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“小毛丫”2003年10月出生。其父母從姜某承包經(jīng)營的一家食品門市部購買了奶粉喂養(yǎng)孩子。不料,孩子食用后竟然出現(xiàn)了浮腫、頸軟、抽風、昏厥等癥狀。經(jīng)醫(yī)院檢查診斷為低鈣抽搐、發(fā)育遲緩、蛋白質(zhì)、熱能營養(yǎng)不良。小毛丫父母向衛(wèi)生行政部門舉報后,當?shù)匦l(wèi)生局對該事件進行調(diào)查,發(fā)現(xiàn)姜某銷售的奶粉蛋白質(zhì)含量為2.65%,而嬰兒配方奶粉的蛋白質(zhì)含量國家標準為18%。
小毛丫的父母將姜某訴至法院,要求其賠償醫(yī)療費、護理費、后續(xù)治療費及精神損害撫慰金。但姜某辯稱,小毛丫父母提供的證據(jù)材料,只能證明小毛丫曾經(jīng)食用過他出售的奶粉,卻無法證明其營養(yǎng)不良、發(fā)育遲緩系食用這種奶粉所致。因而他不應(yīng)承擔賠償責任。
贛榆縣人民法院審理認為,雖然一般情況下,在消費者或其他受害人因產(chǎn)品缺陷造成人身、財產(chǎn)損害,向銷售者或生產(chǎn)者索賠時,受害人應(yīng)當就其所受損害與使用缺陷產(chǎn)品之間的因果關(guān)系承擔舉證責任。但對于一些科技含量較高、制作工藝特殊和復雜的工業(yè)產(chǎn)品,以及因果關(guān)系特別復雜的其他產(chǎn)品,因為證明因果關(guān)系困難,因而實行“舉證責任倒置”。受害人只要證明使用了這種產(chǎn)品后即發(fā)生人身或財產(chǎn)損害,且這種缺陷產(chǎn)品有造成這種損害的可能,即可以推定因果關(guān)系成立。如果被告否認,則應(yīng)承擔證明因果關(guān)系不存在的舉證責任。
姜某銷售的奶粉蛋白質(zhì)含量嚴重低于國家標準,可以導致食用者營養(yǎng)不良。小毛丫的父母無法證明孩子食用奶粉與損害結(jié)果間存在確切的因果關(guān)系,但根據(jù)上述舉證責任分配原則,在姜某無法證明因果關(guān)系不存在的情況下,應(yīng)推定姜某銷售質(zhì)量不符合國家標準的奶粉,是導致小毛丫出現(xiàn)營養(yǎng)不良等癥狀的原因,姜某應(yīng)對小毛丫身體所受傷害承擔賠償責任。小毛丫及其父母主張的醫(yī)療費、護理費,系因小毛丫病情而發(fā)生,應(yīng)予支持。后續(xù)治療費因尚未實際發(fā)生,本案不予處理, 日后如實際發(fā)生可另行主張。小毛丫的父母因孩子的病情遭受精神傷害,故對精神損害賠償?shù)闹鲝垜?yīng)酌情予以支持。
信用證方式是單據(jù)化交易,然而在外貿(mào)實務(wù)中,信用證中經(jīng)常出現(xiàn)某些條款而未列明需提交的單據(jù),使受益人在處理單據(jù)時存在不確定性。結(jié)合相關(guān)國際慣例的規(guī)定和國際商會對非單據(jù)條款的處理意見,研究各種類型非單據(jù)條款,為信用證實務(wù)中的非單據(jù)條款處理提供意見。
關(guān)鍵詞:
信用證;非單據(jù)條款;處理
中圖分類號:
F74
文獻標識碼:A
文章編號:16723198(2014)22005801
對于國際結(jié)算而言,信用證方式是典型的單據(jù)化交易。在這種貨款結(jié)算方式下,只要受益人提交與信用證相符的單據(jù),開證行都應(yīng)支付款項。因此在信用證交易中,單據(jù)問題應(yīng)該是核心問題,信用證核心條款應(yīng)該是對單據(jù)的要求。然而信用證中經(jīng)常含有一些條件,卻未列明需提交的單據(jù),這樣的條件在信用證中,受益人稍有疏忽就會可能使整套議付單據(jù)產(chǎn)生“瑕疵”,對此,開證行或者借機扣除“不符點處理費”,或者拒付,這為受益人的制單增添了不確定性,對貨款結(jié)算的順利履行造成了影響。
1國際商會對非單據(jù)條款處理的意見
對于非單據(jù)化條款的處理,國際商會(ICC)多次給出了意見。
ICC銀行委員會3號意見書認為:非單據(jù)化條款的出現(xiàn)違背了跟單信用證操作的基本原則,這種條款容易給信用證有關(guān)當事人帶來問題,開證行應(yīng)將信用證中未列明單據(jù)要求的條款視為非單據(jù)化條款,并不予置理。但是,該意見書最后又解釋道:“如信用證中的某個條款與該信用證中規(guī)定的某項單據(jù)看起來有明顯的關(guān)聯(lián),這樣的條款不能被視作為非單據(jù)化條款”。例如:在信用證附加條款中規(guī)定:PACKING IN WOODEN CASE,如果信用證46A單據(jù)要求中沒有要求裝箱單,那么該條款被視為非單據(jù)化條款,可不予置理;如果信用證46A要求提交裝箱單,則該項條款不能被視為非單據(jù)化條款,因為包裝材料情況可以通過裝箱單來說明,兩者有一定的關(guān)聯(lián)性。受益人的裝箱單上應(yīng)說明包裝材料為木箱,否則為單證不符。
在TA689意見中,ICC對一則非單據(jù)化條款判定和處理的案例給出了意見。案例中,A公司與B公司簽訂了一份鮮姜的進出口合同,使用信用證支付方式。A公司通過議付行向開證行提交了單據(jù)。兩周后,開證行發(fā)出拒付通知,稱:信用證附加條款第二點顯示“貨物必須按出口標準包裝出運”,鮮姜是易腐貨物,標準包裝應(yīng)是冷藏箱,但受益人通過干箱運輸,屬于不符點。2天后,議付行通知開證行,不同意單據(jù)中不符點的意見,因為附加條款第2句,僅說明按出口標準包裝出運,未要求提供相應(yīng)單據(jù)證明,是銀行審單時不應(yīng)理會的非單據(jù)化條款。而銀行只處理單據(jù),而非與單據(jù)相關(guān)的貨物。因此,單據(jù)沒有不符點。對該案例,ICC認為,信用證附加條款第2句是非單據(jù)條款,不符點是無效的,只要規(guī)定單據(jù)中沒有插入與此沖突的數(shù)據(jù),單證是一致的。
上述ICC意見中,3號意見書要求受益人主動考慮單據(jù)與非單據(jù)條款的關(guān)聯(lián)性,并在相應(yīng)單據(jù)上體現(xiàn)出來;TA689意見則不要求受益人主動考慮關(guān)聯(lián)性,只要受益人所出單據(jù)與非單據(jù)條款不沖突即可。
2國際慣例對非單據(jù)條款的界定
從ICC的意見可以看出,ICC對于非單據(jù)條款的處理是存在變化的。出于非單據(jù)條款隱蔽性、專業(yè)性、多樣性、爭議性的特點,必須了解相關(guān)國際慣例對非單據(jù)條款的界定,以便在業(yè)務(wù)中進行更好的處理。
UCP500(跟單信用證統(tǒng)一慣例)的第13條C款有如下規(guī)定:“如果信用證含有某些條件但并未敘明需提交與之相符的單據(jù),銀行將認為未列明此條件,而對此不予理會。
UCP600第14(h)條對非單據(jù)化的情形加以描述:信用證包含某一條件,但又未規(guī)定提交何種單據(jù)來滿足該條件這樣的條件將被視為未予規(guī)定,并予以忽略。如:信用證僅在附加條件中要求“manufacturer:AAA Ltd”,受益人提交的質(zhì)量證明上卻顯示“manufacturer:BBB Ltd”。根據(jù)UCP600第14條h 款,銀行將非單據(jù)化條件視為未作規(guī)定而不予理會。
ISBP745第A26條則對此進行了解釋及補充:當信用證包含一項條件但未規(guī)定表明該條件得以滿足的單據(jù)(“非單據(jù)化條件”)時,可以不必在任何單據(jù)上顯示該條件;但同時規(guī)定,單據(jù)上所顯示數(shù)據(jù)不應(yīng)與該非單據(jù)化條件相矛盾。因此,在ISBP745下,上述質(zhì)量證明上顯示與附加條件中不同的制造商,認定為與非單據(jù)條款矛盾,不符點存在。ISBP745第A26條的規(guī)定與ICC的TA689號意見是一致的。
ISP98(國際備用信用證慣例)界定“非單據(jù)化條件”的標準比UCP下多了一個“開證人能否根據(jù)其自身記錄或正常業(yè)務(wù)范圍內(nèi)來確定該條款被滿足”的標準,即如果某一條件沒有要求提交單據(jù)以使之相符,該條件并不能構(gòu)成非單據(jù)化條件,而只有開證人根據(jù)自身記錄或在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)也不能確定該條件的相符時,該條件才可被視為非單據(jù)化條件。如備用信用證規(guī)定,單據(jù)必須在2014年10月1日17:00之前通過快件方式提交,即使該條件沒有要求提交相符單據(jù),開證人可以根據(jù)自己的簽收記錄判斷上述單據(jù)是否在規(guī)定時間到達,就不能對該規(guī)定忽略。
3各種類型的信用證非單據(jù)條款處理
目前常用的SWIFT電文信用證中,46A場次規(guī)定了受益人向開證行應(yīng)提交的單據(jù),非單據(jù)化條款則常出現(xiàn)在46A以外,它們涉及交易過程的方方面面,沒有固定的模式。根據(jù)ISBP745的最新解釋,以下列出常見的一些非單據(jù)化條款及其處理。
3.1關(guān)于貨物狀況的非單據(jù)化條款
這種條款往往是在信用證中對貨物的品質(zhì)、數(shù)量或原產(chǎn)地等進行要求,卻沒有規(guī)定證明文件或單據(jù)以滿足這些要求。
例如:EACH ITEM HAS BEEN LABELLED “MADE IN CHINA”,每項貨物必須標注“中國制造”。對于這種條款,即使沒有原產(chǎn)地證書要求,如單據(jù)嘜頭中涉及到產(chǎn)地,或包裝單據(jù)上需描述標簽情況,注意不能與“中國制造”相沖突;也可將該語句顯示在相關(guān)的發(fā)票上,以避免對方誤解而造成不必要的交涉。
3.2關(guān)于包裝的非單據(jù)化條款
這種條款是在信用證中規(guī)定包裝的細節(jié),通常會針對貨物的包裝材料或性質(zhì)等對受益人提出要求,但沒有規(guī)定受益人應(yīng)提供的文件或單據(jù)。
例如:EXPORT STANDARD PACKING SUITABLE FOR LONG DISTANCE TRANSPORTATION.出口標準包裝適合長途運輸。此條款要注意“標準包裝”的要求,相關(guān)單據(jù),如裝箱單、質(zhì)量證明中出現(xiàn)包裝材料,不能與該“標準包裝”沖突;發(fā)票或裝箱單中也可聲明:包裝為出口標準包裝,適合長途運輸。
3.3關(guān)于運輸?shù)姆菃螕?jù)化條款
這種條款是在信用證中規(guī)定運輸環(huán)節(jié)的具體內(nèi)容,如對貨物運輸工具,如船齡、船籍提出要求,沒有規(guī)定受益人應(yīng)提供的文件或單據(jù)。
例如:SHIPMENT TO BE EFFECTED BY APL,必須讓APL公司運輸。此條款即使沒有相應(yīng)的船公司證明等單據(jù)要求,操作中應(yīng)注意使用APL公司的集裝箱,裝上APL公司的船舶,出具的提單內(nèi)容不能與此沖突。
3.4關(guān)于寄送單據(jù)的非單據(jù)化條款
這種條款是在信用證中規(guī)定受益人須向申請人或開證行寄送某些通知或單據(jù),但是并未要求出具受益人證明證明此事。
例如:ALL SHIPMENT DETAILS UNDER THIS CREDIT MUST BE ADVIESD BY BENEFICIARY ON THE DATE OF SHIPMENT DIRECT TO APPLICANT. COPIES OF SUCH SHIPMENT ADVICE MUST ACCOMPANY DOCUMENTS.信用證下的所有裝運細節(jié)必須由受益人在裝運日直接發(fā)送給申請人,裝船通知副本應(yīng)隨附其他單據(jù)提交。此條款未要求受益人出具證明來證明已按上述要求行事,但受益人在操作時要注意裝運通知日期為裝運日當天,裝運通知副本應(yīng)交單,避免和該條款內(nèi)容沖突。
信用證非單據(jù)條款本質(zhì)上是申請人為了約束受益人的行為或操作,主觀上對單據(jù)化條款的一種補充或延伸。作為申請人或開證行,應(yīng)避免在信用證加入非單據(jù)條件,以免自己在關(guān)于非單據(jù)條件的信用證糾紛中可能處于尷尬的境地;作為受益人,當發(fā)現(xiàn)非單據(jù)條款時,可要求申請人刪除此條款、或使非單據(jù)條款單據(jù)化、或注意按照國際慣例和國際商會最新意見操作,以順利完成信用證業(yè)務(wù)。
參考文獻
[1]賈浩.非單據(jù)化條款界定[J].中國外匯,2013,(3):2428.
