于貫徹〈福建省城鎮企業職工基本養老保險條例實施細則〉若干問題處理意見》轉發給你們,請遵照執行。
關于貫徹《福建省城鎮企業職工基本養老保險條例實施細則》若干問題處理意見省勞動廳/省體改委/省財政廳/省經貿委(一九九九年三月二十三日)
為更好貫徹《福建省城鎮企業職工基本養老保險條例》及其《實施細則》(以下簡稱《條例》、《實施細則》),現對執行中遇到的若干具體問題提出如下處理意見:
一、1997年底之前參加基本養老保險省級統籌,1998年1月1日后達到法定退休年齡的職工,其繳費年限(含視同繳費年限)滿10年不滿15年的,經本人申請,并按《實施細則》規定的補繳標準補足15年后,方可予以辦理退休手續,并享受相應的基本養老金待遇。
二、《實施細則》下達之前已按原規定標準補繳的,可不做變動;《實施細則》下達之后,補繳基本養老保險費的企業和參保人員應嚴格統一按《實施細則》規定的標準補繳,否則,不能享受相應的基本養老保險待遇。補繳工作在1999年12月31日終止。
1985年至1995年期間補繳年限繳費指數均統一按0.75計算。
三、參保人員1984年底前的繳費年限(含視同繳費年限)的繳費指數統一按1計算。
四、1998年新納入統籌企業已退休人員應按《實施細則》的規定補繳,補繳后繳費年限(含視同繳費年限)滿15年的,按每月255元的待遇標準計發基本養老金;繳費年限滿15年以上的,每超1年,其基本養老金在上述待遇標準基礎上增發5.6元。企業原發放的待遇高于本標準的,高出部分由企業按原渠道開支。
1999年1月1日至6月底前新納入統籌企業的已退休人員,可享受1999年7月1日基本養老金調整額。
1999年底前,新納入統籌企業的已退休人員或在退休時辦理補繳手續的職工,必須一次性補繳結束,在計發基本養老金待遇后,不再辦理補繳手續,不得再重新計算基本養老金待遇。2000年后新納入統籌企業的職工和退休人員均不再辦理補繳1997年前基本養老保險費,其工作年限不計算繳費年限。
五、從事國家規定的有毒有害等特殊工種的職工,其計算折增工齡的年限截止到1992年6月底,其增發待遇按《實施細則》第十五條規定執行。
六、職工到達法定退休年齡的,應及時辦理退休手續。符合國家和省有關規定,確實需要辦理延期退休的,應經當地勞動行政部門審批同意。其計發基本養老金待遇以職工辦理退休手續時的本省上一年度職工月平均工資為基數計發,經批準延期退休的年限可以計算繳費年限,計算個人帳戶養老金。
凡未經批準延期退休的職工,達到法定退休年齡不辦理退休手續的,超齡的年限不計算繳費年限,也不計算個人帳戶養老金,超齡期間繳納的養老保險費不退還。其基本養老金按《條例》及其實施細則規定,以職工到達法定退休年齡時的本省上一年度職工月平均工資為基數計發,可增發到達法定退休年齡至辦理退休手續期間的歷年7月1日基本養老金調整額。退休金從辦理退休手續的次月開始領取。
七、統籌企業中復員轉業軍人、原國家機關、事業單位固定職工1995年底以前在部隊、機關、事業單位的工作年限,按規定可視同繳費年限的,其繳費指數按1計算。
第二條在中國境內訂戶訂購進口出版物適用本辦法。
本辦法所稱進口出版物,是指由出版物進口經營單位進口的,在外國以及在中國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區出版的圖書、報紙(含過期報紙)、期刊(含過期期刊)、電子出版物等。
本辦法所稱出版物進口經營單位,是指依照《出版管理條例》設立的從事出版物進口業務的單位。
本辦法所稱訂戶,是指通過出版物進口經營單位訂購進口出版物的國內單位和個人、在華外國機構、外商投資企業和在華長期工作、學習、生活的外籍人士以及港、澳、臺人士。
本辦法所稱訂購,是指訂戶為滿足本單位或者本人的閱讀需求,向出版物進口經營單位預訂購買進口出版物。
第三條國家對進口出版物的發行實行分類管理,對進口報紙、期刊和限定發行范圍的進口圖書、電子出版物等實行訂戶訂購、分類供應的發行方式;非限定發行范圍的進口圖書、電子出版物實行市場銷售的發行方式。
進口報紙、期刊分為限定發行范圍的和非限定發行范圍的兩類。
限定發行范圍的進口報紙、期刊、圖書、電子出版物的種類由新聞出版總署確定。
第四條訂戶訂購進口出版物由出版物進口經營單位經營。其中,訂戶訂購進口報紙、期刊的業務,須由新聞出版總署指定的出版物進口經營單位經營;訂戶訂購限定發行范圍的進口圖書、電子出版物的業務,須由新聞出版總署指定的出版物進口經營單位按照批準的業務范圍經營。
未經新聞出版總署批準,任何單位和個人不得從事訂戶訂購進口報紙、期刊和限定發行范圍的進口圖書、電子出版物的經營活動。
出版物進口經營單位委托非出版物進口經營單位征訂或者配送進口出版物,須事先報新聞出版總署同意。
第五條國內單位訂戶訂購非限定發行范圍的進口報紙、期刊,持單位訂購申請書,直接到新聞出版總署指定的報紙、期刊進口經營單位辦理訂購手續。國內個人訂戶應通過所在單位辦理訂購手續。
第六條可以訂購限定發行范圍的進口報紙、期刊、圖書和電子出版物的國內單位訂戶由新聞出版總署確定。
第七條國內單位訂戶訂購限定發行范圍的進口報紙、期刊、圖書、電子出版物,中央單位訂戶由所屬中央各部委審批;地方單位訂戶經所在地省、自治區、直轄市新聞出版局審核后報送同級黨委宣傳部審批。獲得批準的訂戶持單位訂購申請書和有關批準文件,到新聞出版總署指定的出版物進口經營單位辦理訂購手續。
第八條在華外國機構、外商投資企業和在華長期工作、學習、生活的外籍人士和港、澳、臺人士訂購進口報紙、期刊,應持單位訂購申請書或者本人身份證明,到新聞出版總署指定的報紙、期刊進口經營單位辦理訂購手續。
第九條出版物進口經營單位負責對訂購限定發行范圍的進口報紙、期刊、圖書、電子出版物的訂戶進行審核,并將審核后的訂戶名單、擬訂購進口報紙、期刊、圖書、電子出版物的品種和數量報送新聞出版總署批準。出版物進口經營單位依照批準后的訂戶名單及進口報紙、期刊、圖書、電子出版物的品種和數量供應訂戶。
關鍵詞: 業主委員會、法律地位、權利義務
一、問題的提出2003年12月,全國第一起業主狀告業主委員會的案件在四川省成都市審結,其大致案情如下:四川省成都市某花園的業主委員會于1999年成立,按規定到2002年4月任期屆滿。但任期屆滿后,業主大會并未進行業主委員會的換屆選舉。在新的業主委員會沒有選舉出來的情況下,原來的業主委員會于2003年1月30日同成都文石物業管理公司簽約,雙方約定將物業管理費由原來的每月每平方米0.24元調整為每月每平方米0.30元,并于1月1日起執行。2003年3月,該花園119名業主或住戶將業主委員會及其成員、物管公司一并告到了武侯區法院,請求法院確認該物業管理議無效。法院在經過了漫長的調查審理之后,于2003年12月8日作出一審判決:該業主委員會與物業管理公司簽訂的《物業管理補充協議》無效。法院作出以上判決的理由是:該業主委員會的主任及委員的任期已于2002年4月屆滿,因此其行使的代表權已于屆滿時終止;同時,由于該業主委員會和物業管理公司在向法庭提交證據的法定期間內,未能提交相關證據證明兩者簽訂的補充協議是由業主大會決定或經業主大會特別授權的,因此該補充協議屬無效協議(參見常江:《全國首例業主狀告業委會案一審判決》,《中國房地產報》,2004-02-02.)。
隨著全國第一起業主狀告業主委員會案件最終以業主的勝訴而告終,案件背后更深層次的問題便浮現出來:業主委員會是什么性質的組織?處于什么樣的法律地位?具有什么樣的權利義務?應該由誰來監督業主委員會行使其權力?
