商標法論文精選(九篇)

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第1篇：商標法論文范文

馳名商標是一個法律概念，法律依據(jù)就是《商標法》，第十三、十四條作了專門規(guī)定。馳名商標為相關(guān)公眾所知曉，知名度較高，特別容易受到他人的復(fù)制、募仿或者翻譯等形式的侵害，其所有人利益更容易受到損害，按一般保護注冊商標的法律規(guī)定不足以有效地保護馳名商標，因此需要一些特殊的方法實施保護。馳名商標的功能，就是對其實施特殊保護。為此，根據(jù)企業(yè)的申請予以認定馳名商標。這是馳名商標的本來面目。

馳名商標作為一種客觀事實是先于有權(quán)機關(guān)的認定而存在的，對商標馳名的認定，是一種判斷和確認而不是一種評選、評定。根據(jù)《商標法》、《商標法實施條例》，在商標注冊、評審和使用中，企業(yè)可以請求認定其商標馳名，并對侵權(quán)的商標不予注冊、禁止使用。國家工商總局《馳名商標認定和保護規(guī)定》對其認定及保護方法作了細化和具體的規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件運用法律問題的解釋》，人民法院在審理商標糾紛案件中，根據(jù)當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。從這些法律法規(guī)中可以看出，認定馳名商標是按照世界通行的“被動保護、個案認定”的原則進行的?？梢?，在商標相關(guān)的爭議中，按相關(guān)當事人的請求，有權(quán)機關(guān)予以認定商標馳名與否，而認定馳名的直接法律效力只存在于當時的個案，個案結(jié)束后該商標并不當然的成為馳名商標，只能在下一次的個案中起到該商標作為馳名商標受到保護的記錄這么一個間接的法律效力。因此個案結(jié)束后任何單位和個人籠統(tǒng)而不細致地宣稱馳名商標本質(zhì)上是不符合法律規(guī)定的。

馳名商標雖然是有權(quán)機關(guān)認定，但它并不與商品服務(wù)的質(zhì)量高低有直接的緊密聯(lián)系，并不必然表明商品服務(wù)的優(yōu)良。馳名商標的核心要素是相關(guān)公眾對其知曉程度，《商標法》沒有將商品服務(wù)質(zhì)量的高低作為認定馳名商標的考慮因素。雖然國家工商總局《馳名商標認定和保護規(guī)定》將馳名商標定義為“在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標”，要求馳名商標享有較高聲譽是值得商榷的。馳名商標僅是對其進行特殊保護，而不是對聲譽、質(zhì)量的認定。而《馳名商標認定和保護規(guī)定》第三條所列舉的要求企業(yè)提交證明商標馳名的材料就沒有一項是用以證明商標聲譽、商品服務(wù)質(zhì)量的。因馳名商標認定僅是個案有效，加之并不反映商品服務(wù)質(zhì)量，即使商品服務(wù)出了質(zhì)量問題，有權(quán)機關(guān)不能撤銷其馳名商標的認定。可見，將馳名商標與商品服務(wù)質(zhì)量直接掛鉤的觀念是對馳名商標功能的泛化，掩蓋了馳名商標的本來面目。

現(xiàn)實中使用“馳名商標”這一概念極少，而使用極多的是“中國馳名商標”這一概念?？墒侵袊Y名商標卻是一個假概念。上述法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋中并沒有“中國馳名商標”的提法，而僅僅是“馳名商標”，將“中國”與“馳名商標”聯(lián)系在一起是這樣描述的：未在中國注冊的馳名商標、已經(jīng)在中國注冊的馳名商標、本規(guī)定中的馳名商標是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。人們望文生義，將前面的描述凝結(jié)成“中國馳名商標”這么一個假概念?！爸袊Y名商標”表明什么呢？是中國的商標嗎？不是，外國商標照樣可以依法申請認定。是在中國注冊的商標嗎？不是，沒有注冊的商標也可以申請認定。是在全中國都馳名的商標嗎？不是，只要相關(guān)公眾知曉就有可能被認定馳名，相關(guān)公眾并沒有地域上的要求，不需要全國公眾知曉。中國馳名商標，只能說明是中國的有權(quán)機關(guān)認定的，外國認定并不能為中國當然承認，因為商標權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)，是有地域性的，馳名商標需要中國的有權(quán)機關(guān)認定。中國馳名商標的稱謂實為多此一舉，頻繁的使用已經(jīng)嚴重誤導(dǎo)了公眾，造成混淆，掩蓋了馳名商標的本來面目。

與中國馳名商標相對應(yīng)的是地方有關(guān)部門認定的著名商標，稱之以“某省著某市（指地級市，下同）著名商標”。著名商標不是一個法律概念，沒有法律依據(jù)，它只是根據(jù)中國馳名商標這個假概念推想衍生出來。認定地方著名商標本身是不科學(xué)的。其一，商標的馳名沒有國家之內(nèi)的地域等級限制。即使是地方法院依法認定馳名商標，也不能說其認定的是某省某市的馳名商標。商標的使用，相關(guān)公眾對其了解知曉并不會局限于一個省、一個市，市場經(jīng)濟中，在一個省或一個市來認定的商標著名與否，不盡合理。其二，著名商標的認定并沒有實質(zhì)意義。認定著名商標的初衷是對其進行特殊保護，而這是沒有任何法律依據(jù)的。按照法律規(guī)定，任何注冊商標都是受到我國法律保護的，只因一般保護無法保護馳名商標才使其受到特殊保護，這里面暗含權(quán)利對等原則。地方部門所稱的著名商標可以在字號、名稱包裝裝璜、商標侵權(quán)等方面受到特殊保護，其實并沒有特殊之處。即使是普通的注冊商標也可以得到《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《反不正當競爭法》、《商標法》的保護。如果被認定的著名商標受到特殊保護，那只能說明普通的注冊商標沒有得到應(yīng)當?shù)玫降姆杀Ｗo。地方著名商標的認定缺少理論基礎(chǔ)和法律依據(jù)，在一定程度上也掩蓋了馳名商標的本來面目。

第2篇：商標法論文范文

藥品名稱同時又是注冊商標，他人未經(jīng)商標注冊人許可，在藥品上使用該藥品名稱的，不構(gòu)成商標侵權(quán)行為，但前提是不能突出使用該批準備案的藥品名稱。其理由是：第一，藥品名稱與藥品注冊商標發(fā)生沖突是我國藥品管理制度與商標注冊制度之間的不協(xié)調(diào)造成的，作為當事人來說，主觀上沒有任何過錯。第二，允許將藥品名稱作為商標進行注冊，會造成藥品生產(chǎn)者對該藥品的壟斷，是不公平的，不利于經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步。

二、通用名稱對注冊商標或非注冊商標的抗辯

（一）通用名稱的認定

區(qū)分通用名稱還是商標的關(guān)鍵是功能區(qū)分：其功能是區(qū)分不同商品還是區(qū)分相同商品來源。認定通用名稱要把握如下幾點：

1、在先權(quán)問題；2、使用者是否為惡意：實踐中考察名稱是否為突出實用；

3、判決商標侵權(quán)是否會造成雙方巨大利益失衡；4、相關(guān)行業(yè)協(xié)會態(tài)度；5、相關(guān)公眾：是否為相關(guān)公眾即相關(guān)消費者、生產(chǎn)者、銷售者都需要使用的產(chǎn)品名稱；6、通用名稱是否在使用中出現(xiàn)第二含義即具備了作為商標的顯著性，如果有一個企業(yè)長期使用的某個商品和服務(wù)的專用名稱，盡管屬于我國《商標法》第十一條規(guī)定的不能用作商標的標志范圍，但是經(jīng)過長期使用，產(chǎn)生所謂的第二含義，或者說通過使用產(chǎn)生了顯著性，符合了商標注冊的條件，就可能被核準注冊；7、我國有關(guān)部門制定的國家標準、行業(yè)標準、行業(yè)產(chǎn)品或商品目錄、《國家藥典》中規(guī)定的產(chǎn)品名稱。

（二）通用名稱抗辯具體理由：

1、通用名稱使用中沒有獲得顯著性；

2、是約定俗成的商品通用名稱，且使用地域范圍廣泛

海南澄邁萬昌苦丁茶場訴國家工商行政管理總局商標評審委員會(下稱“商評委”)、第三人海南省茶業(yè)協(xié)會商標爭議糾紛案，北京市第一中級人民法院維持了商評委撤銷“蘭貴人”商標用于茶葉商品的裁定。法院認為：萬昌茶場標題為“椰仙蘭貴人———藏不住的美麗”的廣告中提到，“椰仙蘭貴人”茶屬于多種具有保健功效植物拼配而成的現(xiàn)代茶飲，該證據(jù)顯示了萬昌茶場將“椰仙”作為區(qū)別他人生產(chǎn)的如康加牌、致合牌“蘭貴人”茶的標識來使用，萬昌茶場未對此事作出合理解釋。如按萬昌茶場所稱，“椰仙蘭貴人”是標識，其茶品名稱便不得而知，故可以認定萬昌茶場也系將“蘭貴人”作為茶的品名使用。

法院還認為，“蘭貴人”茶品的流通地域范圍明確在福建、廣東、廣西、云南、海南等五省，且以這五省為主，并非全國。但對通用名稱廣泛性事實的認定不能脫離事物發(fā)展的本源，“蘭貴人”茶品作為一種較為新型的茶品，發(fā)端于臺灣及福建，流行于南方特別是沿海諸省，符合其自有的流傳特性，這與“蘭貴人”茶品與生俱來的地方性特色相關(guān)聯(lián)，“蘭貴人”因而在沿海各省獲得廣泛認可，且時間持續(xù)已達，本身就說明了這一名稱存在的持久性及使用的廣泛性。據(jù)此，法院認為應(yīng)當認定南方五省茶葉行業(yè)使用“蘭貴人”情況滿足了其廣泛性的事實構(gòu)成，雖未及全國，但屬于至少南方五省茶葉行業(yè)普遍共同使用的茶品名稱。

3、作為商標組成部分的通用名稱，構(gòu)成正當使用

北京匯成酒業(yè)技術(shù)開發(fā)公司訴北京市華都釀酒食品工業(yè)公司侵犯注冊商標專用權(quán)案中，匯成公司系“甑流”商標注冊人，該商標核定使用的商品為第33類“含酒精的飲料（啤酒除外）”。被告華都公司擅自將與“甑流”商標相同的文字使用在其生產(chǎn)的白酒產(chǎn)品上，稱為“北京甑流酒”，并在市場上長期、公開、大量銷售，侵犯了原告的商標權(quán)。匯成公司于2006年4月6日提起本案訴訟。

北京市高級人民法院經(jīng)審理認為，商品的通用名稱，通常是指國家標準、行業(yè)標準規(guī)定的或者本行業(yè)中約定俗成的名稱，包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱等?！侗本┦兄靖濉芬呀?jīng)確切表明，凈流（或稱甑流、甑餾）是一種特定白酒的通用名稱，此稱謂通行于北京乃至華北地區(qū)，且積年已久。匯成公司雖對“甑流”文字享有注冊商標專用權(quán)，但無權(quán)禁止他人在自己的產(chǎn)品及宣傳中將“甑流”作為特定產(chǎn)品的通用名稱加以使用，華都公司為說明產(chǎn)品的性質(zhì)及特點而使用“北京甑流酒”字樣屬于正當使用，這種使用并非商標意義上的使用。

注冊商標含有商品通用名稱，在該商標的有效期內(nèi)，他人使用該商品通用名稱，是否侵犯該商標的專用權(quán)？北京市高級人民法院觀點是，商品通用名稱被申請為注冊商標或者注冊商標的一部分后，商標權(quán)人雖然對該商標享有專用權(quán)，但不得限制他人對該商品通用名稱的使用。

4、含通用名稱的商標權(quán)人無權(quán)阻止其他人也將通用名稱作為商標的一個組成部分使用。

樂天（中國）食品有限公司好麗友食品有限公司的木糖醇無糖口香糖構(gòu)成對自己生產(chǎn)的樂天木糖醇無糖口香糖的不正當競爭。法院認為，“木糖醇”是一種甜味食品添加劑的名稱，是“木糖醇”這種商品所具有的通用名稱，消費者對“木糖醇”的理解仍是“木糖醇”系一種甜味食品添加劑，“木糖醇”并不是樂天公司經(jīng)營的“樂天牌”“木糖醇無糖口香糖”商品特有的名稱。而好麗友公司在自己制造的木糖醇無糖口香糖上加注的“好麗友牌”及其三條色帶標志與樂天公司的“樂天牌”及其三條色帶標志是不同的，具有識別性，消費者不會造成混淆。法院分析中主要針對的問題是，和無糖的食品添加劑的通用名稱“木糖醇”并列使用的兩個標識，消費者能否將其區(qū)別開來。

三、銷售商、普通貼牌加工方、商標標志印制方已經(jīng)盡到合理的注意義務(wù)

我國《商標法》第56條規(guī)定了作為商標侵權(quán)被告的抗辯理由，即銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。而目前外貿(mào)“貼牌加工”引發(fā)的商標侵權(quán)糾紛，對于構(gòu)成商標侵權(quán)的情形，應(yīng)當結(jié)合加工方是否盡到必要的審查注意義務(wù)，合理確定侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。

其中有“不知道”即主管無過錯。那么，“不知”如何來確定？司法實踐中，對于“不知”通常按照正常人的一般注意力為標準，是否能發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為。銷售商對此負有舉證責(zé)任，必須證明自己銷售侵權(quán)商品已經(jīng)盡到合理的謹慎審查。即如銷售商能證明已經(jīng)盡到合理的注意義務(wù)，即可免于承擔(dān)民事賠償責(zé)任。但上述“正常人標準”不能誤解為“普通人標準”，一般來說，法庭只考慮一個業(yè)內(nèi)的正常人應(yīng)當怎樣做，而非一般的普通人實際是怎樣做的。“合理”的注意義務(wù)判斷，一般基于法官的理性、內(nèi)心確認，依照現(xiàn)有經(jīng)驗、生活常識，結(jié)合損害發(fā)生的概率、嚴重程度、排除損害風(fēng)險的困難程度、被告行為的可能意圖、被告獲利情況等綜合判斷。