一、本案背景
C公司(沒有進出口經(jīng)營權(quán))參加J公司招標會,中標取得某款汽車檢測設(shè)備供貨權(quán), 并與日本H公司上海分公司取得了聯(lián)系,得知:日本H公司可以優(yōu)惠價格提供這種設(shè)備,支付方式必須是信用證。J公司有自己的國際貿(mào)易公司,即:W公司,通過W公司可以申請到進口免稅指標。但C公司不能通過W公司直接進口,目的在于避免W公司和J公司知道差價。C公司深知A公司在當?shù)氐膶嵙徒?jīng)營理念,也知道A公司有離岸公司――香港S公司。A公司、C公司、J公司和W公司都在中國關(guān)境內(nèi),彼此之間的買賣交易是不能用外幣結(jié)算的。C公司怎么做,才能既不讓J公司、W公司和H公司知道差價,又能得到J公司提供的免征進口關(guān)稅的便利?
二、本案業(yè)務(wù)特殊性分析
價差是C公司的商業(yè)秘密,不能外泄給J公司和W公司,也不能泄露給H公司,C公司按中標價格向J公司收取全額貨款,天經(jīng)地義,J公司可以指示W(wǎng)公司代付約定外幣金額,而且,W公司有能力開立本幣或外幣信用證,C公司顯然可以合情合理地要求J公司指示W(wǎng)公司向S公司開立全額、即期議付信用證。這樣一來,J公司自己辦理進口結(jié)關(guān)手續(xù),自己申請進口免稅指標,C公司間接享受到免稅的好處。
但S公司如何向H公司開證呢?S公司在Z銀行沒有任何授信額度,在香港當?shù)匾矝]有任何銀行給予的授信額度,離岸公司占用在岸公司授信額度本例中行不通,要開證,包括背對背信用證,只能繳存全額保證金,而本例中結(jié)算貨幣是日元,讓C公司向S公司全額支付日元保證金,且不說匯兌損失和利息損失,C公司又如何付呢?就算馬上到相關(guān)政府部門成功進行進出口經(jīng)營權(quán)登記、備案,付匯后,沒有進口到貨,如何辦理付匯核銷呢?
C公司考慮到多種因素,不準備自己辦理進口開證等手續(xù),改請J公司指示W(wǎng)公司開立可轉(zhuǎn)讓信用證,由S公司申請轉(zhuǎn)讓給H公司,經(jīng)與J公司、W公司和H公司商量,都同意。W公司開給S公司的可轉(zhuǎn)讓、即期自由議付信用證部分條款如下:
信用證交單期為已裝船日期后21天內(nèi),總額9430000.00日元,其中90%,即8487000.00日元,憑下列相符單據(jù)付款:已簽署的商業(yè)發(fā)票一式三聯(lián),金額為8487000.00日元;1/3套清潔已裝船、記名為申請人、通知申請人并注明運費預(yù)付的提單(余下2/3正本提單本證中未作規(guī)定,實際是由H公司直接快郵給A公司或其人)。生產(chǎn)廠家或受益人簽發(fā)的品質(zhì)證書一正一副;裝箱單/重量單五份正本;受益人證明一份正本,證明:合同貨物木質(zhì)包裝業(yè)經(jīng)處理,并貼有符合國際植物保護公約要求的標簽,或受益人聲明一份正本,申明無木質(zhì)包裝;全套保單/保險憑證,按合同總額的110%投保一切險和戰(zhàn)爭險。余下10%,即943000.00日元,憑下列相符單據(jù)付款:已簽署的商業(yè)發(fā)票6份正本,金額為943000.00日元;受益人和用戶簽發(fā)的最終接受貨物證明一正二副;與發(fā)票金額相同的不可撤銷銀行保函一份正本,該保函有效期為自受益人和用戶簽發(fā)的最終接受貨物證明日期后12個月。C公司考慮到商業(yè)秘密等因素,不能要求W公司作出S公司可以做到相符交單的信用證修改,進而求助Z銀行,請其轉(zhuǎn)讓時,將提單條款中申請人和通知人,換成W公司;將10%尾款支付要求提供的銀行保函中“THE SAME VALUE OF THE INVOICE”換成943000.00日元(JPY943000.00),但Z銀行離岸中心不同意,稱只能按UCP600第38條可轉(zhuǎn)讓信用證的相關(guān)規(guī)定辦理轉(zhuǎn)讓。根據(jù)同條g款規(guī)定,已轉(zhuǎn)讓信用證必須準確轉(zhuǎn)載原證條款和條件,包括保兌(如有),只能減少原證金額和單價,縮短原證效期、交單期和裝期;保險金額可以增加到原證規(guī)定的保險金額;第一受益人的名稱可以替代原證中的申請人名稱;如果原證特別要求申請人的名稱顯示在發(fā)票以外的其它單據(jù)中,已轉(zhuǎn)讓信用證必須有這樣的規(guī)定。即使Z銀行離岸中心同意將銀行保函金額改為943000.00日元,C公司也不宜如此辦理。這樣看來,C公司走可轉(zhuǎn)讓信用證這條路,也不通,怎么辦呢?
三、完成業(yè)務(wù)應(yīng)選擇的方案
事實上,鑒于本例的特殊性,基礎(chǔ)合同及原證規(guī)定,須留有10%尾款將銀行保函作為付款單據(jù)之一,C公司為避免J公司和W公司知道真正的買價,以及不讓H公司知道真正的賣價,按照UCP600相關(guān)規(guī)定,則不宜使用轉(zhuǎn)讓信用證方式,只能采用其它合適的方式。在信用證支付方式下,最經(jīng)濟的辦法顯然是由S公司開立新證或背對背信用證,但本例不適用。A公司可以取代S公司向H公司開立新證,再與S公司采用匯付方式,綜合前文,整筆業(yè)務(wù)流程圖如下:
由此表可知,C公司要實現(xiàn):J公司、W公司和H公司互不知曉買賣價格、S公司相符交單、自己或A公司不墊資這樣的目標,就需要解決A公司開給H公司的信用證條款問題:
1) 商請H公司同意接受CPT價格術(shù)語,并同意扣減相應(yīng)的保險費,即使不扣減,C公司承擔的相應(yīng)保費也很少,可以忽略不計。由S公司直接投保,既不讓H公司知道賣價,又能容易滿足信用證相應(yīng)條款要求。
2) 再對照S公司收到的信用證要求,對提單條款中收貨人和通知人修改為W公司;加列受益人證明單據(jù)要求,證明2/3正本提單在裝船日期后3天內(nèi)快郵給A公司,快郵收據(jù)隨單議付。進而提前收到2/3正本提單,用其中一份正本議付。
3) 交單期設(shè)置為:不早于裝運日期后15天,并在信用證效期內(nèi)。2/3正本提單比1/3正本提單至少早寄12天,可以確保:S公司根據(jù)UCP600相關(guān)規(guī)定議付收款后,有充足的時間將相應(yīng)的款項劃轉(zhuǎn)到A公司指定銀行賬戶,A公司憑此在選定的開證行規(guī)定的應(yīng)付款時間內(nèi)付出。S公司雖然先只收到90%貨款(具體金額,本文從略)。但足以支付A公司全額信用證款項。
4) S公司如欲以相符交單方式獲得10%的證內(nèi)余額,尚需以繳存保證金方式在Z銀行申請開立一份銀行保函,并取得S公司和J公司聯(lián)合簽發(fā)的最終接受貨物證明。
按照以上條款設(shè)置,既保證S公司相符交單, 又保證A公司不用墊資,進而保證C公司不再增加資金占用。根據(jù)兩證銜接,證內(nèi)單據(jù)流、資金流、物流方向可以概括為以下具體做法:
1. J公司收貨、付款,是否付W公司服務(wù)費,由J公司與W公司自行商定。
2. C公司與A公司簽訂委托合同,支付約定的開證保證金及費,并約定:部分差額由S公司以服務(wù)貿(mào)易方式直接匯給C公司。按照現(xiàn)行出口收匯核銷方面的相關(guān)規(guī)定,C公司可以同樣貿(mào)易方式申報、結(jié)匯,無需先入待核查賬戶,再沖減電子口岸數(shù)據(jù)庫中的出口可收匯余額。
3. W公司受托開證,贖單,付匯,用部分證內(nèi)來單和海關(guān)要求的其它必要單據(jù)辦理進口結(jié)關(guān)手續(xù),結(jié)關(guān)后,該進口設(shè)備直接交付J公司。W公司有付匯,又有進口到貨,付匯核銷合法合規(guī)。
4. A公司受托開證,先收到S公司電匯匯款,后贖單、付匯,收匯金額大于或等于付匯金額,但沒有辦理進口結(jié)關(guān)手續(xù),不能取得有關(guān)海關(guān)驗訖的進口貨物報關(guān)單,只能以轉(zhuǎn)口貿(mào)易方式核銷收、付匯。A公司收取C公司費,接收證內(nèi)單據(jù),收到H公司快郵寄達的2/3正本提單后,借用S公司設(shè)立的離岸賬戶,以S公司名義通過Z銀行交單、議付,等到S公司收到相應(yīng)款項后,直接通過網(wǎng)上銀行匯回或匯往其它指定賬戶。整筆業(yè)務(wù)終結(jié)時,A公司退還C公司開證保證金。
【關(guān)鍵詞】 信用證 審核 修改 合同 《UCP600》
一、引言
信用證是開證銀行應(yīng)申請人要求,按申請人指示向受益人開具的載有一定金額,在一定期限內(nèi)憑符合規(guī)定的單據(jù)付款的書面保證文件。根據(jù)國際商會第600號出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例》UCP600的規(guī)定,信用證是一項不可撤銷的安排,只要出口商做到相符交單,開證行就能予以承付,出口商就能及時收到貨款。在信用證付款方式下,付款是基于銀行信用,對于出口商來講,相比托收項下的付款交單、承兌交單或者匯付,收回貨款的風險要小許多。另外,信用證可以用于出口押匯等資金融通,出口商能提前取得貨款。因此在進出口業(yè)務(wù)中信用證是一種比較理想的國際支付方式。
隨著我國進出口貿(mào)易的不斷發(fā)展,信用證作為國際支付手段已得到廣泛使用,目前我國出口結(jié)算中有90%以上使用信用證。因為基于銀行信用的信用證業(yè)務(wù),比基于商業(yè)信用的托收、貨到付款的匯付或賒銷,對于交易雙方更為安全。盡管如此,信用證業(yè)務(wù)仍然面臨風險,信用證項下的付款是嚴格的單據(jù)買賣,一旦出口商提交到議付行的單據(jù)與信用證要求不符,則面臨不能收匯的風險。開證銀行付款的原則是只管單據(jù)是否與信用證相符,而不管與單據(jù)有關(guān)的貨物,即使貨物符合合同或信用證要求,只要單據(jù)與信用證不符,出口商仍收不回貨款。
在信用證業(yè)務(wù)中,出口商收到信用證后的首要任務(wù)是審核信用證,以確保能提供完全符合信用證規(guī)定的單據(jù)。對于從事外貿(mào)業(yè)務(wù)的人員來說,審證和改證是一項基本功,要求做到準確熟練。
二、審證的依據(jù)
