訴訟法學論文精選(九篇)

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第1篇：訴訟法學論文范文

1.研究生法學教學方法之選擇

2.論非法科法學研究生的培養(yǎng)     

3.法學研究生案例教學研究    

4.中國最早的法學研究生教育    

5.對法學研究生科研能力培養(yǎng)模式的思考  

6.中國法學領域內(nèi)碩士研究生教育之路

7.法學研究生教學中應用性教學方法的運用研究    

8.刑事訴訟法學研究生培養(yǎng)模式研究    

9.談法學研究生的培養(yǎng)方式改革    

10.法學研究生課程教學方式反思與拓展    

11.法學研究生診所式教育探析   

12.法理學研討式教學及其對培養(yǎng)法學研究生思辨能力的作用    

13.對現(xiàn)行法學研究生教育模式的思考     

14.對高校法學專業(yè)研究生法律英語教學的思考    

15.環(huán)境法學碩士研究生培養(yǎng)模式的探索  

16.法學碩士研究生培養(yǎng)模式的反思與探索  

17.法學碩士研究生培養(yǎng)模式的反思與探索——以實踐性教學為視角

18.“三嚴三寬”育英才——民事訴訟法學博士研究生培養(yǎng)之檢討

19.地方高校法學專業(yè)研究生教育亟需解決的幾個問題

20.試論法學碩士研究生培養(yǎng)質(zhì)量的提高

21.法學類碩士研究生法律職業(yè)能力培養(yǎng)路徑探索

22.訴訟法學碩士研究生培養(yǎng)質(zhì)量保障機制研究

23.論法學類研究生教學方式的改革

24.法學碩士研究生教學改革目標導向與教學方法變革

25.法律碩士（法學）專業(yè)研究生培養(yǎng)模式的問題與對策

26.金融全球化新時期法學碩士研究生培養(yǎng)模式轉(zhuǎn)型之思考

27.法學碩士研究生的“三教”

28.改革法學碩士研究生入學考試試題制度芻議

29.法學碩士研究生培養(yǎng)模式的改革與創(chuàng)新

30.對法學專業(yè)研究生教學模式的反思

31.法學思維在研究生管理中的應用

32.論法學碩士研究生課堂教學質(zhì)量評估體系的構建

33.法學碩士研究生法律英語詞匯學習策略（混合方法）實證研究

34.法學碩士研究生實踐能力培養(yǎng)的內(nèi)涵與路徑探究

35.論法學碩士研究生教學模式改革

36.法學碩士研究生教育質(zhì)量的評價方法

37.全國法學專業(yè)研究生“企業(yè)法務征文獎”專題——公司非破產(chǎn)清算中的制約與權衡

38.碩士研究生導師期望值研究——基于法學類碩士研究生對導師期望的調(diào)查分析

39.法學碩士研究生課堂實踐教學的進階路徑

40.優(yōu)化法學碩士研究生課程設置的思考

41.創(chuàng)新型法學博士研究生培養(yǎng)模式探索

42.我國法學碩士研究生教育改革芻議

43.法律碩士（法學）和法學碩士研究生分類培養(yǎng)研究

44.法學碩士研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)的阻卻性因素研究

45.我國法學研究生教育現(xiàn)狀之檢討——以中日課程設置及教學方式為中心

46.關于當代法學研究生培養(yǎng)的思考——以純粹學術型法律人為視角

47.談法學研究生的學術研究及論文寫作

48.未來法學研究生的成功指導之道

49.法學研究生的培養(yǎng)方式改革

50.論法學研究生的討論式教學的改革與創(chuàng)新——以西南政法大學教學實踐為例

51.法律史、法解釋和法釋義學——對法學研究生學術路徑的一點建議

52.法學研究生的狂與貪

53.法學研究生如何學習和思考

54.國際法學研究生教學方法改革探析——以法律實證研究為視角

55.專業(yè)設置對法碩（法學）研究生思想狀況的影響分析

56.論非法科法學研究生的培養(yǎng)——兼談法學教學理念之革新

57.如何讀法學研究生

58.論法學研究生的創(chuàng)新能力培養(yǎng)——基于價值序列和創(chuàng)新動力構成的雙重視角

59.當前法學碩士研究生教育中存在的主要問題和對策分析——以海南大學法學院為例

60.環(huán)境法學碩士研究生培養(yǎng)模式的探索

61.醫(yī)事法學研究生培養(yǎng)現(xiàn)狀分析

62.法學研究生教學中知識拓展、知識鏈接與能力提升的探討

63.我國法學研究生教育國際化改革——從評估標準切入

64.德國、澳大利亞、中國法學研究生教育治理能力比較

65.我國法學碩士研究生教育現(xiàn)實困境和改革方向

66.論法學研究生創(chuàng)新能力的提升

67.淺談法學研究生知識結構的構筑

68.論法學研究生教育中的法律思維培養(yǎng)——兼論WTO案例教學

69.新世紀法學研究生教育--學問、常識、以及道德

70.學生打工遭遇法律空白--一個法學研究生受騙后的醒悟

71.新形勢下法學研究生培養(yǎng)模式創(chuàng)新的系統(tǒng)思考——以湖南高校為例

72.法學研究生課程教學方式反思與拓展

73.中國法學研究生學術成長的思考——從貝卡利亞學術成功之路談起

74.新世紀法學研究生教育——井田之治抑或阡陌交通？

75.關于法學研究生課程設置和學位論文的思考——以廣西師范大學法學院的教學實踐為例

76.新世紀法學研究生教育--我們的路，我們的未來

77.新世紀法學研究生教育--研究生如何上課

78.試論司法考試和法學研究生教育的關系及其對策

79.法學碩士研究化法律碩士專門化——我國法學專業(yè)研究生培養(yǎng)模式芻議

80.法學研究生培養(yǎng)方式的革新——優(yōu)勢教學法與團隊研習法的結合

81.我國法學研究生教育改革的若干思考

82.刑事訴訟法學研究生培養(yǎng)模式研究

83.訴訟法法學研究生培養(yǎng)模式的探索——以“四個結合”為基本指導思想

84.法學研究生教育中的化學知識

85.法學碩士研究生的學位論文質(zhì)量分析

86.法學研究生與導師比例失衡問題研究——基于法律碩士招生的實證考察

87.法律方法課程在法學研究生教育中的引入——法律思維的視角

88.法理學研討式教學及其對培養(yǎng)法學研究生思辨能力的作用

89.新世紀法學研究生教育--德國的Seminar

90.法學研究生的時間分配——對中國政法大學研究生的問卷調(diào)查

91.法學研究生教學方法創(chuàng)新探討

92.法學研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)研究

93.高素質(zhì)法律人才的培養(yǎng)——日本法學研究生教育改革透視

94.論法學研究生教育方式的革新

95.關于法學研究生教育的幾點思考

96.中國最早的法學研究生教育—東吳大學法學研究生教育

97.法學研究生教育國際化的路徑選擇——以墨爾本大學法學院為例

98.澳大利亞法學研究生教育的靈活性及其對中國的啟示

第2篇：訴訟法學論文范文

法律實務 中，在由屬人法支配的家事案件領域很早就開始適用涉外私法，但大法院中出現(xiàn)的首個從國際私法角度考察涉外事件的案例卻是關于涉外離婚國際管轄權的1975年7月22日74ME22判決。

該判決認為，就外國人之間離婚案件裁判請求權的行使而言，基于訴訟程序公平及正義的觀念，當作為相對方的被請求人下落不明或存在其他與此相當?shù)那闆r時，或者即使相對方積極應訴也不會導致其利益受到不當侵害時，拒絕對其進行審判就是拒絕法律對外國人的保護，有違正義；但是，除上述例外情況外，必須以作為相對方的被請求人的住所在我國為要件。該判決原則上承認了從國際主義立場出發(fā)，根據(jù)國際私法的推理 來確定國際管轄權的標準。就當時而言，這可以說是一個十分進步的判決。

但是，大法院最近判決（1994年2月21日宣告92SI26）卻指出，我國法院是否對外國人之間的家事案件有裁判管轄權，應以我國家事訴訟法中關于國內(nèi)土地管轄的規(guī)定為基礎，參酌外國人之間訴訟所具有的特性，考慮當事人之間的公平、訴訟程序的適正與順利、訴訟經(jīng)濟等，依推理和正義觀念作出決定。雖然從結果來看，該判決的宗旨與上述判例相同，但卻與德國民事訴訟法一樣，采取了把重點放在民事訴訟法中土地管轄規(guī)定之上的裁判法學的處理方法 .

對于財產(chǎn)法案件，過去多數(shù)情況下并不適用涉外私法，而是將之視為國內(nèi)事件盲目適用國內(nèi)法。但是，大法院1982年8月24日判決（81DA684）指出，屬于涉外私法第1條規(guī)定的關系的案件應該適用涉外私法，并且對該案采取了破棄還送 措施。這一判決指出了國際化時代涉外私法的重要性和強性性特征，意義重大。

關于財產(chǎn)法案件的國際管轄權，在大法院判例中很早就出現(xiàn)了許多以德國和日本民法學者的類推說（如果民事訴訟法上的國內(nèi)土地管轄得到承認，則國際管轄也就得到了承認）為根據(jù)的判決（義務履行地管轄，大判1972年4月20日宣告 71DA248），其別具有劃時代意義的是大法院1988年10月25日判決（87DAKA1728）。該判決指出，對于雙方均為外國人的事件，在判斷有無國內(nèi)財產(chǎn)資料 時，可以把民事訴訟法第9條作為直接的國際管轄規(guī)定。但是，大法院1989年12月26日判決（88DAKA3991）卻指出，雖然我國沒有土地管轄權，但外國法人仍然向我國法院申請民事訴訟法上的保全命令 或任意競賣 的，從國際民事訴訟裁判管轄的相關推理 來看，可以認為我國法院對于與該申請債權相關的訴訟具有財產(chǎn)權。這一判決強調(diào)了國際主義的立場。然而，大法院1992年7月28日判決（91DA41897）卻指出，雖然最終應追求當事人之間的公平、裁判的適正和迅速這一基本理念 ，并根據(jù)推理 作出決定，但因此種情況下我國民事訴訟法中關于土地管轄的規(guī)定也是基于上述基本理念制定的，所以，如果依上述規(guī)定裁判籍在國內(nèi)，就可以認為我國對于該涉外事件相關訴訟也有裁判管轄權，從而承認了根據(jù)民事訴訟法第10條（事務所所在地管轄）進行的國際管轄。

與外國判決的承認有關的判例也主要出現(xiàn)在離婚案件判決中。特別需要指出的是，在1971年10月22日判決（71DA1393）指出對于美國的離婚判決沒有相互保證之后的10余年間，美國判決在我國都得不到執(zhí)行。

大法院1989年3月14日判決（88ME184191）指出，對于紐約法院的判決有相互保證；1988年4月12日判決（85ME71）指出，作為承認要件，判斷外國法院有無裁判權的標準，應與判斷我國有無直接的國際管轄權的標準 一樣。

大法院1987年4月14日判決（86旦57，58公87年812項）指出，符合承認要件的外國判決在韓國法上和在外國法上具有同一的效力；對于外國判決的既判力已經(jīng)得到韓國承認之后又在韓國法院提起的訴訟案件，韓國法院應該駁回起訴。該案件案由如下：一對韓國人夫婦在美國生活并提起離婚訴訟、撫養(yǎng)費和子女引渡請求訴訟之后，又在韓國提起了相同內(nèi)容的訴訟，導致訴訟在兩國同時進行。因美國法院的判決首先宣告并確定，所以韓國法院承認其既判力。這是一個涉及國際訴訟競合問題的案件，而且也正是這一點構成了上告理由。但是，大法院并沒有對此做出明確判斷。

雖然難以說這是把民事訴訟法第234條直接適用于國際訴訟競合，但從旨在避免重復性判決、實現(xiàn)共同判決的理想的國際裁判管轄權原則來看，應對國際訴訟競合進行柔軟地、有彈性地規(guī)范（國際裁判管轄權問題的處理方法）。在此過程中，應考慮民事訴訟法關于承認外國判決的明文規(guī)定，并考慮承認外國判決的可能性（外國判決的承認問題的處理方法）。

針對在海上運輸過程中發(fā)生的損害，大法院1983年3月22日判決（82DAKA1533）把到達港作為結果發(fā)生地納入了不法行為地之中，從而以我國法律為準據(jù)法做出了判決。1994年1月28日判決（93DA18167）、1994年2月8日判決（93DA34749）也體現(xiàn)了同一宗旨。

關于外國法內(nèi)容的查明，大法院1990年4月10日判決（89DAKA20252）指出，外國法是法，因此，法院應依職權對其內(nèi)容進行調(diào)查，并可采用法院認為合理的方法進行。1992年7月28日判決（91DA41897）指出，我國民事訴訟法對證明準據(jù)外國法內(nèi)容的證據(jù)方法和程序 沒有任何限制，因此可以自由證明。

盡管大法院判例的傾向基本上是一種忠實于成文法主義 的、裁判法學性的處理方法，但在急劇變化的國際社會中，僅靠現(xiàn)存的陳舊的涉外私法規(guī)定已很難在具體案件中得出具體上妥當?shù)慕Y果，因此，也表現(xiàn)出如下趨勢，即從國際主義的推理正義和衡平立場出發(fā)進行的“柔性”法律解釋開始逐步增加 .