二、業主委員會的法律地位業主委員會,簡稱“業委會”,又稱“物業管理委員會”(顏真、楊吟:《物業管理危機處理及案例分析》,西南財經大學出版社,2002年版,第29頁。);早期著作中也稱其為“建筑物區分所有權管理委員會”或簡稱其為“管理委員會”(陳華彬:《現代建筑物區分所有權制度研究》,法律出版社,1995年版,第265頁。)。2003年9月1日起開始實施的國務院《物業管理條例》,第一次將“業主委員會”在行政法規這樣高層次的規范性法律文件中予以規定,從而在立法層面上正式創立我國的業主委員會制度。《物業管理條例》第十五條規定:業主委員會是業主大會的執行機構,履行下列職責:(一)召集業主大會會議,報告物業管理的實施情況;(二)代表業主與業主大會選聘的物業管理企業簽訂物業服務合同;(三)及時了解業主、物業使用人的意見和建議,監督和協助物業管理企業履行物業服務合同;(四)監督業主公約的實施;(五)業主大會賦予的其他職責。對于業主委員會的法律地位,理論上有不同的表述。《物業管理條例》中的表述是:業主委員會是業主大會的執行機構。有的學者認為:業主委員會為管理業務的具體執行機關,如同管弦樂隊的指揮,于管理制度上占有極其重要的地位。(陳華彬:《現代建筑物區分所有權制度研究》,法律出版社,1995年版,第265頁。)也有人認為:業主委員會是新建物業或物業群中常設的最高權力機構。(顏真、楊吟:《物業管理危機處理及案例分析》,西南財經大學出版社,2002年版,第29-34頁。)以上各種表述都只是從某一特定的角度對業主委員會法律地位的局部把握,沒有從整體上真正揭示出業主委員會法律地位的實質。依據《物業管理條例》有關條文的規定,結合其他專家學者的研究結果,我認為可以將業主委員會的法律地位劃分為內部法律地位和外部法律地位兩個部分。
(一)業主委員會的內部法律地位所謂業主委員會的內部法律地位,是指業主委員會相對于產生其的全體業主(通常是通過第一次業主大會選舉產生的形式)所具有的法律地位。
新出臺的《物業管理條例》對于業主委員會內部法律地位的直接規定雖然只有第十五條一個條款,即“業主委員會是業主大會的執行機構”,但是在其他一些條文中也間接地體現出了業主委員會在內部法律關系中所處的地位。例如,《物業管理條例》第六條第二款規定:業主在物業管理活動中享有選舉業主委員會委員和監督業主委員會的工作的權利。第十一條規定:業主大會履行選舉、更換業主委員會委員,監督業主委員會的工作的職責。第十五條規定:業主委員會履行代表業主與業主大會選聘的物業管理企業簽訂物業服務合同的職責。通過對于上述條文的綜合分析和整體把握,參考其他學者的觀點,我認為:業主委員會與全體業主之間存在著一種民事法律關系。所謂,是指人在權范圍內,以被人的名義或自己的名義獨立與第三人為民事行為,由此產生的法律效果直接或間接歸屬于被人的法律制度(王利明:《民法》,中國人民大學出版社,2000年版,第117頁。)。在業主委員會與全體業主的法律關系中,全體業主基于對居住小區進行物業管理的目的,由于其自身無法完成物業管理活動,故需要聘用物業管理企業。而業主又由于缺乏專業法律知識或其他方面的原因,需要由他人代自己與物業管理企業簽訂物業管理委托合同,作出適當的意思表示。所以全體業主在第一次業主大會上選舉產生業主委員會,使其在自己的授權范圍內,代自己與物業管理企業簽訂物業管理委托合同,作出一定的意思表示;而一旦業主委員會被選舉產生,且當選成員沒有表示異議,即可視為其接受了該民事法律行為的,愿意為全體業主為一定的民事法律行為、作出一定的意思表示。雖然民法通則第六十三條規定:人在權限內,以被人的名義實施民事法律行為。但是,人未明示本人(即被人)名義而為意思表示者,應視為該人所自為;惟相對人明知其權,或可得而知者,不在此限,稱此為“隱名”(鄭玉波:《民法總則》,三民書局,中華民國四十八年版,第288頁。)。業主委員會在與物業管理企業簽訂物業管理委托合同時,雖然使用的自己的名義,但是卻是在全體業主的授權之下,是在其權范圍之內;并且物業管理企業對此也顯然是明知的。所以盡管業主委員會在與物業管理企業簽訂物業管理委托合同時使用的是自己名義,但其行為符合“隱名”的構成要件,仍然屬于行為。在業主委員會與物業管理企業所簽訂的物業管理委托合同中,除了明確寫明由業主委員會享有的權利和承擔的義務之外,其他一切法律效果均歸屬于全體業主。上述這些內容,完全符合的特征(參見前引⑶,王利明書,第117-118頁。),故業主委員會與全體業主的上述法律關系,可以認定為是民事法律關系,其中業主委員會系人,全體業主系被人,業主委員會所的民事法律行為系與物業管理企業簽訂物業管理委托合同。
但是,民事法律關系并不足以完全揭示或概括業主委員會與全體業主之間的法律關系。因為《物業管理條例》第十三條規定:經20%以上的業主提議,業主委員會應當組織召開業主大會臨時會議。第十五條規定:業主委員會履行監督業主公約的實施的職責。第五十一條規定:因維修物業或者公共利益,業主確需臨時占用、挖掘道路、場地的,應當征得業主委員會的同意。第六十七條規定:違反物業服務合同約定,業主逾期不交納物業服務費用的,業主委員會應當督促其限期交納。基于以上條款的規定,業主委員會與全體業主之間還存在著一種管理關系。其中,業主委員會扮演著一種類似于居民委員會或村民委員會的群眾自治組織的角色,在管理關系中處于管理者的地位;而全體業主則處于被管理者的地位。