受益人也就是出口商收到信用證后的首要任務(wù)是根據(jù)買賣雙方事先簽訂的國際貨物買賣合同條款來細致地審核信用證,以確保自己將來能提供完全符合信用證規(guī)定的單據(jù),安全迅速地收回貨款。出口商審核信用證的依據(jù)最主要的就是國際貨物買賣合同,其次是國際商會第600號出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例》UCP600,最后要全面考慮業(yè)務(wù)實際情況,例如備貨和船期等,做到在不損害進口商利益的前提下,爭取條款對出口商有利。
三、審核內(nèi)容與修改技巧
審核信用證時既要全面審核,又要抓住要點。一旦出口商發(fā)現(xiàn)不能接受的條款,應(yīng)立即聯(lián)系開證申請人也就是進口商向開證行提出要求修改信用證。筆者根據(jù)多年實踐和教學經(jīng)驗,認為審證與改證應(yīng)從以下幾個方面著手。
1、開證銀行(Issuing bank)
開證行的政治背景、資信狀況是否良好,印鑒、密押是否相符。信用證中抬頭部分的開證行名稱與后文出現(xiàn)的開證行是否一致,是否有行長簽章等。
2、信用證的類型(Form of documentary credit)
看信用證有無“Irrevocable”(不可撤銷)的字樣。若沒有明示是否可撤銷,根據(jù)《UCP600》的規(guī)定,應(yīng)理解為不可撤銷的信用證。若信用證出現(xiàn)“Revocable”(可撤銷)字樣,則必須修改。因為可撤銷信用證對受益人沒有付款保證,無須通知受益人或未經(jīng)受益人同意可以隨時撤銷或變更,受益人只能接受不可撤銷信用證。
3、開證申請人(Applicant)、受益人(Beneficiary)的名稱、地址是否正確、完整,是否與合同相符
信用證一般涉及四個當事人:開證申請人(進口商)、受益人(出口商)、開證行、通知行(議付行)。每個當事人規(guī)定的正確與否關(guān)系到受益人的權(quán)利能否得到保障,貨款能否按時收回。因此信用證在此方面的錯誤必須得到高度重視。比如開證申請人并非進口商,而是名字非常相似的第三方;或者受益人名稱出現(xiàn)錯誤,即出口商不是指明的受益人等。例如:合同中出口方為“China National Textiles Import & Export Corporation, Guangdong Branch”,信用證受益人寫成“China National Textiles Import & Export Corporation”,這是兩個完全不同的當事人,必須按合同中出口方名稱修改。對于信用證受益人名稱,由于出口方出具的發(fā)票、裝箱單、受益人證明等單據(jù)上都要加蓋受益人的簽章,為了避免交單時出現(xiàn)不符點,收益人名稱的錯誤必須改正。
4、幣制與金額(Currency and Amount)
原則上信用證幣種應(yīng)與合同一致,若用其他貨幣開證,應(yīng)按匯率折算,看是否與合同金額相符,不符則要改證。若來證金額因含傭金或折扣與合同金額不一致,應(yīng)核算來證的凈值是否與合同的凈值相一致(余世明,2010)。此外,還需要看開證金額大小寫是否一致,單價與合同是否相符,單價與數(shù)量乘積是否與信用證總金額大小寫一致。
5、信用證有效期(Expiry date)
根據(jù)《UCP600》的規(guī)定,若信用證沒注明有效期,視為無效信用證。如果來證規(guī)定的有效期最后一天適逢法定假日,該期限可順延至下一營業(yè)日。若信用證有效期與裝運期相隔太近或為同一日,即“雙到期”,出口商沒有足夠時間交單議付,則應(yīng)要求進口商修改,最好能間隔10至15天。
6、信用證的到期地點(Expiry location)
一般不接受在國外到期的信用證,來證到期地點應(yīng)為出口國國內(nèi)。若信用證將議付地點表達為“in our country”(在我國)或“at our counter”(在我行柜臺),則應(yīng)要求進口商改成出口國或出口國某一地點。
7、匯票條款(Tenor of draft)
看信用證中匯票期限是否與合同一致。若合同規(guī)定匯票期限為“at sight”(見票即付),而信用證為“at 60 days after sight”(見票后60天付款),對出口商不利,應(yīng)要求改證。若上述例子中合同規(guī)定與信用證規(guī)定互換,將使受益人更有利,可以接受而無須提出修改。
8、分批裝運與轉(zhuǎn)運(Partial shipments and transshipment)
審核信用證中分批與轉(zhuǎn)運條款是否與合同一致,若信用證未作說明,則根據(jù)《UCP600》的規(guī)定,允許分批與轉(zhuǎn)運。
9、裝運港與目的港(Port of loading and port of destination)
比較信用證中的裝運港和目的港是否與合同一致,來證規(guī)定海運的起運港或目的港不能是內(nèi)陸城市,像北京、烏魯木齊等,只能是沿海港口。若來證籠統(tǒng)規(guī)定裝運港或目的港,如EMP(歐洲主要港)、China Port(中國港口),只需按合同規(guī)定或買方通知的港口發(fā)貨即可,不必改證。
10、裝運期與交單日期(Latest date of shipment and presentation period)
信用證規(guī)定了一個最晚裝期,出口商應(yīng)考慮備貨情況和船期,若不能在信用證規(guī)定的最晚裝期前發(fā)貨,則應(yīng)要求適當將裝期和效期往后延展。若信用證未規(guī)定交單期限(“Presentation period”),根據(jù)《UCP600》的規(guī)定,受益人應(yīng)不晚于裝運日后21個日歷日交單,且不遲于信用證規(guī)定的有效期。在交單條件上,實際裝期與交單期時間間隔不能太短,在這方面應(yīng)充分考慮辦理下列有關(guān)事項對交單期的影響:貨物生產(chǎn)及包裝所需時間,進行必要的檢驗所需時間,內(nèi)陸運輸或集裝箱港運輸所需時間,申領(lǐng)出口許可證或產(chǎn)地證所需時間,船期安排情況,制單、審單所需時間、單據(jù)送交銀行所需時間等等。
11、貨物描述(Description of goods)
審核信用證中品名、貨號、規(guī)格、包裝、合同號等是否與合同一致。比如合同中商品數(shù)量為“1800DOZS”,而來證卻只有“180DOZS”;合同中的合同號為“03TG28711”,而來證中合同號卻是“03TGA28711”。收到這樣的信用證,賣方應(yīng)要求買方按正確的合同號、商品數(shù)量修改,否則容易造成單證不符而影響收匯。對于散裝貨物,像糧食谷物、玉米、焦炭、礦石、金屬等,在生產(chǎn)和收購過程中,很難將數(shù)量控制得非常準確,信用證如果有數(shù)量金額的溢短裝條款,實際裝運過程中可以多裝一些,不超過溢短裝條款的范圍即可。
12、單據(jù)要求(Documents required)
議付單據(jù)的種類與數(shù)量是否與合同一致。提單上關(guān)于運費的條款是否與貿(mào)易術(shù)語相矛盾。例如:采用FOB術(shù)語,提單上應(yīng)注明“Freight collect”,采用CFR或CIF,提單上應(yīng)注明“Freight prepaid”,否則需要改證。審核保險單中險別、保險加成是否與合同一致。如合同規(guī)定“Insurance to be effected by the seller against F.P.A.”(賣方投保平安險),來證規(guī)定“Insurance to be effected by the seller against all risks and war risk”(賣方投保一切險及戰(zhàn)爭險),信用證條款嚴于合同條款,使賣方利益受損,應(yīng)該要求買方改證。若采用FOB或CFR貿(mào)易術(shù)語,應(yīng)由買方投保,賣方議付時不必提交保單,應(yīng)將信用證中保單條款刪除。
另外,還需要看信用證單據(jù)條款中有無特殊要求,比如要求出具領(lǐng)事發(fā)票,商業(yè)發(fā)票必須由大使館或領(lǐng)事館認證等,賣方要考慮實際情況,看是否會增加額外費用,是否能辦到,賣方可以不接受這種要求。又比如信用證要求賣方提交的商檢證書必須由買方指定機構(gòu)簽字等,這屬于軟條款,會使出口商處于被動地位,應(yīng)要求進口商刪除。
13、跟單信用證統(tǒng)一慣例文句(Sender to receiver information)
最后關(guān)注信用證是否受《UCP600》約束,來證一般有以下文句:“This credit is subject to UCP600”(本信用證是根據(jù)國際商會600號出版物跟單信用證統(tǒng)一慣例開出的),這樣可以避免因?qū)δ骋灰?guī)定的不同理解產(chǎn)生爭議。
四、結(jié)論
綜上所述,信用證雖然是最為安全的國際支付方式,但仍存在風險。受益人收到信用證后應(yīng)根據(jù)國際貨物買賣合同,國際商會第600號出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例》UCP600的規(guī)定以及業(yè)務(wù)實際情況對信用證全面系統(tǒng)地審核,確定其條款可否接受,及時向客戶提出改證要求。在實際業(yè)務(wù)中,受益人最好將改證要求一次性提出,避免一改再改,這樣既減少各當事人工作量,又可節(jié)省改證費用,還能盡快把貨物發(fā)出。審證與改證是出口商發(fā)貨前的重要環(huán)節(jié),應(yīng)引起足夠重視,以便為日后順利履行合同和安全及時收匯打下基礎(chǔ)。
【參考文獻】
[1] 陳平:審核信用證的技巧[J].對外經(jīng)貿(mào)實務(wù),2006(8).
[2] 林俐:淺析出口業(yè)務(wù)中信用證審核依據(jù)及其運用[J].商業(yè)研究,2001(5).
[3] 劉傳?。盒庞米C審核實證研究[J].山西科技,2007(3).
[4] 劉端郎:信用證的開立和修改[J].國際經(jīng)貿(mào)探索,1994(6).
[5] 王俊:信用證審核與修改[J].對外經(jīng)貿(mào)實務(wù),2000(11).