五、 國際私法學會的創(chuàng)立與課題

第3篇：訴訟法學論文范文

[論文關鍵詞]行政法與行政訴訟法學；教學方法；改革

高校擴招以及教育大眾化給高等教育教學質(zhì)量帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)，教學質(zhì)量是教育的生命線，提高教學質(zhì)量是高等學校永恒的主題。而教學方法的改革，是提高教學質(zhì)量的最重要的措施之一。就法學教育而言，科學的教學方法的運用，對于提高教學效果和人才培養(yǎng)質(zhì)量，尤為重要。在法學專業(yè)培養(yǎng)目標確定之后，教學方法自然就起著決定作用。所以，對法學本科教育的基礎課程行政法與行政訴訟法教學的發(fā)展模式進行反思時，首先，我們必須對教學方法在行政法與行政訴訟法教學中的價值予以確定，理性看待行政法與行政訴訟法教學方法實施的現(xiàn)狀，最終探究出適合行政法與行政訴訟法自身特色的教學方法。

一、教學方法在行政法與行政訴訟法教學中的價值

方法，古代指量度方形的法則，《墨子·天志中》提到：“中吾矩者謂之方，不中吾矩者謂之不方，是以方與不方，皆可得而知之。此其故何？則方法明也。”現(xiàn)指為達到某種目的而采取的途徑、步驟、手段等。教學方法是指為了實現(xiàn)教學目的，完成教學任務，在教學過程中運用的方式與手段的總稱，既包括教師教的方法，又包括學生在教師指導下的學習方法，是教師教的方法和學生學的方法在教學活動中的融合以及有機統(tǒng)一，是教學活動中師生雙方行為體系。根據(jù)建構主義理論，知識不是通過教師傳授得到，而是學習者在一定的情境下，借助獲取知識的過程中其他人（包括教師和學習伙伴）的幫助，利用必要的學習資料，通過意義建構的方式而獲得。建構主義是提倡教師指導下的以學習者為中心的學習。也就是說，按照建構主義的理論，老師在這里不是傳統(tǒng)意義上的知識灌輸者，而是具有指導意義的幫助者，學生才是主動的建構者，并不是傳統(tǒng)意義上的被動接受者。按照高等教育學的普遍解釋，教學方法是“在教學活動中教師如何對學生施加影響，怎樣把列舉文化知識傳授給學生并培養(yǎng)學少分析能力、發(fā)展能力，形成一定道德品質(zhì)和素養(yǎng)的具體的手段。”因此，對法學本科教育而言，科學的教學方法的運用，對于提高教學效果和人才培養(yǎng)質(zhì)量，意義特別重大。

行政法與行政訴訟法是高校法學專業(yè)十四門核心課程中唯一一門集實體法與程序法于一體的專業(yè)課程，且其教學內(nèi)容、相關概念、涉及的法律規(guī)范都非常的多，且不存在一部統(tǒng)一的法典，因此，相對于其他基礎課程而言，其教與學的難度均比較大。在國外法學院教學中，這種教學的困難也是普遍存在的，甚至有教授認為，“行政法始終是被認為是最為煩悶的課程，而學生也是對這門課程的目的是最為缺乏頭緒的”。這些由學科本身的因素導致的困難都是非常難以克服的。因此，經(jīng)驗豐富的教師一般都寄希望于尋求良好的教學方法來破解其中教與學的困境。正確的教學方法不僅能夠使教師達到特定的教學目標或完成預定的教學任務，而且可以促使學生有效地進行學習并且能夠較好地激發(fā)學生的學習積極性，引起學生的注意和興趣。

二、行政法與行政訴訟法教學方法實施現(xiàn)狀

（一）對于實踐教學的關注仍然不夠

雖然各個學校在教學計劃中都安排了一定比例的實踐教學，但是，這種重視程度只停留在表面，實踐教學與理論教學的比重嚴重失調(diào)。比如，根據(jù)筆者所在校的法學本科培養(yǎng)方案，行政法與行政訴訟法的課時只有51課時，而實踐教學也僅僅6課時，有些實踐環(huán)節(jié)如果認真做，是需要花費大量的精力與心血的，但給老師的課時量卻很少，嚴重影響了教師的工作積極性；另一方面，從教師的實際工作來說，對實踐教學的關注也是不夠的，沒有認真研究不同實踐環(huán)節(jié)對學生能力培養(yǎng)的不同作用，經(jīng)常流于形式；從學生來說，參與實踐教學的熱情不高，很多實踐環(huán)節(jié)都沒有認真去做，最后交一份報告了事。

（二）教學方法單一，使用隨意，教學效果不佳

就目前教學實踐而言，教師并沒有按照教學內(nèi)容的需要而選擇，整合各種教學模式，教學方法單一，要么只用“講授法”一堂課從頭講到尾；要么從頭問到尾；要么一律采取討論式教學，追求課堂氣氛的熱烈。單一的教學方式的使用，使得課堂缺乏一種凝聚力，不僅不能使學生提高學習興趣，反而費時費力甚至不能很好地完成教學任務。另外，在教學當中，很多老師在使用教學方法的時候很隨意，并沒有考慮到主題或者教學目標的實現(xiàn)，僅僅只是為了體現(xiàn)多種教學方法的使用，這樣表現(xiàn)出來的教學方法的選擇可能并不適合這個主題或者就是一個形式，根本無法達到很好的教學效果。

（三）學生主體地位不突出

美國著名教育家大衛(wèi)·愛爾坎德（David Elkind）教授曾通過大量的教改實踐提出：教學要以學生為主體，允許學生各抒己見，充分發(fā)揮學生的主觀能動性，讓學習成為學生的內(nèi)在需要。傳統(tǒng)的被動的填鴨式教學方式脫離了學生生活實際，已不能滿足現(xiàn)實的法學教學的要求。由于種種原團，當今法學教學仍以教師講授為主，教師仍然是課堂的主宰者，學生的主體地位被忽視，沒有積極參與到教學當中，學習積極性和主動性無法發(fā)揮。

三、行政法與行政訴訟法教學方法改革的思路

（一）堅持的原則

第一，教學方式多元化原則。應該擯棄過去那種單一的教學方法，應該說不論是哪一種教學法，都有其自身的優(yōu)、缺點。就比如講授法，有利于教師在有限的時間內(nèi)充分的闡述法律概念、法律規(guī)則，讓學生能夠收獲系統(tǒng)的知識，但是其屢遭詬病。其實質(zhì)問題不在于這種方法自身，而是具體的操作運用是否恰當。

第二，從實際出發(fā)原則。這個實際一方面是指任何新的教學方法的引進和使用都不能脫離實際，要做好新的教學方法與傳統(tǒng)的教學方法之間的銜接，而不是將其“一棍子打死”。另一方面教學方法的改革應當圍繞教學目標、教學內(nèi)容以及教學環(huán)節(jié)的設置等方面，使之為其服務。

（二）行政法與行政訴訟法教學方法的具體使用

第一，講授式教學法。作為傳統(tǒng)教學方法，講授式教學方法主要以概念的講解、理論的灌輸和法律條文的闡釋為主，雖然這種填鴨式教學方法有一定的弊端，但在法學本科教育中，需要通過講授使學生掌握一個完整的法律知識體系。為了克服其弊端，需要在授課過程中按照教學目的的需要結合其他的教學方法，來調(diào)動學生的積極性，豐富課堂教學，以取得更好的教學效果。

第二，討論式教學法。這種教學方法主要通過事先布置討論議題，讓學生組織材料，充分準備，發(fā)表自己的看法、見解，授課教師對討論過程中出現(xiàn)的各種觀點，應當及時進行總結和點評，這種教學方法的作用主要是通過討論拓展學生的思維，提高學生分析、解決問題的能力。作為主持人的教師在討論中應當盡量地喚起學生興趣、激發(fā)學生積極參與、鼓勵他們發(fā)表自己的意見，進而擴展學生的思維。討論的形式可以多樣化，可以分組討論也可以全班一起討論，但是要注意控制整個過程，比如學生跑題了就要將之引導回主題，或者在討論中出現(xiàn)了爭議比較大的觀點，教師要適時介入進行評析，對一些關鍵問題進行提示和引導，對于某些偏激的觀點，教師要正確引導，幫助學生得出結論。

第4篇：訴訟法學論文范文

摘要：司法實踐中，民事訴訟與行政訴訟交叉案件占有一定的比例，其產(chǎn)生具有一定的必然性。但我國《行政訴訟法》以及相關司法解釋未對法院如何處理此類案件提供法律依據(jù)，導致諸多行政、民事爭議交叉案件的審理面臨諸多制度。針對不同的民事、行政交叉訴訟，應對案件的各種因素綜合考慮，相應的采取分別審理模式和一并審理模式以有效的解決糾紛。

關鍵詞：民行交叉訴訟；審理模式；分別審理；一并審理

我國現(xiàn)行行政訴訟法和民事訴訟法分別就行政爭議、民事爭議的解決提供了相應的法律規(guī)范。從靜態(tài)的角度來看，行政訴訟雖然脫胎于民事訴訟，但兩類訴訟在性質(zhì)、主體、功能、法律適用等方面具有顯著的區(qū)別，兩者分別適用不同的訴訟程序，因此，一般情況下不會發(fā)生交叉、重疊的問題。但是，民事訴訟與行政訴訟交叉的現(xiàn)象在實務中并不少見。此類交叉訴訟應采用何種程序?qū)徖砑仁抢碚摻缣接懙臒狳c，也是司法實務中一個懸而未決的棘手問題。

一、民事、行政交叉訴訟之產(chǎn)生

自古羅馬法學家烏爾比安提出公法與私法的劃分之后，這一分類不僅廣泛存在與大陸法系，而且在英美法系也同樣存在著。從一般的界定來看，公法以公共權力的設置為內(nèi)容，私法以分配私人權利義務為內(nèi)容。但是這一傳統(tǒng)的劃分并不如當初那么分明，現(xiàn)今兩者已有互相滲透、融合的趨勢。傳統(tǒng)意義上的民法也可能包含行政法的相關內(nèi)容，反之亦然。現(xiàn)今國家行政管理領域不斷擴張的同時，行政權力逐漸介入到社會中的傳統(tǒng)私權領域，因而由行政主體行使行政職權而產(chǎn)生的社會關系必然會與平等主體間的民事權利義務關系發(fā)生連結，出現(xiàn)民事、行政法律關系相互交錯、牽連的現(xiàn)象。從不同的角度看，當事人的同一行為有時可能具有多重的法律屬性。以婚姻登記為例，根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，結婚登記是民事主體之間締結合法的婚姻關系的必備要件，但是登記行為不僅是一項的民事行為，同時也是一項行政登記行為。這反映出在婚姻締結上，公民意思自治與國家干預的結合。如果在具有多重法律關系的案件審理過程中，同時存在需要解決的行政、民事兩種爭議，而兩種爭議在內(nèi)容具有關聯(lián)性，處理結果具有條件關系或者互為因果關系，便產(chǎn)生民事爭議和行政爭議的交叉、重疊。可見民事訴訟與行政訴訟產(chǎn)生交叉具有一定的必然性。從我國司法實踐來看，民行交叉案件的具體表現(xiàn)形態(tài)各異，一些典型的民事糾紛，如房產(chǎn)買賣合同糾紛、離婚糾紛、繼承糾紛等往往與行政確權、行政許可登記等交織在一起，進而產(chǎn)生民事、行政交叉訴訟。