四、特殊貼牌加工抗辯（國外權(quán)利人委托國內(nèi)企業(yè)代加工后直接出口國外

舉個例子，中國企業(yè)A在中國申請注冊了某商標，B國企業(yè)B在B國申請了同樣的商標，即A、B企業(yè)在各自國家分屬相同商標的權(quán)利人。B之后授權(quán)國內(nèi)企業(yè)C生產(chǎn)帶有該商標的產(chǎn)品，之后直接銷售到B國，而沒有任何在中國市場流通的行為。

本案例涉及知識產(chǎn)權(quán)的地域性問題，即在一個國家申請的商標只能在這個國家區(qū)域內(nèi)受到保護。但具體到上述案件，工商局一旦接受舉報或發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)就查處，海關(guān)肯定會禁止出口甚至扣押、沒收，人民法院如何審理，各地法院觀點不同。福建法院認為不構(gòu)成侵權(quán)，北京法院也認為不構(gòu)成侵權(quán)，但是浙江法院就認定是侵權(quán)。

我們講，商標的主要作用是區(qū)分商品來源，只有構(gòu)成消費者混淆，才構(gòu)成侵權(quán)。既然國內(nèi)企業(yè)只是加工，沒有在國內(nèi)銷售、流通，就當然不會導(dǎo)致國內(nèi)消費者混淆，當然不構(gòu)成侵權(quán)。所以，本案例在理論是不構(gòu)成侵權(quán)，但實踐中工商、海關(guān)、公安都有可能認定侵權(quán)查處。

五、對在先企業(yè)名稱、中華老字號的正當使用

商標和企業(yè)名稱均屬于商業(yè)標志的范疇，但分屬不同法律保護、調(diào)整范疇。應(yīng)當按照誠實信用、維護公平、利益平衡和保護在先權(quán)利、是否產(chǎn)生消費者混淆、被侵權(quán)商標知名度等原則予以處理。

企業(yè)名稱未突出使用、未造成市場混淆、清楚標注生產(chǎn)廠家及廠址的，不應(yīng)按照商標侵權(quán)行為處理。特別是對于因歷史原因造成的注冊商標與企業(yè)名稱的權(quán)利沖突，當事人不具有惡意的，應(yīng)當視案件具體情況，在考慮歷史因素和使用現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，公平合理地解決沖突，不宜簡單地認定構(gòu)成商標侵權(quán)或者不正當競爭；對于權(quán)屬已經(jīng)清晰的老字號等商業(yè)標識糾紛，要尊重歷史和維護已形成的法律秩序。對于具有一定市場知名度、為相關(guān)公眾所熟知、已實際具有商號作用的企業(yè)名稱中的字號、企業(yè)或者企業(yè)名稱的簡稱，視為企業(yè)名稱并給予制止不正當競爭的保護。因使用企業(yè)名稱而構(gòu)成侵犯商標權(quán)的，可以根據(jù)案件具體情況判令停止使用，或者對該企業(yè)名稱的使用方式、使用范圍作出限制。

對于原告以商標侵權(quán)或不正當競爭為由，請求撤銷被告企業(yè)字號、變更字號的訴求，一般來講，企業(yè)字號如已經(jīng)連續(xù)使用超過5年，則具備了市場穩(wěn)定性，一般不宜支持撤銷、變更訴求。同時，應(yīng)當區(qū)分權(quán)利取得行為和權(quán)利行使行為。權(quán)利的授予是否合法屬于相關(guān)法定機關(guān)的行政職權(quán)，消除由行政授權(quán)而引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身的沖突關(guān)系不屬于人民法院民事訴訟的管轄范圍，對于要求確認某申請或注冊行為違法及要求撤銷或無效某項行政授予的權(quán)利的民事訴訟請求人民法院不予受理。但是，因行使權(quán)利而引發(fā)的行為層面的權(quán)利沖突糾紛屬于人民法院民事訴訟的管轄范圍，人民法院可以受理并對權(quán)利的行使作出規(guī)范或限制或禁止。

同時，在處理標識類知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突糾紛時，雖被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)及不正當競爭，但雙方標識的存在可能會導(dǎo)致混淆誤認的，法院有可能會根據(jù)案情判決一方或雙方當事人標注區(qū)別性標志、公告或聲明等消除沖突狀態(tài)。

六、注冊商標未實際商業(yè)化使用

請求保護的注冊商標未實際投入商業(yè)使用的，確定民事責(zé)任時可將責(zé)令停止侵權(quán)行為作為主要方式，在確定賠償責(zé)任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權(quán)而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權(quán)人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人并無實際使用意圖，僅將注冊商標作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標已構(gòu)成商標法規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。

七、被告為自主品牌商標，構(gòu)成近似的程度

依據(jù)最高人民法院審判精神，對于自主品牌的商標，確實沒有造成市場混淆，同時以技術(shù)對比形式考查商品類似和商標近似程度、考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度。

八、停止有關(guān)行為會造成當事人之間的重大利益失衡或有悖社會公共利益，或者實際上無法執(zhí)行

依據(jù)最高人民法院審判精神，如果停止有關(guān)行為會造成當事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會的共利益，或者實際上無法執(zhí)行，可以根據(jù)案件具體情況進行利益衡量，不判決停止行為，而采取更充分的賠償或者經(jīng)濟補償?shù)忍娲源胧┝藬嗉m紛。權(quán)利人長期放任侵權(quán)、怠于維權(quán)，在其請求停止侵害時，倘若責(zé)令停止有關(guān)行為會在當事人之間造成較大的利益不平衡，可以審慎地考慮不再責(zé)令停止行為。

針對停止侵害的訴訟請求的抗辯，具體來講，停止侵害應(yīng)以侵害行為的違法性和侵害行為正在進行或仍在延續(xù)中為適用條件，符合上述條件者原則上應(yīng)判令停止侵害。但在特殊情況下是否應(yīng)判令停止某種行為，則要根據(jù)案件具體情況，合理平衡當事人之間以及社會公共利益來確定。如果權(quán)利人受到的損害并非難以彌補，停止有關(guān)行為會造成當事人之間利益的極大失衡，或者不符合社會公共利益，或者實際上難以執(zhí)行，可以根據(jù)案件具體情況進行利益衡量，在采取充分切實的全面賠償或者支付經(jīng)濟補償?shù)忍娲源胧┑那疤嵯拢刹慌袥Q停止某種行為，在具體執(zhí)行中，可能有些出入，但大體一直。比如江蘇省高級人民法院認為，適用停止侵害責(zé)任要滿足行為的不法性、責(zé)任的限度性和符合利益平衡原則三個條件。

九、對于消除影響、賠禮道歉訴訟請求的適用條件及抗辯事由

最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條規(guī)定，法院在審理侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛案件中，可以判決侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠償損失、消除影響等民事責(zé)任。根據(jù)該規(guī)定，賠禮道歉不是商標侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。雖然如此，但不少法院仍會判決賠禮道歉，關(guān)鍵在于，賠禮道歉與消除影響的責(zé)任最終承擔(dān)基本都是登報，最終責(zé)任形式過于近似。

消除影響的適用條件是公民、法人人格權(quán)受到不法侵害、造成了不良的社會影響或者社會評價降低。消除影響的范圍應(yīng)當與侵權(quán)行為所造成的不良影響范圍相一致。為消除影響所采取的措施（如登報聲明）應(yīng)當是公開的，以在不特定的社會公眾中消除不良影響。

在商標侵權(quán)案件中，如果商標權(quán)人訴求公開登報賠禮道歉、消除影響，法院判決無疑應(yīng)當支持公開登報聲明以消除影響。如果商標權(quán)人訴求公開登報賠禮道歉，其本意仍然是以此清除商標侵權(quán)行為對商標信譽造成的不良影響，只是商標權(quán)人分不清消除影響與賠禮道歉這兩種民事責(zé)任之間的區(qū)別，在這種情況下，法院可以判決登報聲明以清除影響；當然，如果法院經(jīng)釋明已明確告知恰當?shù)脑V訟請求應(yīng)當是公開登報聲明消除影響，而商標權(quán)人仍堅持其訴訟請求是公開登報賠禮道歉，而不是公開登報聲明消除影響，則法院就不應(yīng)再判決公開登報聲明消除影響，因為在這種情況下，已經(jīng)很確，商標權(quán)人訴求的不是消除影響而是賠禮道歉，由于賠禮道歉不是商標侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的方式，故法院對該訴訟請求不予支持。

另外，關(guān)于消除影響、賠禮道歉的承擔(dān)，人民大學(xué)王利明教授認為，侵害知識產(chǎn)權(quán)主要還是一種對財產(chǎn)的損害，要嚴格賠禮道歉、消除影響民事責(zé)任的適用條件。而吳漢東教授則認為要把握住三點，“一是不限制適用范圍，二是要做原則性規(guī)定，三是供當事人選擇”。

十、對注冊商標的其他合理性、正當使用

我國《商標法》第十條規(guī)定，縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標，但是，地名具有其他含義的除外，已經(jīng)注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效。此條對于有第二含義的含有縣級以上地名的商標，允許注冊，如“紅河”

商標等。但又實際上限制了商標權(quán)人的部分權(quán)利，即他人產(chǎn)品上將注冊商標作為地名合理性使用。

同時，商標的價值可以分為商標作為文字、標識本身所具有的符號價值和經(jīng)營者通過經(jīng)營行為附加的能夠?qū)⑸虡伺c商品以及商品的生產(chǎn)者之間建立聯(lián)系的區(qū)別價值。商標專用權(quán)的禁止權(quán)的范圍，應(yīng)該排除掉那些正當?shù)厥褂蒙虡藱?quán)人的商標的基礎(chǔ)符號價值的部分。一般來講，抗辯人對商標的正當使用應(yīng)符合以下條件：1、抗辯人主觀上善意；2、對商品僅做敘述性使用和指示性使用；3、并非作為商標或包裝裝潢等使用；4、不會造成相關(guān)公眾混淆或誤認。

十一、訴訟時效的超期

訴訟時效超期，一般是被告的絕對抗辯事由。對于超過兩年訴訟時效的侵權(quán)及賠償，原告必須證明被告侵權(quán)的持續(xù)狀態(tài)。在此前提下，可以判決被告侵權(quán)成立，但是賠償數(shù)額則由之日起向前倒推兩年為限計算原告的損失或被告的獲利情況。

十二、關(guān)于域名構(gòu)成商標侵權(quán)的抗辯事由

對于原告要求撤銷、轉(zhuǎn)讓、注銷、停止使用與其商標相同或近似（包括拼音）域名的訴求，一般依據(jù)《關(guān)于審理因域名注冊、使用而引起的知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件的若干指導(dǎo)意見》中“被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認?！睏l款予以抗辯，即原告商標必須證明構(gòu)成馳名商標，而被告不認為原告商標構(gòu)成馳名商標。

其次，被告也可證明其對該域名或其主要部分享有權(quán)益，或有注冊、使用該域名的正當理由。

同時，ICANN的《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》規(guī)定，被訴人在收到投訴通知后，如能舉證證明存在以下任何一種情形，即可證明其對域名享有權(quán)利或合法利益，從而有效對抗投訴人的投訴：“A、域名注冊人在收到投訴通知之前已經(jīng)出于善意在所提供的商品或者服務(wù)上使用或者證明準備使用域名或者某個與域名相對應(yīng)的名稱；B、域名注冊人(不論其為個人、企業(yè)或者其他組織)因該域名而為公眾所知，雖然域名注冊人并未獲得相應(yīng)的商標權(quán)；C、域名注冊人出于合法目的使用域名或者屬于合理使用，并非為謀求商業(yè)利益而誤導(dǎo)性地吸引消費者或者貶損有關(guān)商標的聲譽?！?/p>

第3篇：商標法論文范文

一、什么是域名與商標的沖突？

首先，要分別知道域名和商標的概念。所謂域名（domainname）可以簡單認為是接入Internet上的地址（也可叫做IP地址）。①實際上，真正的地址是一連串數(shù)字，如果你輸入一個數(shù)字地址的話，就可以進入一個網(wǎng)站。如210.76.59.8此時的Internet地域作為純技術(shù)名詞存在的，只適用于一些專業(yè)性很強的工作人員。而對于非專業(yè)人士，則沒有必要記住并使用數(shù)字地址。所以人們經(jīng)過研究后利用某種程序，將數(shù)字地址自動轉(zhuǎn)化為易記的有一定含義的文字地址——即域名，如、。這樣人們就可以通過輸入文字地址，而由一定的程序?qū)⑵滢D(zhuǎn)化為數(shù)字地址，命令電腦識別?？梢?，域名是Internet網(wǎng)絡(luò)文化的產(chǎn)物，從技術(shù)上考慮，域名是用于解決Internet中地址問題的一種方法。所以域名是有意義的字符，是網(wǎng)上單位的標志。

商標似乎人們都能理解和認識。所謂商標，是企業(yè)、事業(yè)單位和個體工商者為了使自己與其他生產(chǎn)經(jīng)營者或服務(wù)者生產(chǎn)、銷售同類商品或者服務(wù)項目相區(qū)別而使用的一種特殊標志。②