五家保險公司聯(lián)手報案
事情還得從三年前說起。2008年3月14日晚,江蘇淮安市民余全亮突然跌倒在自家衛(wèi)生間的水泥臺階上,當場昏迷。忙亂中,余全亮家的房客袁文法、孫明明一起將余全亮送往淮陰醫(yī)院。值班醫(yī)生朱海波檢查后,確認病人瞳孔散大、心跳停止,于是當場宣布死亡,隨后出具了死亡通知書,該通知書載明死亡原因為“猝死”。
按當?shù)仫L俗,人死后要早日入土為安。兩天后(3月16日),家人將余全亮尸體火化后安葬。但“入土”并沒有“為安”。
由于死者和妻子李小璐在半年多前先后購買了5家保險公司的22份保險,2008年5月16日,死者親屬遂向不同的保險公司報案申請理賠。20天后,事態(tài)急轉(zhuǎn)直下。由于同一當事人在同一時間先后在多家保險公司投保多份保險,投保時間集中,數(shù)額較大,現(xiàn)突然死亡,這引起了當?shù)乇kU協(xié)會的高度懷疑。
2008年6月5日,淮安市保險協(xié)會向淮安市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊發(fā)出《關(guān)于申請余全亮保險賠付案立案處理的函》,內(nèi)容為“我會于5月29日以來陸續(xù)接到平安人壽、中華聯(lián)合等五家保險公司反映:投保人李小璐在2007年7月到12月間為其夫余全亮投保22份保險,保險金額達136.2萬元?!彼麄冋J為,由于投保時間集中,數(shù)額較大,有未向保險公司如實告知癲癇病史的嫌疑,投保人李小璐可能有惡意投保詐騙行為。請求公安機關(guān)立案查處。
在淮安市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊接受刑事案件登記表中的報案內(nèi)容一欄中這樣寫道:“……沒有及時向有關(guān)保險公司報案,直到2008年5月16日才通知保險公司要求理賠……”公安機關(guān)經(jīng)過初步調(diào)查詢問后,認為尸體已火化,目前無法繼續(xù)偵查下去,所以暫時中止了偵查,確認此案尚不符合刑事立案標準。
病例改動致使疑點更多
在案件調(diào)查過程中,家屬堅持認為死者是意外死亡,而保險公司則懷疑投保人的投保目的,雙方在賠與不賠的問題上展開了較量,而且各顯神通,在關(guān)鍵的核心證據(jù)――病歷上打起了主意。
保險公司的業(yè)務(wù)員找到當時負責搶救余全亮的值班醫(yī)生朱海波,聲稱為死者家屬辦理保險理賠,要求補寫病歷,朱海波當時在病歷上載明“患者在衛(wèi)生間跌倒……,死亡原因是猝死”。
此后朱海波重寫了病歷,病歷中注明“補記”,死亡原因等和以前的內(nèi)容大致相同。在此期間,袁文法和李小璐也找到淮陰醫(yī)院醫(yī)生袁文志,袁文志將朱海波原先寫的病歷撕掉重寫,將“跌倒”改為“滑倒”,死亡原因由“猝死”改為“顱腦外傷死亡”。改來改去的病歷似乎已經(jīng)“面目全非”,使這起保險理賠案越發(fā)顯得撲朔迷離。
2008年8月25日,因為索賠遭拒,余全亮的妻子李小璐首先將中國人壽保險股份有限公司淮安市分公司(以下簡稱人壽保險公司)告上了法庭,訴稱2007年下半年,余全亮、李小璐在人壽保險公司購買了吉祥卡A保險5份(意外傷害險)、全家福保險1份(意外傷害險)、國壽新簡易人身兩全保險1份,包括兩個險種:一是患病身故的,按基本保險金額給付身故保險金;二是遭受意外身故的,按基本保險金額的8倍給付身故保險金,以上保險合同的被保險人均為余全亮,要求人壽保險公司支付人身意外死亡保險金額65萬多元。
對于原告的,被告人壽保險公司認為余全亮系帶病投保,現(xiàn)在也并無證據(jù)證明余全亮的死因是意外,因此人壽保險公司不應(yīng)承擔理賠責任。
淮安市清河區(qū)法院經(jīng)過審理,首先確認了原告李小璐以及余全亮作為投保人與被告人壽保險公司訂立的7份保險合同合法有效。本案中雙方的爭議焦點為:一、余全亮是否系帶病投保,保險公司是否應(yīng)承擔保險責任;二、被保險人余全亮是不是意外死亡。依據(jù)保險條款,保險人是否應(yīng)承擔保險責任。
法院認為,本案中,盡管人壽保險公司辯稱余全亮系帶病投保,但根據(jù)庭審情況,保險公司并未提供書面證據(jù)證明余全亮帶病投保;即便余全亮生前確有癲癇病,但根據(jù)本案涉及的保險情況以及保險公司業(yè)務(wù)員到庭作證的證言,被告并無充分證據(jù)證明保險人在訂立保險合同時向投保人進行了詢問。故對該項辯稱法院不予采信。
關(guān)于什么是意外傷害險,在上述險種的合同中均明確載明:“意外傷害險是指遭受外來的、突發(fā)的、非本意的、非疾病的使身體受到傷害的客觀事件”。
法院認為,余全亮于2008年3月14日晚死亡、3月16日火化,其死亡原因目前只能根據(jù)當時的證人證言進行判斷,證人袁文法到庭陳述了余全亮死亡的經(jīng)過情況,證實余全亮在自家衛(wèi)生間滑倒,后腦勺跌在水泥臺階上。按一般理解屬于意外,與條款中解釋的意外傷害險的內(nèi)容也不相沖突。庭審中被告辯稱的“猝死”不屬于意外傷害,而顱腦外傷死亡就屬于意外傷害,沒有事實和法律依據(jù)。
2008年12月18日,淮安市清河區(qū)人民法院作出一審判決:一、人壽保險公司于判決生效后十日內(nèi)向原告李小璐支付保險賠償款500380.2元;二、被告人壽保險公司于判決生效后十日內(nèi)分別向死者親屬父母兩人、子女三人支付保險賠償款30333.3元。
人壽保險公司不服,向淮安中院提起上訴,稱現(xiàn)有證據(jù)不能證明死者是意外死亡,死者親屬提供的證據(jù)及證人證言屬偽證,不能作為定案依據(jù),請求二審法院公正處理。
淮安中院于2009年1月6日受理后,依法組成合議庭于2009年3月3日公開開庭審理了本案。后因案情復雜,該院裁定延長審理期限。
搬出了測謊儀
為弄清事實,法院依職權(quán)調(diào)查了淮陰醫(yī)院值班醫(yī)生朱海波、護士丁姝及證人袁文法。朱海波證明:余全亮送到醫(yī)院時只做了一個心電圖,即宣布死亡;余全亮面部、衣服及床單上均無血跡。丁姝證明:死者余全亮面部、衣服及床單上均無血跡;余全亮面部呈紫色。袁文法證明:余全亮在衛(wèi)生間滑倒,頭跌在門檻上;看到余全亮后腦有包,有雞蛋大小,且有血跡。
此后法院又根據(jù)人壽保險公司的申請,委托南京師范大學司法鑒定中心對袁文法在一、二審中陳述的事實進行心理生理測試,南京師范大學司法鑒定中心于2009年7月28日作出司法鑒定。測試結(jié)論為:袁文法在接受本次測試時,對相關(guān)問題心理反應(yīng)基本正常,故通過本次測試。但袁文法在回答“你親眼看到余全亮的滑倒過程嗎?”問題時,袁文法回答“沒有”。
法院認為,死者親屬提供的病歷及死亡通知書經(jīng)審查系事后補寫,死亡原因由“猝死”改為“顱腦外傷死亡”,該書證不能作為定案依據(jù),證人袁文法等雖然證明余全亮頭部有血跡,但與朱海波、丁姝所作的證詞相矛盾,不予采信。證人袁文法一審中證實親眼看到余全亮滑倒的過程,但其在測謊中所作的陳述了以前的證詞,因證詞前后矛盾,又無其他證據(jù)印證,故對該證詞不予采信。綜上所述,死者親屬所舉證據(jù)不足以證明余全亮系死于意外傷害。
不利后果誰該承擔
那么能否確認死者不是意外死亡呢?
法院認為,本案被保險人余全亮死亡原因不明,因而無法確定是否屬于保險合同中約定的意外傷害造成的死亡。本案保險合同的保險責任范圍包括被保險人因遭受意外傷害導致的死亡。根據(jù)查明的事實,醫(yī)生朱海波在接診時,發(fā)現(xiàn)被保險人余全亮瞳孔放大,經(jīng)心電圖測試,確診其已經(jīng)死亡,并沒有再作進一步檢查。其作出的“猝死”結(jié)論沒有明確死因,無法得出確系內(nèi)部潛在疾病突然惡化導致“猝死”的結(jié)論。因此,并不能籠統(tǒng)地認為醫(yī)生作出死亡原因為“猝死”的診斷就不是保險合同約定的意外傷害導致的死亡。由于余全亮的遺體已經(jīng)火化,本案客觀上亦已無法查清其死亡的真正原因。
在死亡原因不明的情況下保險公司應(yīng)否承擔責任?法院認為,在死因不明的情況下,本案的敗訴責任應(yīng)由格式合同的提供者,即保險人――人壽保險公司承擔。
保險合同約定,保險金受益人向保險公司申請支付保險金時應(yīng)提供其所能提供的與確認保險事故的性質(zhì)、原因等有關(guān)的證明和資料。本案中,無人親眼目擊死者的摔倒過程,且具有專業(yè)知識的醫(yī)務(wù)人員也沒有對死因進行檢查并作出確認,加之遺體已經(jīng)火化,因此投保人或受益人在客觀上不能舉證證明發(fā)生了保險合同約定的意外事故。
而本案的保險合同是由具備專業(yè)知識的上訴人――人壽保險公司制作,應(yīng)內(nèi)容完整且有利于合同履行,包括有利于查清保險事故的原因、性質(zhì)進而明確是否屬于保險責任范圍。在發(fā)生被保險人死亡的情況下,死者本身就是確定保險事故性質(zhì)、原因、損害程度的關(guān)鍵因素。本案中三種保險合同分別約定發(fā)生保險事故后5日或10日內(nèi)通知保險公司,以便保險公司就保險事故進行勘驗,確定事故性質(zhì)、原因、損害程度。
但根據(jù)我國的民俗,死者一般在死亡后3天內(nèi)火化,這一時間短于5日或10日的通知期限。因此,上述關(guān)于保險事故通知期間的條款本身即無法滿足查清死因的客觀需要,客觀上使得某些符合保險責任范圍的事故,如意外傷害導致的死亡,可能無法查實。根據(jù)《中華人民共和國保險法》第十九條第一項規(guī)定,采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中,免除保險人依法應(yīng)承擔的義務(wù)或加重投保人、被保險人責任的條款無效。因此,當實際案情出現(xiàn)了死亡原因無法查清的情況時,作為格式合同提供一方的上訴人――人壽保險公司應(yīng)承擔對己不利的后果,即事實真?zhèn)尾幻鞯臄≡V責任應(yīng)由其承擔。
2010年4月3日,淮安中院作出終審判決,駁回上訴,維持原判。
訴訟時效成焦點
在死者生前購買的眾多保險中,還有5份機動車駕駛員意外傷害保險,是余全亮作為投保人以自己為被保險人在中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司淮安市淮陰支公司購買。保險期間均自2007年10月12日至2008年10月11日,保險金額均為6萬元,保險單中均未指定受益人。
由于理賠遭拒,2010年6月24日,死者家屬又將中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司淮安市淮陰支公司(以下簡稱人?;搓幑荆⒅袊嗣褙敭a(chǎn)保險股份有限公司淮安市分公司(以下簡稱人?;窗补荆└嫔狭朔ㄍィ埱蠓ㄔ号辛顑杀kU公司(上下級公司)支付保險金30萬元并承擔本案全部訴訟費用。
在法庭審理中,兩家保險公司辯稱:原告主張的保險理賠已經(jīng)超過訴訟時效。事故發(fā)生時間是2008年3月14日,但原告直到2010年6月24日才向保險公司主張索賠,已經(jīng)超過了《中華人民共和國保險法》第二十七條規(guī)定的2年訴訟時效。
但法院開庭審理后認為,余全亮與人?;搓幑局g訂立的機動車駕駛?cè)藛T意外傷害保險單是當事人自愿訂立的,內(nèi)容不違反法律規(guī)定,合同合法有效。被告雖辯稱保險單中被保險人“余全亮”簽名并非本人,但其未能提供證據(jù)予以證明。保險單中的保險人簽章一欄加蓋了人?;搓幑镜墓?,人?;搓幑疽婪ǔ闪⑶翌I(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照,原告依法應(yīng)向人?;搓幑局鲝垯?quán)利,無權(quán)要求人?;窗补境袚Ц侗kU賠償款的義務(wù)。
跟單文件本身蘊含著十分豐富的信息內(nèi)容,歸檔后可以發(fā)揮雙重功效。跟單文件不僅在一定程度上反映企業(yè)在涉外貿(mào)易活動內(nèi)外部環(huán)境中一定時期的經(jīng)營特征,而且也是記載企業(yè)在相應(yīng)階段和發(fā)展層次所具有的產(chǎn)品特性、生產(chǎn)技術(shù)狀況、市場業(yè)務(wù)與客戶信息、管理機制方面等的歷史記錄,其直接表達和揭示的信息相當多,如產(chǎn)品價格、船務(wù)運輸、工藝造型、客戶市場等等。因此跟單文件歸檔后在企業(yè)內(nèi)部具有科技檔案的一些屬性,其中最突出的在于它也能發(fā)揮雙重功效,即現(xiàn)實查考和歷史參照的作用。