二、民事、行政交叉訴訟審理模式的立法與實踐

法院應該如何正確處理這類民事、行政交叉案件，我國現(xiàn)行《行政訴訟法》未做任何規(guī)定，因為在《行政訴訟法》制定之時，立法者對此沒有預見，從而沒有規(guī)定相應的解決辦法，2000年3月最高人民法院頒布了《關于執(zhí)行若干問題的解釋》（下文簡稱《解釋》），《解釋》）第51條規(guī)定：“在訴訟過程中，有下列情形之一的，中止訴訟：……（六）案件的審判須以相關民事、刑事或者其他行政案件的審理結果為依據(jù)，而相關案件尚未審結的……”，第61條規(guī)定：“被告對平等主體之間民事爭議所做的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。”但是這一司法解釋只是規(guī)定了法院審理以民事爭議解決為前提的行政訴訟可作出中止訴訟的處理，以及行政機關針對民事爭議作出行政裁決，民事爭議雙方當事人對該裁決不服的情況下，法院應當事人要求可以合并審理行政、民事爭議，條文本身過于簡單，缺乏具體的操作規(guī)則，適用范圍也相當狹窄。另外，雖然《民事訴訟法》第150條規(guī)定：“有下列情形之一的，中止訴訟：……（五）本案必須以另一案的審理結果為依據(jù)，而另一案尚未審結的”但是“另一案”的含義尚不夠明確，是否包含行政訴訟容易產(chǎn)生分歧。即使涵蓋了行政訴訟，如果一律中止訴訟也會產(chǎn)生其他問題。總的來說，目前我國尚缺乏明確的法律規(guī)范解決司法實踐中較為復雜的民事、行政交叉案件。

立法的不明確使得實踐中往往難以找到應當遵循的統(tǒng)一性規(guī)則，不僅給當事人行使訴權帶來了很大的困難，也給法院審理此類案件都造成了困惑。法律的缺位導致了行政、民事爭議交叉案件的審理出現(xiàn)諸多制度。司法實踐中，行政、民事交叉爭議案件的審理方式主要有以下四種：（1）由民事審判庭與行政審判庭分別受理民事案件與行政案件，并分開審理，分別裁判；（2）民事案件與行政案件分別受理，但民事案件先中止審理，等待行政案件裁判結果作為民事案件裁判的依據(jù)，實行先行政后民事；（3）采取行政附帶民事訴訟的審理方式，由行政庭受理，對行政爭議與民事爭議合并審理，一并裁判；（4）一并審理式，當事人提起民事訴訟，由民庭對民事、行政關聯(lián)爭議一并審理，并對具體政行為的合法性進行司法審查，但不對其作出裁判，僅對當事人提出的民事訴訟請求進行裁判。①各地法院對這類案件的審理采取了不同的審理方式，在一定程度上造成了司法混亂。實際上，上述審理方式大致可以進一步歸為兩大類，第一種和第二種方式為分別審理模式，第三種和第四種方式為一并審理模式。分別審理模符合目前法律規(guī)定及法院內(nèi)部各業(yè)務庭之間的分工，②看似較為穩(wěn)妥，但囿于民事訴訟和行政訴訟各自的局限性，實際中可能導致民事訴訟與行政訴訟的裁判結果互相矛盾，③損害了司法公正和權威，訴訟周期冗長，加重了當事人的訴累，浪費了司法資源，也不利于糾紛的一次性解決。一并審理模式下由同一審判組織對相互關聯(lián)的民事、行政案件進行審理，符合訴訟的效益價值，也有利于糾紛的解決以及維護裁判的一致性，但是面臨巨大的法律障礙，尚處于無法可依的境地，程序之間缺乏相關的銜接協(xié)調(diào)機制，其合法性難免遭到質(zhì)疑。司法實踐中，依據(jù)《解釋》第61條審理的行政附帶民事訴訟便是合并審理模式的實例。

三、民事、行政交叉訴訟審理模式的設想

在設置、選用何種訴訟程序模式審理民事、行政交叉案件時，不應采取簡單的“一刀切”方式，而應對法院是否有管轄權、當事人的程序選擇權、行政訴訟與民事訴訟聯(lián)系的緊密程度及案件本身的復雜程度等各種因素綜合考慮，針對不同案件具體問題具體分析。

（一）一并審理

一并審理即由同一法院的同一審判組織對相關聯(lián)的民事訴訟和行政訴訟進行審理。“二審合一”的民行交叉案件訴訟處理機制所賴以存在的實踐基礎在于，民行交叉案件的法律特性與對現(xiàn)行處理機制固有缺陷與問題的消解，理論基礎在于不同部門法之間所具有的同源性與同構性。④“二審合一”的審理模式，依據(jù)案件的具體情況可分別采用先民后行、先行后民、交織進行以及行政附帶民事訴訟模式進行審理，即先行判斷哪一爭議是解決糾紛的前提或依據(jù)（先決問題）。例如，如果民事爭議是解決行政糾紛的前提或依據(jù)，則先進行民事部分訴訟再進行行政部分訴訟。在立案時，可有立案庭根據(jù)案情作出初步判斷，并由法官對關聯(lián)訴訟向當事人進行釋明；在審判人員的構成上可采用民事庭法官和行政庭法官混合的方式組成合議庭，以發(fā)揮各自的專長優(yōu)勢；在判決時，可統(tǒng)一制作裁判文書。

（二）分別審理模式

當民事爭議的解決前提是判斷某一行政行為是否合法時，法院將行政機關作出的行政行為僅作為證據(jù)對待，進而依據(jù)證據(jù)認定規(guī)則進行處理。行政訴訟與民事訴訟分開處理的常見的情況是，是否分開處理還須考慮到賦予當事人的選擇權。如果具體案件符合提起行政附帶民事訴訟的規(guī)定，但當事人不愿意提起行政附帶民事訴訟，法院應當將民事爭議與行政爭議分別分案分開處理，法院不能徑直依據(jù)職權直接將民事爭議與行政爭議合并審理。⑤當出現(xiàn)受訴法院對另一相關聯(lián)的訴訟不具有管轄權，行政機關作出的行政行為的可訴性有疑義，以及當事人在民事訴訟過程中未對行政行為產(chǎn)生爭議、提訟等情形時，采取分別審理模式較為合理。此外，如果一案的審理不是以另一案的審理結果為必要條件時，也可采取分開審理的方式。

民行交叉案件的訴訟機制的完善是《行政訴訟法》和《民事訴訟法》的再次修改中不容回避的課題。采用適當?shù)膶徖砟Ｊ街皇墙鉀Q了民行交叉案件的訴訟處理機制中的一個問題。民行交叉案件處理模式反應的是不同司法體制下管轄權限及訴訟程序選擇的問題，在對民行交叉案件訴訟機制的設計中，不僅應妥善處理好司法權與行政權的關系，還應協(xié)調(diào)好一并審理模式下民事訴訟與行政訴訟在管轄、訴訟時效、舉證責任、證明標準、調(diào)解、上訴等諸多問題。（作者單位：南昌大學法學院）

參考文獻：

[1]李佳：民行交叉案件訴訟處理機制研究，湘潭大學2011年博士學位論文，第77頁

[2]趙紅星：民事行政交叉案件審理若干問題研究，載《河北法學》，2012年第2期，第183頁

[3]陳曉宇、孟論：我國行政民事交叉案件的審理模式，載《人民司法》，2008年第19期，第73頁

[4]江偉、范躍如：民事行政爭議關聯(lián)案件訴訟程序研究，載《中國法學》，2005年第3期

注解：

① 許尚豪：民事、行政交叉案件訴訟程序研究，載《山東大學法律評論》，2007年卷，第41頁

② 《行政訴訟法》第3條第二款規(guī)定：人民法院設行政審判庭，審理行政案件。

③ 當然，行政訴訟與民事訴訟的實體結果并必然的具有一致性。原因之一在于，行政行為的“合法”與民事行為的“合法”內(nèi)涵的差異，司法對二者審查的強度和結果自然會不一致。

第5篇：訴訟法學論文范文

論文摘要：行政訴訟的目的是行政訴訟法學理論的一個基礎性和前提性的問題。我國的行政訴訟制度的構建和運作應以監(jiān)督行政機關依法行使行政職權和保護公民、法人和其他組織合法權益為目的，將前者作為直接目的，后者作為根本目的，在理論和實踐中突出權利救濟目的，同時兼顧由行政訴訟特殊性所決定的司法審查目的。

利益法學的代表人物耶林認為，“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機。”行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學的基本問題。對于行政訴訟目的的研究不但可以為行政訴訟的制度建構提供一種基本理論，而且可以為行政審判實踐提供法律適用上的指導。研究行政訴訟的目的首先要了解行政訴訟的目的與價值、功能的關系。

一、國內(nèi)外對行政訴訟目的研究情況

國外法學界對行政訴訟目的的界定：在英美法系國家，雖然英美法學者傾向于認為行政法的目的主要是控權論，但是司法審查的目的卻是權利保護論。因為“英美法系國家行政法模式是假定個人優(yōu)先于社會的，而且在注重司法與行政分立的憲法理論指引下，司法審查的目的只能是救濟法，而不是監(jiān)督法”。在大陸法系國家，德國和法國對目的的界定有所不同，在德國，“為公民提供無漏洞、有效的司法保護是德國行政訴訟的主要目的”；在法國，“行政訴訟的主要目的在于監(jiān)督行政機關的活動，保證行政機關的活動符合法律”。

國內(nèi)法學界關于行政訴訟的目的研究主要有五種觀點：（一）三重目的說。該說主張，行政訴訟目的包括三個方面：保證人民法院正確及時地審理行政案件；保護公民、法人和其他組織的合法權益；維護和監(jiān)督行政機關依法行使行政職權。（二）雙重目的說。該說主張，行政訴訟目的有保護公民、法人和其他組織的合法權益、保障行政機關依法行使行政職權兩個方面，且兩者是統(tǒng)一的。（三）監(jiān)督說。該說主張，行政訴訟目的是監(jiān)督行政機關依法行使行政職權，并認為，任何法律都有“保護”的目的，“監(jiān)督”才能體現(xiàn)行政訴訟目的的特殊性。（四）依法行政說。該說主張，行政訴訟目的應當是行政訴訟制度的設計者和利用者共同的目的。從立法者的角度看，依法行政才能實現(xiàn)行政秩序；從法院的角度看，司法審查的根本目的在于保障和督促行政機關依法行政；從當事人的角度看，行政機關依法行政才能保障自身利益安全。（五）權益保護說。該說認為，行政訴訟目的具有唯一性，即保護公民、法人和其他組織的合法權益。

二、研究行政訴訟目的必須注意以下兩個問題

應松年教授認為，行政訴訟是指“獨立于或者相對獨立于行政機關的其他國家機關根據(jù)相對人的申請，運用國家審判權并依照司法程序?qū)彶樾姓袨楹戏ㄐ裕瑥亩鉀Q行政爭議的制度。”

（一）必須對行政訴訟這一法律范疇進行界定

行政訴訟目的與行政訴訟法目的的差異在我國“行政訴訟”具有多種不同的內(nèi)涵，從部門法的角度，行政訴訟被稱為行政訴訟法；從法學的角度，行政訴訟被冠以行政訴訟法學；在運作的層面，行政訴訟被詮釋為行政訴訟活動及其過程；在存在的層面，行政訴訟又被理解為行政訴訟制度。”