(二)業主委員會的外部法律地位所謂業主委員會的外部法律地位,是指業主委員會相對于除了全體業主和業主大會以外的其他特定主體(依據《物業管理條例》的規定,主要包括物業管理企業、房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會)所具有的法律地位。對于業主委員會的外部法律地位,理論上到目前為止尚未見到比較明確的表述。但是仔細分析國務院《物業管理條例》的有關規定,我們可以將業主委員會的外部法律地位劃分為民事法律關系中的法律地位和行政法律關系中的法律地位。
《物業管理體條例》第十五條規定:業主委員會履行代表業主與業主大會選聘的物業管理企業簽訂物業服務合同,以及及時了解業主、物業使用人的意見和建議、監督和協助物業管理企業履行物業服務合同的職責。第三十五條規定:業主委員會應當與業主大會選聘的物業管理企業訂立書面的物業服務合同。第五十一條規定:物業管理企業確需臨時占用、挖掘道路、場地的,應當征得業主委員會的同意。依據以上條文的規定,我認為:業主委員會與物業管理企業之間存在著一種合同法上委托合同的民事法律關系。所謂委托合同,1999年頒布并實行的《中華人民共和國合同法》對其定義如下:委托合同是委托人和受托人約定, 由受托人處理委托人事務的合同。也有學者將委托合同稱為“委任”,謂當事人約定一方委任他方處理事務,他方允為處理之契約(史尚寬:《債法各論》,榮泰印書館股份有限公司,中華民國四十九年版,第359頁。)。在業主委員會與物業管理企業的法律關系中,由于業主委員會其自身沒有能力進行物業管理,故只能委托具有管理能力的物業管理企業代為自己進行管理。一旦業主委員會與物業管理企業協商一致,在物業管理委托合同上簽字,便意味著物業管理委托合同的成立。物業管理企業在物業管理委托合同規定的范圍內為業主委員會實施物業管理的事務,而業主委員會則在全體業主及業主大會的授權下向物業管理企業支付報酬,兩者之間存在著明顯的勞務給付關系。上述內容,完全符合委托合同的法律性質,(參見上引,史尚寬書,第359-365頁。)故業主委員會與物業管理企業的法律關系,可以定性為合同法中委托合同的民事法律關系,其中業主委員會是委托人,物業管理企業是受托人,委托的內容是業主委員會所在居住小區的物業管理事務。
業主委員會除了在與物業管理企業的法律關系中處于委托人的地位以外,《物業管理條例》第十六條還規定:業主委員會應當自選舉產生之日起30日內,向物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門備案。第十九條規定:業主委員會作出的決定違反法律、法規的,物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門,應當責令限期改正或者撤銷其決定。第二十條規定:業主委員會應當配合公安機關,與居民委員會相互協作,共同做好維護物業管理區域內的社會治安等相關工作;在物業管理區域內,業主委員會應當積極配合相關居民委員會依法履行自治管理職責,支持居民委員會開展工作,并接受其指導和監督;業主委員會作出的決定,應當告知相關的居民委員會,并認真聽取居民委員會的建議。上述條款表明:業主委員會與房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會之間還存在著一種行政管理法律關系。所謂行政管理法律關系,是指作為行政主體的行政機關和法律、法規授權的組織因行使行政職能而與行政相對人的個人、組織所發生的關系(姜明安:《行政法》,中國人民大學出版社,2003年版,第17-18頁。)。當業主委員會作出的決定違反法律、法規時,房地產行政管理部門無須與業主委員會協商或是征得其同意,而可以直接在《物業管理條例》規定的范圍內通過自由裁量,單方面地選擇責令業主委員會限期改正、撤銷其決定抑或給予其一定程度的行政處罰。相反,當業主委員會選舉產生后,則必須無條件地強制性地向所在區、縣人民政府房地產行政主管部門備案;并且,業主委員會協助、配合公安機關和居民委員會維護社會治安工作并接受其建議、指導和監督也是強制性的。如果其不為上述行為,就會受到有關部門的行政處罰。以上內容符合行政法上行政管理行為的特征(參見羅豪才:《行政法學》,北京大學出版社,1992年版,第107-110頁。),故可得出以下結論:業主委員會與房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會之間存在著行政法上的行政管理法律關系,房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會作為行政管理主體,業主委員會則處于行政相對人的地位。
三、業主委員會的權利和義務在明確了業主委員會在各種法律關系中的法律地位以后,其權利和義務便顯得十分明晰了。基于業主委員會內部法律地位和外部法律地位的劃分,其權利義務也可以劃分為內部權利義務和外部權利義務。
(一)業主委員會的內部權利義務所謂業主委員會的內部權利義務,是指業主委員會基于其內部法律地位而產生的、在與全體業主和業主大會之間的法律關系中所具有的權利和義務。由于業主委員會在內部法律關系中處于行為的人和管理行為的管理人兩種不同的法律地位,其內部權利義務也可以劃分為行為中的權利義務和管理行為中的權利義務。