跟單文件的競爭情報價值高,它的歸檔有利于有效建立、穩(wěn)定和處理好企業(yè)與客戶之間的業(yè)務(wù)關(guān)系。當前企業(yè)競爭不斷加劇,外貿(mào)企業(yè)之間爭奪海外市場份額相當激烈。作為直接反映外貿(mào)經(jīng)營業(yè)務(wù)關(guān)鍵性信息的真實記錄,跟單文件含有較高的競爭情報價值,它的累積性歸檔能形成一個比較重要的企業(yè)競爭情報信息源。這對于維持、穩(wěn)定企業(yè)與老客戶尤其是長期客戶的業(yè)務(wù)關(guān)系,妥善協(xié)調(diào)、解決企業(yè)與客戶之間可能產(chǎn)生的爭端如產(chǎn)品質(zhì)量糾紛、保險索賠,維護企業(yè)正當、合理的利益和商業(yè)信譽,適應(yīng)新客戶的產(chǎn)品需求和交易服務(wù)要求,開拓新的外貿(mào)市場機會均具有積極意義。
協(xié)助解決外貿(mào)業(yè)務(wù)日常工作遇到的難題,支持企業(yè)多方面決策和發(fā)展規(guī)劃。由于跟單文件的制作好壞或獲取途徑是否完善直接影響到信用證的符點(指跟單文件的各條內(nèi)容能否符合信用證的指定要求),進而關(guān)系到貨款可否全額回收,所以大多數(shù)外貿(mào)業(yè)務(wù)人員或文件制作者對于跟單文件的制作或獲取均感到十分棘手,尤其當面對比較苛刻的客戶欲在信用證上做文章時更是如此。為此他們常常需要借鑒以往跟單文件的做法,從存檔中的跟單文件歷史記錄尋找近似、相關(guān)的制作技巧或解決途徑。正是由于歸檔后的跟單文件不斷提供類似的參考服務(wù),才使得外貿(mào)業(yè)務(wù)日常工作出現(xiàn)的難題迎刃而解。此外,雖然跟單文件是專業(yè)性文件,但其反映的信息內(nèi)容卻是綜合性的,且容量十分豐富,能夠給予企業(yè)多方面的決策以及進行發(fā)展規(guī)劃、擬定戰(zhàn)略目標所需要的相關(guān)信息咨詢和知識參考服務(wù)。
投保人意外死亡
2010年3月14日晚,江蘇淮安市民余全亮突然跌倒在自家衛(wèi)生間的水泥臺階上,當場昏迷。忙亂中,余全亮家的房客袁文法、孫明明一起將余全亮送往淮陰醫(yī)院。值班醫(yī)生朱海波檢查后,確認病人瞳孔散大、心跳停止,便當場宣布余全亮死亡。隨后,院方出具死亡通知書,載明死亡原因為“猝死”。
兩天后(3月16日),家人將余全亮尸體火化后安葬。但“入土”并沒有“為安”。
半年前,余全亮和妻子李小璐先后購買了5家保險公司的22份保險。2010年5月16日,李小璐開始向不同的保險公司報案申請理賠。在她看來,買了保險,被保險人出事索賠是理所當然的。沒想到,20天后,事態(tài)急轉(zhuǎn)直下。由于同一當事人先后在多家保險公司投保多份保險,投保時間集中,數(shù)額較大,又突然死亡,這引起當?shù)乇kU協(xié)會的高度懷疑。
2010年6月5日,淮安市保險協(xié)會向淮安市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊發(fā)出《關(guān)于申請余全亮保險賠付案立案處理的函》,內(nèi)容為:“我會于5月29日以來陸續(xù)接到平安人壽、中華聯(lián)合等5家保險公司反映:投保人李小璐在2007年7月到12月間為其夫余全亮投保22份保險,保險金額達136.2萬元?!彼麄冋J為,由于投保時間集中,數(shù)額較大,投保人有未向保險公司如實告知被保險人癲癇病史的嫌疑,可能存在惡意投保詐騙行為,請求公安機關(guān)立案查處。
公安機關(guān)經(jīng)過初步調(diào)查詢問,認為尸體已火化,無法繼續(xù)偵查,確認此案尚不符合刑事立案標準,不予立案。
二審驟起波瀾
在案件調(diào)查過程中,家屬堅持認為死者是意外死亡,保險公司則懷疑投保人的投保目的,雙方在賠與不賠的問題上展開較量。
2010年12月26日,因為索賠遭拒,李小璐首先將中國人壽保險股份有限公司淮安市分公司(以下簡稱人壽保險公司)告上法庭,訴稱2009年下半年,自己在人壽保險公司購買了吉祥卡A保險5份(意外傷害險)、全家福保險1份(意外傷害險)、國壽新簡易人身兩全保險1份,以上保險合同的被保險人均為余全亮,要求人壽保險公司支付人身意外死亡保險,金額為65萬元。
對于原告的,被告人壽保險公司認為,余全亮系帶病投保,而且并無證據(jù)證明余全亮的死因是意外,保險公司不應(yīng)承擔理賠責任。
淮安市清河區(qū)法院經(jīng)過審理,首先確認原告李小璐以及余全亮作為投保人,與被告人壽保險公司訂立的7份保險合同合法有效。
法院認為,本案中,盡管人壽保險公司辯稱余全亮系帶病投保,但根據(jù)庭審情況,保險公司并未提供書面證據(jù)證明余全亮帶病投保;即便余全亮生前確有癲癇病,但根據(jù)本案涉及的保險情況以及保險公司業(yè)務(wù)員到庭作證的證言,被告并無充分證據(jù)證明保險人在訂立保險合同時向投保人進行詢問。故對該項辯稱法院不予采信。
關(guān)于什么是意外傷害險,在上述險種的合同中均明確載明:“意外傷害險是指遭受外來的、突發(fā)的、非本意的、非疾病的使身體受到傷害的客觀事件?!?/p>
法院認為,余全亮于2010年3月14日晚死亡,3月16日火化,其死亡原因目前只能根據(jù)當時的證人證言進行判斷。證人袁文法到庭陳述了余全亮死亡的經(jīng)過情況,證實余全亮在自家衛(wèi)生間滑倒,后腦勺跌在水泥臺階上。按一般理解屬于意外,與條款中解釋的意外傷害險的內(nèi)容也不相沖突。被告辯稱的“猝死”不屬于意外傷害,沒有事實和法律依據(jù)。
2011年3月18日,淮安市清河區(qū)人民法院作出一審判決:一、人壽保險公司于判決生效后十日內(nèi)向原告李小璐支付保險賠償款500380.2元;二、被告人壽保險公司于判決生效后十日內(nèi)分別向死者親屬父母兩人、子女三人支付保險賠償款30333.3元。
人壽保險公司不服,向淮安中院提起上訴,稱現(xiàn)有證據(jù)不能證明死者是意外死亡,死者親屬提供的證據(jù)及證人證言屬偽證,不能作為定案依據(jù)。
淮安中院受理此案后,為弄清事實,調(diào)查了淮陰醫(yī)院值班醫(yī)生朱海波、護士丁姝及證人袁文法。朱海波證明:余全亮送到醫(yī)院時只做了一個心電圖,即被宣布死亡;余全亮面部、衣服及床單上均無血跡。丁姝證明:死者余全亮面部、衣服及床單上均無血跡;余全亮面部呈紫色。袁文法證明:余全亮在衛(wèi)生間滑倒,頭跌在門檻上;看到余全亮后腦有包,有雞蛋大小,且有血跡。
此后,法院又根據(jù)人壽保險公司的申請,委托南京師范大學司法鑒定中心對袁文法進行心理生理測試。該中心于2011年7月28日作出司法鑒定。測試結(jié)論為:袁文法在接受本次測試時,對相關(guān)問題心理反應(yīng)基本正常,故通過本次測試。但袁文法在回答“你親眼看到余全亮的滑倒過程嗎”這一問題時,袁文法回答沒有。
2011年10月初,淮安中院依法組成合議庭,公開開庭審理此案。法院認為,死者親屬提供的病歷及死亡通知書經(jīng)審查系事后補寫,死亡原因由“猝死”改為“顱腦外傷死亡”,該書證不能作為定案依據(jù),證人袁文法雖然證明余全亮頭部有血跡,但與朱海波、丁姝所作的證詞相矛盾,不予采信。袁文法在庭審中證實親眼看到余全亮滑倒的過程,但其在測謊中所作的陳述以前的證詞,因證詞前后矛盾,又無其他證據(jù)印證,故對該證詞不予采信。綜上所述,死者親屬所舉證據(jù)不足以證明余全亮系死于意外傷害,余全亮死因不明。因案情復雜,該院裁定延長審理期限。
援助律師
敗訴責任應(yīng)由保險公司承擔
“死者親屬所舉證據(jù)不足以證明余全亮系死于意外傷害,余全亮死因不明”,對于淮安中院所作的這一結(jié)論,李小璐無法接受,同時,她也擔心自己一個平民百姓,對方保險公司則財雄勢大,最終二審會做出對己方不利的判決。她和人保公司的這場官司,其余保險公司都在靜觀結(jié)果,如果她輸了,她真的不知道,這接下來的索賠又將如何進行?
接到李小璐的求助信息后,本刊特約記者趕赴淮安,與當事人取得聯(lián)系,經(jīng)多方走訪,了解到這起撲朔迷離的保險索賠案背后的故事。
如今,法院認定余全亮死因不明,在這種情況下,李小璐的索賠訴求還會得到法院支持嗎?保險公司是否還應(yīng)承擔責任?記者將此案情況告知本刊律師援助團律師――湖北聚力律師事務(wù)所馬修家律師。
律師仔細研究本案材料后認為,二審法院的認定沒有錯誤,根據(jù)幾個證人證言,的確無法確定余全亮是死于意外事故。本案保險合同的保險責任范圍包括被保險人因遭受意外傷害導致的死亡。根據(jù)查明的事實,醫(yī)生朱海波在接診時,發(fā)現(xiàn)被保險人余全亮瞳孔放大,經(jīng)心電圖測試,確診其已經(jīng)死亡,并沒有再作進一步檢查。其作出的“猝死”結(jié)論沒有明確死因,無法得出確系內(nèi)部潛在疾病突然惡化導致“猝死”的結(jié)論,因此,不能籠統(tǒng)認為醫(yī)生作出死亡原因為“猝死”的診斷就不是保險合同約定的意外傷害導致的死亡。由于余全亮的遺體已經(jīng)火化,本案客觀上已無法查清其死亡的真正原因。
保險合同約定,保險金受益人向保險公司申請支付保險金時,應(yīng)提供其所能提供的、與確認保險事故的性質(zhì)、原因等有關(guān)的證明和資料。本案中,無人親眼目擊死者的摔倒過程,具有專業(yè)知識的醫(yī)務(wù)人員也沒有對死因進行檢查并作出確認,加之遺體已經(jīng)火化,因此投保人或受益人在客觀上不能舉證證明發(fā)生保險合同約定的意外事故。
內(nèi)容提要: 動產(chǎn)占有的推定效力更多地涉及占有人權(quán)利的證明責任與主張責任。由于權(quán)利推定的內(nèi)容是權(quán)利或法律關(guān)系的狀態(tài),在實際上難以被推翻,因此德國通說舍棄了《德國民法典》第1006條的文義解釋,而將該規(guī)范理解為法律上的事實推定。但若受益于推定效力的占有人對于占有取得原因保持沉默,勢必會給推定相對人帶來駁斥的困難,德國學說為保證訴訟當事人在占有推定情況下,依然享有同等的攻擊防御機會,提出種種學說來修正這種對于推定相對人不利的訴訟狀態(tài)。
民法中物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別之一為:物權(quán)具有公示性,債權(quán)并不具備公示性。物權(quán)公示性的實現(xiàn)因不動產(chǎn)與動產(chǎn)而有所不同,前者依靠不動產(chǎn)登記、后者則依賴動產(chǎn)占有而實現(xiàn)。通說認為動產(chǎn)占有具備推定效力、移轉(zhuǎn)效力和善意取得效力,這些構(gòu)成動產(chǎn)物權(quán)公示性的理論基礎(chǔ)。
我國的《物權(quán)法》在起草過程中曾設(shè)計有占有權(quán)利推定效力的條文,如第一至第五次審議稿,但在第六次審議稿后,刪除了相關(guān)條文,2007年頒布的《物權(quán)法》亦是如此。我國立法機關(guān)對此并未提供說明。但學者所著的物權(quán)法教科書以及最高人民法院對《物權(quán)法》的解釋無不承認占有的推定效力。
按照我國目前通行的學說,動產(chǎn)占有人可被推定為所有人或其他合法權(quán)利人(如質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人、租賃權(quán)人等)。Www.133229.Com[1]那么動產(chǎn)的當前占有人因所有權(quán)爭議而與他人對簿公堂時,只要證明他是當前占有人這樣一個簡單的事實,即可被推定為所有人。對方當事人如何才得推翻所有權(quán)狀態(tài)的推定?[2]更有甚者,占有人在上述情況下采取“沉默是金”的策略,對于取得動產(chǎn)占有的法律原因三緘其口,對方當事人可能因無法獲悉動產(chǎn)的取得原因,很難推翻該推定?;谝陨系膯栴},本文擬通過介紹德國民法上動產(chǎn)占有的權(quán)利推定效力理論,以期彌補我國民法學說上關(guān)于該問題之不足,并供學說與實踐發(fā)展借鑒。
一、民事法律中的“推定”
(一)民事推定的類型
民事立法與學說中“推定”用語屢見不鮮,典型者如物權(quán)法上的占有推定:占有人得推定為所有人。有學者從文義上對推定進行定義:依據(jù)已知的事實,對未知的事實所進行的推斷和確定。[3]
依據(jù)推定的對象不同可做出以下分類:事實的推定(推定某種事實存在)、權(quán)利的推定(推定某種權(quán)利歸誰所有)、意思的推定(推定行為人是否具有某種意思)、因果關(guān)系的推定等多種形式。[4]類似的定義在20世紀初的德國學說中也能找到蹤跡,betzinger在《民事訴訟的證明責任》一書中,將《德國民事訴訟法》(以下簡稱《德民訴》)第292條規(guī)定的法律上的推定,劃分為權(quán)利推定(rechtsvermutung)、意思表示推定(willensvermutung[解釋規(guī)則ausle-gungsregeln])、事實推定(tatsachenvermutung)三種類型。[5]