商標，是人們用來區(qū)分商品和服務(wù)來源的標識。從表面上看。二者之間好像沒有什么必然的聯(lián)系，最根本的區(qū)別就是一個在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間適用，一個在現(xiàn)實的生活空間適用。那么二者之間的沖突到底指的是什么呢？從現(xiàn)階段來看主要是基于互聯(lián)網(wǎng)是后生的新事物，域名的平均“年齡”自然要比商標的平均“年齡”小得多。所以，主要沖突表現(xiàn)在某產(chǎn)品或某服務(wù)項目由商標人注冊為商標后，由于一些原因，未能及時的將商標注冊為域名，或未能將與商標發(fā)音相同的字母組合注冊為域名，而由他人惡意或非惡意的注冊了域名的情形。如著名的ikea（宜家）、safeguard(舒膚佳)域名糾紛案。但長遠來看筆者認為，客觀的講，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，不排除許多域名享有很高的知名度，從而也會出現(xiàn)非域名注冊人將域名注冊為商標的情況。比如，某某綜合法律網(wǎng)站在互聯(lián)網(wǎng)中有很高的聲望，幾位專業(yè)人士有獨立創(chuàng)辦律師所的意向，遂以該綜合網(wǎng)站的名稱注冊了一家律師事務(wù)所。類似于這種情形的沖突就是與前者截然相反。

那么對于“域名搶注”，有的人將其解釋為：“域名注冊人將別人的商標搶先注冊為域名的行為，域名搶注行為是一種惡意行為③。對此筆者個人解析認為，“域名搶注”并不一定是惡意所為，也可以說成“搶注”也不一定都是惡意所致。存在著“惡意”與“非惡意”兩種情形。誠然，域名本不屬于任何人，根據(jù)“合法競爭域名”和“先申請先注冊”的原則，誰先得到就是誰的。例如，即使甲是商標人，也不能表明甲自然就享有對該域名的權(quán)利。從實踐中看，無任何國家在商標注冊中規(guī)定：“用他人的注冊商標去注冊域名的行為構(gòu)成侵犯商標權(quán)，或者與某注冊商標相同的域名一定要歸該商標人擁有”。所以有的時候“域名搶注”是在“合理競爭”原則下的競爭行為，并非就是惡意行為。

二、虛擬空間同現(xiàn)實空間的聯(lián)系錯綜復(fù)雜。

域名是虛擬空間的產(chǎn)物，商標則一直存在于現(xiàn)實空間。如果虛擬空間和現(xiàn)實空間可以實現(xiàn)“井水不犯河水”，就絕對不會出現(xiàn)兩個空間之間的沖突，那么域名和商標之間的沖突也就無法談起了?？墒菍嵺`中，人們利用自己的聰明、才智和經(jīng)濟眼光，發(fā)現(xiàn)域名和商標各自不同的，卻都存在巨大商業(yè)價值的潛能。這樣，本來毫無關(guān)系的兩個空間就被人為地聯(lián)系在一起。人們把現(xiàn)實空間中的許多商標拿來用作域名，或?qū)⑻摂M空間中的域名來用作商標，使這兩個空間被纏繞到了一起。而兩個空間中的申請注冊規(guī)則又是不同的，域名與商標之間的沖突便不可能避免了。

追其沖突根源，無非體現(xiàn)在一個“利”字上，換句話說，就是商業(yè)價值。筆者認為，如此多的國內(nèi)外知名企業(yè)為了域名同別人官司不斷，這足以說明域名在這些企業(yè)眼中的重要性。例如中華網(wǎng)（即國中網(wǎng)）在美國成功上市，它的域名從中起了相當大的作用。那么域名是否就有可能成為21世紀立足于商海的主要策略呢？答案現(xiàn)在不得而知，但也正是這種無形價值的存在，域名和商標的沖突才有可能發(fā)生。

三、我國現(xiàn)有法系解決域名與商標沖突的遵循原則。

由于目前國際域名在全世界是統(tǒng)一注冊的，因此在全世界范圍內(nèi)，如果一個域名被注冊，其他任何機構(gòu)都無權(quán)在注冊相同的域名了。1996年，國內(nèi)出現(xiàn)了大量的企業(yè)商標被他人搶先注冊為域名的“熱潮”。從我國現(xiàn)有法律來看，似乎不能使之有效的解決域名和商標的沖突問題，也在“摸著石頭過河”，不斷積累經(jīng)驗，欲同世界各國合作，并結(jié)合我國實際情況，建立行之有效的解決途徑。

1、結(jié)合國際法規(guī)，域名與商標不能存在二者之間擴展的外延性。

商標的相關(guān)權(quán)力應(yīng)由商標權(quán)人占有和使用，域名的相關(guān)權(quán)力則由域名注冊人占有和使用。兩個截然不同的領(lǐng)域，兩種截然不同的規(guī)則。兩種標識所標志的主題是不同的，自然不能將適用于一種標識的制度適用于另一標識。不能因為你是商標權(quán)人，就一定應(yīng)當把你的權(quán)利擴延到域名權(quán)利，反之亦然。筆者認為，對于域名世界上絕大多數(shù)國家均實行“先申請先注冊”原則，我國也是如此；而對于商標，則不能因為網(wǎng)絡(luò)的興起，就全盤現(xiàn)有的制度，也不能否定商標注冊整體管理機制的合理性和可操作性。

2、區(qū)分界定“惡意”與“非惡意”的界限，自覺遵守誠實信用原則。

如前所述，區(qū)分“惡意”與“非惡意”應(yīng)謹慎對之，綜合考慮商標注冊人和域名注冊人正當權(quán)益。妥善把握“在后注冊域名與在先注冊商標的沖突”和“在后注冊商標與在先注冊域名的沖突”中的實質(zhì)，才能得當處理沖突。同時筆者認為，一個域名和一個商標相同，只要先注冊人按程序申請，并且是在“非惡意”的情形下注冊和使用該域名或商標，就不應(yīng)當屬于侵權(quán)。因為他遵循了市場經(jīng)濟的法制環(huán)境下最基本的原則——既誠實信用原則，現(xiàn)階段對于域名注冊雖然沒有在法條中列明此原則，筆者個人認為，也必然會成為網(wǎng)絡(luò)空間的基本原則之一。那么域名注冊人、商標注冊人若惡意注冊或使用，必然會違反誠實信用原則，也必然會構(gòu)成侵權(quán)。

3、建立民事責(zé)任承擔(dān)原則。

就此，我們從“在后注冊域名與在先注冊商標的沖突”角度來談責(zé)任承擔(dān)問題。如果域名注冊人使用該網(wǎng)站進行損害商標權(quán)人權(quán)益的行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。比如，某網(wǎng)絡(luò)的中文域名與某產(chǎn)品的商標名稱相同，其雖經(jīng)合法注冊，但其從事宣傳、介紹、銷售與在先擁有商標權(quán)人的同類產(chǎn)品的活動。這種行為足以使公眾造成一定的混亂，誤認為該網(wǎng)站上的商品與商標的權(quán)利人有一定的聯(lián)系。或者其他有惡意損害該商標形象的行為等。所以類似這種情況的出現(xiàn)，即使商標并非“馳名”，其合法權(quán)益在受到侵害時，一樣可以拿起法律的武器來保護自己。譬如，要求停止侵權(quán)、賠禮道歉和賠償經(jīng)濟損失以及禁止用戶的不正當?shù)纳虡I(yè)使用。反之對于“在后注冊商標與在先注冊域名的沖突”的情形亦然如此。

4、馳名商標例外原則

在傳統(tǒng)的商標制度中，有一項特殊的制度，就是馳名商標保護制度，其比一般商標的保護更有力一些。對馳名商標，要求該商標不能被用在任何可能導(dǎo)致“誤認為”的商品或服務(wù)上。鑒于此種情況，對馳名商標的保護似乎就可以延伸至域名領(lǐng)域。例如在2000年6月荷蘭的“宜家”與北京國網(wǎng)公司域名糾紛案中，荷蘭的英特艾基系統(tǒng)有限公司擁有的“宜家”品牌，不僅在國際上聲譽非常高，而且將”IKEA”這一品牌在中國也注冊了商標。最后法官除了使用國內(nèi)現(xiàn)有法律外如《反不正當競爭法》等，首次引用了國際上《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》對馳名商標的保護條列，判令被告立即停止使用并撤銷該域名④。從而可見馳名商標的優(yōu)越性。

最后筆者還要強調(diào)，域名的產(chǎn)生并不是要追求成為商業(yè)標志的目的，而是隨著網(wǎng)絡(luò)的在經(jīng)濟方面的廣泛應(yīng)用，域名逐漸具有了企業(yè)標志的性質(zhì)。但是域名并不是商標，至今沒有任何國家的法律賦予域名知識產(chǎn)權(quán)性。因此，我國在現(xiàn)階段處理域名和商標沖突時只能適用《反不正當競爭法》和商標方面的一部分規(guī)定，所以鑒于上述內(nèi)容，在處理域名和商標沖突時不僅要強調(diào)誠實信用原則，而且也要強調(diào)反不正當競爭。域名雖是作為一項新出現(xiàn)的保護客體，傳統(tǒng)商標權(quán)的保護并不能全部延伸到網(wǎng)絡(luò)空間。由于大多數(shù)的爭議域名都與馳名商標、著名商標或是具有一定知名度足以造成混淆的商標相聯(lián)系，而目前對將馳名商標的保護延伸到互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)已達成國際共識，因此除馳名商標以外的商標也能享受到類似的待遇就是糾紛解決的關(guān)鍵。事實上如果將域名作為一項民事權(quán)利的話，從目前來看由于對域名權(quán)始終無法加以明確的界定，從而導(dǎo)致法律保護上的被動。從近幾年的典型案例可以得出這樣一個結(jié)論，根本地講域名與商標的沖突本身就邁上了一個法律的新臺階，而從特例中馳名商標的保護與域名的沖突來看，則是在新的探索空間里面的一個切入點，但是能不能以點到面，則還需要從實踐中總結(jié)才能找到正確可行的答案?，F(xiàn)在CNNIC（中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心）頒布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名爭議解決方法》尚有不完善之處，希望能從一些我國的典型案例和國際上的通行態(tài)度中受到質(zhì)疑，這樣才能使爭端的解決獲得一個相對成熟的法律環(huán)境。

參考文獻：①《網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法》法律出版社

②（（來小鵬主編《知識產(chǎn)權(quán)法教程》）

第4篇：商標法論文范文

關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)隱形反向假冒法律規(guī)制

一、由實踐看商標隱形假冒行為

有一個案例：原告江蘇省如皋市印刷機械廠享有“銀雉”注冊商標專用權(quán)，被告如皋市軼德物資有限責(zé)任公司從原告用戶手中購進“銀雉”牌舊膠印機，除去固定在該機器上的銘牌(原告將商標標識同產(chǎn)品技術(shù)參數(shù)及廠名一起制作成產(chǎn)品銘牌，固定于其生產(chǎn)的膠印機上)，進行整修和重新噴漆后，作為自己的產(chǎn)品無標識銷售給其他用戶。法院認為，被告在商品處于流通中時，拆除商品的商標，直接侵犯了商標權(quán)人所擁有的在商品上標識其商標的權(quán)利，割斷了商標權(quán)人和商品使用者之間的聯(lián)系，終結(jié)了商標所具有的市場擴張屬性。因此，被告的行為已經(jīng)構(gòu)成商標侵權(quán)…。最高人民法院公報案例庫筆者認為，應(yīng)加強對商標隱性反向假冒理論的研究，以正確界定商標隱性反向假冒的范圍，借以完善我國的商標權(quán)保護體系。

上述商標隱性反向假冒行為案例在世界其他經(jīng)濟發(fā)達國家早就出現(xiàn)。隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，假借他人商品為自己創(chuàng)品牌的企業(yè)越來越多，商標反向假冒行為有逐步增加的趨勢，而且，我國現(xiàn)在的反向假冒案件，許多都是國外大公司反向假冒我國的質(zhì)優(yōu)價廉的商品。這對于我國起步較晚的民族企業(yè)實施的“名牌戰(zhàn)略”將是極端不利的。隨著我國企業(yè)的技術(shù)水平日益提高，產(chǎn)品在國際市場上已經(jīng)有了很強的市場競爭力，但我國企業(yè)在國際上的馳名商標卻屈指可數(shù)，這對我國參與國際競爭非常不利。但我國反向假冒的法律規(guī)定卻并不全面，不能給予商標權(quán)人全面的保護。

二、我國商標反向假冒行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀和不足

商標上的假冒，一般指假冒者在自己制作或銷售的商品上，冒用他人享有專用權(quán)的商標。商標反向假冒有兩種表現(xiàn)形式：一是顯性反向假冒，即去掉他人商標，換上自己的商標將商品再行銷售；二是隱性反向假冒，即去掉他人商標，在無商標的情況下進行銷售J。商標反向假冒行為在客觀上表現(xiàn)為向他人虛假地表示商品的真實來源，其實質(zhì)是一種商標侵權(quán)行為。我國修改后的商標法第五十二條明確規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的?！笨梢?，我國法律僅規(guī)定了更換商標這種顯性的商標反向假冒行為，對于去除、覆蓋原商品商標后再次出售的隱性反向假冒行為，則沒有予以規(guī)范。學(xué)者們對反向假冒的探討也只是意識到了商標法“注重商標權(quán)人的消極權(quán)利，而使其積極權(quán)利被淡忘了”。

由《商標法》的規(guī)定可以很明顯地看出，它有自己的特征：1．在行為主體方面，反向假冒商標行為主體包括兩類，即與被反向假冒人生產(chǎn)、制造同類商品的生產(chǎn)者，也包括該類商品的銷售者在內(nèi)。2．在行為人主觀方面，反向假冒商標行為人主觀動機主要是盜用他人產(chǎn)品聲譽為自己創(chuàng)牌及牟取不當利潤，是未經(jīng)商標注冊人同意的。3．在行為對象方面，反向假冒商標行為直接指向他人生產(chǎn)之產(chǎn)品，其實質(zhì)在于盜用或貶損他人產(chǎn)品聲譽。4．在行為內(nèi)容方面，反向假冒商標行為內(nèi)容則包括：在市場上購進他人生產(chǎn)之商品；以自己的商標標識替換他人的商標標識；將該商品繼續(xù)投入流通。5．在行為后果方面，反向假冒商標行為有損于行為人之競爭對手及消費者的合法權(quán)益，擾亂了市場競爭秩序，同時也可能損及他人產(chǎn)品聲譽。