1.行為中的權利義務業主委員會在與全體業主(包括業主大會)的民事法律關系中處于人的地位。人在民事法律關系中的權利義務主要包括以下幾點:(1)人必須親自實施行為。除非經被人同意或有不得已的事由發生,不得將事務轉委托他人處理。(2)人應謹慎、勤勉地行使權。人不履行勤勉義務,疏于處理事務,使被人設定的目的落空并遭受損失的,由人予以賠償。(3)人應向被人忠實報告處理事務的一切重要情況,以使被人知道事務的進展以及自己利益的損益情況。在事務處理完畢后,人還應向被人報告執行任務的經過和結果,并提交必要的文件材料。(4)人不得與第三人惡意串通,損害被人的利益。如使被人遭受損失的,由人和第三人負連帶賠償責任(參見王利明:《民法》,中國人民大學出版社,2000年版,第117頁。)。基于以上內容,業主委員會在與全體業主的民事法律關系中,所具有的權利義務大致有以下幾個方面:(1)在全體業主和業主大會的授權下,以自己的名義同物業管理企業簽訂物業管理委托合同。業主委員會是由全體業主在業主大會中選舉產生的,其代表全體業主與物業管理企業簽訂物業管理委托合同,必須在權的行使范圍之內。只有業主委員會在權行使范圍之內代全體業主簽訂的物業管理委托合同,才對全體業主具有法律效力。如業主委員會沒有得到全體業主或業主大會的授權或超越其權的行使范圍同物業管理企業簽訂物業管理委托合同,則該合同對于全體業主沒有法律效力。此外,業主委員會在同物業管理企業簽訂物業管理委托合同時,必須以自己的名義。非經全體業主或業主大會追認,業主委員會以其他任何名義簽訂的一切合同,對全體業主都沒有法律效力。(2)在業主大會上向全體業主報告物業管理實施情況,并接受其監督。作為全體業主的人,業主委員會在每年召開業主大會時,應當進行年度總結,向大會作出工作報告,將一年中其所進行的各項物業管理活動向全體業主進行詳細的說明,并對財務狀況作出年終結算和新一年的預算。此外,在業主大會上,業主委員會還應當接受全體業主對于其各項物業管理工作的監督。當業主大會發現業主委員會超越權的行使范圍從事行為,或者和物業管理企業串通、損害全體業主利益的,可以拒絕承認業主委員會所為民事法律行為對全體業主的法律效力,其法律效力僅及于業主委員會自身;如果全體業主的利益受到損害,還可以要求業主委員會和物業管理企業承擔連帶責任。(3)充分考慮業主的利益,維護業主的合法權益。業主委員會與全體業主之間的民事法律關系之所以產生,是因為全體業主由于自身專業知識和技能的缺乏而利用業主委員會為自己服務,希望其最大程度地維護自己的權益,實現自己的利益。因此,業主委員會在行使權時,必須從全體業主的利益出發,維護其權益,增進其福利。《物業管理條例》規定業主委員會成員必須從業主中選舉產生,所以業主委員會成員也是業主之一,其維護全體業主的權益實際上也是在維護自己權益,故其在為任何民事法律行為時,都應該更謹慎、勤勉、忠實地行使自己的權,為全體業主的利益服務。
2.管理行為中的權利義務業主委員會與全體業主之間還存在著一種管理關系,處于管理者的地位。管理者在管理關系中所具有的權利義務主要包括檢查權、調查權、建議權、移交處理權、獎懲權以及依法管理、公開管理、對于非法管理給被管理人造成的損失承擔賠償責任的義務(參見應松年:《行政行為法-中國行政法制建設的理論與實踐》,人民出版社,1993年版,第648-650頁。)。落實到業主委員會與全體業主之間具體的管理關系中,業主委員會的權利義務有:(1)監督全體業主對于業主公約的實施。所謂業主公約,依照《物業管理條例》第十七條的規定,是指由業主大會制定的、對有關物業的使用維護管理、業主的共同利益、業主應當履行的義務、違反公約應當承擔的責任等事項依法作出約定的、對全體業主具有約束力的規范性文件。業主委員會有權對全體業主在日常生活中實施、遵守業主公約的情況進行檢查;對于業主違反業主公約的行為,業主委員會可以建議其改正,并可以在法律、法規和業主公約規定的范圍內進行一定的處罰;對于嚴重違反業主公約且拒不改正的業主,業主委員會還可以移送上級房地產行政主管部門,實施行政強制或行政處罰。(2)收取、使用和管理專項維修資金。所謂專項維修資金,根據《物業管理條例》第五十四條的規定,是指屬業主所有的、專項用于物業保修期滿后物業共用部位、共用設施設備的維修和更新、改造的資金。在國務院建設行政主管部門和財政部門關于專項維修資金收取、使用和管理的辦法還未正式出臺之前,各省、自治區、直轄市的物業管理條例中,都將這部分資金劃歸業主委員會管理。但是,業主委員會在收取、使用和管理專項維修資金時,只能用于符合全體業主共同利益的、物業保修期滿后物業共用部位、共用設施設備的維修和更新、改造,不得挪作他用。(3)接受全體業主對于其管理活動的監督。業主委員會在業主大會召開期間,應就其管理活動及專項維修資金的收取、使用和管理情況向全體業主作出詳細的說明,并接受其質詢。業主一旦發現業主委員會的管理行為超越了法律、法規和業主公約規定的職權范圍,或違反有關法律、法規的規定,可以變更或撤銷其行為;如發現其上述管理行為給業主造成了損失,則可以要求其承擔賠償責任。此外,如果業主發現業主委員會有非法挪用專項維修資金的情況,則可以要求其退還;也可以直接報縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門,由他們負責追回。
(二)業主委員會的外部權利義務所謂業主委員會的外部權利義務,是指業主委員會基于其外部法律地位而產生的、在與物業管理企業、房地產行政主管部門、公安機關和居民委員會之間的法律關系中所具有的權利和義務。由于業主委員會在外部法律關系中具有委托合同的委托人和行政管理行為的行政相對人兩種不同的法律地位,其外部權利義務也可以劃分為委托合同中的權利義務和行政管理行為中的權利義務。