根據(jù)“推定”的依據(jù)不同,又可分為法律上的推定(gesetzliche vermutung)和事實上的推定(tatsachliche vennutung)。[6]《德民訴》第292條第1句規(guī)定了法律上的推定,“法律準許推定時,如無其他規(guī)定,許可提出相反事實的證明(beweis des gegenteils)” 。[7]事實上的推定又被稱為經(jīng)驗法則(erfahrungssatze),它容易與法律上的事實推定(gesetzliche tatsachenvermutung)相混淆。[8]后者雖是對事實的推定,推定的依據(jù)卻是法律規(guī)范。事實上的推定依據(jù)只是經(jīng)驗法則,它并未被民事立法所明文規(guī)定。
德國通說認為,對于駁斥法律上的推定與事實上的推定,有著不同的要求。法律上的推定則由證明責任的規(guī)范所調(diào)整,事實上的推定,卻屬于法官自由心證的范圍。[9]法官可以通過自由心證(freie beweiswtirdigung),從既有事實推斷出當事人所爭議的主張的真實性。[10]法律上的推定,除法律明文規(guī)定外,原則上都是可被反駁的推定。[11]推定相對人必須提出相反事實的證明,也就是說,他需要使法官確信,被推定的事實并不存在,方可駁斥法律上的推定,[12]僅使法官對被推定的事實產(chǎn)生懷疑尚有不足。對于事實上的推定的反駁,推定相對人只要提出反證(gegenbeweis),[13]即只要使法官對于被證明的推定前提產(chǎn)生懷疑,就足以動搖推定。[14]不過,立法者在《德民訴》第292條只是對于反駁法律上的推定加以規(guī)定,[15]并未涉及法律上推定的定義及作用,這為學理上的探討提供了很大的空間。
(二)法律上的事實推定
要了解法律上的事實推定的內(nèi)涵,有必要先回顧一下德國民事訴訟法學家rosenberg對此所進行的論述。他以《德國民法典》(以下簡稱《德民》)第1253條作為范例加以分析:“當質(zhì)權(quán)人將質(zhì)物返還于出質(zhì)人或所有人,質(zhì)權(quán)消滅(第1款第1句)?!绻|(zhì)物為出質(zhì)人或所有人占有,則推定為質(zhì)物已經(jīng)由質(zhì)權(quán)人歸還給出質(zhì)人或所有人(第2款第1句)。”根據(jù)該條文,質(zhì)權(quán)的消滅需要滿足以下要件,質(zhì)權(quán)人(a)將質(zhì)物歸還(b)給出質(zhì)人或所有人(c)。不過該條第2款第1句則規(guī)定,當質(zhì)權(quán)的非消滅要件(x)—質(zhì)物為出質(zhì)人或所有人占有—存在時,則推定存在質(zhì)權(quán)消滅的理想要件a+b+c。[16]由此可見,通過法律上的事實推定,《德民》第1253條中原來的證明命題發(fā)生了變化。訴訟當事人可以無須直接證明質(zhì)權(quán)消滅的理想要件a+b+c,而是通過證明其他的事實(x)—質(zhì)物為出質(zhì)人或所有人占有,替代質(zhì)權(quán)消滅要件a + b + c的證明。
德國通說認為,法律上的推定涉及的是民事訴訟中的證明責任。它的主要功用在于降低當事人證明責任的難度。[17]因為負有證明責任的當事人可能非因其過失,無法收集或陳述某些必要的證明手段,使案件陷入真?zhèn)尾幻鞫袚陀^的證明責任。法律上的推定,通過證明命題的改變,使得負有證明責任的當事人可通過證明其他相對易被證明的事實(推定前提),而推定待被證明的法律構(gòu)成要件(法律上的事實推定)或者法律地位(法律上的權(quán)利推定)存在或不存在。但是,法律上的推定本身并沒有改變客觀的證明責任分配。[18]
rosenberg由此認為,推定前提(推定的基礎(chǔ))必須是有爭議的法律效果所要求的構(gòu)成要件之外的情況。[19]因為法律上的推定只是通過證明非要件的事實,來替代原本待證明的要件,藉此法官才能根據(jù)法律規(guī)定得出推定的結(jié)論。[20]如果推定的前提本身就是有爭議的法律效果所要求的構(gòu)成要件之一,那么待證明的要件,并未被其他非要件事實所替代。因為要發(fā)生有爭議的法律效果,作為推定前提的構(gòu)成要件本身就需要被證明。對于推定受益人的舉證活動并未增加額外的證明前提,證明的命題也由此沒有發(fā)生轉(zhuǎn)換。
例如,要適用取得時效(《德民》第937條),占有意思須為善意,占有人可以被推定為善意占有。[21]如果該規(guī)范構(gòu)成推定,那么推定的前提就是占有,被推定的事實就是占有意思為善意。這樣一來,被推定的前提客觀的占有事實,本身就是作為取得時效發(fā)生的要件之一。該規(guī)范并沒有增加額外的證明要件,也就無法轉(zhuǎn)換證明命題,所以不能構(gòu)成法律上的事實推定。這種構(gòu)成要件本身就是推定前提的規(guī)范,被稱為暫定真實(interrimswahrheiten),或者無前提的推定(voraussetzungslose vermutung)。[22]區(qū)分這兩種情況的意義在于反駁的要求不同。反駁法律上的推定的,推定相對人可以通過對推定前提作出反證,使得法官對于推定前提的存在產(chǎn)生懷疑,或者證明被推定的事實不存在(相反事實的證明)。[23]對于暫定真實的反駁,因該“推定”沒有前提,所以相對人只能通過相反事實的證明來駁斥被推定的事實,而沒有其他的選擇。
另外,推定前提必須是該構(gòu)成要件之外的情況存否,即該情況存在還是不存在。與此相混淆的主要為解釋規(guī)則,雖然它們也出現(xiàn)了“推定”的文義,但是缺少了爭議的法律效果所需的推定前提。[24]其典型表達方式是“存有疑問或者不明確時,……”。例如,我國《合同法》第78條的規(guī)定為:“當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的,推定為未變更”。[25]人們從“約定不明確”[26]中無法獲悉某個事實的存否,因為這里缺少待證的某個事實要件存否的推定前提。對于解釋規(guī)則而言,并不要求訴訟當事人證明“某個特定的內(nèi)容”存否的推定前提,而是出現(xiàn)“合同變更的內(nèi)容約定不明確”時,如何解釋當事人的意思表示,所以這里并不涉及案件事實真?zhèn)尾幻鲿r的證明責任分配。
基于以上的分析,法律上的事實推定可以表述為這樣的法律規(guī)范,人們可以基于該規(guī)范,從構(gòu)成要件之外的情況(tatbestandfremder umstand)中推出該法律效果所需的構(gòu)成要件之事實(tatbestandmerkmal) [27] rosenberg的定義雖然受到其他學者的質(zhì)疑和攻擊,但隨著時間的推移,還是為后世的主流德國民事訴訟法學說所遵從。[28]
(三)法律上的權(quán)利推定
1.法律上的權(quán)利推定的內(nèi)涵
法律上的權(quán)利推定的對象是當前的權(quán)利或法律關(guān)系。[29]它的推定內(nèi)容只是當前的權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在,而不是權(quán)利發(fā)生、阻礙、消滅等事實;究竟當前的權(quán)利或法律關(guān)系基于哪些特定的事實發(fā)生,從對權(quán)利的推定中無法獲悉。因為對于某個權(quán)利存在的推定,可能包括了每個權(quán)利發(fā)生事實的存在,以及所有的權(quán)利消滅事實的不存在。[30]《德民》第891條關(guān)于不動產(chǎn)登記簿的推定便是范例,該條第1款并非推定被登記的權(quán)利或法律關(guān)系以何種方式取得,而是推定它是否存在;第2款不是推定在不動產(chǎn)登記簿上被涂銷的權(quán)利沒有發(fā)生,或已消滅,而是推定該被涂銷的權(quán)利根本不存在。
對于當前權(quán)利存在的推定,也并非法律效果的推定,而是可能包含了一個或所有的法律效果發(fā)生的推定,以及所有的權(quán)利阻礙、排除或消滅的不存在的推定。對于當前權(quán)利不存在的推定,可能作為法律效果的推定,推定了所有的權(quán)利發(fā)生的不存在,以及一個或所有的權(quán)利的阻礙、排除、或者消滅。因此,權(quán)利推定也不是法律效果的推定。[31]
2.權(quán)利推定效力及駁斥
權(quán)利推定的受益人除了對于推定的前提事實,就其他的權(quán)利發(fā)生、阻礙、消滅的事實并不負擔證明責任。他只需主張權(quán)利或法律關(guān)系的存否,[32]比如就某動產(chǎn)的占有,既可以被推定為所有人(《德民》第1006條),也可以被推定為質(zhì)權(quán)人(《德民》第1227條),所以占有人需要主張被推定的權(quán)利到底是什么。就法官而言,權(quán)利的推定,使他不必確認作為被推定前提的構(gòu)成要件,只要相對人就被推定的權(quán)利或法律關(guān)系沒有爭議,他就可以直接適用該推定規(guī)范。[33]
推定的相對人若要推翻權(quán)利的推定效力,一般而言,要么完成對于推定前提的反證,要么完成被推定權(quán)利相反事實的證明。對于推定前提的反證,推定的相對人只要證明被推定的前提值得懷疑,就足以動搖推定;[34]或者他可以證明相反事實(beweis des gegenteils)存在,即被推定的權(quán)利并不存在。但是,選擇后者必然會遇到很多難以克服的困難。[35]因為權(quán)利推定的內(nèi)容只是權(quán)利和法律關(guān)系的存在與不存在,它包含了當前權(quán)利或法律關(guān)系存在的所需要的所有事實。若將《德民》第1006條的占有推定規(guī)范以所有權(quán)發(fā)生事實的推定來理解,該推定不能確定受讓人基于何種原因獲得所有權(quán)。他可能通過合意或交付的方式取得所有權(quán),或經(jīng)過十年的取得時效獲得所有權(quán),或通過繼承取得該物,或者其他種種所有權(quán)取得的可能性。推定相對人要否定以上所有的取得原因,可能性微乎其微。[36]
二、占有的權(quán)利推定效力
(一)物權(quán)推定效力概說
物權(quán)推定效力,指的是不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)占有可以作為公示手段,用來推定真實的物權(quán)狀態(tài)(《德民》第891、 1006條)。從文義來看,兩者都不是法律上的事實推定,而是法律上的權(quán)利推定,即對于當前的物權(quán)或物權(quán)關(guān)系存否的推定。
不動產(chǎn)的登記簿記載的內(nèi)容包含所有權(quán)和其他的限制物權(quán),比如抵押權(quán)、土地債務(wù)、用益物權(quán)(nieβbrauch)等。該權(quán)利推定不僅適用于積極意義的權(quán)利狀態(tài),而且適用于消極意義的被涂銷的權(quán)利(《德民》第891條第2句)。不過消極意義的權(quán)利推定并不適用于未登記的權(quán)利,所以權(quán)利若未登記,它就不能被推定為不存在。盡管不動產(chǎn)登記的推定效力享有很高的可靠性,但它仍可被駁斥,推定相對人可以通過證明反對事實來完成。[37]最后,登記的內(nèi)容不僅可有利于登記人而發(fā)揮推定效力,而且可發(fā)生不利于他的推定力。例如抵押權(quán)人打算實現(xiàn)抵押權(quán),因不動產(chǎn)登記簿記載了抵押人某塊土地上負擔有抵押權(quán),他便不用負擔抵押權(quán)存在的證明責任,而可因登記簿而直接主張其抵押權(quán),所以該登記明顯對于登記人(抵押人)產(chǎn)生不利。
與不動產(chǎn)登記廣泛的推定內(nèi)容相比,動產(chǎn)占有顯得相形見絀。它只能作有利于占有人的推定,不能作不利于占有人的推定,推定的權(quán)利根據(jù)《德民》第1006條的規(guī)定也只適用于所有權(quán)、并準用于用益物權(quán)(《德民》第1065條)和質(zhì)權(quán)(《德民》第1227條)。另外,動產(chǎn)的所有權(quán)推定也缺少了消極意義上的公示作用,因為占有無法像不動產(chǎn)登記簿上記載被涂銷的權(quán)利,更不用說推定某個權(quán)利不存在的狀態(tài)。而且,推定受益人不僅包括當前的占有人,也包括過去的占有人(《德民》第1006條第2款),以及間接占有人(《德民》第1006條第3款)。本文所探討的動產(chǎn)占有的推定,主要以《德民》第1006條的所有權(quán)推定為中心,以現(xiàn)在的直接占有為主要的推定前提,兼及有利于過去的占有人的推定,以及間接占有的推定。
(二)占有推定的目的及適用范圍
我國有代表性的觀點,從第三人善意取得的角度,論及占有的推定效力。[38]要探討《德民》第1006條占有的推定效力,首先需要澄清的是:善意第三人所主張的推定,即當前的占有人被推定為所有人,是否屬于占有推定規(guī)范所調(diào)整?