要構(gòu)成《商標法》中規(guī)定的反向假冒，就要滿足以上的要件，由此可看出我國《商標法》規(guī)定的內(nèi)涵小于商標反向假冒行為，即不能完全涵蓋所有反向假冒侵權(quán)行為，那么，這樣的規(guī)定對商標權(quán)的保護就是不完全的。我國《商標法》注重的是“更換商標”，所以要求權(quán)利人的商品本來就要貼有商標，其次還要求侵權(quán)人撕去商標后又貼上另一商標，即“去除”和“覆蓋”缺一不可。假設(shè)，A企業(yè)的商品被B企業(yè)撕去了商標，但是B企業(yè)沒有再貼自己的商標就進行了銷售(即“隱性反向假冒行為”)就不符合《商標法》關(guān)于反向假冒的規(guī)定，但是這種行為也侵犯了A企業(yè)的商標利益。

三、商標隱性反向假冒的特征及其危害

(一)隱形反向假冒的特征

美國法學(xué)界通常將“假冒”分為以下四大類：①顯形假冒，指甲擅自利用乙的注冊商標出售自己的產(chǎn)品；②隱形假冒，指甲向買主出示乙的貨樣，實際出售的是自己的產(chǎn)品；③顯形反向假冒，指甲購買乙的產(chǎn)品，然后貼上甲的商標出售；④隱形反向假冒，指甲購買乙的產(chǎn)品，然后在無任何標志的情況下出售。顯然，我國《商標法》規(guī)制的是顯形反向假冒，而對隱形反向假冒尚未明確。隱形反向假冒，是指假冒人將他人享有專用權(quán)的商標從商品上去除，未在商品上加貼自己或他人的商標，然后在無任何標志的情況下出售的行為。顯而易見，這種行為割裂了他人注冊商標與其項下的注冊商品在思想上的關(guān)聯(lián)性，阻礙了商標權(quán)人商譽的建立和傳播，破壞了商標最基本的區(qū)分功能。從其定義可以看出隱形反向假冒的特征是：1、從侵害結(jié)果上看，被侵害商品來源于商標權(quán)人，商標權(quán)人的商標使用權(quán)受到侵害；2、從損害行為上看，是擅自去除商標權(quán)人的商品上的商標使之成為無標識產(chǎn)品，將該無標識產(chǎn)品再次投入市場；3、從主觀上看，行為人具有過錯，其對去除他人商標的行為是明知的；4、從因果關(guān)系上看，商標權(quán)人的利益損失與去除行為具有內(nèi)在必然聯(lián)系，這種近乎“封殺”的行為使商標權(quán)人損害了商標基本功能和延伸功能，使消費者不能識別商品的真實來源。

(二)隱性反向假冒行為的危害

由于實際生活中，更多的商標侵權(quán)行為是積極侵犯他人的注冊商標的權(quán)利的行為，很少人關(guān)注商標使用者的消極權(quán)利。但是，商標反向假冒行為對權(quán)利人的損害可能更大，甚至是不可挽回、致命的?；煜陨虡耍赡茉斐傻暮蠊乔终剂松虡怂袡?quán)人的市場份額，一些劣質(zhì)產(chǎn)品會一定程度影響其商標信譽，這些都是可補救和挽回的，損失也是可以計算的(假設(shè)受害者向侵權(quán)人索賠的情況下)。

而商標反向假冒行為卻可導(dǎo)致，一個商標逐步在市場隱沒，最后淘汰。一個企業(yè)無法讓自己的商標、品牌在市場上出現(xiàn)，根本就不可能取得消費者信任，建立良好的商業(yè)信譽，其廣告和擴大銷售也成了無源之水，不可能以自己名義搶占商業(yè)空間。無論其商品或服務(wù)多么優(yōu)秀，它永遠在“為他人做嫁衣”，品嘗不到市場帶來的“洞房花燭”。具體來說：l、對企業(yè)的危害。(1)商標反向假冒行為對企業(yè)的產(chǎn)品宣傳起到了攔截作用，也即對企業(yè)產(chǎn)品的廣告等進行了攔截。商標，或者是企業(yè)的標志，或者是企業(yè)某一類產(chǎn)品的標志，對經(jīng)營企業(yè)的品牌，提高產(chǎn)品的知名度，提升企業(yè)的核心競爭力來說，無疑具有戰(zhàn)略意義。這種行為阻礙了商標權(quán)人商譽的建立和傳播。(2)商標反向假冒行為不利于增強商品的競爭能力，阻礙生產(chǎn)經(jīng)營者們開展正當?shù)母偁?。其不能使消費者對品牌形成一定的忠誠度，使產(chǎn)品流失客戶源，降低同其他企業(yè)的競爭力。(3)商標反向假冒行為損害商標作為企業(yè)形象擴展、商譽積累、獨立價值形態(tài)的無形資產(chǎn)功能。其破壞產(chǎn)品的附加價值，不利于企業(yè)形象的提升和擴展，不能形成一種良性的循環(huán)效應(yīng)，弱化企業(yè)累積具有獨立價值形態(tài)的無形資產(chǎn)的能力。2、對消費者的危害。(1)商標反向假冒行為蒙蔽了區(qū)別商品和服務(wù)來源的功能，對消費者造成售前混淆的不良影響。商標對消費者在商品和服務(wù)選購時具有指導(dǎo)作用，而商標反向假冒行為，由于不使用商標而出售產(chǎn)品，消費者難以辨別出產(chǎn)廠家、產(chǎn)品美譽度等，造成消費恐慌。(2)商標反向假冒行為不利于消費者對商品質(zhì)量進行監(jiān)督，也不利于商品的品質(zhì)的保障。基于商標反向假冒行為的危害，筆者認為宜盡快對這種行為加以規(guī)制和完善。

四、商標隱性反向假冒保護的實質(zhì)和法理分析

創(chuàng)設(shè)商標不是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的直接目的。企業(yè)是想通過特定商標，讓消費者和一般公眾對其商品或服務(wù)與這個有法律意義的標識產(chǎn)生聯(lián)系。通過這個特定的商品標識，能辨別出本企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)與其他企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)的不同，即表彰自己之商品與他人商品相區(qū)別；能表示所有貼附同一商標之商品具有相同水準之品質(zhì)；能作為廣告及促銷商品之主要工具。換言之，商標具有表彰營業(yè)信譽、追蹤商品來源、品質(zhì)保證以及廣告功能。而這一切功能的基礎(chǔ)就是，保證商標、商品的同一性。除了不要讓自己的商標貼在別人的商品上，還要確保商標權(quán)人在自己的商品上對商標的使用。只有這樣，才真正全面保護了商標權(quán)。顯而易見，商標反向假冒行為割裂了他人注冊商標與其項下的注冊商品在思想上的關(guān)聯(lián)性，阻礙了商標權(quán)人商譽的建立和傳播，破壞了商標最基本的區(qū)分功能。

從實質(zhì)上來說，反向假冒強調(diào)的重點還是停留在商標上，而商標隱性反向假冒的保護是把保護中心移到了商標商品的聯(lián)系上，或者說不再單純地看待商標，而是將商標保護與商品保護、甚至企業(yè)利益保護聯(lián)系到了一起。商標是商品標識，是商品質(zhì)量信譽的外在代表，也反映了企業(yè)能力，也是企業(yè)重要經(jīng)營手段之一。將商標權(quán)人關(guān)于商品、商標聯(lián)系的具體權(quán)利有：商標權(quán)人有權(quán)決定商標產(chǎn)品是否投放市場，何時、何地以何種方式投放市場，在流通過程中商標和商品之間的不可分離的結(jié)合，商標產(chǎn)品在流通過程中的質(zhì)量控制，乃至于商標到達消費者之后不被任意撤換等內(nèi)容。商標之于商品、企業(yè)是存在重大區(qū)別，但是，不是截然兩分的，要想完全徹底保護商標權(quán)人的權(quán)利，就要將其聯(lián)系考慮其中。

五、完善我國商標反向假冒行為法律規(guī)制的建議

第5篇：商標法論文范文

論文關(guān)鍵詞 商標共存 商標先用權(quán) 注冊商標

我國《商標法》第五十九條第三款規(guī)定了商標先用權(quán)制度，它雖然是商標共存的一種形式，但是它的范圍相對比較狹小，僅僅限于有一定影響力的在先未注冊商標與已經(jīng)注冊的商標之間的共存，并且要附加適當區(qū)別標識。從學(xué)理角度來看，這一法條僅規(guī)定了商標使用共存的現(xiàn)象，對于一些約定的商標共存、法定商標共存等并沒有進行規(guī)定。從實踐角度來看，僅僅依靠這一法條很難滿足我國的司法實踐需要。因為我國近年來存在著大量的商標共存訴訟案件：如“張小泉”剪刀案、“鱷魚”案等。雖然新《商標法》第五十九條第三款也明確規(guī)定了商標先用權(quán)，為我國的商標共存提供了立法的保障，然而通過研究其它國家的法律，我國的立法仍然存在著不足。根據(jù)我國《商標法》的具體規(guī)定，在指出我國有關(guān)商標的法律、法規(guī)以及條例的不足之處之時，借鑒外國相關(guān)法律，總結(jié)出適合我國的法律意見，為我國的立法提出一些建議。

一、商標共存的含義

有的學(xué)者認為，商標共存是指“相同或類似商品上的近似商標的合法共存”。 本文認為，對于商標共存的定義，應(yīng)該從普通商標和馳名商標分別進行區(qū)分。對于普通商標而言，則是相同或者近似的商標同時使用在相同種類或者類似種類的商品上，雖然容易導(dǎo)致消費者混淆或者誤認，但是由于出現(xiàn)法定等原因允許其共存；對于馳名商標而言，則是相同或者近似的商標同時使用在相同種類、類似種類或者不同種類的商品上。按照具體的分類，存在以下的情形：

（一）注冊共存

注冊共存是指在相同或者類似的商品上因為某種原因而出現(xiàn)的若干個相同或者近似商標同時存在。導(dǎo)致商標注冊共存可能是由于在對商標注冊的審查過程中，由于審查人員的失誤等原因而造成的商標共存現(xiàn)象。這時，就需要完善我國關(guān)于商標無效宣告的相關(guān)規(guī)定，我們需要在借鑒外國商標法的基礎(chǔ)上，對于我國商標無效制度做出具體的規(guī)定，下文將會進行講解。

（二）使用共存

使用共存主要有以下兩種情況：一是注冊商標以及有一定條件限制的未注冊商標之間的共存，即商標先用權(quán)。我國《商標法》第五十九條第三款對其進行了規(guī)定，但是有一些限制性的條件：“如未注冊商標必須于注冊商標之前使用，未注冊商標具有一定的知名度，未注冊商標使用人主觀上必須出于善意，必須在原有范圍內(nèi)使用，并且要附加適當?shù)膮^(qū)別性標識等” 。如果“注冊商標是以不正當手段搶先注冊他人使用并有一定影響力的商標” ，根據(jù)《商標法》第三十二條以及四十五條的相關(guān)規(guī)定，可以對其進行撤銷。二是指未注冊商標之間的使用共存：在我國，除了煙草制品，我國是適用自愿注冊的原則，所以我國并不限制未注冊商標的使用，兩個未注冊商標之間可能在相同或者類似的商品上存在商標共存的現(xiàn)象。但是，我國同時適用注冊保護原則，所以對于未注冊商標的使用也應(yīng)當承擔(dān)一些法律所規(guī)定的義務(wù)。如根據(jù)《商標法》的相關(guān)規(guī)定，不能把未注冊商標當作注冊商標使用。所以，如果存在兩個沒有獲得注冊或者尚未注冊的商標同時存在，雙方當事人要明確其所承擔(dān)的義務(wù)。

（三）約定共存

約定共存是指當事人之間由于存在商標共存協(xié)議而使相同或者近似的商標在相同或者類似的商品上共存。其產(chǎn)生原因是因為著作權(quán)是一種私權(quán)，正如我國學(xué)者認為：“知識產(chǎn)權(quán)逐漸演變?yōu)榻裉旖^大數(shù)國家所普遍承認的一種私權(quán)，一種民事權(quán)利” 。私權(quán)保護和尊重意思自治，根據(jù)意思自治原則，雙方當事人之間可以訂立商標共存協(xié)議，從而使商標之間出現(xiàn)共存。但是，我國有關(guān)商標的相關(guān)法律、法規(guī)以及條例對其并沒有詳細的規(guī)定。因此，我們要在借鑒外國商標法的基礎(chǔ)上，完善我國關(guān)于商標共存協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，下文將會提及。

（四）法定共存

法定共存是指兩個商標由于法定原因而同時存在。如根據(jù)我國《商標法》第四十五條的規(guī)定：“對于一些注冊商標的撤銷，必須由在先權(quán)利人或者有利害關(guān)系的人在五年內(nèi)提出” 。對于此種撤銷制度的規(guī)定，存在了時間限制，若是當事人沒有在時間限制內(nèi)提出撤銷申請，則就有可能導(dǎo)致商標共存現(xiàn)象法定出現(xiàn)。我們需要完善關(guān)于商標無效制度。

根據(jù)商標共存制度的詳細劃分，我們不難看出，商標共存協(xié)議以及商標無效制度是出現(xiàn)商標共存情況的兩個重要原因。在接下來的文章中，我會從我國關(guān)于商標的法律、法規(guī)以及條例的規(guī)定出發(fā)，指出其不足之處，在借鑒外國的相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，對于我國的立法提出具體的建議。