（二）必須理解兩對基本范疇的關系

1．行政訴訟的價值與目的關系。行政訴訟的價值與目的是兩個緊密聯(lián)系的范疇。行政訴訟的價值統(tǒng)率行政訴訟的目的，行政訴訟的價值導向在一定程度上影響著行政訴訟目的的選擇和建構。行政訴訟的目的必須符合行政訴訟的價值，不能與價值背道而馳。

2．行政訴訟的功能與目的關系。行政訴訟的功能與目的也是兩個相互聯(lián)系而又相互區(qū)別的范疇。行政訴訟的目的決定行政訴訟制度的建構，進而決定行政訴訟功能的發(fā)揮。行政訴訟的具有控權功能、平衡功能、保障人權功能和實現(xiàn)社會公正的功能，體現(xiàn)了行政訴訟的目的，并促進行政訴訟目的的實現(xiàn)。

三、行政訴訟目的的內(nèi)容

行政訴訟的目的，是指“從觀念形式表達的國家進行行政訴訟所要期望達到的目標，是統(tǒng)治者按照自己的需要和基于對行政訴訟及其對象固有屬性的認識預設的關于行政訴訟結果的理想模式。”

行政訴訟的司法審查目的體現(xiàn)了行政訴訟相區(qū)別于民事訴訟、刑事訴訟的特殊性。根據(jù)平衡論，現(xiàn)行行政法應該是平衡行政權與公民權的。

首先，從行政訴訟的提起來看，行政相對人認為行政機關侵犯自己合法權益時，依法行使訴權，請求法院對行政機關的行政行為進行合法性審查。因此行政訴訟的直接原因是行政機關的行政行為不為當事人所接受，當事人希望通過行政訴訟來撤銷或者變更行政行為。

其次，從行政訴訟的受案范圍來看，《行政訴訟法》第十二條明確規(guī)定，人民法院受理相對人對行政機關的行政行為不服提起的訴訟，受案范圍限定為具體行政行為，并且是可能違法的行政行為，可以看出訴訟的基準界定在行政行為。

第三，從行政訴訟的審查對象來看，行政訴訟中法院審查的是行政機關的行政行為，而不是行政機關與行政相對人之間發(fā)生的行政法律關系。由此可見，行政訴訟直接指向?qū)π姓C關的行政行為進行監(jiān)督。

第四，從行政訴訟的判決種類來看，《行政訴訟法》第五十四條規(guī)定的維持、撤銷、履行和變更判決都是以行政行為為中心的，反映了司法對行政的監(jiān)督。

第五，從行政法的理論基礎來看，根據(jù)平衡論，行政法應該對行政權力和公民權進行平衡，行政訴訟制度也屬于行政法的范疇，在行政執(zhí)法過程中，行政機關與相對人的地位相比處于優(yōu)勢，行政權有可能對公民權造成侵害，而行政訴訟制度可以對行政權力與公民權之間的關系進行平衡。

四、行政訴訟兩個目的之間的關系

行政訴訟的目的屬于行政訴訟法學的基本理論范疇，不但可以為行政訴訟的制度建構提供立法指導，而且可以為行政審判中的法律適用提供司法指導。

首先，司法審查目的與權益保護目的是密不可分的。“行政訴訟制度既是一種司法審查制度，也是一種權利救濟制度。”法院在對行政行為合法性審查后作出行政判決，對行政行為進行評價，并糾正違法行政行為。行政判決的種類包括維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決等，直接表明對行政機關行政行為的監(jiān)督，但是行政行為的對象是公民、法人或其他組織，因此法院判決對行政行為的監(jiān)督最終會作用于相對人，通過督促行政機關作出合法的行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益。

其次，必須注意的是，兩者具有層次關系。行政訴訟作為司法審查制度，對行政機關作出的具體行政行為進行審查，這雖然是行政訴訟的目的之一，但是并不意味著把行政訴訟作為監(jiān)督行政機關依法行使行政職權的唯一途徑，“對行政行為的監(jiān)督，其實是全方位和多層次的，既有司法機關的審查，又有立法機關和行政機關的監(jiān)督，此外還有社會輿論等的約束。

參考文獻：

[1]馬懷德．行政訴訟原理．法律出版社．2003 年版．

第6篇：訴訟法學論文范文

從歷史淵源上看，一事不再理原則來自于古羅馬法中“訴權消耗”的理論。古羅馬人從樸素的唯物觀出發(fā)，將訴權也看作物質(zhì)的，由于在常識上物質(zhì)的運動必然帶來物質(zhì)的消耗，因而他們認為訴訟權的行使也將導致訴權的消耗。所謂訴權消耗，是指所有訴權都會因訴訟系屬而消耗，對同一訴權或請求權，不允許二次訴訟系屬。一旦限制同一訴權或請求權只能有一次訴訟系屬，那么即使允許當事人對同一案件提出訴訟請求，被告也可以提出既決案件的抗辯或訴訟系屬的抗辯，使當事人的訴訟請求無法成立。不管怎樣，對同一案件一旦訴訟系屬成立后，就不能再次對這一案件提出訴訟請求，這就是羅馬法中的一事不再理原則。據(jù)此，在羅馬法中，一事不再理的效力是自案件發(fā)生訴訟系屬后就產(chǎn)生的，而不是自判決確定時才產(chǎn)生。

現(xiàn)代民事訴訟理論一般認為“一事不再理”內(nèi)容包括兩層含義：其一是指訴訟系屬效力，即一訴已經(jīng)提起或正在訴訟中，該訴就不得再次提起。同一訴訟案件禁止重復起訴，不限于同一法院起訴的情形，向其他法院重復起訴亦受禁止。其二是指既判力的消極效力。即對一訴已經(jīng)作出了終局判決，不得再次提起或重新審判。在英美法系國家，當事人之間就某特定訴訟請求所有訴訟程序完畢后，法院也作出了最終判決，則敗訴當事人無權重新提起該訴訟。同時，如果某一訴訟程序?qū)δ骋皇聦崰幾h已作出了判定，則敗訴當事人也無權另行起訴，對該事實爭議進行重新審理。這個規(guī)則稱為既判決規(guī)定，也可稱為請求權禁止規(guī)則。該規(guī)則意味著原告無權以同一訴訟理由對同一被告分別起訴，而主張獲得更多的賠償數(shù)額，如在原訴中敗訴，則表明其前提出的訴訟請求被原判決所排除，其請求權歸于消滅。不論是成文法系國家還是判例法系國家，在民事訴訟中均禁止“一事再訴”。①

一事不再理原則作為一項古老的訴訟原則能夠延續(xù)至今，并成為近現(xiàn)代民事訴訟的一項基本原則，根源在于它對民事訴訟客觀規(guī)律的正確反映。它反映了民事訴訟的兩大基本目標公正與效率。如果允許當事人就同一糾紛反復提起訴訟，不僅會加重當事人的經(jīng)濟負擔，還會造成裁判機構的人員、物力、財力的浪費，增加裁判機構解決民事糾紛的成本，并且如果敗訴方相信他們可以再次提起訴訟，他們就永遠不會尊重法院的判決，并頑固地拒絕執(zhí)行對其不利的判決，無休止的訴訟，同時更刺激了對法院決定的不尊重，從而嚴重削弱了法院體系的效率，不符合效益的價值目標。同時，反復訴訟也會使當事人的正當利益不能及時取得，遲到的正義，也不符合公正的價值目標。正基于此，一事不再理原則在世界各國民事訴訟法律體系中都有著非常重要的地位。我國在立法上未明確確立一事不再理原則，審判實踐中對何謂“一事”理解不一，標準各異。研究一事不再理原則，對于解決我國民事訴訟實踐中存在的問題，促進公正效率這一價值目標的實現(xiàn)具有重要意義。

一、一事不再理原則與既判力理論的關系。

確定判決之判斷被賦予的共有性或拘束力就是既判力。②一事不再理原則與既判力理論存在承繼關系，這是學界共識。筆者認為，“一事不再理”與“既判力”是相互交叉的兩種制度，它們既互相區(qū)別，又有著密切的聯(lián)系。一事不再理是強調(diào)裁判一旦生效，無論其結果如何，同一案件的訴權即被消耗殆盡，同一當事人以同一事實和理由、同一請求再行起訴的，法院不再受理。同時一事不再理原則中的訴訟系屬效力也是既判力理論無法涵蓋的。一訴已經(jīng)提起或正在訴訟中，該訴就不得再次提起。同一訴訟案件禁止重復起訴，不限于向同一法院起訴的情形，向其他法院重復起訴亦受禁止。禁止重復起訴的形態(tài)，不限于后訴的獨立起訴的情形，也包括以反訴、參加訴訟、變更訴訟等方式達成的當事人的后訴與前訴成為同一訴訟的情形。

既判力則強調(diào)生效裁判的拘束力，生效裁判不僅對當事人（不僅指同一當事人）有拘束力，同時約束法院的行為，因為生效裁判所確定的事實是法律擬制的真實的事實，當事人有義務執(zhí)行生效裁判，不得再要求作出重新確定事實和進行利益分配的裁判，法院也不得就同一事項作出不同的裁判。可見，一事不再理側(cè)重于對當事人訴權的限制，既判力則側(cè)重于維護生效裁判的權威，二者在制度上的立足點不同。同時，一事不再理與既判力又不是毫無關聯(lián)的，因為一事不再理是從限制當事人訴權的行使方面來維護既判力，也正是由于既判力的存在，法院對同一糾紛才存在“不再理”的問題。所以說，一事不再理與既判力既有區(qū)別，又密切相關，二者在理論和實踐上是相輔相成的，不能互相取代。只有在正確認識“一事不再理”和既判力關系的基礎上，我們才能對“一事不再理”原則的適用進行深入地剖析。

二、一事不再理原則的具體適用。

（一）重復起訴的判斷標準。

一事不再理原則的適用，關鍵是要解決重復起訴的判斷標準。有的學者認為，一事不再理適用于同一當事人和同一案件，也就是說在法院已作出生效裁判后，同一當事人不能就同一案件再提起訴訟，這一般被稱為兩同的觀點。也有的學者將兩同概括為同一當事人和同一訴訟標的或同一當事人和同一訴訟請求。還有一種觀點是從三同的角度來考察所謂“一事”，持這種觀點的學者認為，適用一事不再理原則，應滿足的條件是同一當事人、同一訴訟標的和同一訴訟請求。③

筆者認為，在上述學說中同一當事人和同一訴訟標的的衡量標準具有較大的科學性和可操作性。同一訴訟，一般只對訴訟系屬內(nèi)當事人的權利義務產(chǎn)生影響，所以以同一當事人作為判斷標準之一爭議不大。至于同一案件，過于籠統(tǒng)，是一種邏輯上的重復，讓人無從把握，少有認同，同一訴訟請求是可以為訴訟標的理論所包容的。訴訟請求是指當事人在訴訟過程中根據(jù)訴訟標的向法院提出的具體的權益請求。一般認為，訴訟標的是指當事人之間爭議的、原告請求法院裁判的實體權利或者法律關系的主張或者要求（聲明）。訴訟標的是訴的構成要素之一，是此訴區(qū)別于彼訴的本質(zhì)要素。訴訟標的是任何一個民事訴訟案件都必須具備的，訴訟標的決定了案件如何審理裁判的一切訴訟程序問題。換句話說，訴訟標的是整個訴訟的核心，一切訴訟活動都是圍繞著訴訟標的來展開的。缺乏訴訟標的，該糾紛就不能成為一個獨立的訴，向法院提出。如果當事人提出的訴訟標的與以前法院已經(jīng)裁判過的另一案件的訴訟標的相同，無論該當事人提出了與前案如何不同的訴訟請求，法院同樣會以后案與前案訴訟標的相同而裁定“一事不再理”；相反，如果當事人提出的訴訟請求與以前法院裁判過的另一案件的訴訟請求完全相同，但只要訴訟標的不同，法院仍然應當作為新訴予以受理。所以，訴訟請求不是判斷重復起訴的識別標準。