德國現(xiàn)行學說對此持否定的回答,因為《德民》第1006條的目的是,減輕訴訟當事人證明動產(chǎn)所有權(quán)的困難。[39]因為根據(jù)一般的經(jīng)驗,動產(chǎn)所有權(quán)繼受取得很難被證明。尤其當前手有很多人時,受讓人必須證明前手或者前手之前手的所有權(quán),這樣就必須完成一條證明鎖鏈(probatio diabolicia魔鬼般的舉證)。[40]只要證明的鏈條上有一環(huán)不能完成,那么整個關(guān)于所有權(quán)的證明就付之東流,為此占有推定制度才應(yīng)運而生。
其次,從《德民》第1006條的文義出發(fā),占有推定效力也只是有利于占有人,而不是有利于善意取得的受讓人而發(fā)生。[41]只有占有人才能享受《德民》第1006條的推定效力。善意取得中的受讓人主張由于信賴占有而相信占有人有處分權(quán),則是為證明該受讓人取得無權(quán)處分動產(chǎn)的所有權(quán)。該主張完全不利于占有人,可能導致占有人由于善意取得制度適用而失去轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán),因此違背了推定效力的目的—有利于占有人。
最后,善意第三人能否信賴占有人為所有人,應(yīng)適用《德民》第932條以下的規(guī)范。[42]《德民》第932條規(guī)定:“如果轉(zhuǎn)讓物不屬于所有人,受讓人根據(jù)第932條的轉(zhuǎn)讓也可獲得所有權(quán),但是受讓人在取得占有物非善意時,不在此限?!痹撘?guī)范通過“但書”的方式,使得受讓人的善意并非是第932條的積極要件,而是受讓人的惡意成為善意取得的權(quán)利阻礙性事實。[43]因此,受讓人的善意并非是第932條的積極要件,無須受讓人在訴訟中主張并證明,而是提起返還所有權(quán)之訴的當事人要證明受讓人為惡意。由此可見,在動產(chǎn)善意取得的客觀證明責任分配中,[44]也無須受讓人主張占有推定。
占有推定作為攻擊和防御手段都具有重大的意義。[45]在占有人面臨他人起訴要求返還占有物的情況下(防御情形),推定效力可以保護占有人,使他只要證明占有,便可被推定為所有人。當原來的占有人向當前占有人要求返還其所有物時(攻擊情形),原占有人在特定的情況下也能主張占有推定。比如,當原占有人向當前占有人提起所有物返還之訴時(《德民》第985條),原告通常對訴爭物的所有權(quán)承擔證明責任。但是這樣的證明有時是很難完成,因此需要借助于《德民》第1006條第2條對于原占有人的所有權(quán)推定。在當前占有人的推定效力被駁斥后,原占有人可以被推定為所有人,以此來減輕他在訴請返還所有物時證明的困難。[46]
注釋:
[1]參見崔建遠:《物權(quán)法》,中國人民大學出版社2009年版,第157頁;崔建遠、申衛(wèi)星、王洪亮、程嘯等:《物權(quán)法》,清華大學出版社2008年版,第92頁;梁慧星、陳華彬:《物權(quán)法》(第四版),法律出版社2007年版,第407 ~ 408頁;王利明、程嘯、尹飛:《物權(quán)法教程》,人民法院出版社2007年版,第355~356頁;江平主編:《物權(quán)法教程》,知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版,第50頁;劉保玉:《物權(quán)法》,中國法制出版社2007年版,第412頁;劉智慧:《占有制度原理》,中國人民大學出版社2007年版,第280 ~ 281頁;主編:《<中華人民共和國物權(quán)法>條文理解與適用》,人民法院出版社2007年版,第700 ~ 701頁等。
[2]部分學者的論述提及占有權(quán)利推定效力中的舉證責任問題。如我國學者崔建遠認為,對占有的權(quán)利推定效力,在域外法制及學說上存在減輕欲推翻權(quán)利推定者的證明責任的制度,此時欲推翻占有權(quán)利推定者在反證時無需達到使法院確信該相反證明的程度,而只需一句所有證據(jù)調(diào)查的結(jié)果和全部辯論一直,足以產(chǎn)生推翻推定的心證即為充分,或者反證若能證明有某種與受推定的權(quán)利狀態(tài)完全不相容的權(quán)利狀態(tài)存在時,就足以推翻該項推定,參見同上,崔建遠書,第159頁[這部分內(nèi)容源自王澤鑒:《民法物權(quán)》(第二冊),中國政法大學出版社2001年版,第239 ~ 240頁];我國學者梁慧星、陳華彬和劉保玉認為,當他人提出反證證明占有人無占有的權(quán)利時,占有人負有推翻該反證的舉證責任,參見同上,梁慧星、陳華彬書,第408頁;劉保玉書,第412頁。
[3]參見王利明:“試述占有的權(quán)利推定規(guī)則”,《浙江社會科學》2005年第6期;朱廣新:“論物權(quán)法上的權(quán)利推定”,《法律科學》2009年第3期。
[4]同上,王利明文。
[5]參見b. betzinger, die beweislast im civilprozess, koln 1904, s. 141 ff。
[6]參見前注[3],朱廣新文。
[7]所謂相反事實的證明(beweis des gegenteils),并非是反證,而是本證的一種形式。僅使得法院對于被推定的事實產(chǎn)生懷疑尚不足夠,尚需使得法官對于與被推定事實相反的事實達到完全確信。相反事實的證明原則上只是要求,由推定受益人的訴訟相對人來完成(《德民訴》第292條)。baumgartel/laumen/priltting ,handbuch der beweislast-grundlagen, koln 2009,s. 6 ff; othmar jauernig, zivilprozessrecht, 29. aufl.,munchen2007,s. 158.
[8]法律上的事實推定(gesetzliche tatsachenvermutung)與事實上的推定(tatsachliche vermutung),在翻譯中容易被混為一談,導致兩者都被譯為“事實推定”。前者的事實(tatsachen)是名詞,作為推定的對象;后者的事實(tatsachlich)是作為形容詞使用,表示推定的依據(jù)。我國學者吳越在翻譯德國學者普維庭(printing)《現(xiàn)代證明責任問題》一書中,將tatsachliche vermutung譯作事實推定(第75頁),將gesetzliche tatsachenvennutung譯為法律對事實的推定(第72頁)。[德]漢斯·普維庭:《現(xiàn)代證明責任問題》,吳越譯,法律出版社2006年版。雖然通讀上下文不至產(chǎn)生誤解,但為了從文義上直接區(qū)分兩者,本文按照文義將形容詞的tatsachliche翻譯為“事實上的”,將tatsachen作為被推定的對象來翻譯。
[9]參見baumgartel/laumen/prutting, handbuch der beweislast-grundlagen, koln 2009, s. 336; stein/jonas/leipold, 2008, § 292 rn. 7;rosenberg/schwab/gottwald, zivilprozessrecht, 17. aufl.,munchen 2010, s. 631。
[10]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.,munchen 1965,s.211。
[11] 參見stein/jonas/leipold, 2008,§ 292 rn. 1。
[12]參見baumgirtel/laumen/prutting, handbuch der beweislast-grundlagen, koln 2009,s.8。
[13]關(guān)于民事訴訟中證明的種類,根據(jù)證明責任分配的不同可以被分為本證(hauptbeweis)和反證(gegenbeweis) 。 baumgartel/laumen/prutting, handbuch der beweislast-grundlagen, koln 2009,s. 6 ff; othmar jauernig, zivilprozessrecht, 29. aufl.,munchen 2007,s. 158。
[14]參見baumgartel/laumen/prtitting, handbuch der beweislast-grundlagen, koln 2009,s.6。
[15]參見dieter leipold, beweislastgereln und gesetzliche vermutungen, berlin 1966, 5.82。
[16]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.,munchen 1965,s.209。
[17]關(guān)于法律上的事實推定的作用,除了減輕證明難度的作用,還有證明責任倒置的說法。持此觀點之我國文獻參見前注[3],王利明文;常鵬翱:“物權(quán)法中的權(quán)利證明規(guī)范—比較法上的考察與分析”,《比較法研究》2006年第2期。我國學者常鵬翱雖然認識到,推定使得舉證責任發(fā)生轉(zhuǎn)移,但卻沒有進一步區(qū)分客觀的證明責任和主觀的證明責任,籠統(tǒng)地使用證明責任的分配、舉證責任移轉(zhuǎn)兩個不同的術(shù)語。
[18]有觀點認為,法律上的推定的作用在于證明責任倒置。rosenberg持否定態(tài)度。根據(jù)證明責任的規(guī)范說,客觀的證明責任根據(jù)法律規(guī)范的文義來進行分配,并不會隨著當事人的證明活動而發(fā)生改變,發(fā)生改變的證明責任只能是具體的主觀的證明責任。它是隨著訴訟程序的進行,僅僅是通過法院對證明和辯論活動的判斷,根據(jù)具體情況而被決定。所以具體的主觀證明責任的分配并非靜態(tài)的,而是動態(tài)的。由此可知,法律上的事實推定只是涉及具體的主觀證明責任的分配。推定受益人并非不承擔證明責任,而只是通過證明x要件,代替證明a+b+c要件。換而言之,法律上的事實推定只是改變了原來的證明命題,并未導致證明責任倒置。參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.,munchen 1965,s.216~217;baumgurtel/laumen/prutting, handbuch der beweislast-grundlagen, koln 2009,s.186。
[19]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.,munchen 1965,s.203。
[20]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.,munchen 1965,s. 207~208。
[21]《德民》中并未有此類“推定”規(guī)范。類似的“推定”規(guī)范參見《奧地利普通民法典》(abgb)第1460條,《瑞士民法典》第728條。
[22]此處“善意”的占有意思并未要求推定的前提,而是由法律無條件地直接假設(shè)存在。rosenberg稱其為表見推定(scheinvermutung)。rosenberg, beweislast, 5. aufl.,munchen 1965,s.207.