二、關(guān)于商標無效宣告制度的立法完善

有學(xué)者主張：“針對我國的商標共存的立法完善，應(yīng)該從我國《商標法》中關(guān)于撤銷權(quán)的相關(guān)規(guī)定入手” 。但是，縱觀我國《商標法》第四十九條，撤銷的情況只存在以下的情形：“商標注冊人在使用注冊商標的過程中，注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用等情況，” 。該法條規(guī)定的相關(guān)情況不存在商標共存的可能性；即使存在商標共存情形，任何人也可以根據(jù)三年未使用的情況，向商標局申請撤銷該商標。且我國新修改的《商標法》較為明確的將撤銷和無效行為做了區(qū)分。 因此，本文作者認為，根據(jù)《商標法》第四十五條的規(guī)定，應(yīng)該完善商標無效宣告制度。

根據(jù)我國《商標法》第四十五條的規(guī)定：“復(fù)制、模仿或者翻譯他人的馳名商標，以自己名義將被人或者被代表人的商標進行注冊，損害了他人的在先權(quán)利等，除非惡意注冊，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以自商標注冊之日起五年內(nèi)請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效” 。但是，該文并沒有明確的規(guī)定，超過法定年限無效的商標是否可以與他人的商標同時共存；以及即使允許出現(xiàn)商標共存的情形，是否需要對于共存商標權(quán)利人規(guī)定其相應(yīng)的義務(wù)，從而不損害其它共存權(quán)利人的權(quán)利。因此，我們需要在法條里面明確規(guī)定相關(guān)的內(nèi)容。此時可以借鑒德國現(xiàn)行的《商標和其他標志保護法》，該法第二十一條規(guī)定：“商標所有人在明知的情況下，默認一個在后注冊商標連續(xù)5年使用，則該所有人應(yīng)無權(quán)禁止該在后注冊商標在其注冊的商品和服務(wù)上使用，除非在后的商標申請是惡意的” 。德國法律明確規(guī)定了超過法定期限的注冊商標在商標所有人知道的情況下，在排除惡意的情形下，可以與在先的商標共存。因此，我國應(yīng)該借鑒其他國家的相關(guān)法律規(guī)定，明確規(guī)定除了惡意注冊外，已經(jīng)超過五年期限的商標可以與它相同或者近似的商標同時存在。但是，也需要在相關(guān)的法律以及實施條例中明確規(guī)定，共存商標的所有人必須善意以及合理地使用商標，不得違反《商標法》的相關(guān)規(guī)定，從而避免商標無效或者撤銷的情況出現(xiàn)，即不能損害商標共存權(quán)利人的相關(guān)利益。

三、關(guān)于商標共存協(xié)議的立法完善

第6篇：商標法論文范文

一、活動名稱

鄂爾多斯市工商局東勝區(qū)分局2016年紀念426世界知識產(chǎn)權(quán)日暨新《商標法》宣傳活動。

二、活動主題

緊緊圍繞保護運用發(fā)展主題，大力宣傳新《商標法》，引導(dǎo)生產(chǎn)經(jīng)營者提高商標注冊、運用、管理、保護意識;強化商標監(jiān)管服務(wù)職能，全面展示和宣傳工商行政管理機關(guān)推進商標品牌戰(zhàn)略實施和保護注冊商標專用權(quán)的工作成果，推進知識產(chǎn)權(quán)文化建設(shè)，為促進地區(qū)經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展做出貢獻。

三、宣傳活動時間

宣傳活動時間為2016年4月26日。

四、宣傳活動內(nèi)容及形式

(一)運用各種宣傳媒介，廣泛開展新《商標法》宣傳活動。商廣股聯(lián)系市區(qū)內(nèi)各大電子顯示屏宣傳，轄區(qū)工商所要在每天百貨、購物中心、北國新天地、王府井百貨、鐵西萬正廣場、東、西萬家惠、罕臺食品園區(qū)等主要商場、市場懸掛橫幅等方式(標語見附件)，大力宣傳新《商標法》的頒布實施，增強全民商標意識，營造全社會重視商標、運用商標、保護商標的良好氛圍。

(二)采取送新《商標法》進企業(yè)的形式深入企業(yè)宣傳指導(dǎo)。公園所在每天百貨設(shè)立宣傳點、裝備制造基地所在園區(qū)內(nèi)、巴音孟克工商所在罕臺食品園區(qū)內(nèi)、塔拉壕工商所在銅川汽車博覽園區(qū)內(nèi)以送法到企業(yè)的形式開展宣傳活動，通過發(fā)放宣傳資料，集中宣傳新《商標法》。

(三)大力宣傳商標保護工作成果。重點宣傳工商機關(guān)開展打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項行動取得的成績和保護商標專用權(quán)特別是保護三名商標專用權(quán)的執(zhí)法典型案例，努力營造保護知識產(chǎn)權(quán)、自覺抵制侵犯知識產(chǎn)權(quán)和假冒偽劣商品的良好社會氛圍。公平交易股、商廣股、工商所在安排宣傳活動的同時，從4月25日至4月30日進行為期一周的打擊侵犯商標專用權(quán)和制售假冒偽劣商品的專項行動。

五、宣傳活動要求各單位要要認真重視本次宣傳周活動，也可靈活創(chuàng)新宣傳方式，集中宣傳力量，確保宣傳活動取得明顯成效。

各單位要及時采集宣傳圖片并于28日前將宣傳活動的相關(guān)信息和圖片資料、情況統(tǒng)計表、總結(jié)、上報分局商廣股。

【附件】

世界知識產(chǎn)權(quán)日宣傳口號

1、積極開展發(fā)明創(chuàng)新，尊重保護知識產(chǎn)權(quán)

2、保護知識產(chǎn)權(quán).激勵知識創(chuàng)新

3、運用知識財富，發(fā)展知識經(jīng)濟

4、知識產(chǎn)權(quán)驅(qū)動創(chuàng)新.科學(xué)技術(shù)推進文明

5、提高全民意識.保護知識產(chǎn)權(quán)

6、尊重知識.繼往開來，崇尚科學(xué)，與時俱進

7、全球合作保護知識產(chǎn)權(quán)，資源共享推進人類文明

8、充分利用知識產(chǎn)權(quán)，提高國際競爭能力!

9、加強知識產(chǎn)權(quán)保護，推進人類文明進步

10、知識產(chǎn)權(quán)保護為天才之火增添利益之油!

11、發(fā)展知識經(jīng)濟，科技興油興市

12、科技孕育成果，專利保護先行

13、發(fā)明創(chuàng)造是一個民族強大生命力的源泉

14、創(chuàng)新設(shè)計讓世界更美

15、法律結(jié)合科技,開創(chuàng)知識經(jīng)濟未來

16、尊重知識產(chǎn)權(quán)，維護市場秩序

17、先專利后論文，新穎優(yōu)先要留心

18、專利被侵權(quán)，請找知識產(chǎn)權(quán)局

19、先有專利，后進市場

20、世界未來的競爭就是知識產(chǎn)權(quán)的競爭

21、推進知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，促進國民經(jīng)濟發(fā)展

22、用我們自己的專利筑起新的長城

23、科技創(chuàng)先興市，知識產(chǎn)權(quán)立國!

24、知識產(chǎn)權(quán)是中國走向世界的敲門磚

25、保護知識產(chǎn)權(quán)就是保護創(chuàng)新

26、保護知識產(chǎn)權(quán)就是捍衛(wèi)法治精神

27、尊重知識，尊重人才，尊重知識產(chǎn)權(quán)

28、知識產(chǎn)權(quán)與我們息息相關(guān)

第7篇：商標法論文范文

關(guān)鍵字 商標 在先權(quán) 商業(yè)標記 權(quán)利客體 法律基礎(chǔ)

商標構(gòu)成要素包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色及其組合等，因此，商標上使用的上述元素或者其組合就有可能與他人的美術(shù)作品、商號、圖形標志、外觀設(shè)計等在先權(quán)利相沖突。而在2001年修改《商標法》之前，“武松打虎”案、“三毛”案等涉及商標與著作權(quán)沖突的糾紛案件以及一系列“搶注”事件引起了人們對商標法上在先權(quán)利（以下簡稱在先權(quán)）的關(guān)注，所以修改《商標法》時增加兩條有關(guān)在先權(quán)的規(guī)定，即第九條第一款和第三十一條。此后，關(guān)于在先權(quán)研究的論文越來越多，而且這些論文側(cè)重研究了在先權(quán)含義及外延、行使在先權(quán)的原則和在先權(quán)的的限制與保護等問題。然而，現(xiàn)有的文獻資料雖然有學(xué)者在其論文提及過在先權(quán)的法律基礎(chǔ)，但是很少有人對在先權(quán)的法律基礎(chǔ)進行專門研究。筆者主要以在先權(quán)的整體認識和外延為基礎(chǔ)，在現(xiàn)有文獻的基礎(chǔ)上對在先權(quán)的法律基礎(chǔ)進行深入探討。

一、在先權(quán)的整體認識

我們享有法律規(guī)定各種權(quán)利，但是在在行使權(quán)利獲取利益時必須遵守這樣的規(guī)則：只有不損害他人權(quán)益或者不與他人權(quán)益沖突的條件下，我們行使權(quán)利獲得利益的目的才有可能實現(xiàn)。因此，我國法律規(guī)定了誠實信用和不得濫用權(quán)利等權(quán)利行使原則。加入WTO之前，在借鑒國外立法經(jīng)驗結(jié)合我國經(jīng)濟發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上，我國修改《商標法》時增加了有關(guān)在先權(quán)的法律規(guī)定，主要體現(xiàn)在第九條第一款和第三十一條。但是在2001 年《商標法》修改前，并沒有對在先權(quán)進行明確規(guī)定，第二十七條僅規(guī)定“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標?！睂τ谠谙葯?quán)利的保護體現(xiàn)在《商標法實施細則》第二十五條中，即“侵犯他人合法的在先權(quán)利進行注冊的”屬于欺騙或不正當手段之一，而這條規(guī)定成為商標注冊的障礙和撤銷注冊商標的理由之一。修改后的《商標法》吸收了上述規(guī)定，并將其作為商標注冊條件之一，第三十一條規(guī)定“申請商標注冊不得損害他人在先權(quán)利，并不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響力的商標?！睂τ诓环显撘?guī)定的商標, 在先權(quán)利人可以申請撤銷。

國際相關(guān)條約和國外立法實踐對于在先權(quán)的保護比較全面，而且規(guī)定了主張在先權(quán)的法律依據(jù)和識別辦法?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條之5第2款的規(guī)定,申請注冊的商標不得侵犯被請求保護的國家中第三人的既得權(quán)利,否則,不予核準注冊，已核準注冊的應(yīng)予以撤銷?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第十六條第一款的規(guī)定,商標權(quán)不得損害任何已有的在先權(quán)。《英國商標法》第五條第四項的規(guī)定，一個人因本法規(guī)定而有權(quán)利去阻止他人使用一種商標，這種人在本法中相對于商標權(quán)來說，被稱之為“早期權(quán)利人?！薄稓W洲共同體商標條例》第八條第二款的規(guī)定，申請注冊的商標，經(jīng)非注冊商標所有人的異議，根據(jù)成員國有關(guān)該標志的法律規(guī)定,不應(yīng)予以注冊：（A）如果該標志的權(quán)利是在申請注冊共同體商標前或在提出申請共同體商標優(yōu)先權(quán)之日前取得的；（B）如果該標志賦予其所有人禁止在后商標使用的權(quán)利的?！度毡旧虡朔ā返诙艞l的規(guī)定，商標權(quán)人對指定商品以及服務(wù)的注冊商標的使用,由于其使用的方式而與該商標注冊申請之日以前提出的專利權(quán)已經(jīng)在該商標注冊申請之日以前生效的他人的著作權(quán)抵觸時,對于指定商品以及服務(wù)中的指定部分,不得以該方式使用注冊商標。《德國商標法》第六條規(guī)定，（1）第一、五、十三條意義上的權(quán)利發(fā)生沖突時，并且依照本法應(yīng)當以上述權(quán)利的時間順序為準來確定其優(yōu)先地位,在先權(quán)的確定需要遵循第（2）款和第（3）款的規(guī)定；（2）對于已申請或已注冊的商標；應(yīng)以申請日(第三十三條第一款)確定在先權(quán)，或者根據(jù)第三十四條和第三十五條主張了優(yōu)先權(quán)的，應(yīng)以優(yōu)先權(quán)日為準；（3）對于第四條第二項（未注冊商標）和第三項（馳名商標）、第五條（商業(yè)標志）和第十三條意義上的權(quán)利(其他在先權(quán)利),應(yīng)以確權(quán)日確定在先權(quán)；（4）根據(jù)第二款和第三款確定的時間順序為同一天,則權(quán)利的順序相同并且不形成互相對立的請求權(quán)。此外，美國聯(lián)邦商標法只列舉了在先商標權(quán)和商號權(quán),而有一些國家對在先權(quán)沒有規(guī)定,但從反不正當競爭角度對相關(guān)權(quán)利進行調(diào)整,例如《發(fā)展中國家商標示范法》、《加拿大商標法》等。