（二）訴訟標的理論的考察和選擇。

有了同一當事人和同一訴訟標的作標準，仍不能解決重復起訴的判斷問題。原因在于訴訟標的理論十分復雜，學說眾多。什么是同一訴訟標的呢？筆者在此試圖從考察訴權理論發(fā)展的歷史出發(fā)，提出對同一訴訟標的的識別標準。

1、訴訟標的理論的歷史發(fā)展。

訴訟標的的理論基礎是訴權學說。正如訴權理論經(jīng)歷了由私法訴權說到公法訴權說一樣，訴訟標的理論也隨著訴權理論的發(fā)展，經(jīng)歷了由實體法學說到訴訟法學說的歷程。

傳統(tǒng)訴訟標的理論也稱舊實體法說。這一理論認為，訴訟標的是原告在訴狀中所提出的具體的實體法上的權利主張，判斷訴訟標的多少的標準是原告在實體法上享有多少個請求權。據(jù)此，凡實體法上發(fā)生競合的幾個請求權，即使給付目的相同，也可以成為幾個獨立的訴訟標的。以某甲乘坐電車時因電車突然剎車而致受傷這一事件為例，甲可以同時依侵權行為產(chǎn)生的請求權和違約行為產(chǎn)生的請求權訴請法院裁定電車公司賠償，這是兩個不同的訴訟標的，在同一訴訟中構成訴的合并；甲由主張一個請求權而變更為另一個請求權，構成訴的變更；如果一個請求權遭敗訴判決，甲可以依據(jù)另一請求權起訴，此時不發(fā)生違反既判力的問題。總的來看，舊實體法說以實體法上有不同評價、訴訟上就有不同的訴訟標的為其理論支點，因而有“便于法院裁判和當事人攻擊防御，既判力客觀范圍明確”的優(yōu)勢，但同時也存在著一個事件有幾個訴訟的重大缺陷，以致“增加當事人訟累，增加法院的案件，減損民事訴訟之功能，同一個事件可能有幾個判決并存。”④

新的訴訟標的理論是在批判舊理論的基礎上形成的，旨在解決舊理論所不能解決的請求權競合問題。新訴訟標的理論將訴訟標的從實體法關系中完全分離出來，構成訴訟法上的訴訟標的概念。原告提起訴訟，只需主張所希望的法律效果或地位，而不是實體法上的權利，只需要講明自然事實即可，而不強求其說明到底基于哪一種法律理由。新訴訟標的理論經(jīng)歷了從二分支說到一分支說的演變。

二分支說也稱為訴的聲明及事實理由合并說。該說認為，訴訟標的應以原告陳述的事實理由和訴的聲明為根據(jù)加以確認；凡訴的聲明與事實理由任何一種要素為多數(shù)時，則訴訟標的為多數(shù)，從而發(fā)生訴的合并、追加與變更。在實體法請求權競合時，只要訴的聲明和訴的事實理由合并構成一個訴訟標的，則不論實體法上存在多少個請求權，也不發(fā)生多個訴訟標的問題。二分支說確立了實體法請求權競合時訴訟標的的識別標準，但也遇到了問題，即如果幾個請求權的發(fā)生是基于幾個不同的事實，而要求的是同一給付，訴訟標的應如何識別？如原告以買賣的原因關系和票據(jù)關系同時向被告請求給付價金的訴訟。按照二分支說，買賣關系和票據(jù)簽發(fā)的事實各自成為不同的事實理由，此訴訟中應為兩個訴訟標的。

一分支說也稱為訴的聲明說。該說認為，訴訟標的以訴的聲明或原告起訴的目的為識別標準。以同一給付為目的的請求即便存在著不同的事實理由，仍只是一個訴訟標的。一分支說不僅合理解釋了實體法請求權競合時訴訟標的的單一性，也解決了訴訟請求單一而有幾個事實理由時訴訟標的應當如何識別的難題。但一分支說也同樣存在問題。首先在請求給付金錢或替代物的訴訟中，由于一分支說一味地追求純訴訟上的訴訟標的概念，在識別訴訟標的時不將事實理由考慮在內(nèi)，導致幾乎無法判斷訴訟標的是否同一。其次法院在審理時不論事實理由，只要是一個訴訟聲明就認定為一個訴訟標的，這無疑會擴大法院判決的既判力范圍。

新實體法說是主張訴訟標的理論研究應回到實體法領域的一種學說，它與舊實體法說相對應。該說認為，訴訟標的的一系列問題，本源出在實體法請求權競合上，因此應當從根本上修正實體法競合理論。這一修正即，事實關系單一的數(shù)個實體法請求權競合，只是請求權基礎競合；因不同事實關系所發(fā)生的數(shù)個請求權競合才是真正的請求權競合。由于實體法理論中關于請求權競合和請求權基礎競合的區(qū)別標準并未能統(tǒng)一，新實體法說很難讓人信服。這一學說歸根到底還是認為訴訟標的的確定取決于實體法上的請求權，它只是力圖追求使其理論能具有新訴訟標的理論所具有的效果而已。

縱觀新舊訴訟標的理論的論爭，爭議的焦點主要是訴訟標的的識別標準。由于識別標準不同，導致不同理論在一事不再理和既判力問題上得出不同的結論。

2、二分支說的優(yōu)勢和完善。

筆者主張采納訴訟法學說中的二分支說。理由是二分支說體現(xiàn)了現(xiàn)代民事訴訟發(fā)展的方向，具有可操作性、合理性。

（1）相對于實體法說，二分支說體現(xiàn)了現(xiàn)代民事訴訟的發(fā)展方向。

訴訟標的的舊實體法說產(chǎn)生于私法訴權說盛行的時代，那時學者們認為，民事訴訟法中的訴權不過是權利保護請求權的另一種形態(tài)，權利保護請求權本身就是訴訟標的，將私法上的請求權概念，移植到公法領域，就此提出了舊說理論。在這個時代，民法關系相對簡單，法典條目界定清晰，民法典能夠涵蓋私法社會的大部分內(nèi)容，人們普遍認為，法院只需要嚴格依法辦事就可以了。首倡舊說的威瓦哈教授就堅持認為，訴訟法不過是為了完成實體法規(guī)定的目標而在實體法的指導、約束下而形成的。舊說直接將實體法上的請求權概念移植到訴訟法領域的做法，符合了這個時代的要求。

1931年，羅森伯格教授發(fā)表了《民事訴訟法上的法律觀點之變更》和《訴訟標的》的論文，認為原告在訴訟中所關心的是訴訟的結果，而并非請求權或形成權在法律上有如何之性質(zhì)，原告只需要將其希望的法律結果加以主張就可以了，從而奠定了新說的理論基礎。⑤此時，隨著社會的發(fā)展變化，民法典已經(jīng)沒有能力完全涵蓋私法生活，法院得以發(fā)揮更大的作用，20世紀20至30年代出現(xiàn)的諸多社會問題要求法院對法律予以寬泛的解釋。由耶林的目的法學、法國的科學學派、德意志的自由法學和利益法學共同形成的自由法運動，對概念法學展開了猛烈的抨擊，辯證推理、論理解釋等新的法學方法得到了倡導。經(jīng)過一大批杰出的訴訟法學者的研究和富有創(chuàng)造性的努力，民事訴訟法學的理論基礎得以形成，民事訴訟法開始擺脫民法附庸的地位。

時至今日，私法社會與舊說誕生之日相比已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，科學技術、經(jīng)濟的發(fā)展以及由此所帶來的人們觀點的變化使私法社會的內(nèi)容變得無比復雜，穩(wěn)定而機械的成文法已經(jīng)無法像過去那樣涵蓋私法生活，概念法學的統(tǒng)治地位已經(jīng)動搖，就連一直信奉“三段論”司法邏輯的德國人也開始在司法實踐中嘗試法官造法。舊說在當代就顯得不合時宜，因為當代社會需要民事訴訟法發(fā)揮更大的作用，在貫徹民法所預設的私法秩序的同時，社會還需要民事訴訟法承擔起填補民法缺漏、修正民法謬誤的責任。相反，新說擺脫了民事實體權利與實體法律關系的絕對束縛，以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，直接將糾紛的整體作為審判的對象。在審理過程中，由于無須拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛，如果糾紛本身已經(jīng)為民事實體法所涵蓋，且民法的規(guī)定又是合理的，法官就可以直接適用，如果糾紛本身沒有被民法所涵蓋或者民法的有關規(guī)定明顯不合理，法官則可以在民法以外發(fā)現(xiàn)、確認新的民事權利，以填充、修正民法的缺陷，使民事訴訟法與民法一同創(chuàng)造正義的私法秩序。

在我國，理論界與實務界都存在這樣一種觀點：人民法院民事訴訟主管的法律關系必須是依照民事實體法形成的社會關系，當事人主張的權利必須是由民事實體法規(guī)定的權利。于是一些新型的案件就無法為法院所受理，當事人的游離于實體法之外的正當權益便無法得到救濟。我國一些學者已經(jīng)認識到問題的嚴重性，主張擴大我國民事訴訟主管的范圍，切實保護“形成中的權利”。筆者認為，新說的適用可以在一定程度上解決問題，新說以當事人在訴訟上的主張作為審判的對象，審判與訟爭的關鍵是當事人在訴訟上的主張是否合理，而不是民法是否有所規(guī)定，這樣便擺脫了民法對法官的絕對束縛，法官可以將各種類型的案件納入訴訟系屬，再通過審理決定是否支持原告的訴訟請求。

（2）二分支說相對于一分支說更為合理，更具可操作性。

首先，沒有一種權利主張能夠脫離事實而存在，一分支說完全

不考慮原因事實，勢必使當事人的主張成為空中樓閣、無源之水。其次，一分支說也不符合司法審判的實踐規(guī)律，法官在審查案件時不可能脫離糾紛事實，只考慮抽象的權利主張。第三，二分支說相對于一分支說，在訴的聲明之外把當事人提出的原因事實也作為訴訟標的的識別標準之一，可以兼顧當事人主義和職權主義的優(yōu)勢。一方面可要求當事人圍繞請求裁判的事項充分提出訴訟資料以證實其事實主張，在強調(diào)當事人舉證責任的基礎上把當事人的積極性調(diào)動起來，從而對發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實起著積極作用。另一方面也可使法院不完全受當事人事實主張的限制，而有權對案件事實進行必要的調(diào)查，并適當干預當事人的權利處分行為，以便維護社會的公共利益。

當然，二分支說并不是完美無缺的，沒有哪一個理論是能夠包治

百病，解決所有問題的。筆者認為，在二分支說適用過程中產(chǎn)生的有關問題，是可以克服和解決的。例如在基于買賣關系的給付訴訟和基于票據(jù)關系的給付請求中的問題，可以采取法律效果評判的方法，對產(chǎn)生同一法律效果的給付請求認定為重復訴訟，或基于一次損害不能得到兩次賠償?shù)姆稍瓌t予以駁回。同時，對于是否構成同一事實的問題，在具體案件中如當事人已經(jīng)提出明確的法律主張，也可對該權利的事實依據(jù)加以觀察對照，不能機械地完全拋開明確的法律規(guī)定。大陸法系，特別是德國法，往往過于追求理論體系的完整和完美，希望能建立一種解決所有問題的法律理論，這也是不切實際的。總之，訴訟標的二分支說與其他學說比較，雖有不足，但更加合理實用，也體現(xiàn)了現(xiàn)代民事訴訟的發(fā)展方向，應當為我們所采納，并給予不斷的完善和發(fā)展。

綜上所述，一事不再理原則在適用中應當以同一當事人和同一訴訟標的作為重復起訴的識別標準。對同一訴訟標的的判斷，應在考慮訴的主張和原因事實的基礎上，結合有關法律原則和法律效果綜合判斷。