[23]參見下文“三、占有推定的反駁”。
[24]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.,munchen 1965,s. 211 ff。
[25]國內(nèi)持寬泛的推定定義的學者,將意思表示的解釋規(guī)則也納入推定的范疇,前注[3],王利明文;朱廣新文。
[26]我國《合同法》第62條對于有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確的情況,規(guī)定了六項關(guān)于合同質(zhì)量、價款、履行地點、履行期限、履行方式、履行費用的負擔的解釋規(guī)則。該條文也可以用“推定”的用語來表述:“質(zhì)量標準不明確的,推定按照國家標準、行業(yè)標準履行;沒有國家標準、行業(yè)標準的,推定按照通常標準或者符合合同目的的特別標準履行?!边@類規(guī)范缺少了爭議的法律效果所需的推定前提,因為從“質(zhì)量標準不明確”中人們無法獲悉某個事實的存否。
[27]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.,munchen 1965,s.203。
[28]參見hans-joachim musielak, die grundlage der beweislast im zivilprozess, berlin, new york, 1975,s. 75;、othmar jauernig, ziviprozessrecht, 29. aufl.,munchen 2007,s. 167; rosenbergschwab/gottwald, zivilprozessrecht, 17. aufl, munchen 2010, s.630。
[29]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.,munchen 1965,5.226; dieter leipold, beweislastgereln und gesetzliche vermutungen, berlin 1966, s. 93; othmar jauernig, ziviprozessrecht, 29. aufl.,munchen 2007,s. 167; rosenberg/schwab/gottwald. zivilprozessrecht. 17. aufl. munchen 2010. s. 631。
[30]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.,munchen 1965,s. 227; dieter leipold, beweislastgereln und gesetzliche vermutungen, berlin 1966,s. 94; hans-joachim musielak, die grundlage der beweislast im zivilprozess, berlin, new york, 1975,s.77 ff。
[31]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.,munchen 1965, s. 229; rosenberg/schwah/gottwald, zivilprozessrecht,17. aufl.,munchen 2010, s. 631。
[32]參見dieter leipold, beweislastgereln und gesetzliche vermutungen, berlin 1966, s. 98。
[33]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.,munchen 1965,s.229~230。
[34]參見munchkommzpo/prutting, 2000,§ 292 rn. 19;dieter leipold, beweislastgereln und gesetzliche vermutungen, berlin 1966, s. 94 ff。
[35]參見dieter leipold, beweislastgereln und gesetzliche vermutungen, berlin 1966, s.95。
[36]參見stein/jonas/leipold, 2008,§ 292, rn.18。
[37]參見staudinger/gursky, 2008,§ 891 rn. 56。
[38]參見程嘯、尹飛:“論物權(quán)法中占有的權(quán)利推定規(guī)則”,《法律科學》2006年第6期。
[39]參見staudinger/gursky, 2006,§1006 rn. 1;marianne bauer, zur publizitatsfunktion des besitzes bei obereignung von fahrnis, in: festschrift fur f. w. bosch, 1976, s. 12。中文文獻與德國通說得出相同結(jié)論的,如前注[3],朱廣新文。
[40]參見staudinger/gursky,2006, § 1006 rn.1。
[41]參見manfred wolf, die eigentumsvermutung des § 1006 bgb, jus 1985,942。
[42]同上注。
[43]類似的無條件推定(或暫定真實)也隱藏在《德民》第932條中。該條也可采用“推定”的方式來表述:“……,但是受讓人在取得占有物時必須為善意,受讓人的占有意思推定為善意”。雖然此處的善意也能被視作是構(gòu)成要件之一,但它被法律無條件地推定,受讓人對此無須主張并證明。兩種不同的表達方式顯示,證明責任的分配結(jié)果完全一致。因此采用“推定”的規(guī)范也可能只是權(quán)利排除規(guī)范的另一種表達方式。參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.,munchen 1965,s. 204。
[44]我國《物權(quán)法》第106條善意取得卻明文規(guī)定了受讓人的“善意”作為積極要件,卻沒有對于“善意”的證明加以明文規(guī)定,以降低受讓人的證明難度。不能不說是我國民事訴訟法學在立法中的缺失,也反映了我國實體法學和程序法學的互相脫離狀況。
關(guān)鍵詞:國際貿(mào)易;場景實訓;能力指標體系
經(jīng)濟全球化加快了我國融人世界經(jīng)濟的步伐,也毋容置疑地帶動了我國進出口貿(mào)易的迅速發(fā)展。為了適應(yīng)當前越來越頻繁的國際貿(mào)易往來活動,對國際貿(mào)易專業(yè)的高級實用型人才需求量大大增加,不僅要求學生掌握國際經(jīng)濟與貿(mào)易的相關(guān)專業(yè)理論知識更重要的是要求學生有著熟練的國際經(jīng)濟與貿(mào)易的實際操作技能和相關(guān)的業(yè)務(wù)素養(yǎng)。因此,開設(shè)國際貿(mào)易場景實訓課程是非常必要的,他不僅可以幫助學生對以往在課堂上所學的理論和業(yè)務(wù)知識進行鞏固,更重要的是它可以解決機房加軟件的模擬實訓操作的機械性和校外企業(yè)難以掌控的問題,讓學生處在真實的場景環(huán)境中來完成國際貿(mào)易的各種業(yè)務(wù),幫助學生培養(yǎng)國際貿(mào)易業(yè)務(wù)實際操作能力和其他相關(guān)的業(yè)務(wù)素養(yǎng)。
一、國際貿(mào)易場景實訓的培養(yǎng)目標
(一)培養(yǎng)學生國際市場分析與決策能力
作為國際經(jīng)濟與貿(mào)易專業(yè)的學生,首先必須具有較強的國際市場}同察力,那么在國際貿(mào)易場景實訓課程中,首先就要訓練學生的國際市場分析與決策的能力。學生在進行場景實訓之前,都會獲得一份真實的公司運營的資料,要求做市場調(diào)查并撰寫立項報告,在這個過程中輔導老師會全程輔導,而且有針對性的對學生的市場分析和決策的能力進行訓練。
(二)培養(yǎng)學生國際貿(mào)易業(yè)務(wù)操作技能
國際貿(mào)易場景實訓課程最重要的環(huán)節(jié)就是對學生的進出口貿(mào)易業(yè)務(wù)的實際操作技能的訓練,進出口貿(mào)易業(yè)務(wù)在國際貿(mào)易實務(wù),單證實務(wù)以及國際貿(mào)易模擬操作等課程中均有學到,但是這些課程不能讓學生親自動手來體驗每一個具體環(huán)節(jié)。通過場景實訓,讓學生自己通過談判達成貿(mào)易協(xié)議、然后繕制各種單據(jù)最后完成整筆交易的全部流程,在這個過程中,學生的進出口的各項業(yè)務(wù)技能可以得到很好的訓練,這些能力對于學生以后走上工作崗位進行實務(wù)操作是至關(guān)重要的。
(三)培養(yǎng)學生國際貿(mào)易風險防范和管理能力
面對變幻莫測的國際市場環(huán)境,進出口商都面臨著較大的國際貿(mào)易風險,在進行進出口貿(mào)易業(yè)務(wù)的整個過程中都可能噴到各種各樣的風險,因此國際貿(mào)易專業(yè)的學生必須具備國際貿(mào)易風險識別評估和控制的能力。在國際貿(mào)易場景實訓課程中,學生是在仿真的環(huán)境中來進行的貿(mào)易業(yè)務(wù),而且要對每一個環(huán)節(jié)進行操作,在輔導老師的引導下和學生的實際操作過程中,學生的風險意識會得到很好的強化,每操作一步就會考慮到可能面臨的風險以及風險可能帶來的損失,這對培養(yǎng)學生的風險識別能力是很有效的,在風險識別的基礎(chǔ)上評估風險的等級,以確定最為關(guān)鍵的、對~筆貿(mào)易影響最大的風險因素,然后采取相應(yīng)的措施來規(guī)避和防范才是更重要的。
(四)鍛煉學生其他的綜合素養(yǎng)
學生在場景實訓過程中,基本上接近真實的貿(mào)易活動,要與不同的商人進行談判、要處理不同的單據(jù)、在業(yè)務(wù)的每~個環(huán)節(jié)可能會碰到一些問題并要處理這些問題、會碰都一些突發(fā)事件并要及時做出合適的處理等等。這就要求學生必須具有較強的語言能力和談判技巧,最好是至少通一門外語,還要了解不同國家的文化,便于掃清與不同文化背景下的商人的談判障礙;還要具備臨危不亂的素質(zhì),能很好的處理突發(fā)的業(yè)務(wù)問題和其他事件;在單據(jù)的處理過程中還必須細心,能準確的繕制每一份單據(jù);在力、理每一環(huán)節(jié)的業(yè)務(wù)時必須謙虛謹慎,能順利的與每一種人交流,辦好每一筆業(yè)務(wù),這些綜合素養(yǎng)在工作中非常實用,在進行場景實訓的時候可以針對性的予以鍛煉。
二、國際貿(mào)易場景實訓的能力指標體系的構(gòu)建
(一)國際市場分析與決策的能力指標
對于學生的國際市場分析與決策的能力可以通過市場信分析能力、市場環(huán)境分析能力、競爭對手分析能力、目標市場分析能力、盈利分析能力、市場進入策略選擇能力等六個二級指標來評定,其中市場分析能力又包括市場信息的收集、甄別和利用的能力;市場環(huán)境分析能力包括宏觀和微觀環(huán)境的分析能力;競爭對手分析能力包括對現(xiàn)有競爭對手和潛在競爭對手的分析能力;目標市場分析能力包括目標市場細分和市場定位決策的能力;盈利分析能力包插成本計算和投資收益預(yù)算的能力;市場進入策略選擇包括進入方式、渠道和促銷方式選擇的能力。
(二)進出口業(yè)務(wù)操作能力指標
進出口業(yè)務(wù)操作技能的衡量指標較多,包括商務(wù)洽談能力、銀行業(yè)務(wù)能力、貨物處理能力、報檢能力、報關(guān)能力、力、理保險能力、外匯管理能力、力、理稅務(wù)事宜能力等八個二級指標,其中商務(wù)洽談能力包括業(yè)務(wù)建立、核算報價和交易磋商的能力;銀行業(yè)務(wù)能力包括準備開證文件、申請開立信用證、信用證審核與分析、匯票出具與審核、審單、收匯、備款贖單等能力;貨物處理能力包括備貨及準備必要的出口文件、租船訂艙、繕制提單、安排國內(nèi)運輸、提單換取提貨單,到船方提貨;報檢能力包括分析信用證檢驗條款、安排備檢事宜、繕制報檢單、進出口報檢等能力;報關(guān)能力包括繕制報關(guān)單、準備報關(guān)必備文件力、理進出口清關(guān)等能力;辦理保險能力包括分析保險條款、繕制投保單、聯(lián)系保險事宜、繕制裝船通知、受益人聲明等單證、催收、審核裝船通知、受益人證明等能力;外匯管理能力包括合同訂立后的外匯管理局備案、用匯申請和外匯核銷的能力;辦理稅務(wù)事宜能力包括力、理海關(guān)稅務(wù)清繳、稅款核算的能力。
(三)國際貿(mào)易風險的管理能力指標
國際貿(mào)易風險管理的能力主要由風險識別、風險評估和風險控制三項指標來衡量,其中風險識別能力包括風險源的識別、風險表現(xiàn)形態(tài)的識別和風險危害的識別三項能力;風險評估能力包括對風險發(fā)生概率的估測、對風險損失幅度的估測和衡量風險程度的能力;風險控制能力包括風險回避、分散、對沖和轉(zhuǎn)移的能力。
(四)其他綜合素養(yǎng)指標
國際貿(mào)易場景實訓課程對學生的其他綜合素養(yǎng)的評價主要包括順利溝通的能力、處理突發(fā)事件的能力和其他工作生活中所需的基本素養(yǎng)這三個二級指標。其中順利溝通的能力包括嫻熟的外語交流能力、良好的溝通技巧和熟悉他國文化的能力;處理突發(fā)事件的能力包括處理業(yè)務(wù)中突發(fā)事件、處理各種爭端和沖突的能力。
三、對能力指標體系構(gòu)建的特殊處理