近日,新聞出版總署音像電子和網絡出版管理司副司長寇曉偉表示,作為國務院歸口管理互聯網出版的管理部門,為了有力監管網絡出版,網絡雜志將被納入監管范圍內,新聞出版總署擬起草《互聯網出版管理條例》(下稱《條例》)。屆時,總署將對網絡雜志實施前置審批,采取牌照式監管。
今后,互聯網上出版網絡電子雜志,在向信息產業部申請“互聯網信息服務增值電信業務經營許可證”(ISP/ICP)前,必須先由新聞出版總署審核同意,取得互聯網出版許可證。
網絡雜志是將出版的雜志內容,或將各種信息內容采用雜志編排形式通過互聯網發表的數字化雜志。從2005年以來發展迅速,目前已有上百家電子雜志企業,風險投資對此類企業擲下千萬美元投資的案例比比皆是。個人網絡雜志網站更是遍地開花。
目前,我國網絡雜志出版管理的主要依據是2000年公布的《互聯網信息服務管理辦法》和2002年公布的《互聯網出版管理暫行規定》。在此之前,任何一家具有相應的ICP經營許可權的網站,都可以制作和發行網絡雜志,并不需要平面雜志出版所需要的刊號等。
新聞出版總署相關負責人表示,《互聯網出版管理暫行規定》法律層級較低,執法效果有限,新聞出版總署擬在此基礎上起草《條例》,而該條例也已被列入國家立法計劃,將以國務院的名義正式。
“正規的企業都能獲得審批。”網絡出版商CDM公司董事長梅文華表示,前置資質審批制度有助于規范網絡雜志行業管理、提升發行品質,對正式商業機構是正面影響,但大量個人網站出版的網絡雜志將受到影響。
據市場調查機構艾瑞與新聞出版總署共同的《中國網絡雜志出版業調查報告》表明,2006年中國網絡雜志用戶規模為4000萬,占網民總數的30%。
到2010年,中國網絡雜志用戶在網民中所占比例將高達40%。
艾瑞高級分析師曹金波指出,網絡雜志的發展已具備了一些新特點:男性用戶居多;用戶年齡多在19到30歲之間;教育水平提高,本科或以上學歷人數增多;平均收入水平在中等左右。
為了依法推進行政審批制度改革和政府職能轉變,發揮好地方政府貼近基層的優勢,促進和保障政府管理由事前審批更多地轉為事中事后監管,進一步激發市場、社會的創造活力,根據20xx年7月13日國務院公布的《國務院關于取消和下放50項行政審批項目等事項的決定》和20xx年11月8日國務院公布的《國務院關于取消和下放一批行政審批項目的決定》,國務院對取消和下放的125項行政審批項目涉及的行政法規進行了清理。經過清理,國務院決定:對16部行政法規的部分條款予以修改。
一、將《中華人民共和國城鎮土地使用稅暫行條例》第七條中的“由省、自治區、直轄市稅務機關審核后,報國家稅務局批準”修改為“由縣以上地方稅務機關批準”。
二、刪去《外國商會管理暫行規定》第七條。
第九條改為第七條,修改為:“成立外國商會,應當向中華人民共和國民政部(以下稱登記管理機關)提出書面申請,依法辦理登記。登記管理機關應當自收到本規定第八條規定的全部文件之日起60日內作出是否準予登記的決定,準予登記的,簽發登記證書;不予登記的,書面說明理由。外國商會經核準登記并簽發登記證書,即為成立。”
第十一條改為第十條,修改為:“外國商會應當于每年1月向登記管理機關提交上一年度的活動情況報告。
“中國國際貿易促進委員會應當為外國商會設立、開展活動和聯系中國有關主管機關提供咨詢和服務。”
第十二條改為第十一條,修改為:“外國商會需要修改其章程,更換會長、副會長以及常務干事或者改變辦公地址時,應當依照本規定第七條、第八條規定的程序辦理變更登記。”
第十四條改為第十三條,并刪去第一款中的“并報審查機關備案”。
三、將《中華人民共和國水生野生動物保護實施條例》第十六條修改為:“外國人在中國境內進行有關水生野生動物科學考察、標本采集、拍攝電影、錄像等活動的,必須經國家重點保護的水生野生動物所在地的省、自治區、直轄市人民政府漁業行政主管部門批準。”
四、將《食鹽專營辦法》第五條第二款修改為:“食鹽定點生產企業由省、自治區、直轄市人民政府鹽業主管機構審批。”
第六條中的“國務院鹽業主管機構”修改為“省、自治區、直轄市人民政府鹽業主管機構”。
刪去第十八條第一款中的“國務院鹽業主管機構或者其授權的”。
五、將《廣播電視管理條例》第十三條第一款修改為:“廣播電臺、電視臺變更臺名、臺標、節目設置范圍或者節目套數的,應當經國務院廣播電視行政部門批準。但是,縣級、設區的市級人民政府廣播電視行政部門設立的廣播電臺、電視臺變更臺標的,應當經所在地省、自治區、直轄市人民政府廣播電視行政部門批準。”
第四十五條修改為:“舉辦國際性廣播電視節目交流、交易活動,應當經國務院廣播電視行政部門批準,并由指定的單位承辦。舉辦國內區域性廣播電視節目交流、交易活動,應當經舉辦地的省、自治區、直轄市人民政府廣播電視行政部門批準,并由指定的單位承辦。”
六、刪去《飼料和飼料添加劑管理條例》第十五條第一款;第二款改為第一款,并將其中的“申請設立其他飼料生產企業”修改為“申請設立飼料、飼料添加劑生產企業”。
刪去第十六條中的“國務院農業行政主管部門核發的”。
七、將《音像制品管理條例》第二十一條第一款修改為:“申請設立音像復制單位,由所在地省、自治區、直轄市人民政府出版行政主管部門審批。省、自治區、直轄市人民政府出版行政主管部門應當自受理申請之日起20日內作出批準或者不批準的決定,并通知申請人。批準的,發給《復制經營許可證》,由申請人持《復制經營許可證》到工商行政管理部門登記,依法領取營業執照;不批準的,應當說明理由。”
八、將《中華人民共和國文物保護法實施條例》第二十七條修改為:“從事考古發掘的單位提交考古發掘報告后,經省、自治區、直轄市人民政府文物行政主管部門批準,可以保留少量出土文物作為科研標本,并應當于提交發掘報告之日起6個月內將其他出土文物移交給由省、自治區、直轄市人民政府文物行政主管部門指定的國有的博物館、圖書館或者其他國有文物收藏單位收藏。”