通過比較國外有關(guān)在先權(quán)的法律規(guī)定，我們可以得出以下結(jié)論。第一，在先權(quán)是一種法律規(guī)定的權(quán)利，并不包括他人在先取得的合法利益，甚至有些國家直接在法律中明確規(guī)定在先權(quán)的具體形態(tài)，如日本商標法和美國商標法。第二，在先權(quán)是一種比較而存在的權(quán)利，僅僅針對商標權(quán)而言的。在先權(quán)的確認是以申請商標注冊日或者主張優(yōu)先權(quán)日為時間點的，即在這個時間點之前已經(jīng)存在的合法權(quán)利具備成為在先權(quán)的可能性，如德國商標法。第三，關(guān)于主張在先權(quán)的法律依據(jù)，這里存在不同的規(guī)定，有的國家主張依據(jù)商標法，而有的國家卻作出不同的規(guī)定，或商標法或其他法律或兩者皆為依據(jù)。第四，明確規(guī)定他人申請注冊商標不得損害他人在先的合法權(quán)利，也即申請注冊商標不得侵害他人在先的合法權(quán)利或者與他人在先的合法權(quán)利相沖突，否則商標管理機構(gòu)將不給予注冊，如《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》。況且如日本商標法，其明確規(guī)定了在先權(quán)的效力范圍，即哪些在先權(quán)排斥他人的商品商標或者服務(wù)商標。第五，規(guī)定了在先權(quán)的兩種保護方式。一種是商標管理機構(gòu)主動審查，發(fā)現(xiàn)申請注冊商標損害他人在先合法權(quán)利時，拒絕給予注冊。一種是賦予了在先權(quán)人禁止權(quán)，即在先權(quán)人發(fā)現(xiàn)他人申請注冊商標侵害其權(quán)利時可以相商標管理機構(gòu)提出撤銷的請求。通過對有關(guān)在先權(quán)的法律規(guī)定進行梳理和分析，我們可以對在先權(quán)有個感性的認識，但是這些認識是感性的和直觀的，還有待進一步深化。

在理性思維的指引下，我們在先權(quán)的認識不可能僅僅停留在感性和直觀的感觸下，而要對他們進行歸納和總結(jié)。所以，學(xué)者們運用各種方式描述在先權(quán)的含義。這些含義的表達方式存在差異但存在共性：在先權(quán)肯定是先于商標權(quán)而存在的。有人在這個基礎(chǔ)上解夠了在先權(quán)，提出了在先權(quán)的成立要件。一種觀點認為“在先使用權(quán)成立要具備如下條件：（1）先使用人在商標權(quán)人申請注冊之前即已開始使用該商標且該商標因其使用已經(jīng)馳名；（2）自己使用的范圍僅限于別人申請時所使用的商標和商品（或服務(wù)）；（3）先使用權(quán)人一直未申請商標注冊或因申請在后被駁回；（4）在別人提出商標注冊申請后自己使用該商標并無不正當競爭之目的；（5）先使用權(quán)產(chǎn)生后，除可允許因正當理由暫中止使用外，必須不間斷地一直使用；（6）不得將該商標轉(zhuǎn)讓或許可他人使用；（7）不得改變該商標的圖形、文字、結(jié)構(gòu)、書寫方式等內(nèi)容，但以同他人注冊的商標相區(qū)別為目的而進行的改變除外?！绷硪环N觀點認為“在先權(quán)應(yīng)當具備如下條件：（1）在他人注冊商標的申請日之前，就已經(jīng)有使用的事實；（2）在先使用的商標與注冊商標相同或者近似，且使用商品或服務(wù)相同或者類似；（3）在先使用人必須在其商品上連續(xù)使用該商標；（4）在先使用必須出于善意?！蔽覀冊谶@里必須的是：前一種觀點雖然是一種具體的在先權(quán)（在先使用權(quán)）的成立條件，但是對于我們理解一般意義上在先權(quán)的成立條件還是有借鑒價值的；后一種觀點是一般意義上在先權(quán)的成立條件。綜合前述，我們認為在先權(quán)成立應(yīng)當具備這些條件。第一，在先權(quán)是一種合法權(quán)利，這個權(quán)利必須被商標法或者其他法律所確認。至于在先利益由于主觀性太強而不具有明顯的客觀性因而不能構(gòu)成在先權(quán)。第二，在先權(quán)必須在申請商標注冊日之前或者所確認的優(yōu)先權(quán)日之前成立，并且在先權(quán)應(yīng)該持續(xù)使用，但是由于正當理由而暫停使用除外。換句話說，在先權(quán)產(chǎn)生于申請商標注冊日之前而且至少要在授予商標權(quán)日之前持續(xù)存在，這是在先權(quán)的時間要求。第三，在先權(quán)或者在先權(quán)的客體與申請注冊商標的構(gòu)成要素之間存在關(guān)聯(lián)性，即在先權(quán)的客體或者其客體的構(gòu)成要素，如文字、圖形和顏色等標記性符號能夠影響到申請商標注冊。簡單地說申請商標注冊與在先權(quán)相沖突或者損害了在先權(quán)進而阻礙在先權(quán)的行使。第四，在先權(quán)人善意地使用其權(quán)利。權(quán)利體系如此龐雜進而導(dǎo)致我們行使權(quán)利難免會觸及他人的權(quán)利，所以我們不得超出排除權(quán)利有效行使障礙之目的而阻止他人的權(quán)利行使。

通過對國外相關(guān)法律對在先權(quán)的規(guī)定，我們對在先權(quán)有了感性的認識；而我們在學(xué)界描述在先權(quán)含義的基礎(chǔ)了論述了在先權(quán)的成立條件。雖然我們不能對在先權(quán)作出一個完整的概念，但是在我們對在先權(quán)的認識進一步深化了。整體而言，我們可以這樣認為（1）在先權(quán)是相對權(quán)，相對商標權(quán)而言的；（2）在先權(quán)是申請商標注冊日之前產(chǎn)生的；（3）在先權(quán)是法定權(quán)，不包括合法利益在內(nèi)。這就是我們對于在權(quán)的整體認識和把握。

二、在先權(quán)的外延

我們對在先權(quán)已經(jīng)有了整體性認識，但是在先權(quán)的外延多大，或者在權(quán)利體系中哪些具體權(quán)利能夠成為在先權(quán)？這個問題在還沒有達成一致。綜觀我國有關(guān)商標權(quán)規(guī)定的商標法、商標法實施條例、國家工商行政管理局的法規(guī)、最高人民法院的司法解釋等,這些法律、法規(guī)或者司法解釋等均沒有明確規(guī)定商標在先權(quán)的具體范圍。正是我國商標法等相關(guān)法律法規(guī)中對于何種權(quán)利構(gòu)成在先權(quán)沒有明確規(guī)定，所以在理論和實踐中對在先權(quán)的理解上就有了不同觀點的。一種觀點認為，鑒于其明確規(guī)定為在先權(quán)利，故此處在先權(quán)利的范圍應(yīng)限于法定權(quán)利,包括外觀設(shè)計專利權(quán)及著作權(quán)；但亦有觀點認為，此處的在先權(quán)利應(yīng)作廣義理解，既包括法定權(quán)利亦包括法律所保護的其他權(quán)益。比較而言，我們認為前一種觀點更具合理性。我們之所以要排除在先權(quán)益，原因在于依據(jù)《商標法》第九條第一款和第三十一條的立法目的來看，其旨在解決與其他法律所保護的權(quán)利的沖突和禁止損害在先權(quán)利等問題。而在廣義的在先權(quán)利包括法定權(quán)利和法律保護的利益，而法律保護的利益能否成為權(quán)利還有待研究，況且在先權(quán)益的外延法律沒有明確規(guī)定。我們?nèi)羰菍⒃谙葯?quán)利解釋為包括在先權(quán)益在內(nèi)，則有可能給申請商標注冊帶來不必要的麻煩進而導(dǎo)致申請商標注冊愈加困難。所以基于方便實踐操作和保障商標權(quán)的政策考量，我們認為在先權(quán)利只能做狹義的理解，它是而且只能是法定權(quán)利。同時，在理解在先權(quán)的同時，還有一個問題困擾著我們，即在先權(quán)的法律根據(jù)是不是只能是商標法？在國外的立法實踐中在先權(quán)外延的法律根據(jù)是商標法，如美國商標法和德國商標法。而在我們國家，學(xué)者們普遍認為在先權(quán)法律依據(jù)是商標法及相關(guān)法律。法律依據(jù)不同的條件和程序?qū)⒗嬖V求確認為法定權(quán)利，所以認定某中利益訴求是不是法定權(quán)利的法律根據(jù)是不同的。對于在先權(quán)的外延而言，由于商標法只是籠統(tǒng)地規(guī)定了在先權(quán)，對于依據(jù)在先權(quán)而主張的利益訴求是不是法定權(quán)利還要根據(jù)不同的法律去確認。換句話說商標法第九條第一款和第三十一條僅僅規(guī)定了人們主張在先權(quán)的法律根據(jù)，而對于人們所主張的具體的在先權(quán)是不是權(quán)利或者與商標權(quán)構(gòu)成沖突還是應(yīng)當依據(jù)不同的法律規(guī)定。

正如前文所論述的，商標法只是籠統(tǒng)的規(guī)定了在先權(quán)而沒有明確羅列在先權(quán)的具體形態(tài)或者指明具體在先權(quán)的法律依據(jù)。對此，學(xué)者們提出了不同的觀點。有人認為在先權(quán)包括“先申請權(quán)、在先使用權(quán)、在先注冊權(quán)、在先馳名權(quán)。”有人認為在先權(quán)主要有“（1）在先著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)構(gòu)成商標法規(guī)定的在先權(quán)利；（2）在先商號權(quán)構(gòu)成商標法規(guī)定的在先權(quán)利；（3）在先知名商品的特有名稱權(quán)、裝潢權(quán)構(gòu)成在先權(quán)；（4）在先域名權(quán)構(gòu)成商標法規(guī)定的在先權(quán)利：（5）在先知名的未注冊商標也構(gòu)成在先權(quán)”。有人認為“商標權(quán)的在先權(quán)主要包括但不限于以下權(quán)利：（1）在先的注冊商標權(quán)；（2）有一定影響的未注冊商標的在先使用權(quán)；（3）馳名商標；（4）地理標志；（5）商號權(quán)；（6）著作權(quán)；（7）工業(yè)品外觀設(shè)計專利權(quán)；（8）反不正當競爭權(quán)；（9）域名；（10）肖像權(quán)；（11）姓名權(quán)。”同時，國外一些法律卻對在先權(quán)的范圍作出了相應(yīng)規(guī)定。英國等國家和地區(qū)的商標法從側(cè)面規(guī)定在先權(quán)，即專利、已獲專利、注冊設(shè)計、版權(quán)等不得作為商標的構(gòu)成要素。法國知識產(chǎn)權(quán)法典第L·711—4條規(guī)定:“侵犯在先權(quán)的標記不得作為商標,尤其是侵犯：（1）在先注冊的商標或保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約第6條之2意義上的馳名商標；（2）公司名稱或字號,如果在公眾意識中有混淆的危險；（3）全國范圍內(nèi)知名的廠商名稱或牌匾,如果在公眾意識中有混淆的危險；（4）受保護的原產(chǎn)地名稱；（5）著作權(quán)；（6）受保護的工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)；（7）第三人的人身權(quán),尤其是姓氏、假名或肖像權(quán)；（9）地方行政單位的名稱、形象或聲譽?！钡聡渡虡撕推渌麡酥颈Ｗo法》也一一列舉了在先權(quán)的范圍：(1)名稱權(quán)；(2)肖像權(quán)；(3)著作權(quán)；(4)植物品種名稱；(5)地理來源標志；(6)其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)。雖然，如前所述我國有關(guān)商標法的法律法規(guī)沒有明確規(guī)定在先權(quán)的外延而在我國，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第16條在解釋《專利法》第23條所稱的“在先取得的合法權(quán)利”時規(guī)定，包括“商標權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、肖像權(quán)、知名商品特有包裝或者裝演使用權(quán)等?！?/p>

上述有關(guān)在先權(quán)外延的描述，對我們明確在先權(quán)的范圍很有借鑒意義。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展變遷和法律的不斷完善，人們所享有的權(quán)利種類會更加的豐富。在社會主義市場經(jīng)濟和商業(yè)活動的激勵下，人們對商標的認識可能會更加深入，這可能導(dǎo)致商標的構(gòu)成要素越來越多進而導(dǎo)致權(quán)利沖突的情況更加頻繁。因此，明確在先權(quán)的外延對于我們有效行使權(quán)利和穩(wěn)定已有社會關(guān)系意義重大。而在先權(quán)的外延或者具體內(nèi)容是開放的、不斷變化發(fā)展的，因此我們認為當下在先權(quán)包括但不限于著作權(quán)、外觀專利設(shè)計權(quán)、馳名商標權(quán)、肖像權(quán)、名稱權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)、域名、地理標志及《反不正當競爭法》所規(guī)定的商業(yè)標記權(quán)等。

三、在先權(quán)法律基礎(chǔ)

依據(jù)《商標法》第九條第一款和第三十一條的規(guī)定，學(xué)者們對在先權(quán)的含義進行了描述。有學(xué)者認為“在先權(quán)應(yīng)該做廣義理解，在先權(quán)包括兩部分：A法定權(quán)利，通常為著作權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)；B相關(guān)法律所保護的可能會與商標專用權(quán)構(gòu)成沖突的權(quán)益，其中最主要的組成部分是《反不正當競爭法》中所保護的字號權(quán)益、知名商品的特有名稱及包裝裝璜的權(quán)益?！庇袑W(xué)者認為“在先權(quán)是相對于在后權(quán)而言的一種普遍存在的權(quán)利”，而“商標法中在先權(quán)是指依《商標法》并因時間或者程序在先而獲得的、相對于依其他法律或者同樣依《商標法》而獲得的、根植于商標及其構(gòu)成要素這一共同客體的其他權(quán)利而言,享受在先保護的權(quán)利?！庇腥苏J為“商標在先權(quán),即在商標注冊申請通過核準,取得商標專用權(quán)之前，他人就該商標或該商標的相關(guān)客體,依法已經(jīng)產(chǎn)生的各項法定權(quán)利的總稱。依法先于商標權(quán)所產(chǎn)生的民事權(quán)利,被稱為在先權(quán),于后的商標權(quán),稱為在后權(quán)。”有人認為“所謂商標權(quán)的在先權(quán)就是指相對于商標權(quán)或商標注冊申請行為，在前產(chǎn)生的可能與商標權(quán)發(fā)生利益抵觸現(xiàn)象的權(quán)利的總稱?！庇腥苏J為“商標法中的在先權(quán)是一個相對概念,是指相對于在后的“權(quán)利”而言,在后權(quán)利產(chǎn)生之前,他人已經(jīng)合法取得的權(quán)利叫在先權(quán)。”