三、我國立法規(guī)定的不足和完善。

我國民訴法沒有對“一事不再理”作為訴訟原則加以明確化。學界一般認為，我國民訴法第一百一十一條第（五）項的規(guī)定，就是體現(xiàn)了“一事不再理”原則。該項規(guī)定：“對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外。”該規(guī)定不論在立法技術上還是在內(nèi)容上都存在問題。該條只規(guī)定對生效判決、裁定不得再訴，未包括調(diào)解書、支付令等正式的法律文書。其次“但書”條款內(nèi)容單一，沒有包括其他可以重新起訴的情形。民訴法實際規(guī)定的是“一案不得再次起訴”，而并非真正意義上的“一事不再理”原則。筆者認為，“一事不再理”作為一條古老的民事訴訟規(guī)則，司法實踐中已深入到法律職業(yè)者的法律意識之中，我國民事訴訟法在修訂時應將其寫入民事訴訟法的基本原則中，并在文字表達上予以明確化、規(guī)范化。

注：

① 薛江明著《本案中原告的訴訟請求權不應支持–––兼論處分原則與一事不再理》。

②高橋宏志著《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，法律出版社，2003年12月第1版，第477頁。

③周巖著《論民事訴訟中“一事不再理”原則的適用范圍兼談完善我國相關法律規(guī)定的設想》，載北京二中院《程序公正與訴訟制度改革》。

④楊建華《民事訴訟論文選集》，臺灣五南圖書出版公司1984年版，第421、422頁。

第7篇：訴訟法學論文范文

關鍵詞 行政訴訟第三人 利害關系 類型化

中圖分類號：D920. 文獻標識碼：A

一、行政訴訟第三人概念及特征

《行政訴訟法》第27條規(guī)定：“同提訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”針對這一條，學者們紛紛對行政訴訟第三人作出定義，代表性觀點如下：應松年教授認為：“行政訴訟第三人是指因與被提起行政訴訟的具體行政行為有法律上的利害關系，通過申請或由法院通知而參加到訴訟中來當事人。”姜明安教授認為： “行政訴訟中的第三人，是指同提訟的具體行政行為有利害關系，為了維護自己的合法權益而參加訴訟的個人或者組織。”從應老師的觀點來看，行政訴訟第三人參加訴訟的條件是與原告相同的，只是參與訴訟的方式、時間不同而已，未免有縮小了行政訴訟第三人范圍之嫌。而姜老師提出概念中的“利害關系”與“法律上的利害關系”從字面上相比范圍沒那么狹窄，但有些簡略，內(nèi)涵界定有困難，在具體實踐中存在一些分歧，下文會詳細論述。

綜合法條規(guī)定和學者對行政訴訟第三人所下的定義，學界對行政訴訟第三人有以下幾個特征已達成共識：

1、行政訴訟中的第三人是原、被告之外的公民、法人或其他組織。符合原告標準的一定可以做第三人但符合第三人標準的卻不一定能做原告。

2、行政訴訟中的第三人是同被訴的具體行政行為有利害關系的人。此處的利害關系目前公認為是指與被訴具體行政行為有法律上的權利義務關系并且僅限于行政法上的權利和義務關系，但不僅僅限于直接利害關系，還包括一些間接利害關系。

3、行政訴訟第三人在訴訟中具有獨立的訴訟地位，同時享有獨立的訴訟權利、承擔獨立的訴訟義務和舉證責任，但是不得就本訴的訴訟標的即具體行政行為的合法性提出獨立的訴訟請求。

4、行政訴訟的第三人參加訴訟必須在訴訟開始之后和審結之前，否則就不發(fā)生第三人參加訴訟的問題。

5、行政訴訟第三人參加訴訟的方式有兩種：既可以主動申請參加訴訟，也可以由人民法院依職權通知而參加訴訟。

二、對行政訴訟第三人內(nèi)涵的界定

界定清楚第三人的關鍵點使得第三人的范圍相對穩(wěn)定，是對大量的第三人進行類型化的必要基礎，因此首先應當確定第三人的標準。學界對其特征已達成了共識，然而在細節(jié)統(tǒng)一上仍存在一些障礙，現(xiàn)分析如下：

（一）行政機關能否作為第三人。

有觀點認為：行政機關不宜成為行政訴訟第三人。理由是：將行政機關列為第三人有悖于行政訴訟法對行政訴訟范圍的特殊界定；將行政機關列為第三人不符合行政訴訟法對行政機關在行政訴訟中的法定身份和參與訴訟條件的規(guī)定；將行政機關列為第三人人為地擴大了行政訴訟第三人的法定范圍。但筆者認為，《行政訴訟法》第27條并沒有排除行政機關作為第三人的情形。正如同行政訴訟法對原告的表述：原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或其他組織，沒有寫入行政機關可以做原告，然而實踐中并未排除作為相對方的行政機關可以作為原告，所以也不必將其排除在第三人的范圍之外。舉例說明：甲乙兩行政機關為同一塊土地發(fā)生權屬爭議，經(jīng)協(xié)商決定將爭議提交土地管理部門進行裁決，甲行政機關不服作出的裁決，以土地管理部門為被告向法院提訟。此種情況下，法院作出的任何裁決都會對乙行政機關產(chǎn)生利害關系，乙行政機關毫無疑問可以成為行政訴訟第三人參加該項訴訟。

（二）如何理解“同被訴的具體行政行為有利害關系”。

首先通說的“指與被訴具體行政行為有法律上的權利義務關系并且僅限于行政法上的權利和義務關系”筆者是絕對不贊同的。還是上文的例子，兩行政機關之間的權屬爭議爭議是平等主體之間的民事爭議，由于土地管理部門的裁決創(chuàng)設了行政法律關系，之后當事人不服其裁決的行政訴訟案件中，另一方作為第三人參加訴訟是由于民事法律關系的存在，這就不僅僅限于行政法上的權利義務關系了。

有學者認為對利害關系的爭議在于是否僅包括直接利害關系不包括間接利害關系，關于這個問題的論文也不在少數(shù)，其實不然。例如在司法實踐中，人民法院并沒有把第三人與被訴具體行政行為有直接利害關系作為司法標準，而是對這種利害關系作了廣泛而全面的解釋，也就是說無論是直接利害關系還是間接利害關系，只要被訴訟的具體行政行為對相對人的權利義務已經(jīng)或潛在地會發(fā)生影響，就應當認為他們之間存在利害關系。不管這一解釋是否得到了很好的貫徹實施，至少這一爭議在實踐中是并不存在的。

筆者認為對利害關系的認定真正的問題在于對間接利害關系廣度的限定，若只是單純考慮行政法中最大限度地保護個人、組織合法權益的價值目標，第三人的范圍將會無限地擴大最終觸及公益訴訟，問題將會更加復雜。

（三）審結之前是在第一審審結之前還是第二審審結之前。

根據(jù)最高人民法院的司法解釋，民事訴訟中如果有獨三或需要承擔實體義務的無獨三，由于特殊情況未在一審判決作出前參加訴訟的，仍然可以參加二審訴訟。該問題有兩個解決途徑：能通過調(diào)解結案的，通過調(diào)解結案，原審法院的判決視為被撤銷；不能調(diào)解結案的，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。然而行政訴訟中既沒有有獨三和無獨三的劃分，也不適用調(diào)解結案，這就使得實踐中行政訴訟第三人加入訴訟時的無所適從。因而筆者認為當前尤其是在行政訴訟第三人未實現(xiàn)類型化之前應當統(tǒng)一將其參加訴訟的時間擴張到二審審結之前。

三、行政訴訟第三人的類型化

類型化作為行政訴訟第三人制度的核心內(nèi)容，既是對第三人分類標準的理論延伸，又是明確第三人在訴訟中的地位、參加訴訟的程序以及各自享有的訴訟權利義務的首要前提。

分析現(xiàn)有的資料可以得知，學者們在研究行政訴訟第三人類型化的過程中都認為應當根據(jù)行政訴訟自身的特點，確定適合行政審判實踐，具有行政訴訟特點的劃分方式，而不能簡單地照搬民事訴訟第三人的以有無獨立請求權作為劃分標準模式。有的學者將行政訴訟第三人分為直接利害關系第三人和間接利害關系第三人 ；還有的學者將行政訴訟第三人分為必然性利害關系第三人、或然性利害關系第三人以及預決性利害關系第三人。 以上分類方法各有千秋，雖不免有掛一漏萬指出但均有各自獨特的出發(fā)點，能夠解決一些問題。

本文筆者并不想提出新的分類方法，只想提出一個類型化的思路。首先，類型化絕不僅僅等同于分類。研究類型化時不能僅僅為了分類而分類。其次類型化一定要具體化，也就是要自上而下。不要摳字眼地去從理論的角度進行類型化而是要具體到如何操作，要考慮到在實踐中如何應用。其三， 類型化要求在制定劃分標準時要保證分類結果的獨立性，也就是說不能類型與類型之間沒有清晰的界限。具體體現(xiàn)在如果類型劃分過細， 各類型的個體特征不鮮明，一樣會導致實踐中的混亂。最后， 類型化還要求劃分與實踐中的問題緊密相連，也就是要自下而上。 也就是說必須有助于實踐中問題的解決，不能僅僅停留在理論層面。

綜上，筆者認為只要是能夠滿足上述幾個特征的分類標準都是具有積極意義的。例如馬懷德老師的權利、義務、事實三分法就符合上述要求，在訴訟中的實踐性較強。

（作者單位：中國政法大學研究生院法學院憲法與行政法學12級研究生2班）

注釋：

王紅巖：《行政訴訟第三人探析》；載于《政法論壇》1991年第4期，第33-34頁。

余明永：《對行政訴訟第三人的界定》；《訴訟法論叢》法律出版社1998年版，第550頁。

詳見馬懷德、解志勇著《行政訴訟第三人研究》，載于《法律科學》2000年第3期第49-51頁.

參考文獻：

[1]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2011.

[2]應松年.行政法與行政訴訟法學[M].北京：法律出版社，2009.

[3]余明永.對行政訴訟第三人的界定[M].訴訟法論叢.北京：法律出版社，1998.

[4]王紅巖.行政訴訟第三人探析[J].政法論壇.1991（4）.。

第8篇：訴訟法學論文范文

一、從整體上探討行政訴訟存在的問題，提出對策

與會同志充分肯定了行政訴訟法頒布十年來，行政訴訟理論與實踐所取得的成績，并認為行政訴訟法在我國民主與法制建設中的地位和作用如何評價也不會過高，隨著時間的推移，理論工作者與從事實踐的同志們對此的認識愈加深刻。但是法律本身的意義與所產(chǎn)生的社會效果相比，反差較大，也是公認的事實。

與會同志在探討產(chǎn)生這一問題原因的前提下，提出了如下建議：第一，完善立法或在目前通過司法解釋的辦法，解決行政訴訟法制定時缺乏有關經(jīng)驗，先天不足的問題，如受案范圍的進一步界定、增加判決形式、當事人的資格等。第二，在制度或體制上確保法院的獨立性和法官的中立性，以克服地方保護主義和官官相護的弊端。第三，挖掘訴訟程序內(nèi)在的資源，建立有效監(jiān)督制約機制。要解決行政訴訟不公，老百姓不敢告、不愿告，對行政訴訟喪失信心的問題，不能僅從訴訟之外找監(jiān)督制約途徑（訴訟之外的監(jiān)督必須有理性，有正當程序作為保障）；更重要的是挖掘訴訟程序內(nèi)在的潛力，如通過完善訴訟程序或某些規(guī)則的辦法保證訴訟的公正性。第四，針對已結案的行政訴訟效果不理想，執(zhí)行困難的實際情況，與會同志提出了增加案件種類的建議。如將可以附帶的民事案件盡量附帶起來，或者像日本那樣增加當事人訴訟這一訴訟種類，減輕當事人的訟累，使涉及民事糾紛的這一部分案件，在經(jīng)過行政審判后，實際效果轉(zhuǎn)好并便于執(zhí)行。執(zhí)行難的另一個問題，據(jù)同志們分析，是實踐性的，即行政訴訟法規(guī)定的執(zhí)行措施是有效的，但法院并未充分利用這些手段強制行政機關履行判決，這其中有法院輕視私人利益的原因，也有法院人員怕得罪行政機關影響今后尋求相關利益的原因。第五，改善行政審判的法治環(huán)境。行政訴訟與法治是一種互動關系。時至今日仍有不少國家機關工作人員或領導干部認為法院受理違法者的起訴就是干擾行政執(zhí)法，就是包庇違法人，有的認為只要行政機關執(zhí)法的大方向正確，法院就必須維持行政機關的決定，等等。因此有必要在全社會建立法治信仰，要確立法治是一個國家重要的利益、效益最大的投資信念，減輕行政審判的壓力。