第三十五條修改為:“為制作出版物、音像制品等拍攝館藏三級文物的,應當報設區的市級人民政府文物行政主管部門批準;拍攝館藏一級文物和館藏二級文物的,應當報省、自治區、直轄市人民政府文物行政主管部門批準。”
第四十條修改為:“設立文物商店,應當向省、自治區、直轄市人民政府文物行政主管部門提出申請。省、自治區、直轄市人民政府文物行政主管部門應當自收到申請之日起30個工作日內作出批準或者不批準的決定。決定批準的,發給批準文件;決定不批準的,應當書面通知當事人并說明理由。”
九、將《中華人民共和國進出口關稅條例》第三十九條中的“經海關總署批準”修改為“經海關批準”。
十、刪去《危險廢物經營許可證管理辦法》第七條第二款;第五款改為第四款,并刪去其中的“第四款”。
十一、將《著作權集體管理條例》第十五條修改為:“著作權集體管理組織修改章程,應當依法經國務院民政部門核準后,由國務院著作權管理部門予以公告。”
十二、將《麻醉藥品和精神藥品管理條例》第二十六條第一款中的“國務院藥品監督管理部門批準”修改為“企業所在地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門批準。審批情況由負責審批的藥品監督管理部門在批準后5日內通報醫療機構所在地省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門”。
十三、刪去《大中型水利水電工程建設征地補償和移民安置條例》第五十一條第二款。
十四、將《中華人民共和國船員條例》第十三條中的“簽發相應的批準文書”修改為“出具相應的證明文件”。
第七十條修改為:“引航員的培訓和任職資格依照本條例有關船員培訓和任職資格的規定執行。具體辦法由國務院交通主管部門制訂。”
十五、刪去《防治船舶污染海洋環境管理條例》第十三條第一款中的“并通過海事管理機構的專項驗收”。
第二十四條第二款中的“由國家海事管理機構認定的評估機構”修改為“委托有關技術機構”。
刪去第四十七條。
十六、將《危險化學品安全管理條例》第六條第五項中的“鐵路主管部門負責危險化學品鐵路運輸的安全管理,負責危險化學品鐵路運輸承運人、托運人的資質審批及其運輸工具的安全管理”修改為“鐵路監管部門負責危險化學品鐵路運輸及其運輸工具的安全管理”。
關鍵詞: 公益性房屋拆遷 許可決定 公益征收
房屋拆遷按照其目的是為了實現公共利益還是商業利益分為公益性的拆遷和商業性的拆遷,本文主要探討公益性的房屋拆遷。公益性房屋拆遷是由一系列民事行為和行政行為組成的過程,實踐中關于拆遷許可決定的案例最多,包括因拆遷許可行為引起的爭議和因拆遷公告引起的爭議,因為被拆遷人最先接觸的就是公告或者拆遷許可證,關于房屋拆遷許可決定的司法審查就成了重要的關鍵問題,即拆遷許可決定的合法性是關鍵,明確拆遷許可的性質問題是給予被拆遷人合法權益的有效救濟的前提條件。
一、公益性房屋拆遷中的拆遷許可決定行為依據
在現有立法體系中,涉及房屋拆遷的規范性文件很多,但最高位階的立法還只是2001年6月6日國務院令第305號《城市房屋拆遷管理條例》,以該條例為依據可以把我國房屋拆遷大致分為三個階段:一是房屋拆遷的決定階段,二是房屋拆遷補償安置的協商、裁決階段,三是房屋拆遷的實施階段。房屋拆遷的第一個階段由申請和許可構成,需要實施房屋拆遷的單位必須向房屋拆遷管理部門提出房屋拆遷的申請,由房屋拆遷管理部門審查后作出拆遷許可的決定,房屋拆遷管理部門作出拆遷許可的決定后向申請拆遷的單位頒發房屋拆遷許可證,同時對外房屋拆遷公告。在這一階段有兩個基本的行政行為:一個是拆遷許可,一個是拆遷公告(公告的內容包括拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等)。在拆遷人取得房屋拆遷許可證,以及房屋拆遷管理部門正式房屋拆遷公告后,房屋拆遷進入第二個階段,即房屋拆遷補償安置的協商、裁決和第三個階段,即房屋拆遷的實施。
《城市房屋拆遷管理條例》第六、七條規定了拆遷人應該先向房屋拆遷管理部門申領房屋拆遷許可證,提交相關資料,房屋拆遷管理部門在收到房屋拆遷許可的申請及其相關文件后,經審查認為該申請符合拆遷條件的,作出房屋拆遷許可的決定,并向拆遷人發放房屋拆遷許可證,同時向拆遷范圍內的被拆遷人房屋拆遷公告。①這樣就出現了兩個行政行為:一個是以拆遷人為相對人的房屋拆遷許可,一個是以被拆遷人為相對人的房屋拆遷公告。這兩個行政行為實際上是一個復合的行政行為,且又都是可訴的具體行政行為,雖然它們各自獨立,但后一個行政行為從法律上看是前一個行政行為的結果,前一個行政行為的違法性必然影響到后一個行政行為的法律效力。
實踐中關于拆遷許可決定的案例最多,包括因拆遷許可行為引起的爭議和因拆遷公告引起的爭議。因為被拆遷人最先接觸的就是公告或者拆遷許可證,關于房屋拆遷許可決定的司法審查就成了重要的關鍵問題,即拆遷許可決定的合法性是關鍵,首先要解決的就是拆遷許可的性質問題,只有明確了其具體行政行為的性質,才能給予被拆遷人合法權益的有效救濟。
二、公益性房屋拆遷中的拆遷許可決定行為的性質分析
從表面上看,拆遷許可是一種相對人提供申請需要的資料,行政機關予以審查,作出不予許可或者予以許可發給拆遷許可證的行政行為。我國目前的立法是將拆遷決定定性為行政許可行為,學界也有認為其是行政征收的理論觀點。那么拆遷許可是否是行政許可?是否是行政征收?