在上述的有關(guān)在先權(quán)含義的描述中，我們發(fā)現(xiàn)學(xué)者們是根據(jù)自身的理解提出了不同的描述；雖然要對在先權(quán)作出統(tǒng)一的描述似乎是不可能的，但是我們還是可以從上述關(guān)于在先權(quán)含義的描述中窺測到在先權(quán)的法律基礎(chǔ)。商標是商業(yè)活動的標志，其基本作用是區(qū)別不同的經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)，以方便消費者選購商品和服務(wù)，而商標是文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，所以人們申請商標注冊時可能會影響到他人已經(jīng)合法存在的權(quán)利。所以，我國《商標法》的第九條第一款和第三十一條規(guī)定，申請注冊商標時不得與他人在先的合法權(quán)利相沖突或者損害他人合法的在先權(quán)利。而商標法為什么又要做作出這樣的規(guī)定？換句話說，商標法保護在先權(quán)的法律基礎(chǔ)是什么？有人認為商標法之所以確立在先權(quán)制度是因為權(quán)利合法性和權(quán)利沖突，“在先權(quán)與在后權(quán)同為一個權(quán)利主體時，就產(chǎn)生對同一權(quán)利客體的雙重或多重法律保護；而在先權(quán)與在后權(quán)不同為一個權(quán)利主體時,就可能發(fā)生權(quán)利的沖突和矛盾?！庇腥苏J為在先權(quán)存在的基礎(chǔ)是權(quán)利交叉，即在先權(quán)和在后權(quán)根植于同一客體,它們?nèi)〉玫囊罁?jù)既可以是同法律,又可以是不同的法律,在先權(quán)和在后權(quán)是因時間或者程序的先后而產(chǎn)生的。有人認為“它是從物權(quán)法中物權(quán)優(yōu)先原則演化而來的，體現(xiàn)的是誰先取得知識產(chǎn)權(quán)就先保護誰的‘先來先得’精神；有人認為保護在先權(quán)原則是基于在后取得的權(quán)利缺乏實質(zhì)合法性。有人基于在先權(quán)之對世權(quán)的屬性和誠實信用原則而認為應(yīng)該保護在先權(quán)。我們不否認上述觀點解釋對在先權(quán)存在的法律基礎(chǔ)的合理性，但是在前述觀點中有的只是從宏觀上討論了在先權(quán)的法律基礎(chǔ)；有的是忽略了知識產(chǎn)權(quán)的特殊性而移植物權(quán)優(yōu)先原則和對世權(quán)的原理來解釋在先權(quán)的法律基礎(chǔ)；有的是從權(quán)利行使的原則角度探討在先權(quán)法律基礎(chǔ)；這些論述并沒有考慮在先權(quán)的特殊性，也沒有從微觀角度分析在先權(quán)的法律基礎(chǔ)。

結(jié)合對在先權(quán)整體把握、對在先權(quán)外延的理解以及已有的文獻資料，筆者認為商標法之所以保護在先權(quán)的法律依據(jù)在于以下幾個方面：

第一，商標的構(gòu)成因素及商標的標識作用?！渡虡朔ā返诎藯l規(guī)定了商標的構(gòu)成因素，即“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！倍虡朔ㄋ?guī)定的文字、圖形、字母、數(shù)字三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合最有可能成為美術(shù)作品和外觀設(shè)計專利的構(gòu)成因素。所以商標權(quán)極有可能與著作權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)發(fā)生沖突。商標是商業(yè)活動的標志，其基本作用是區(qū)別不同的經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)，是企業(yè)重要的競爭資源，但是從《反不正當競爭法》第五條我們可以看出，商業(yè)活動的區(qū)別標志包括但不限于（1）知名商品特有的名稱、包裝、裝潢；（2）他人的企業(yè)名稱或者姓名（3）商品上的認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志。所以申請注冊商標有可能與商品名稱、包裝和裝潢及企業(yè)名稱等權(quán)利產(chǎn)生沖突。因此，為了營造公平競爭的經(jīng)濟環(huán)境、保護消費者權(quán)益以及調(diào)整商標與具有構(gòu)成商標因素之相關(guān)權(quán)利的沖突而確立了在先權(quán)制度。

第二，商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)是一定時期段且有著巨額經(jīng)濟利益的專用權(quán)利。我們知道權(quán)利與權(quán)利主體關(guān)系密切，權(quán)利因權(quán)利主體的變更而變化。但是商標權(quán)不同，它是商標法所確認的具有一定期限的專用權(quán)利，例如我國商標法規(guī)定商標權(quán)的保護期限為10年。而商標權(quán)的專用性在相當長的時間為排除他人在相同或者類似的商品或服務(wù)上使用相同或類似的商標進而獲得巨額的經(jīng)濟利益。同時除了馳名商標外，商標權(quán)的專用性也限制或剝奪了其他人使用類似商業(yè)標記獲取經(jīng)濟利益的機會。商標權(quán)的公共性和稀缺性導(dǎo)致商標法旨在鼓勵盡可能多的商業(yè)標記被申請注冊為商標，但是商標法所規(guī)定的商標的構(gòu)成要素又將一部分商業(yè)標記排除在商標法的保護范圍之外。在市場經(jīng)濟條件下，市場主體是以追尋利潤最大化為根本目標，所以我們不能排除有的市場主體借用將他人已經(jīng)使用且有一定影響力的商業(yè)標記注冊為商標獲取不當利益的可能性。所以商標法在保護商標權(quán)人商標專用權(quán)的同時，也保護了在先權(quán)人的合法權(quán)利。

第三，權(quán)利的取得與行使應(yīng)當具有正當性。我國憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。《民法通則》第5、6、7條規(guī)定，公民、法人合法的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯；民事活動必須遵守法律；民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。我國《專利法》第5條規(guī)定“對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)?！逼渌?，如《商標法》、《著作權(quán)法》等等也有相類似的規(guī)定。任何權(quán)利的取得與行使都應(yīng)該以不損害國家利益、公共利益和他人的合權(quán)益為前提，這是現(xiàn)代法制社會應(yīng)當遵循的一項基本原則—即權(quán)利的正當性。權(quán)利的正當性原則精神規(guī)定并貫穿于各項法律制度之中。所以，商標法第九條和第三十一條要對在先權(quán)進行保護，不允許以損害他人在先權(quán)為手段進行申請商標注冊而獲得商標專用權(quán)。

第8篇：商標法論文范文

[論文摘要]文章分析了我國商標隱性反向假冒行為司法實踐狀況，探討了我國現(xiàn)行法律對商標隱性反向假冒行為的規(guī)制存在的問題。根據(jù)商標反向假冒行為有關(guān)理論，結(jié)合我國法律規(guī)制存在的問題，提出了進一步完善我國商標反向假冒行為法律規(guī)制措施。

一、由實踐看商標隱形假冒行為

有一個案例：原告江蘇省如皋市印刷機械廠享有“銀雉”注冊商標專用權(quán)，被告如皋市軼德物資有限責(zé)任公司從原告用戶手中購進“銀雉”牌舊膠印機，除去固定在該機器上的銘牌(原告將商標標識同產(chǎn)品技術(shù)參數(shù)及廠名一起制作成產(chǎn)品銘牌，固定于其生產(chǎn)的膠印機上)，進行整修和重新噴漆后，作為自己的產(chǎn)品無標識銷售給其他用戶。法院認為，被告在商品處于流通中時，拆除商品的商標，直接侵犯了商標權(quán)人所擁有的在商品上標識其商標的權(quán)利，割斷了商標權(quán)人和商品使用者之間的聯(lián)系，終結(jié)了商標所具有的市場擴張屬性。因此，被告的行為已經(jīng)構(gòu)成商標侵權(quán)…。最高人民法院公報案例庫筆者認為，應(yīng)加強對商標隱性反向假冒理論的研究，以正確界定商標隱性反向假冒的范圍，借以完善我國的商標權(quán)保護體系。

上述商標隱性反向假冒行為案例在世界其他經(jīng)濟發(fā)達國家早就出現(xiàn)。隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，假借他人商品為自己創(chuàng)品牌的企業(yè)越來越多，商標反向假冒行為有逐步增加的趨勢，而且，我國現(xiàn)在的反向假冒案件，許多都是國外大公司反向假冒我國的質(zhì)優(yōu)價廉的商品。這對于我國起步較晚的民族企業(yè)實施的“名牌戰(zhàn)略”將是極端不利的。隨著我國企業(yè)的技術(shù)水平日益提高，產(chǎn)品在國際市場上已經(jīng)有了很強的市場競爭力，但我國企業(yè)在國際上的馳名商標卻屈指可數(shù)，這對我國參與國際競爭非常不利。但我國反向假冒的法律規(guī)定卻并不全面，不能給予商標權(quán)人全面的保護。

二、我國商標反向假冒行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀和不足

商標上的假冒，一般指假冒者在自己制作或銷售的商品上，冒用他人享有專用權(quán)的商標。商標反向假冒有兩種表現(xiàn)形式：一是顯性反向假冒，即去掉他人商標，換上自己的商標將商品再行銷售；二是隱性反向假冒，即去掉他人商標，在無商標的情況下進行銷售J。商標反向假冒行為在客觀上表現(xiàn)為向他人虛假地表示商品的真實來源，其實質(zhì)是一種商標侵權(quán)行為。我國修改后的商標法第五十二條明確規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：

(四)未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的?！笨梢姡覈蓛H規(guī)定了更換商標這種顯性的商標反向假冒行為，對于去除、覆蓋原商品商標后再次出售的隱性反向假冒行為，則沒有予以規(guī)范。學(xué)者們對反向假冒的探討也只是意識到了商標法“注重商標權(quán)人的消極權(quán)利，而使其積極權(quán)利被淡忘了”。

由《商標法》的規(guī)定可以很明顯地看出，它有自己的特征：1．在行為主體方面，反向假冒商標行為主體包括兩類，即與被反向假冒人生產(chǎn)、制造同類商品的生產(chǎn)者，也包括該類商品的銷售者在內(nèi)。2．在行為人主觀方面，反向假冒商標行為人主觀動機主要是盜用他人產(chǎn)品聲譽為自己創(chuàng)牌及牟取不當利潤，是未經(jīng)商標注冊人同意的。3．在行為對象方面，反向假冒商標行為直接指向他人生產(chǎn)之產(chǎn)品，其實質(zhì)在于盜用或貶損他人產(chǎn)品聲譽。4．在行為內(nèi)容方面，反向假冒商標行為內(nèi)容則包括：在市場上購進他人生產(chǎn)之商品；以自己的商標標識替換他人的商標標識；將該商品繼續(xù)投入流通。5．在行為后果方面，反向假冒商標行為有損于行為人之競爭對手及消費者的合法權(quán)益，擾亂了市場競爭秩序，同時也可能損及他人產(chǎn)品聲譽。

要構(gòu)成《商標法》中規(guī)定的反向假冒，就要滿足以上的要件，由此可看出我國《商標法》規(guī)定的內(nèi)涵小于商標反向假冒行為，即不能完全涵蓋所有反向假冒侵權(quán)行為，那么，這樣的規(guī)定對商標權(quán)的保護就是不完全的。我國《商標法》注重的是“更換商標”，所以要求權(quán)利人的商品本來就要貼有商標，其次還要求侵權(quán)人撕去商標后又貼上另一商標，即“去除”和“覆蓋”缺一不可。假設(shè)，A企業(yè)的商品被B企業(yè)撕去了商標，但是B企業(yè)沒有再貼自己的商標就進行了銷售(即“隱性反向假冒行為”)就不符合《商標法》關(guān)于反向假冒的規(guī)定，但是這種行為也侵犯了A企業(yè)的商標利益。

三商標隱性反向假冒的特征及其危害

(一)隱形反向假冒的特征

美國法學(xué)界通常將“假冒”分為以下四大類：①顯形假冒(expresspassingof)，指甲擅自利用乙的注冊商標出售自己的產(chǎn)品；②隱形假冒(impliedpassingof)，指甲向買主出示乙的貨樣，實際出售的是自己的產(chǎn)品；③顯形反向假冒(expressreversepassingoff)，指甲購買乙的產(chǎn)品，然后貼上甲的商標出售；④隱形反向假冒(impliedreversepsasingo行)，指甲購買乙的產(chǎn)品，然后在無任何標志的情況下出售。顯然，我國《商標法》規(guī)制的是顯形反向假冒，而對隱形反向假冒尚未明確。隱形反向假冒(impliedreversepassingof)，是指假冒人將他人享有專用權(quán)的商標從商品上去除，未在商品上加貼自己或他人的商標，然后在無任何標志的情況下出售的行為。顯而易見，這種行為割裂了他人注冊商標與其項下的注冊商品在思想上的關(guān)聯(lián)性，阻礙了商標權(quán)人商譽的建立和傳播，破壞了商標最基本的區(qū)分功能。從其定義可以看出隱形反向假冒的特征是：1、從侵害結(jié)果上看，被侵害商品來源于商標權(quán)人，商標權(quán)人的商標使用權(quán)受到侵害；2、從損害行為上看，是擅自去除商標權(quán)人的商品上的商標使之成為無標識產(chǎn)品，將該無標識產(chǎn)品再次投入市場；3、從主觀上看，行為人具有過錯，其對去除他人商標的行為是明知的；4、從因果關(guān)系上看，商標權(quán)人的利益損失與去除行為具有內(nèi)在必然聯(lián)系，這種近乎“封殺”的行為使商標權(quán)人損害了商標基本功能和延伸功能，使消費者不能識別商品的真實來源。