二、關于行政訴訟中司法權與行政權的界限

這一范圍內(nèi)的討論包括幾方面的內(nèi)容：①司法最終權。我國的行政訴訟使行政機關的決定不再具有最終性，使人們認識到司法最終權的存在。法院在解決法律爭端方面優(yōu)于行政機關的原因，在于司法程序的制約和保障。②合法性審查。論者認為，合法性審查原則雖指的是具體行政行為的合法性審查，但并不意味著法院不能對抽象行政行為進行審查，只不過法院對抽象行政行為是否合法不行使最終的裁判權而已；與眾不同的是，有論者認為合法性審查所審查的是具體行政行為是否合法，而不是審查其是否違法，因為在論者看來，不合法不一定就是違法。③尊重行政機關的首次判斷權。西方國家司法最終解決糾紛，但法院尊重行政機關對事實的判斷，法院是審查行政行為的適法性，而不是代替行政機關對事實進行判斷，論者以為這是司法權與行政權關系的界限。

第9篇：訴訟法學論文范文

內(nèi)容提要: 在民事訴訟場域中存在大量的訴訟契約，對于一些并未為立法或司法解釋明文規(guī)定的訴訟契約的合法性問題，理論界曾一度對此持否定性態(tài)度。而事實上，這些訴訟契約依然有其存在的合法性基礎。當然也并非所有的訴訟契約都具有合法性，訴訟契約只有在滿足一定的標準時方具有合法性。 

訴訟契約系指雙方當事人在訴訟外或訴訟中對于現(xiàn)在或?qū)碇欢m紛，就民事訴訟有關行為所達成的旨在對訴訟程序之進行發(fā)生直接或間接影響的合意。自古羅馬以來，各種不同的訴訟契約形態(tài)在民事訴訟場域中不斷涌現(xiàn)。諸如訴訟和解、執(zhí)行和解、鑒定契約、協(xié)議舉證期限、撤訴契約、不起訴契約、不上訴契約、舉證責任分配契約、選擇簡易程序契約、既判力擴張契約、不為強制執(zhí)行契約等等。在上述訴訟契約中，有些訴訟契約諸如撤訴契約、不起訴契約、舉證責任分配契約、不為強制執(zhí)行契約等等，僅存在于鮮活的司法實踐而并未上升到立法的層面。對于這些立法或司法解釋并未明文規(guī)定的訴訟契約形態(tài)是否具有合法性，在理論上尚有爭議。至于哪些訴訟行為當事人可以契約，訴訟契約的合法性應當具備哪些標準等在理論界鮮有論及。有鑒于此，筆者擬對訴訟契約是否具有合法性以及訴訟契約合法性的標準等問題做初步探討。

一、否定訴訟契約合法性的主要觀點

在19世紀之前，有關訴訟契約問題在理論界絕少論及，完全被“邊緣化”。這一現(xiàn)象至19世紀末有所改觀，“至19世紀末葉，才開始了對關于訴訟契約的全面考察。”[1]然而，學者們基于“門戶主義”的過分追求，僅承認立法明文規(guī)定的訴訟契約形態(tài)的合法性而對于法無明文規(guī)定之訴訟契約形態(tài)則抱持頑固的排斥與禁止態(tài)度。并在權利保護說思想影響下，在訴訟法領域出現(xiàn)全部否定法無明文規(guī)定訴訟契約合法性之思潮。歸納起來，否定的理由主要有：

1、明示其一，排斥其他。有法諺云：“省略規(guī)定之事項，應認為有意省略”、“明示規(guī)定其一者，應認為排除其他”。法既然明文規(guī)定若干訴訟合意諸如合意管轄、訴訟和解等，必寓有禁止其他訴訟契約之意，否則，法律這些規(guī)定將毫無意義。既然立法并未規(guī)定訴撤回契約等訴訟契約形態(tài)，那么就意味著立法并不認可這些訴訟契約的效力。為此，這些訴訟契約也當然并不具有訴訟法上的效力。

2、公法不得以私法契約變更。學者們認為公法領域“并無契約自由之存在，不得以私契約變更之。”德國學者bülow進一步闡釋道，由于訴訟法為公法，而具有不可處分性，因此除法律上明文承認者（如管轄合意及仲裁協(xié)議）外，當事人就其他事項所締結訴訟契約并不合法。[2]（p50）公法的不可處分性決定了立法并未明文規(guī)定的訴訟契約類型不具合法性，并為法律所禁止。

3、任意訴訟禁止。所謂任意訴訟禁止原則系指，訴訟手續(xù)之審理方法及順序、訴訟行為之方式與要件等等，均由法律加以統(tǒng)一規(guī)定。不允許當事人于各個訴訟情形，任意變更法律所未預期之手續(xù)方法或要件等等。因此在禁止任意訴訟原則下，只有于例外情形，在訴訟法上有明文許可之場合，當事人間始得以合意方法約定能直接發(fā)生訴訟法上效力之各種行為。[2]（p53-54）之所以如此系因為“訴訟系集團現(xiàn)象，訴訟程序亦非僅為特點事件之當事人而存在，若許對個別事件順應當事人之要求及便宜個別處理，則因事件之拖延，影響其他事件的審理，增加法院之負擔，有害訴訟制度營運之圓滑，故有必要依法劃一處理，使訴訟定型化，不許當事人任意左右訴訟審理之方式與順序，并規(guī)定當事人訴訟行為之要件與方式”。[2]（p53-54）k.hellwig也明確指出，實體法上當事人自治或私法自治之原則并不適用于訴訟法，在訴訟法領域，毋寧以“程序任意禁止”作為原則，換言之，訴訟法主要規(guī)定當事人對法院所為之一定行為，要求具有一定形式，至于在兩造當事人間就一定行為所締結之契約，由于不能滿足訴訟法所規(guī)定之形式要求，即不具合法性，自不能在訴訟法上發(fā)生效力。為此，他們認為，“除有明文規(guī)定，得以訴訟契約發(fā)生訴訟法上效果外，不得以合意代替法定之方式。”[2]（p54）為維護訴訟程序的剛性與穩(wěn)定性，法無明文規(guī)定之訴訟契約不為訴訟法所容忍。

4、不得以契約發(fā)生與法定訴訟行為相同之效果。該說以撤訴契約為例具體闡釋當事人不可隨意以契約行為產(chǎn)生與法定訴訟行為相同之效果。其認為“法律既對撤回訴訟之（單獨）訴訟行為定有要件及方式，顯見法規(guī)范系寓有不得以其他方式達成相同效果（訴訟撤回）之意旨，故訴撤回契約應不生訴撤回效果。”[3]（p268）基于同樣的邏輯，對于那些法無明文之訴訟契約形態(tài)也不具有訴訟法上訴訟行為效力。

二、訴訟契約的合法性基礎

在上述學術思潮的直接影響下，實踐中出現(xiàn)的一些并不為民事訴訟法明文規(guī)定的新型訴訟契約形態(tài)，因遭受司法與立法的強烈抵觸與排斥，其合法性一直不被認可。事實上，這些訴訟契約形態(tài)的存在有著堅實的合法性基礎：

首先，并非公法都不可契約。傳統(tǒng)公法理論認為“私法秩序與公法秩序是根本對立的，前者以私人意識為原則，而后者卻是強行法規(guī)定，沒有容納自由意思的余地。”[4]（p77）與私法領域貫徹契約自由原則不同，在公法領域，契約不自由則是原則，而以在法律有特別規(guī)定才允許契約形態(tài)的存在為例外。而且這一例外“也不是可以恣意決定法律關系，必須依據(jù)一定的原則而為，這只不過是在適用公法而已。”[4]（p77）上述理論，遭到當代許多學者的強烈批判和深刻反思。弗萊那認為，公法契約是以制定法認可為原則的，但習慣法對之有認可的時候，公法契約原則上是應該得到承認的。日本學者市村博士認為，私法契約的原理不止限于私法領域，公法也具有共通的原理，二者共通的法律現(xiàn)象是除了法律明文規(guī)定或者事物性質(zhì)上當然排除適用私法原則的場合外，私法規(guī)定應該適用。基于這樣的認識，他認為公法契約也當然能夠存在。[4]（p80）學者阿培爾特更明確指出，在公法領域也存在強行法與任意法之區(qū)別。基于此他進一步指出，公法中也存在著契約的可能性。[4]（p80）公法契約在行政領域的出現(xiàn)足以說明“公法無契約自由存在”命題不再理所當然。因為即使在公法領域，也有所謂任意性規(guī)定。行政契約的出現(xiàn)即為明證。行政契約的出現(xiàn)“其承認至少意味契約絕非私法僅有。”[2]（p53）不僅在行政領域出現(xiàn)了公法契約，而且在具有公法性質(zhì)的行政訴訟和刑事訴訟領域也同樣涌現(xiàn)了眾多契約行為，諸如行政訴訟調(diào)解、辯訴交易和刑事和解等。因此，就具有公法性格的民事訴訟而言，因其解決對象的私法性更注定了在民事訴訟領域中存在更為廣闊的可契約空間。因此“不能一律以公法上規(guī)定為由，將與公益無直接關系的訴訟合意，視為法律所不容許的行為而排除。”[5]為此，并不能一概以民事訴訟法為公法為由而否定那些并未為民事訴訟法所明文規(guī)定的訴訟契約之合法性。

其次，未違反強行性規(guī)定之訴訟契約具有合法性。法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權利、義務、責任的準則和標準，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示和規(guī)定。依據(jù)法律規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度之不同，可以將其分為強行性規(guī)則和任意性規(guī)則。所謂強行性規(guī)則，是指內(nèi)容規(guī)定具有強制性，不允許人們隨便加以更改的法律規(guī)則。所謂任意性規(guī)則，是指規(guī)定在一定范圍內(nèi)，允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法律關系中的權利義務內(nèi)容的法律規(guī)則。對于強行性規(guī)則，當事人僅能遵守而不得違反；而對于任意性規(guī)則，遵守與否完全取決于當事人的自由選擇。同樣，在訴訟法領域，對于強行性規(guī)則當事人不得基于協(xié)議加以處分；而任意性規(guī)則則是當事人可以契約的領域。“當事人如果具體地就某種訴訟行為約定其實施或不實施，只要該具體約定的內(nèi)容、目的不違背民事訴訟制度原有的機能和目的，即使其約定法無明文，也無解釋為法律必然禁止之必要。”即該行為“原則上只要不違反強制性訴訟規(guī)則，就應當肯定訴訟上合同的合法性。”[3]（p267）德國學者schiedermair也認為，“除法律上所承認者外，當事人關于訴訟程序所為之協(xié)議，在不違背公益下，應承認其效力。由于訴訟法之規(guī)定可再區(qū)分為強制規(guī)定與任意規(guī)定，涉及任意規(guī)定所為之訴訟契約，均應承認其合法性。至于強制性規(guī)定與任意性規(guī)定之區(qū)分，則涉及公益與私益之衡平保障，民事訴訟作為國家司法權所建立之公共制度，必須兼顧公、私益，個人對于民事訴訟程序可處分部分，以不妨礙公共利益之情形為限。”德國學者schlosser也認為，“只要訴訟法上無明文強制禁止之事項，皆應承認當事人得締結訴訟契約。”[6]為此，對于未違反法律強行性規(guī)定之訴訟契約具有合法性。