(一)拆遷決定非行政許可和行政征收行為
1.資源的有限性和市場失靈現象是政府管制行為存在的理由,行政許可是一種政府管制行為,以對公民權的一種普遍的法律禁止為前提,具有解除法律限制的效力。公民拿到行政許可證即是法律的個案解禁,可以獲得從事該活動的某種權利或者資格。拆遷的客體是被拆遷人的房屋財產權,是公民的最基本人權之一,法律沒有理由和依據對其設定禁止,不論拆遷人是建設單位還是行政相關部門,法律沒有給予其違背被拆遷人的真實意思強制拆遷他們的房屋的權力。因而房屋拆遷不是政府管制的范圍,即非行政許可行為。
可見,在我國行政許可法中將拆遷決定行為定性為行政許可是錯誤的。
2.拆遷決定亦非行政征收。有學者認為拆遷許可是一種行政征收行為,認為城市房屋拆遷實質就是一種國家代表社會要求公民履行其財產權義務的行政征收行為。②作為一種國家依據行政權力剝奪公民產權的強制,房屋拆遷是否是行政征收呢?“所謂行政征收,是指行政主體憑借國家行政權,根據國家和社會公共利益的需要,依法向行政相對人強制地無償地征集一定數額金錢或實物的行政行為。行政征收具有強制性、無償性和法定性”,其主要適用于稅費的征收。③政府進行拆遷時,依法應當給予拆遷戶合理的補償,并不是無償的,可見其并不是一種行政征收行為。
(二)房屋拆遷許可定性
我認為城市房屋拆遷許可是一種公益征收行為(或者公用征收行為)。所謂公益征收,就是指行政主體根據公共利益的需要,按照法律規定的程序,并在給予相應補償的情況下以強制方式取得相對人財產權益的一種行政行為。主要有以下特點:(1)公益征收通常是不固定的,只有在公共利益需要的條件下進行;(2)一般是有償的,必須給予相對人合理補償的前提下進行;(3)由于是剝奪公民財產權的行為,程序比較嚴格;(4)與行政征收不同的是,不以相對人負有行政法上的繳納義務為前提,是公益需要相對人作出的犧牲。④而行政征收則是無償固定持續的行為。可見,公益征收和行政征收是有嚴格區別的。拆遷許可決定符合公益征收的行為特征,實質是公益征收行為的一種。
需要說明的是拆遷公告。拆遷公告不是一種獨立的行為,如前所述,是拆遷許可證頒發之后的必須實施的結果行為,實際上與拆遷決定書發放行為是拆遷許可決定的兩種外在表現形式。為保護相對人的合法權益,有必要單獨對拆遷公告行為進行進一步分析研究。
對拆遷公告理論討論得更多的是其可訴性問題。目前實踐中法院在受理該類案件時分兩種情況,一種認為公告是抽象行政行為,對象不特定;或認為只是一種對拆遷事宜的告知行為,對被拆遷人的權利義務不產生實際影響,有強制力。綜合二者,公告不屬于行政訴訟的受案范圍,不予受理。另一種就是認為是具體行政行為,予以受理。那么公告行為是何種行政行為?
贊同后者,首先拆遷公告是具體行政行為。拆遷公告是指拆遷管理部門對涉及拆遷事項,如拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等向被拆遷人及其利害關系人予以告知的行為。有以下特征:(1)公告實施主體是拆遷管理部門,是行政職權行為;(2)公告對象是被拆遷人以及利害關系人,通常限定在特定的某一城區內,數量通常很多,但是數量多并不能認為不特定,被拆遷人是可以統計的、固定的、特定的多數,這一點也決定了拆遷公告是一種具體行政行為;(3)公告行為對被拆遷人,以及利害關系的財產權益產生實際的影響,房屋通常是公民辛苦大半輩子的目標,是他們最重要的財產之一,公告內容對其產生直接的決定作用。可見拆遷公告是具體行政行為,非抽象行政行為。
需要分析的一種觀點:公告只是一種對拆遷事宜的告知行為,對被拆遷人的權利義務不產生實際影響,不具有強制力。根據《城市房屋拆遷管理條例》第八條規定,公告內容有拆遷人、拆遷范圍、期限等,⑤似乎只是告知行為而已,但是這里有一個“等”的規定,實踐中就有公告中也規定逾期不拆遷的責任、強制措施等內容,導致被拆遷人的合法權益必然會受直接影響。如2003年3月18日,某中學經被告某縣建設局批準,取得了《房屋拆遷許可證》,被告按照《國務院城市房屋拆遷管理條例》第八條規定,于3月21日房屋拆遷公告,該公告寫明了拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等,同時還寫明:望各被拆遷戶顧全大局,積極配合,在公告規定期限內完成拆遷,逾期不拆遷的,將按有關規定強制拆遷。⑥
一些地方立法依據國務院的條例,直接規定了拆遷公告內容包括被拆遷人期限內不如期自行搬遷。就強制依法搬遷。如南京的一個拆遷案例中,南京玄武區人民政府根據寧政發[2000]23號文向玄武區拆遷范圍的居民發出《公告》,告知被拆遷居民:因南京地鐵南北線一期工程建設的需要,經國家計委計投資(1999)411號文,市房管局寧拆許字[2000]087號拆遷許可證批準,玄武區拆遷范圍內的居民近日拆遷,拆遷期限為2000年11月1日至2000年11月30日。要求拆遷范圍內的居民、企事業單位均應以國家建設為重顧全大局,在規定期限內盡快搬遷,將空房交拆遷單位拆除,逾期不搬者,將依法予以拆除。第十四條規定:在房屋拆遷公告規定的或本通知十三條規定的裁決作出的拆遷期限內,被拆遷人無正當理由拒絕拆遷的,所在區人民政府可以作出責令限期拆遷的決定,逾期不拆遷的,由所在區人民政府責令有關部門強制拆遷。⑦這種情形是地方規范性文件中直接規定了公告含有不如期搬遷就強制拆遷的內容,明顯可見,拆遷公告不僅是單純的告知行為,還直接影響被拆遷人的合法利益,具有強制力。因此我認為拆遷公告應定性為是一種告知行為,是征收決定的一種外在表現形式。
綜上所述,城市房屋拆遷許可應定為公益征收行為。
注釋:
①《城市房屋拆遷管理條例》第六條規定:拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后,方可實施拆遷。第七條規定:申請領取房屋拆遷許可證的,應當向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料:(一)建設項目批準文件;(二)建設用地規劃許可證;(三)國有土地使用權批準文件;(四)拆遷計劃和拆遷方案;(五)辦理存款業務的金融機構出具的拆遷補償安置資金證明。
②顧大松,史筆.城市房屋拆遷行為法律屬性簡論.2004年江蘇省行政法學會年會論文.
③姜明安.行政法與行政訴訟法.北京大學出版社高等教育出版社,1999,第一版:217.
④王克穩.經濟行政法基本論.北京大學出版社,2004.4:154.
⑤《城市房屋拆遷管理條例》第八條:房屋拆遷管理部門在發放房屋拆遷許可證的同時,應當將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項,以房屋拆遷公告的形式予以公布。
⑥盧晴,馬超,周偉.房屋拆遷公告是否具有可訴性.江蘇法制報,2003.11.27.
⑦黃彥杰.張廣仁不服南京市玄武區人民政府限期搬出《通告》案,大松行政網,2004-10-17.
參考文獻:
[1]王克穩.經濟行政法基本論.北京大學出版社,2004.4.
即將施行的“網絡出版新規”會否為公眾號敲響“喪鐘”?