(二)隱性反向假冒行為的危害

由于實際生活中，更多的商標侵權(quán)行為是積極侵犯他人的注冊商標的權(quán)利的行為，很少人關(guān)注商標使用者的消極權(quán)利。但是，商標反向假冒行為對權(quán)利人的損害可能更大，甚至是不可挽回、致命的。混淆注冊商標，可能造成的后果是侵占了商標所有權(quán)人的市場份額，一些劣質(zhì)產(chǎn)品會一定程度影響其商標信譽，這些都是可補救和挽回的，損失也是可以計算的(假設(shè)受害者向侵權(quán)人索賠的情況下)。

而商標反向假冒行為卻可導(dǎo)致，一個商標逐步在市場隱沒，最后淘汰。一個企業(yè)無法讓自己的商標、品牌在市場上出現(xiàn)，根本就不可能取得消費者信任，建立良好的商業(yè)信譽，其廣告和擴大銷售也成了無源之水，不可能以自己名義搶占商業(yè)空間。無論其商品或服務(wù)多么優(yōu)秀，它永遠在“為他人做嫁衣”，品嘗不到市場帶來的“洞房花燭”。具體來說：l、對企業(yè)的危害。(1)商標反向假冒行為對企業(yè)的產(chǎn)品宣傳起到了攔截作用，也即對企業(yè)產(chǎn)品的廣告等進行了攔截。商標，或者是企業(yè)的標志，或者是企業(yè)某一類產(chǎn)品的標志，對經(jīng)營企業(yè)的品牌，提高產(chǎn)品的知名度，提升企業(yè)的核心競爭力來說，無疑具有戰(zhàn)略意義。這種行為阻礙了商標權(quán)人商譽的建立和傳播。(2)商標反向假冒行為不利于增強商品的競爭能力，阻礙生產(chǎn)經(jīng)營者們開展正當?shù)母偁?。其不能使消費者對品牌形成一定的忠誠度，使產(chǎn)品流失客戶源，降低同其他企業(yè)的競爭力。(3)商標反向假冒行為損害商標作為企業(yè)形象擴展、商譽積累、獨立價值形態(tài)的無形資產(chǎn)功能。其破壞產(chǎn)品的附加價值，不利于企業(yè)形象的提升和擴展，不能形成一種良性的循環(huán)效應(yīng)，弱化企業(yè)累積具有獨立價值形態(tài)的無形資產(chǎn)的能力。2、對消費者的危害。(1)商標反向假冒行為蒙蔽了區(qū)別商品和服務(wù)來源的功能，對消費者造成售前混淆的不良影響。商標對消費者在商品和服務(wù)選購時具有指導(dǎo)作用，而商標反向假冒行為，由于不使用商標而出售產(chǎn)品，消費者難以辨別出產(chǎn)廠家、產(chǎn)品美譽度等，造成消費恐慌。(2)商標反向假冒行為不利于消費者對商品質(zhì)量進行監(jiān)督，也不利于商品的品質(zhì)的保障?；谏虡朔聪蚣倜靶袨榈奈：?，筆者認為宜盡快對這種行為加以規(guī)制和完善。

四商標隱性反向假冒保護的實質(zhì)和法理分析

創(chuàng)設(shè)商標不是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的直接目的。企業(yè)是想通過特定商標，讓消費者和一般公眾對其商品或服務(wù)與這個有法律意義的標識產(chǎn)生聯(lián)系。通過這個特定的商品標識，能辨別出本企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)與其他企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)的不同，即表彰自己之商品與他人商品相區(qū)別；能表示所有貼附同一商標之商品具有相同水準之品質(zhì)；能作為廣告及促銷商品之主要工具。換言之，商標具有表彰營業(yè)信譽、追蹤商品來源、品質(zhì)保證以及廣告功能。而這一切功能的基礎(chǔ)就是，保證商標、商品的同一性。除了不要讓自己的商標貼在別人的商品上，還要確保商標權(quán)人在自己的商品上對商標的使用。只有這樣，才真正全面保護了商標權(quán)。顯而易見，商標反向假冒行為割裂了他人注冊商標與其項下的注冊商品在思想上的關(guān)聯(lián)性，阻礙了商標權(quán)人商譽的建立和傳播，破壞了商標最基本的區(qū)分功能。

從實質(zhì)上來說，反向假冒強調(diào)的重點還是停留在商標上，而商標隱性反向假冒的保護是把保護中心移到了商標商品的聯(lián)系上，或者說不再單純地看待商標，而是將商標保護與商品保護、甚至企業(yè)利益保護聯(lián)系到了一起。商標是商品標識，是商品質(zhì)量信譽的外在代表，也反映了企業(yè)能力，也是企業(yè)重要經(jīng)營手段之一。將商標權(quán)人關(guān)于商品、商標聯(lián)系的具體權(quán)利有：商標權(quán)人有權(quán)決定商標產(chǎn)品是否投放市場，何時、何地以何種方式投放市場，在流通過程中商標和商品之間的不可分離的結(jié)合，商標產(chǎn)品在流通過程中的質(zhì)量控制，乃至于商標到達消費者之后不被任意撤換等內(nèi)容。商標之于商品、企業(yè)是存在重大區(qū)別，但是，不是截然兩分的，要想完全徹底保護商標權(quán)人的權(quán)利，就要將其聯(lián)系考慮其中。

五完善我國商標反向假冒行為法律規(guī)制的建議

第9篇：商標法論文范文

關(guān)鍵詞：地理標志 保護模式

一、地理標志的基本理論

（一）地理標志（Geographical　indications）的概念

我國在2001年10月27日修訂的《商標法》第16條第2款中給出地理標志的概念，即地理標志是指標示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽或者其他特征主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標志。由此可以概括出地理標志的三個重要組成因素：1、表明商品的真實來源地，該來源地必須是一個客觀上現(xiàn)實存在的地理位置；2、該商品具有廣為人知的特定質(zhì)量、信譽或者其他特征，它們明顯優(yōu)勝于其他地區(qū)的同類商品；3、該特定質(zhì)量、信譽或者其他特征本質(zhì)上可歸因于該地區(qū)的自然因素或者人文因素，地理標志商品的優(yōu)越性就體現(xiàn)在其與某地區(qū)特有的氣候條件、自然環(huán)境或是獨特而精湛的手工技藝有著不可分割的聯(lián)系。從而導(dǎo)致地理標志商品具有絕無僅有的特點。

（二）地理標志法律保護的意義

地理標志權(quán)在國際社會上被認定為是一種并列于版權(quán)、商標權(quán)和專利權(quán)的獨立新興的知識產(chǎn)權(quán)，正日益彰顯其潛在的巨大的經(jīng)濟價值。我國是農(nóng)業(yè)資源大國，農(nóng)副產(chǎn)品和土特產(chǎn)品種繁多，大量的農(nóng)產(chǎn)品以其優(yōu)良傳統(tǒng)的品質(zhì)和獨特的地域風(fēng)味而響徹世界。因此，名優(yōu)產(chǎn)品的聲譽直接會推動我國國際競爭力的提升，地理標志承載著巨大的經(jīng)濟潛力，地理標志也成為我國參與和占有國際市場的重要武器。另一方面，對地理標志產(chǎn)品的嚴格審查保護與監(jiān)管，有利于促進我國農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，使得某些因地理環(huán)境而受限發(fā)展的落后地區(qū)從此也能因其獨特的地理環(huán)境而受益，增加農(nóng)村企業(yè)的數(shù)量，改善農(nóng)村的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，保證農(nóng)民增收創(chuàng)收。

二、我國地理標志法律保護模式現(xiàn)狀與完善

（一）我國地理標志法律保護模式的現(xiàn)狀

1、國家工商總局商標局的商標保護模式

《商標法》地理標志用集體商標或證明商標的方式給予保護?！渡虡朔ā返?6條第2款明確了地理標志的概念，強調(diào)了商品地理來源的'自然因素或人文因素'，與TRIPs協(xié)議'主要與該地理來源相關(guān)聯(lián)'的表述有些差異。

商標法框架內(nèi)對地理標志的保護主要包括兩個方面：一是消極保護?！渡虡朔ā返?0條第2款規(guī)定："縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經(jīng)注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效。"商標法第16條第1款規(guī)定："商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標示的地區(qū)，誤導(dǎo)公眾的，不予注冊并禁止使用；但是，已經(jīng)善意取得注冊的繼續(xù)有效。"二是積極保護，即允許將地理標志作為集體商標或證明商標申請注冊。2002年的《中華人民共和國商標法實施條例》第6條規(guī)定："商標法第十六條規(guī)定的地理標志，可以依照商標法和本條例的規(guī)定，作為證明商標和集體商標申請注冊。"2003年國家工商總局的《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》對地理標志作為集體商標或證明商標注冊的相關(guān)事宜進行了詳細規(guī)定。關(guān)于地理標志作為集體商標、證明商標申請的問題，該《辦法》第4條規(guī)定"申請以地理標志作為集體商標注冊的團體、協(xié)會或者其他組織，應(yīng)當由來自該地理標志標示的地區(qū)范圍內(nèi)的成員組成。"

2、國家質(zhì)檢總局的地理標志產(chǎn)品保護模式

我國地理標志產(chǎn)品保護模式主要包括兩個方面：一是在原國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局1999年8月17日的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護規(guī)定》的基礎(chǔ)上發(fā)展而來由國家質(zhì)檢總局2005年6月7日的部門規(guī)章《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》；二是原國家出入境檢驗檢疫局2001年3月5日的《原產(chǎn)地標記管理規(guī)定》。

它對地理標志產(chǎn)品的定義為：產(chǎn)自特定地域，所具有的質(zhì)量、聲譽或者其他特性本質(zhì)上取決于該產(chǎn)地的自然因素和人文因素，經(jīng)審核批準以地理名稱進行命名的產(chǎn)品。地理標志產(chǎn)品的申請應(yīng)由當?shù)乜h級以上人民政府制定的申請機構(gòu)或政府認定的協(xié)會和企業(yè)提出，同時提交相關(guān)資料，并征求相關(guān)部門意見；出口企業(yè)的地理標志產(chǎn)品保護申請向本轄區(qū)內(nèi)出入境檢驗檢疫部門提出；按地域提出的地理標志產(chǎn)品的保護申請和其他地理標志產(chǎn)品的保護申請相當?shù)兀h級或縣級以上）質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門提出。然后分別由省級質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局和直屬出入境檢驗檢疫局對各自收到的申請?zhí)岢龀鯇徱庖?，并將相關(guān)文件、資料上報國家質(zhì)檢總局。質(zhì)檢總局進行形式審查，審查合格的，由其受理公告；不合格的則書面告知申請人。質(zhì)檢總局按照地理標志的特點組成相應(yīng)的專家審查委員會，負責(zé)地理標志產(chǎn)品保護申請的技術(shù)審查工作。審查合格的，由其批準該產(chǎn)品獲得地理標志保護的公告。

（二）完善我國地理標志法律保護模式

1、模式的借鑒與完善

我認為構(gòu)建我國的地理標志保護模式，需要從整體上對現(xiàn)有的保護制度進行完善。首先，應(yīng)當修改現(xiàn)有的《商標法》，《商標法》的修改應(yīng)當從以下幾個方面加以完善：第一，應(yīng)在地名商標的禁止條款中取消"縣級以上"和"行政區(qū)劃"的限定，盡可能避免地名商標與地理標志的沖突；第二，應(yīng)當增加商標善意取得注冊的具體情形和具體時限規(guī)定；第三，除普通商標已經(jīng)獲得馳名商標或者具有與馳名商標相當?shù)目诒?，?yīng)當將地理標志明確規(guī)定為在先權(quán)利，這樣可以阻止地理標志被他人惡意注冊為普通商標，以彌補地名商標條款的不足；第四，應(yīng)當禁止所有虛假的葡萄酒和烈酒地理標志注冊為商標并使用，而不以"誤導(dǎo)公眾"為判斷基準；

2、專門法保護模式的構(gòu)建及主要內(nèi)容

國家工商總局主管市場監(jiān)督管理和行政執(zhí)法的有關(guān)工作；它專門負責(zé)農(nóng)民專業(yè)合作社的登記注冊和監(jiān)督管理，承擔(dān)依法查處取締無照經(jīng)營者的責(zé)任；并且在國家工商總局下已經(jīng)設(shè)立了商標局、反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局、消費者權(quán)益保護局、市場規(guī)范管理司等，它有設(shè)立地理標志管理委員會的資質(zhì)和經(jīng)驗，也有助于實現(xiàn)新設(shè)機構(gòu)與現(xiàn)有機構(gòu)的權(quán)責(zé)分工和相互協(xié)調(diào)，從而更利于實現(xiàn)對地理標志的保護。因此，應(yīng)當在國家工商總局下設(shè)立地理標志管理委員會專門負責(zé)全國的地理標志認定管理和監(jiān)督保護工作。在具體部門的設(shè)置上，可以借鑒泰國的做法，在地理標志的專門委員會中應(yīng)當設(shè)立不同的部門，由相應(yīng)的專家組成，包括法律、政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、地質(zhì)學(xué)、土壤學(xué)、氣候?qū)W、歷史學(xué)、生物學(xué)等領(lǐng)域的專家。就《地理標志產(chǎn)品保護法》得制定應(yīng)當注意以下幾個方面：

第一，由于我國地理標志保護制度的不完善，有關(guān)行業(yè)協(xié)會的具體內(nèi)容基本上是法律空白，因此應(yīng)當在專門立法中對行業(yè)協(xié)會的設(shè)立、職能、運作等內(nèi)容加以詳細規(guī)范，明確行業(yè)協(xié)會的法律地位。

第二，其適用范圍應(yīng)當包括：TRIPs協(xié)議要求特別保護的葡萄酒和烈酒；我國的特有商品，包括農(nóng)產(chǎn)品（尤其是茶葉）、食品、手工藝品（絲綢、陶瓷等）和中草藥四大類。

第三，《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》關(guān)于地理標志的申請、受理、審查、批準、公示和使用等程序做了詳細規(guī)定，可以在《地理標志產(chǎn)品保護法》中沿用。

參考文獻：

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