再次，傳統(tǒng)理論在“禁止任意訴訟原則”上存在認識的誤區(qū)。“禁止任意訴訟原則”是就訴訟的形式要求而設定的有關訴訟程序進行的方法，法律為確保訴訟程序的安定和統(tǒng)一，當事人實施某種訴訟行為時，應該受到限制。但這并非否定當事人合意的價值及其法律上的意義。[3]（p267-268）申言之，“禁止任意訴訟原則”確立的根本目的在于強調(diào)程序的安定性。這一傳統(tǒng)理論對于程序安定性的追求是正當?shù)模鴨栴}在于其走向一種極端——過于追求程序的安定性價值而忽視或者排斥其他程序性價值諸如程序經(jīng)濟與程序民主等。民事訴訟程序具有多種價值，如公正價值、經(jīng)濟價值、自由價值、民主價值和安定價值等。[7]具體如訴訟期間制度，該制度既體現(xiàn)了程序的經(jīng)濟性，又體現(xiàn)了程序的公正性。因為，如果訴訟期間過長則會導致訴訟的不經(jīng)濟；相反，如果訴訟期間過短則難以保證訴訟的公正性。為保證程序的經(jīng)濟性與公正性，訴訟期間的確立既不能過長也不能過短而應當適中。就訴訟契約確立的正當性而言，其中非常重要的一個方面就是追求程序的經(jīng)濟性。“法律上明文承認之訴訟契約多系為追求程序之經(jīng)濟、迅速。”[8]（p215）諸如對于本應適用普通程序的案件，當事人基于協(xié)議選擇適用簡易程序，其目的就在于追求訴訟的經(jīng)濟性。為此，對于既不違背程序的安定性又能兼顧程序的民主、經(jīng)濟等其他價值的訴訟契約當然具有合法性。“如果當事人的合意行為不危及程序安定，且沒有違背訴訟公平正義之原則，其行為應為法律所允許，其決定自由及合意行為理應受到尊重和法律保護，尤其是當事人在訴訟上地位平等、意思自由以及公平的情形下就一定的具體實體權利義務和訴訟權利義務進行處分時。”[3]（p267-268）

最后，法律的滯后性及其規(guī)定的不周全性決定了法未明文規(guī)定訴訟契約存在的合法性。法律具有滯后性和不周全性等局限，“它要處理的現(xiàn)實社會生活則是具體的、形形的、易變的。因而，不可能有天衣無縫、預先包容全部社會生活事實的法典。這就使得法律不可能不存在規(guī)則的真空和一定的不適應性。”[9]法律的上述局限性為訴訟契約留下了可存在的空間。“以訴訟契約之多彩多姿千變?nèi)f化，統(tǒng)括無遺理解掌握，現(xiàn)今學說亦有所難能，況有甚多類型系出現(xiàn)于法律制定后，立法者根本無從預想者”。為此，當然不能以法無明文規(guī)定為由而拒絕承認這些訴訟契約存在的合法性。而且“法律規(guī)定為列舉或例示，應探求其目的及基礎，不宜以法無明文遽然否定。”[2]（p47）

三、訴訟契約合法性的標準

盡管那些并未為立法明文規(guī)定的訴訟契約有存在的合法性基礎，但并非一切訴訟行為當事人都可以契約。訴訟契約只有在滿足一定條件基礎上方具有合法性。判斷一訴訟契約是否具有合法性的標準主要在于：

1、允許當事人處分的行為方可基于契約處分。就訴訟契約而言，民事訴訟中當事人可處分的限度決定著當事人可契約的范圍。我國臺灣地區(qū)學者沈冠伶指出，臺灣地區(qū)“民事訴訟法”上“所明文規(guī)定之訴訟契約，系以‘法律上允許當事人處分’者，作為承認之依據(jù)及界限”。基于此，她進一步指出，“不論是在法院面前之證據(jù)保全期日、準備程序期日、或獨任審判所行之期日、或是在法院外，均承認兩造得就‘訴訟標的、事實、證據(jù)或其他事項’，或就‘雙方所主張之爭點，或其他有利于訴訟終結之事項’成立協(xié)議。”[8]（p208）即民事訴訟中當事人可以契約對象首先應是允許當事人可處分之對象。這些主要有起訴、上訴、訴之撤回、上訴之撤回、舍棄、自認、證據(jù)之提出等。盡管立法上對于上述事項并未明文規(guī)定為當事人可契約對象，但基于當事人依法所享有之處分權限而言，其當然可以就上述事項與相對方達成契約。對于此類契約，除“立法者又再使法院于個案中具體衡量公益與當事人利益之輕重，否則無庸再就協(xié)議是否有違公益予以審查，蓋在當事人依法享有處分權限之范圍內(nèi)，可認為原則上此類事項多與公益無涉，而可由當事人自由處分”。[8]（p213）即上述內(nèi)容原則為當事人可自由契約的當然范圍。

2、訴訟契約的對象原則限于任意性規(guī)范，而強行性規(guī)范則不可成為契約之對象。對于民事訴訟法并未賦予當事人程序上可處分權限的規(guī)定，而當事人卻又基于契約對此進行變更或不再適用該規(guī)定者，申言之，此時當事人所處分對象并非法律上允許當事人可處分之對象，對此能否由當事人基于契約自由處分。首先須分析該契約對象在性質(zhì)上系屬任意性法規(guī)還是強行性法規(guī)。“如該規(guī)定內(nèi)含授權性，得使當事人自主形成法律狀態(tài)而變更規(guī)定內(nèi)容，則屬任意法規(guī)，”[10]，而任意性規(guī)定因其內(nèi)容的授權性，當然為當事人可契約處分之對象。倘若該規(guī)定內(nèi)容非為授權性而為強行性法規(guī)，因強行性規(guī)范要求行為主體必須作為或不作為之強行性品格，決定了該強行性規(guī)范并非當事人可自由處分之對象。

3、憲法性訴訟權利原則上不得基于契約處分。憲法乃國家根本大法，是其他法律存在的前提與基礎。訴訟法有關規(guī)定乃至實務運作都應遵循憲法價值及其原則的規(guī)范與指導，不得與憲法規(guī)范相抵觸。就當事人達成的訴訟契約而言，也同樣應遵循憲法的價值與原則。“在對應因當事人合意所形成之‘任意訴訟程序’，因其涉及法院公權力行使問題，自亦不應僅因當事人合意即可免除受憲法規(guī)制要求……因而法院對于當事人關于訴訟契約之合意，即有必要以憲法價值及原則為審查之必要。”[11]諸如憲法性權利的合法聽審權，當事人就不可基于契約剝奪之。如果當事人約定剝奪一方當事人之接受送達、閱卷以及法庭陳述等權利，因這些約定明顯剝奪憲法所規(guī)定之當事人合法聽審權，為此這些約定就不具合法性。但也不可一概認為所有憲法性訴訟權利都不可基于契約處分，若由法律規(guī)定之意旨發(fā)現(xiàn)其屬于當事人可處分之規(guī)范，即使對其之處分可能影響當事人最基本訴訟權，也不能一概禁止。諸如當事人可以約定不公開審理、不言詞審理等即是。

4、訴訟契約之達成不可違反公平誠信原則。一些訴訟契約的對象盡管沒有違反強行性規(guī)定，但“契約之基礎亦不能脫離締約上之公平性，尤其是契約當事人兩造能力有不平等時，則須本于誠信原則以判斷契約之合法有效性。”“訴訟契約乃存在于當事人間之法律行為，其契約解釋即應受誠信原則之拘束。”[8]（p213）就契約之特殊形態(tài)——訴訟契約而言，亦應遵循契約的本質(zhì)要求，即訴訟契約之達成須遵循公平與誠信原則，否則所達成的訴訟契約無效。諸如我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”關于合意管轄就有如此的限制，該“法”第28條第2款規(guī)定，如當事人之一造為法人或商人，依其預定用于同類契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造于為本案之言詞辯論前，得聲請移送于其管轄法院。但兩造均為法人或商人者，不在此限。再如該“法”第270條第3項“但書”規(guī)定，當事人就其爭點，經(jīng)依第1項第3款或前項為協(xié)議者，應受其拘束。但經(jīng)兩造同意變更，或因不可歸責于當事人之事由或依其他情形協(xié)議顯失公平者，不在此限。由上述條文我們可清晰發(fā)現(xiàn)，當事人在締結訴訟契約之際仍須滿足契約之本質(zhì)及其基本要求，如果所達成訴訟契約違反公平誠信原則，則所達成的訴訟契約將歸于無效。

5、訴訟契約之達成不可違反經(jīng)濟性原則。在民事訴訟中創(chuàng)設或者允許存在訴訟契約的一個根本出發(fā)點也正在于追求其經(jīng)濟性，對此有學者曾明確指出：“法律上明文承認之訴訟契約多系為追求程序之經(jīng)濟、迅速，不謹為當事人之程序利益，亦使當事人得自主性解決紛爭，而減少利用法院之資源。”[12]如管轄契約，雖使本無管轄權之法院擁有管轄權，但就國家司法機關總體而言，并未增加其負擔。再如程序選擇契約，當事人可選擇將普通程序改用簡易程序，但不得將簡易程序改用普通程序，因為前者節(jié)約了司法資源，而后者卻較本應適用之程序支出了更多司法資源，當然不被許可。為此，“對于未明文規(guī)定之訴訟契約，在公益之考量上，其合法性之界限即存在于，不允許當事人以契約方式，擺脫依訴訟法所定之合理分配，而試圖取得或利用較多之司法資源，此將使其他紛爭之解決受到遲延，并使整個社會負擔司法系統(tǒng)之支出增加。”[12]詳言之，當事人就程序約定之內(nèi)容，合意排除適用某一程序規(guī)定之結果，將較法定程序更不經(jīng)濟而有損于其他人利用法院之機會時，諸如就簡易程序改用普通程序之契約、排除適用關于逾時提出攻擊防御方法失權規(guī)定之契約等，都不應允許。即只有有助于訴訟經(jīng)濟性實現(xiàn)之訴訟契約，方具有合法性。

6、訴訟契約之達成不得違反當事人所享有的程序上的最低保障要求。有學者曾明確指出，“法治國家中訴訟程序之進行，有一定最低程度之程序保障基本要求，例如法官之中立性與獨立性、聽審權之保障、公正程序等，以盡可能維持裁判之經(jīng)濟、適正及其公信力，就此等程序保障基本要求亦不適當成為當事人處分之對象，不能以合意方式變更，而使最低程度之滿足均不具備，例如約定僅由某造當事人陳述意見或舉證。”[12]即當事人所達成之訴訟契約不可違背當事人所應當享有的最低限度程序上之保障，否則，這樣的約定就不具有合法性。

此外，訴訟契約之達成不得損害第三人以及國家或社會的利益。而且在人事訴訟和家事訴訟中，當事人以契約形式處分相關權利時，法官有權進行干預。

注釋:

[1][日]齊騰秀夫.執(zhí)行契約[c]∥.民事訴訟法講座（第四卷）.日本：有裴閣，1955：1043.

[2][臺]陳自強.訴撤回契約之研究[d].臺大法律研究所碩士論文，1986.

[3][臺]陳容宗.民事程序法與訴訟標的理論[m].臺灣：臺灣大學法學叢書編輯委員會，1984.

[4][日]田中二郎.公法契約的可能性[j].肖軍譯.行政法學研究，2002，（1）.

[5][日]兼之一.關于訴訟上合意[c]∥.民事法研究（第1卷）.日本：酒井書店，1953：249.

[6]schlosser，einvers？t ndliches parteihandeln imzivilprozess1968，s. 2 f.f 10.

[7]常怡.比較民事訴訟法[m].北京：中國政法大學，2002：1-33.

[8][臺]沈冠伶.訴訟權保障與裁判外紛爭處理[m].北京：北京大學出版社，2008.

[9]張文顯.法理學[m].北京：高等教育出版社、北京大學出版社，2003：207.

[10]bülow，dispositives civilproze？handlung einer partei im ziviprozess，2.auf.l 1972，s. 258.