這個問題不能一概而論,既要看公眾號運營的內容情況,也要看公眾號運營的模式,更要看公眾號平臺后續的資質申辦情況。
很多時候,人不是被別人打敗,而是被自己嚇死的。
當然,我們也必須看到,“網絡出版新規”對網絡出版服務、網絡出版內容以及網絡出版管理等明確或細化了具體細則。
“3月10日”。
由國家新聞出版廣電總局、工業和信息化部共同修訂后的《網絡出版服務管理規定》(以下簡稱“網絡出版新規”)將正式施行。
這部前身名為《互聯網出版管理暫行規定》(以下簡稱“網絡出版暫行規定”)制定于2002年的網絡出版管理部門規章,在歷經10多年后首度迎來“大修”。
原本是結合我國互聯網出版服務現狀,“與時俱進”的從“暫定”升級為正式規定的部門規章修訂,卻被很多人斷章取義做了“誤讀”或“曲解”。
有人說,網絡出版新規將給新媒體或自媒體帶來“地震”,還有人說,這只是“一個形式”,處理不處理自媒體要看“導向”。
那么,“網絡出版新規”較過去的暫行規定,到底做了那些修訂?“網絡出版新規”的規范對象到底是誰?“網絡出版新規”對新媒體或自媒體又意味著什么?
看點一:章節條款大幅“擴容”。2002年“網絡出版暫行規定”全文3071字、共五章三十條,而即將正式施行的“網絡出版新規”全文8526字、共七章六十一條。
從篇幅上看,“網絡出版新規”較“網絡出版暫行規定”,字數增加了178%,條款增加了103%,章節也增加了40%。
看點二:監管的是“出版行為”。從內容上看,“網絡出版新規”的監管對象從“互聯網出版活動”變更為“網絡出版服務”。應該說,從“活動”到“服務”的變化,措辭或用語更符合實際,指代也更加準確。
按照“網絡出版暫行規定”的規定,所謂“互聯網出版”,“是指互聯網信息服務提供者將自己創作或他人創作的作品經過選擇和編輯加工,登載在互聯網上或者通過互聯網發送到用戶端,供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為。”
而按照“網絡出版新規”的規定,所謂“網絡出版服務”,“是指通過信息網絡向公眾提供網絡出版物。”
換言之,不論是“網絡出版暫行規定”,還是“網絡出版新規”,監管的對象一直都是“網絡出版行為”,包括但不限于提供“瀏覽、下載”等在線傳播服務,而不是內容創作或文章撰寫。
簡單說,很多注冊了一個公眾號、對外號稱“自媒體”的作者,對于“網絡出版新規”對自身影響的評估或理解,存在很多誤解(來自微信公眾號:lijunhui0507)。
看點三:首度界定“網絡出版物”。與“網絡出版暫行規定”相比,“網絡出版新規”對“網絡出版物”做了專門界定,“是指通過信息網絡向公眾提供的,具有編輯、制作、加工等出版特征的數字化作品”。
此前,“網絡出版暫行規定”未單獨提出“網絡出版物”的概念,而是將作為作品范圍或界定放在“互聯網出版”定義中。
但是,不論是“網絡出版暫行規定”,還是“網絡出版新規”,都對出版對象做了限定或要求,即需要“具有編輯、制作、加工等出版特征”。
看點四:新舊規均施行“牌照制”。而從管理方式來看,不論是“網絡出版暫行規定”,還是“網絡出版新規”,都延續了“牌照制”,言下之意則是有“數量控制”的含義。
2002年的“網絡出版暫行規定”規定,從事互聯網出版活動,必須經過批準。未經批準,任何單位或個人不得開展互聯網出版活動。
而“網絡出版新規”則規定,從事網絡出版服務,必須依法經過出版行政主管部門批準,取得《網絡出版服務許可證》。
看點五:明確服務器境內放置要求。“網絡出版新規”第八條規定,圖書、音像、電子、報紙、期刊出版單位從事網絡出版服務的條件中,首度明確要求具備“網站域名、智能終端應用程序等出版平臺”和“相關服務器和存儲設備必須存放在中華人民共和國境內”等條件。
看點六:內部管理制度更加嚴格。2002年的“網絡出版暫行規定”第二十一條規定“互聯網出版機構應當實行編輯責任制度,必須有專門的編輯人員對出版內容進行審查,保障互聯網出版內容的合法性。
而“網絡出版新規”第二十三條規定,“網絡出版服務單位實行編輯責任制度,保障網絡出版物內容合法。”、“網絡出版服務單位實行出版物內容審核責任制度、責任編輯制度、責任校對制度等管理制度,保障網絡出版物出版質量。”
顯然,除去編輯責任制外,“網絡出版新規”進一步細化明確了“內容審核責任制”和“責任校對制”等內部管理制度。
看點七:違規處罰標準全面提升。2002年的“網絡出版暫行規定”的違規處罰標準分為多檔,確定金額類“最低5000元,最高5萬元”以及違法所得倍數類“違法經營額1萬元以上的,并處違法經營額5倍以上10倍以下的罰款;違法經營額不足1萬元的,可以處5萬元以下的罰款”。
而“網絡出版新規”的違法處罰力度則大幅上升,處罰標準統一為“違法經營額1萬元以上的,并處違法經營額5倍以上10倍以下的罰款;違法經營額不足1萬元的,可以處5萬元以下的罰款”。
此外,“網絡出版暫行規定”還確立了“網絡出版物實行標識管理”、“監督管理實行屬地管理原則”以及“網絡出版服務單位實行年度核驗制度”等機制。
簡單說,“網絡出版新規”劍指或管理的對象是“平臺”,而非作者個體;針對的是“互聯網出版行為”,而非內容創作過程;規范的是“出版物”性質或形式的作品而非所有作品,比如網絡文學作品(電子書、電子刊、電子報等形式)、網絡游戲作品等等。
常見的還包括:提供電子書下載、在線瀏覽的網站或APP,比如類似起點中文網之類的,提供電子期刊、報紙下載、在線瀏覽的網站或APP,比如這些出版社、報社等,提供游戲作品的,比如暢游等大多數游戲廠商。
普通自媒體創作或撰寫的文章,管理或維護的公眾號,如果落入網絡出版物管理范圍,那么,管理義務相對方也是騰訊等公眾號平臺,而非直接的公眾號運營者,需要取得許可或拿到牌照的是這些平臺,而非公眾號運營者或作者。
當然,對于作品內容審查要求,不論是2002年的“網絡出版暫行規定”,抑或是“網絡出版新規”,都是一脈相承的,都圈定了違法內容邊界。
而這些違法內容的范圍或邊界,也是各類互聯網管理法律、行政法規的共性要求或通行做法,而非個性要求。
至于很多人擔心的“言論自由收到限制”,則應該是“誤讀”。因為“網絡出版新規”的上位法是行政法規《出版管理條例》,而《出版管理條例》的上位法則是《憲法》。